oO Ie
ESTUDIOS DE DERECHO,
COMPARADO
Gabriel Garcfa Cantero
(Catedrstico de Derecho Civil Emtrito
ea Universidad de Zaragoza
x Jusmicta we Anacés
Zaragoza, 2010 novoco
‘materi jusidicas emanadas tanto dela lepslcion espafila como
rocedentes de muy diversos paises, fctoresquedan cuenta de ota de
Ins notae que caracteriza la trayectoria del autor Ia usion depositada
fen Ia materia cbjeto de estudio y al esfuerzo por extender entre
rofesionaes extudiosos del Derecho el interés por ls normativas
Drocedentes de otras cultuasjurdicas. No es extrao por tanto que
JE nce queja que el Profesor Garcia Cantero manifesta sea por la
consiatacin de que en los nuevos planes de estudio no se een como
‘sigatura especie Derecho Comparado.
Por todo lo ya mencionado nos resulta muy gratoacoger dentro
de ls publicacones editadas por El Justicia de Aragén una obra tan
‘sera ysigurosa como lapresents.
Fernano Gancta Viessr=
Torna oe Arcos
AMODO DE INTRODUCCION:
Recibi los primeros impulsos —insinuaciones o sugerencias,
ms bien, pes como castellano vigjo era parco en palabras, yen he-
‘hos largo, para embarearme en esta lusionante tare del Derecho
Comparedo~, de la mano de mi Maestro valisoletano, Don Ignacio
‘SERRANO y SERRANO (gp), quienes justo dedar este volu-
‘men ques publica también, por benevolenca, que munca acertaé a
[greece dal Justicia de Aragén. Don Ignacio se fon persoralment,
{hel primer teri del pasado sgl, en Suiza, en I Universidad que,
‘hs tempo, todavia levabs el ealificativo de clic, y, ademas de
fundamental Tesis bre un importante tea de Derecho Romano y
Comin europea! ha legado alos hipotecaristas su estudio comparativo
Sobre el Regstzo de Ia Propiedad en Suiza que, a mas de tres cuarios
de-sigio.de la fecha de publiacin, sigue siendo citado hoy pot los
_—tepecialisas” AL pam de
erminar yom Liceniatura en la Universi-
‘dad de Valladolid (1944-198), Don Ignacio fue designado Rapporteur
‘lnéral sobre el tea dela ausencia y Ia declaracion de allecimientoen
{Congreso Intemacional de Derecho Comparado de Londres (195).
{Tave lego yo ocasdn de hacer mis primero pisitos comparative,
bajo su decid al redatar mi Teis Doctoral lida en la Faaltad de
‘Derecho dela Universidad de Madrid (1953), y logo ena ere march,
SERRANO y SERRANO, “te cst REDE, 6 pgs 85 |
es.
2B eo de SERRANO y SERRANO, Epo dt Pri Cle
2st (alt 53), pr BOCA SASTRE, Dc itr,
{Bean 85,1 pg 8a Oy pag StS CcaBRUEL GARCIA CANTERO
‘queen aquélla época —austers, dura y All signifiaba aleanzar
{ina cited'a universttaria Por aquellos ahios uni enfusasmo compa
‘tiv al tambien inten ysostnido afén compartista de mi querido
‘ompafeo de Exel, José Luls DE LOS MOZOS y DE LOS MOZOS,
Catdritico de Derecho Gv y Magistrado Emiito del Tribunal Cons
‘Grcional,recientementefallecido. Coneidero una feliz eoincdencia|
queen el altimo temo de rvestrasrespectivas vidas universitariss,
{bs vijsafanescomparativoeyearopestas compartids por abos se
shayan taducido en una prolongada colaboraién con el Prof luseppe
(GANDOLFT ens tabsjs de elaboracién del abitualmente conocido
Yyacomo Proyecto de Poot? en cuya géness resulta fundamental aapi-
‘acim el método comparativo.
‘Eni personal periplo comparativo siempre enter yapoyé, que
los cvilitas expos, convencidespartidaros de wilzar aqual métado
wyanto en docencia como en investigacin— adguiriamos tictamente
‘cl compreciso moral de estar pesentes en los Congresos de esta matur
{alexa organizados fuera de mucstras fronts, especialmente cuando
los piltaba cada custo afos la Asocacsn internacional de Derecho
‘Comparedo, fandada en La Haya en 1924, y domliads en Pars Ade-
tis de resto beution cmpaatioo en el Congreso de Uppsala (1966),
6; ya como catertc, al de Pescara (197) en calidad de Rapprtar
_ginba al de Teherin, (1974); Budapest (1978); Montreal (190); Atenas
asa ramus De or Mons pri —acin a ut compatite
puso pet Ate TUN cadena runs rps Jo Pav cea
‘a dl Gorges ead cain cad en 190 gue pub d
‘ater Se Cio Euopen de Cots eee sade oho
‘anc soe conmar npr
1 Loca on ot aed os Mes een vie rab el vero
5h in pom dvs onl nla yar emp se dpi ane
{oe oxpets somes mies dri i decisis cs Pats,
antag Copetagse
5 Me poem pubic! de Le tation ii de xn rt
erage nel vl “Rpperts gnc su Mae Cong cl Bt Ca
‘u(t 197) pgs 37-60 En ep la io etm en ADC,
{npg San Nolnbe ead pr pec on vanes pst
2
STUDIOS DE DERECHO COMPARADO
(9994) Bol (19%) Brisbane 2002)—este tino también en calidad de
Repporteur gery Utrecht (208). Porconociento decoy perso-
‘Ni puedoabimar qe sila presencia hispana en el Cangrsode Uppsala
{foe utrda y de conocido prestigio, en suesvos eventos comperatvos
[aualla se fe redcendo hasta lias mis bien simbelins, en alguno de
{os Congresoe mencionados, hasta qu la constitucin de Ia Asoiacién
{Eopafols de Derecho Comparada ha permitid increment la mis,
tanto ennsimero de edactores de ponencasnacionales,comoen suasis-
tenca personal alos Congresos, tedenca qu, en los timos afios se
‘gue manteriendoineluso parece que tambidn lo seréenen el peti
de Washington 2010,
‘Me stisfaceen alto grado que mis discipulos, que ocupan cte-
ras Hituasidades alo largo delavaiada geografiaespaiola,hayan
ssumido de buen grado Ia preocupscién que les imbut por el Dere-
ho comparado —algunosllevandolo, incluso, al utulo de su Tess
Doctoral y que sigan aplicando tal método en su diario quehacer,
ubléndolo trenamitideigualmente a sus propiosdiscipulos. Mp
ece también haber prstado un servicio al comparatismo Hispano al
{ber ingresado en el Profesorado dela Faculté international de Drott
Compard, en cuya prestigiosa Universidad he imparido cursos en pri-
smavere 0 verano de esta especalidad, ai como en otras Facultades
‘cuopensorganizador por aquéla(as{ en Santiago de Compostela,
Salamanca, Amsterdam, Florencia, Graz, Rostock, Nam, Frankfurt
Fir, eke] paved linea puedo menciona los cursos monogré-
Ficos de Derecho Comparado impartides reiteradamente por mi en
Teer cielo de los Estudios de Derecho en la Universidad de Za
‘agoza desde que me incorporé hasta el momento actual’ con ni
‘aero guns yrange pn dee uta a
‘SeStencincus tno ennocmnpuscons mint ono
iSporio guanine soy cl ecivani ac
Maegan en eo
2 Deogacndenere envi de cinco pare pormerdelaConegaca
aol Gna GARCIA CANTERO
‘mero de alumnos que, algunos afos, ha alcarzado la veintena de
Sin embargo, pese a los deseritosesfur20s,y a los de otros mir
hos que han colaborado en la empresa, no pasece probable que en 1s
‘nuevos Planes que se estn perflando para la Licencatura de Dere-
‘ho en la Universidad de Zaragoza, se mantenga, con carter general,
‘ninguna aignatura con igual 0 sinilar denominaci ala de Derecho
Compara Se contradict ile opin mayoritara de quienes la han
catsado, sex —con carter inwoductorio— como asignatura de Libre
‘Configuracién sea ineluida en el Tercer Ciclo, Eo me parece un raso
terror que pagarin los faturs Licenciades espafles que —muy pro-
bablemente-—habrén deenfrentaseen el furo.con sistemas juriicos
diferentes del expafo, que nadie les habri explcado previamente;y
‘como la omisén es grave y patente, elo se advertirs mis pronto que
tarde, y quienes, en aquel momento, estenten Ia responsabilidad uni
_verslaria tendrén que subsanarlo de inmediato.
[Nome orsespande, por iio, valoar Ia calidad de ls trabajos
comparativesaqutssleccionados Slo dé que en su mayorta han sido.
ya publicados en diversas revisis espaol y exrarjeras, desde el
“tno deceni del pasado sigo hasta nuestros das; de uns pocos se
‘ha conservado su relaccin en francés, aunque a mayors se publican,
gicamente en espaol: y que, asimisio, ha parecido convenientere-
patativasextranjeras, por lo general, poco conocidas entre nosotros, &
{ule de tabsjosinformativos de caréter sin dudaawaiay pro munca
desdefable; din fnalmente, que sa intentado ura —sin dda, diseu-
‘ible— sstematizacion agrupande la tematica de os trabajos recogidos
conforme a la sgulentecrdenacién: A) Problemasgeneaes de Derecho
‘campo; B) Coie; C) Estudios de microcomparacion (abarcando
Ty Gerth comamdo qu ass gees de rf jens
puns y Cte een Ftd de Deco de Zags, pret
‘ven dcp, spe y opublita, Jbl d dicho poo, an
‘sad ih site
“
[STUDIOS DE DERECHO COMPARADO
teas de fuentes, derecho patsimonial y derecho de fails); y D) Bi
agra compara eleccionade
Gabriel GARCIA CANTERO
Cattetico de Desecho Ci, Emérto dela Universidad de Zaragnaa,
Presidente de a Asodacn Espaiola de Derecho comparado,
‘Maemo Til de la Academia interacional de Derecho comparado =
A) PROBLEMAS GENERALES DEL
DERECHO COMPARADO EL DERECHO COMPARADO,
t EXIGENCIA DE LOS ESTUDIOS DE
ti DERECHO EN EL SIGLO XX?
oy pr supueso que Ve. ncientanpefctaent den
scatos onion eri doe actunmete ela y oy sacres rt
man gun ques sorpende La facade Derecho es sno de
ins cents univertarion nos caropeltas de odo ls extents
‘Sauce plo slam open deo fore eto de as
‘uvnit es deci de Toss naconalistas en el vento peyor
( {lvoe termine To oupuesto quo ado singunaFestad
1 Duraie en conto aden sinleconsatncn de un Becho,
ident notorin, que fect a atte coma y que bed
‘Compe ens trea.
—-—Expsimerigaca npr de I nia juni medieval fo
ima aise In Recep del Derecho Romano gues pedo en
Tetonn pr cor deere «tae de ipresonaie bor de os
Gondor Povo sev dinend por toda Eizo ets
Comoe coped handamentaiente sng en rl me
fi ids poral Dewcio oman, el germina y el candice Sex Doctor
Stag rs ene en cleaned aque en as Unite
Sides de Par, Colaba oSaasanea vein a erstase ero y
“ico Derecho. Con myo need Ia Reopen «Produc,
cil
5 Cairne ronan a Uvesidad d Ana e23deebre
199, ago panda el le “Homan al Pr Doh eae Mon
one “GABRIEL GARCIA CANTERO
algo is tarde, enlostersitorioe del Sacro Romano Inperio Gemmsnio,
Telizindowe ademds, ix comple, sn en teal, exclayendo
$6 el derecho pablo alguna intnasoner, como a eat.
‘a aparcin del Eatado modern fue un factor negaivo ars 1a
unidd urea europes favrecendoaquella rps, pats a evo
‘iin sedrgilenarente con avancesyretocezos hacia un modelo
dle Extao que tea a xan en mbit dela taco col code
‘bosla prio en vatios Reins por sus Monae de a erueanza
del Derecho Romano en las Universiades, ya qu os sberanos te
pectivosqueian que se magricas, en la clteday en los Inburales,
[importa del Dect rel que els promulgaben). Un ejemplo de
‘ete eimo, en abiertacompetencia con el Derecho romano, 10 cost
tuyenlassucesvas Ordenanzas que promulgan oe Reyes frances, 0,
entre nose las Leyes de Troy la Nueva y Novia Recopainy
cecabio enlos patos germs lleglain propa delos sees
tertiles y del propio Emperadoren tater, fe mence impor
tantey destacda. Peco, poco poco, cada soberano europe logars
imponer su criterio de lags, en exclusiva, sobre qestones cvs,
sein pretension encontarscace defi adecado a avs de
echo dela Codieactn.
‘Nosatros en as portrimesis ya de siglo 2% vivinoenmersos en
laradela Codieacién~~y eto viene contro causa deter
+ Menémeno— pues pata los palses continentales aquella
tamarcedotn io deriv ela ibtoria desu lesan vl Senos
bce muy dil comprender hay lo qu sinifeaba, por een el sgl
XVI yhasta fine del XOX en Espa, ser abogado o juz; ara resalver
cada cic, la determinacion del derecho vgente queria ena aboioes,
{nvestigacin histrca, sin quel jurist nunca Uegara dui pena
seguslded dela cectivavigencadelanonna respective Lacodiincion
I slo, ante todo, un proven de raionalzaion,aprtando caidad
1 smplieacion en la ten de apc el derecho, sedundando as en
‘nei de la spurdadjrdicn de todo lo hadadanesIncado el
proceso a ines del XVI leaned un primer momento de esplendor
Ean Cidigo de Napolein de 120, que ba logado por mesos pro-
‘lo sleanca na vetdaderdfign mundial en odor osconinntes
STUDIOS De DERECHO CONPARADO
(oalvoen Australis) y del queen buena medida es tibutaio el nuesto
{40 1889- La segunda cima codificadora estdrepresenada por el BGB
lem, aprobado en 1896, pero que end en vigorel 1 «nero 1900, por
Jocual se le considera, con raztn, el mis represenatvo de los c6digos
de a segunda generacién en el siglo XX, aunque por muchas razones
fo le van a a zag ni el Ce. suizo, probado defnitivament tas I>
borisa gestacén en 191, ni elitaliano de 1942, ques bien en alin
smamento de su elaboracin, pudo constituir al eho mussoiniano de
‘grandeza imperial, ripidament,finaizada lacontenda se recuperS
para la democracia con leves retoques en su articulado. Después dela
TT GM se han promulgado en todo el mundo més de medio centenar
de Cédigos ives, siondo de destacar el nuevo Cz: holandés de 192,
‘que, pormuchasrazones, viene aencabezar ails tercera—y por hors,
‘lena —generacin de e6digos civles en Europa. No hay que prestar
‘mucha atencién a quienes auguraban, en el lin tercio dl siglo XX,
tuna nucva Era de la descodifcacin, que habia predicho el profeeor
romano Natalino IRTI en 197, vaticinio del que su autr se ha distan-
ado sitimamente,y que en Italia ha sido mayoritariamente desmen-
‘ido cuando se ha conmemorado el medio sigio del Ce. de 1912. Por
imo, las antiguas Demecacas populares, al dexrumbarse el Muro
‘erlnésyrecuperar as libertades,seaprestan —aunque con explicable
Jentitud—a promulgar nuevas Cédigos cviles siguiendo el modelo de
alguno de los egos occdentales en vigor
Porello, pede airmarse que los pases europoos continents vi-
vinnos plenamenteinmersos, desde hace dos siglo aproximadamente,
‘nel sistema codificado del que, parece, no es ni conveniente ni pro”
‘esticabe, que nos Salgamos en el préximo siglo 207. Pero junto alos
Indudables Ventajs que aquel modo de legisla acarrea, hemos de ser
conscintes, pring fre, de sus insuliienias «inconvenient; de una
parte en cuanto ha venido a consoidar Ia tendencia a reconccer la
facultad exclusiva de cada Estado para legisla sobre materias cvs,
‘on absolutaindependencia de lo que haga su vedino de ot, porgue
‘2 oponeinexplicablemente a esa ota tendencia unicadora que ea
itundiendo entre dstntas ramas del ordenamento y entre todos los
alses, expecimente entre los pertenecientes aa UE. Tl actitud viene GABRIEL cARCIA CANTERO
«a epescutr obviamente en los planes de estudio de las Facltades de
‘Derecho de los paises europeos, especialmentedeos demuestro mismo
‘entomo; asf ocure, por poner un jemplocercano, queen Francia slo
‘se enaeia el Derecho civil penal, mercant, administrative o fiscal v=
{gente en dicho palsy lomzmo ocure en los estates pases eur0pe0s,
tanto de os dea tradicén del ci law, como de la common lau Hoy por
hoy, rayortariamente, el Derecho que se ensefay pli, en cada uno
e los pales europeos sigue sendo e-estatal. As ceo quedaré mis
dara la acustcin de chnuciiomo con que que iniié esta conferencia;
[eusscién que no supone nila culpabilidad de nadie en particulat ni
‘mucho menos la necesidad de encontrar un chivo expiatorio.
_Cabe remediar esta evidante insuficincin cuando estamos has
blando—y la vivimos a diario— de la ldo global, del expacio comin
‘europea regido por el principio de Hdertad de ielacion de persons,
ens y serie?
‘Seria posible disefa, por ejemplo, una carrera de Derecho con
valde universal o, al menos, europea, de modo que elestudantees-
patil por gemplo, arse en Madrid el primer cuso,setracade ego
onases para hacer segundo, a Pars para estudiar tercero, a Roma con
Jn finalidad de cursarcuarto,y digamos quea Heidelberg para fnalizar
suenrrera? Naturale con In exigenca de que el tulo que obtnga
‘sea reconocido en todos y ada uno de los pues comunitatios, yen el
~~ give de procedaiia, En igus Universes ettranjerasmroponen—
inconvenientes& las demandas individuales de los estudiantes para
(ques les raconazcanestudiosrealizatos de modo silar al dest,
‘ero oy por hoy, dejaria de ser arsesgado e imprudent aconsjrl0
4 cualquiera de nuesteos estudiantes de Derecho.
‘Con unciteriorealstame permitia haceros algunas propuests,
‘no uipices sin factbes. Gréficamentecabela decir que los est
{de derecho en Europa adolecen de cierto enclustamientay que hay que
‘rir vontenas para mpliar los horizontes individuals ycolectvos de
‘nuestros jurisas y aprendices de jurstas. En esta direcién se enc
‘minaron las conlusiones del Congreso de Metz sobre las estudios de
Derecho, auepiiado por ls Comunidades Europes.
ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO
En primer téemino, parece convenienteprestaratencién a las
asignaturas de dimensién supracstatal
Lalista qu incluyo a coninuacién no es oerada sino meramente
cjenplifcativa, yadaito que sea discutble por exceso o por defecto;
‘Steabe refers al Derecho romano como base permanente de nuestras
insitucones dviles, pero tambien sustrato comin de a mayer parte
de las legislacionesciviles euopeas contnentales; dejo obviamente
fra el eso de Inglaterra y los ates del common la cuyo proceso
formative en cierto momento de su historia, e apart del Derecho de
Roma. Asimismo,e5 oportano caer en Ia cuena dela neers de!
erect cndniz, tanto del iglesia catlica como de ora confesiones
devocicién mundial por poner un gemplo: los tbunales ecesisticns
fd Chicago, Paris 0 Vien, aplican el mismo Cader luris Canonici de
Is Tesi catia latina que los de Espa. Por su propia naturleza
tanto el Derecho internacional public come el Derecho internacional pri
so traspasan en su dimensin aplicativa, las fontras estates; el
Primero Se ett ententando actuslmente, y de modo tascendenta, a
‘esas decsivos dependiendo dela capacidad que la ONU tenga en
cada memento pare imponer sus nonnay,,simsmo, por conse
“Trbunaesintemacinalescuyas decsiones pueden imponerseen cual
ier parte del mundo (ecudrdese ls dfcultades con que est encore
__frandoelnon nto Tbuna de Roma para delits contra a hsmanidad);
pero advigrlase que fo que parece muy dif en el ambit mundial
resulta mds hacedero a rive regional, como es ocuriendo ya cn as
senencias del Tribunal de Derechos Humanos de Estasburgo respect
del cual eabe decir que resulta normal frecuente que las reclamaco-
es de cudadanes particulars tiunen, ante fente asus propios
tstadosen cuanto al Derecho internacional privado, si bien todavia la
fuente ms importante de sus norms es ett, cree corstantemenie
elacervo de normas de rigen interacional. Por atmo y aunque et
plan de 1953 nolo contempla como asignatura obligato, se ha ido
intoduiendo en los nuevos planes el estado del Derecho comunitario
ayo conacimiento resulta ya indispensable para los operadores del
derecho en elinterior dea UE. GABRIEL GARCIA CANTERO f
‘Aconstjtia adem, com carter complementario, que site
sifcara la partiipacén de alumnos de esta Facultad en el Programa
rasmus Socrates; desde hace bastante afis he sido uno de los res
[ponsibles de este Programa en mi Facultad de Zaragoza, y puedo
[portaros mi modesta experiencia. Tenemos intercambios con varias
‘Universidades de Francia, Halla, Alemania, Inglaterra, Austria, Pases
Bajos y utimamente con ls paises nérdics. Hay también un inter-
cambio‘en materia de Derecho inormtco que envia preferentemente
8 recd Hcnciadas, aunque también a estudiantes del timo curso,
para estancias de duracin inferior al ao. Mi responsabilidad ha =
aldo, sobre tod, en lo intercambios de una duracéa de curso entero,
{gee julio de I Facultad, revultan sr los més enriquecedores para
‘ucsttos estudiantes. Nos ha parecido que una garantia del éxito 1a-
ica en la madurez aleanzada por el akumno elegido, por lo cual s6lo
fenviamnos hasta ahora a quienes se encuentran en los times afos de
‘rer a selecién se hace com base en las calficaciones obtenidas
tn los tes primeros cursos, y en la demostracin del conocimento
el idioma coreepondinte la prueba es especialmente rigurosa con
tl alerniny o ingle). Antes de partir hacia la Facultad de destino el
Shumno seleceionado debe frmas un contrto con la Facultad en ls que
figuran Is asignataras que se propone cursaren el exranjero,y en
‘colune paralela sa equivalendia con las asignaturas espailas; sie
‘en otta Universidad, se tasladan automsticamente a su expedient
Se producen fracazos cuando el alumna no lleva una idea clara de lo
{que quiere hacer ni de lo que ali van a exgisle; por supueso, la beca
fo es para hacer turismo ni, excusivamente, para aprender 0 pecec-
‘Gonaf un idioma extranjero. Es bueno que desde los primers cursos
tl estudiante vaya preparando wn proyecto claro sobre lo que quiere,
Jen consecuenca, que planiiquelos medias necesaris para logrario:
tuna media de aprobado alo como minimo y el dominio del idioma
(aunque ena Facultad de destino suclen orgaizarse cursos de idiomas
para estudiantes extranjers). También debe sar consciente de lo que
Tintercambig Erasmus Séerates representa en est contxto, 2 saber,
Sélo constinaye un modo de pala, pero no de elimina el exacerbado
2
[STUDIOS DE DERECHO COMPARADO
rnecioalismo de os estudlos as como del costo que ha de pagar (ast,
‘or ejemplo, pars los alumaos de quintocuso, a cambio de dja cua"
Eo asignaturs espaflas —cuyo conocimiento munca ele exiird en
'prenderiprobablementematriassinlares del plan deesta-
dios de oto pals) En sa conjunto nuestros estudiantes obtienen buenos
_yhestaexceletes resultados, ys valoracign personal resulta postive;
Rasta ahora, e ns imastado que nuestros alumnostengan que repeir
sus exmenes enol extranjero.
Pero de modo fundamental, como medio para superar Ia inst
‘icenciss dl derecho que impartimos y aprendemos hoy en las Fr-
calades espafelas de Derecho, voy a dedicar la segunda parte de mi
{xposicén a presentar ef Derecho comparado en cuanto constituye
{uno de los procedimientos mas seguresy efiaces que garantiza a
formaci de los jurists ene siglo XX.
Se tata de una asignatura de recente formacién, aunque los,
precedentes podslan emontase,inluso,al Derecho Romano oa épo-
‘as medievals; en su versa modema va a cumplr exactaente un
Siglo, pues su acta de nacimiento se ja en 190, cuando se celebré
fen Pars el primer Congreso Internaciaal de Derecho comparado
{Lo que ocure es que, alo largo de ete siglo, ha evolucionado con
rapier Ia idea que los especalistas se han hecho de esta asignature;
‘5 el punto de parida fue la contemplacin dels efectos de a fag
_entacin de la snidad de lag. lepislaiones, especialmente civils,
como consecuenca dela codificaién; cada pals ha codiicado como
ya tenido a bien hacerlo, sin duda, no de modo arbitio, pero sin
‘reocuparte de si con el nuevo digo se incrementaba la diversidad
legislativa civ, por el contrari,s se acereabaa determinado mo-
‘elo vigent. Los primeros comparatstas eran romanticosy con base
‘enalgunce principio flos6Scos ssladamenteconsiderades, egaron
‘a conclusion de a necesidad de wnifcar mundialmente el Derecho,
‘especialmente el civil sla naturaleza humana eral misma, con in
ddependencia del color de la pie, del pais a que se pertenece, dela
‘cultura y dela religin las lejes civiles deberlan er iguales para to-
dos, Pronto ovis que al objetivo era utépico. Como istrumento de
‘ifusion de as mevas ideas se uti Ia celebracién anual dewn Con- GABRIEL GARCIA CANTERO
{reso Intemacional a partir de 1932, pero la ulterior celebracién tuvo
{que Interrumpirse con ocasién de la Segunda Guerra Mundial, de
‘ode que nuevas generaciones de comparatists retifcaron aquellos
| ‘rimeros objetvos, primero en cuanto a la meta a alcanzat, que era
‘ahora la de aproximacién —y no necesariamente la unificaién— de
las diferentes sistemas jaricos, yen segundo témmino, en cuanto al
objeto de In comparacén; as, por eemplo, un mero catélogo dela
legislacién de todos oe pases del mundo, desde la Aaa Z,carece de
‘llidad comparativa, alvola puramenteerudita. Durantela segunda
tmtad de presente igo, el absjo dels comparaista sha centeado
tenia fjacién de las grandes fas sistemas de eislcén, caractert-
‘zados por la exstencia de notas homogéneasderivadas de saorigen
0 inepracin; ashen Europa se separ, de un lado, ls paises dl (ode
i 1a) cononon Ino Cnglatersa, anda, Gales; pero no Escocia que tiene
digo cv), y Tos pases de train romano germnica caracerizates
[por el sustatohistrco repreentado por el elemento romano y el
{ {germico, en mayor o menor medida, , sobre todo, por insprarse
fu orgaizacin extatal en la divisi de poderes de Montesquieu (1
| ‘poller judicial no legisla sno que, con plenaindependencis, aplica
i
Y ace aplcar ls les qu promlga el legis) dentro do exe
“imo se registan substenas come, en su da lo feel dels pres
MN ‘ocalistas (hoy tenemos el caso mis ben insSito de un cédigo civil
_____Nepano-marsista el eubano de 1987), y sigue séndoo el de ls pies
‘ris: Pura de spat no encontamos conan logue compat,
4 {asi monolitio, de los Denshes ldmios exendidosfndamenta
i ‘ments por los contnents african yap salvo Targa, algunos
it ‘ton pocos pales, que han secalarzado su ordenament rico
it (Gate Ce. del primero se ha neprado en el modelo del Cc. 420),
Jos dems paises musulmanes ofrecen un derecho Snapiredo en
i Corin especialmente en materia de persona fama ysuceones. EL
‘esto del continent fscano et slndo, en stor ao, un verdadero
i [Mboratonio de derecho comparado pues Ins poten colonizadoras
| (Gexcepién de Espata que no hemos dejado apenas eto jriico
‘Ata; codigo Nopenomarrogu de oligacinesycontatos ha
Sido sustiido por el Ce anc al implantare el eno alta de
STUDIOS DE DERECHO COMPARADO
Guinea Ecuatoral, no hay informaciones sobre el derecho en vigor;
fel Shara mds vale no hablar aunque esa ya famosa sentencia del
{TS de 198, sobre nacionalidad espafla nos recuerda que all bo
‘una provincia espaol) levaron a estos pases su lgislacin propia
J han colaborado aque los nuevos céigos se inspiren en los de la
Zhetropolis per estos céigos mas o menos occidetalizadosno pueden
‘eultar la exstencia de los Derechos consuetinaris africans (acaba
‘Se estudiaros SACCO en un volumen de su amplio ratado). Quizd
tl caso mis interesante hoy sea el de Aftca del Sur con su proviso-
fal Constucin que deroga el psrhed,econoce las especaidades
‘bales, al tempo que incorpo la Declracion Universal de los De-
‘echos Humane de 1948; todo ela sin perjuico de que los emigantes
folandeseslevasen all el Roman Ducht (bajo la forma de la jurispra-
Genciaelegants), mientras que el dominio inglés del imo periodo
dna servido para instalar tambign allel derecho de la common lw. Si
ros adentramos en Asia, parte del caso de Filipinas con su Cc. de
4849 cone 20% de derecho anglo-mrteameriano y el 80% de derecho
tdiante de derecho sabe hoy que, a suimagen, se promulgaronel Ce
italiano de 1865, el portagués de 1867 ye espaol de 1889; adams
‘modelo se exporta buena parte de ls palseshispanoamaricanoe, re
STUDIOS DE DERECHO COMPARADO
snarcipaos en alin ao, como en Repsba Doc, se
de ee, oo coig cats ie 2
208 Poca gun ono mantener oda eal derecho esp-
are hes camo eure cone chloe As Belo (35) ye
rep) de Wher Seelam nest Coigo
ry acho pur pode ernie cura pre mayor ae
seinen clos Obeerrese gu en toe locos que tan
‘smitten deinaconalamo to mis acct;
SMEG cecosea penser bean prlegaren matic
STeeSSeStnaningins lntacin, corapize, decom én
{aera somata que pesapone tn ade tse
‘EUS que nor prec allegador ncn
guaiment el principio nani —Ein Vu en Rec— va
seta unmente presente enn codifencion aleana como sabe,
SRE 'Tculado de un inngo proceso cat um siglo que co
‘Se oc afamosapoleniaerreSAVIGNY y THIBAUT, sobre la
faded de coir y ques ssc principe del siglo XDGY,
Esthet, porn table de Is codiecn francs: proces
‘Seteaponguoeelo lng del mismo siglo queslosecuminact
jun tles0 ctadoslanares se reanen, primero en una Corder
Gin ego ena Feder de xa, gus corte Dec
Seah cnpero sland 11868 orullo de mcionlsmo de spas
i pana ents envigre eer 190
‘ito tia eptde gveralon de Cian ces eropeos, oro
‘SQTEie cvidns utuinene como preety 0 0
“Abo cigs el anol de 1D lle. de 10, epee
ceumattin cl ncn de a ea dl modemo ead bolt,
Gpebu eumidoy gure lena competency queconsaga defi
Neeta ctr rope dela nbn que tepesmtabsel is Commie
‘Soro en ind Mca cn semeson rman, genic yr
Src Toute quan ene 190 el Dec romano Poa
{proce ano Teal Sanes cm fe del derecho
‘a codicncinogind como sabe andes bene palo
alse europeos yes DE CASTRO fal luo, del prestigio ‘GABRIEL GARCIA CANTERO
politico que adora al pais que dispone de un buen eédigo civil La
ta cara de In moneda ex signfcada por el fendmeno dennciado
por VASSALLI,en visperas dela segunda codificacién italiana, como
Inesttalzcin del Derecho civil consagrande ast la ya anunciadarup-
tua de a unidad jurdica europea, es deci, la agmentacién de los
‘ordenamientos civil en tants céigoscvles como estadossoberancs
exist, y Ia pérdida de un modo unitario de regular las relaciones
Daivadas ene ls cudadanos, permtiendo, como he dicho, ln conss-
{gracén o apoteoss del poder lepsativo estat, scberano, auténamo
independiente.
‘Va ser, en este ambiente juridico-poliice, cuando se producirt,
paraddjcaments, ln eclosin de las ideas compuratistas en el desarrollo
{el Primer Congreso internacional del Derecho Comparado colebrado
fen Paris Pro esa apericin de una nueva rama del derecho no fue,
spent, ni inesperada Es posible encontrar precedents remotos
{nmeditos, tanto a nivel doctrinal como lepsativeyjurispradencil.
He agu algunos dats sigrifatives:
ANTECEDENTES REMOTOS DEL DERECHO COMPARADO
Me parece que el genio jusdice romano ash ya, de alguria ma-
pera, la problemdtica comparatsta en la partici del Jes cio Jus
‘ido en las fuentes justnianets como quo semper ep et bo et,
Y que seréacogido por la Fscolistia posterormente para elaborar la
‘ocion de Derecho Natural estan me parece queel punto de pata
‘stribaen la definicn del Jus ie quad qusqu popu pe SBi cons
tii 5 decir lo que cada pusblo determing paras, caracerzace
‘que encsjaperfectay sorprendentementecon la definicién del Dere
‘ho cil ena edad modems. Pero dbserva IGLESIAS que as nuevas
necesidades comerciales yel desarrollo de la vida social y vil, en un
‘momento en que Roma es cabeza de los pueblos mediteréneos, abre
[pueras 2 un derecho romano universal, el Dezecho de gents, que es
lun derecho posiivo romano, ero no exlasivst 0 perronalist,sno
Tamado a repr entre romancs yexranjeos, repreentando la acogida|
6
STUDIOS De DERECHO CONARADO
de algunos prncipos uric extrates, que son injertados ene velo
tronco con sutleza de visde romana. As suceder que el Derecho de
fants va a converte en un derecho civil abet y progresivo, des
pojado desu condicionalidad nacional, limado yatemperado anuevos
‘nodes en le que trunfa a bre forma contractual y dan origen alos
tone fie juice. En resumen: los juts romanos, hace cas vente
sigs fueron conscientes de que era necesario fender pnts ycox-
ara confrontar su propio sistema juridicoy el delos demas paises,
{lo cioron através del ls gente que, poco a poco se transhundis
viv a derecho propia.
Pasando aotosordenamlents jurdios, no hace falta insist en
que a tendenci a In niverslidad del Derecho cannico de a Ilesia|
Catia, dard por resustes os problemas comparativos a ser deapli-
‘elén general en todo el esbe, por mds que subsstan todavia algunas
ierenciasdisciplinares en el Derecho dels Iglesias oiantales.
‘Una ver producia la Reepcin del Derecho Roman en Occidente,
‘en l siglo XI, y una ver consolidada en las Universidads Ia ense-
Faz de ubrisque urs, comlenzan a aparecer etude
‘entree Derecho romano y el canénico, asf com tambien con divers
lorderamientos genmdnices, por Supucsto escites todas ellos en lati,
Inengua fanea de la época.
ALGUNOS PRECURSORES +
Setrata de autons espaol y ecraneros algunos pote conoci=
oe pero sgnicativs pore tema de sus tabsjes, ots por la fama
‘qu ha rascendido las lroteras de sus respectives pales:
‘VILLALOBOS: Antinomia Regn Hisponaru et cos (Salamanca
156),
“MARTIN DE OLANO: Conia no ruc antinori
ris communis et eg hispaniam (1575);
XIMENEZ: Concord so concondantiaeuriasqu iris cols eo
oni Toledo 1556). cena
‘casmae.cARCIACANTERO
No se espete encontar en estas obras una cigurosaaplicacén
ientifien del modemo método comparativ; ocuste mds bien que los
autores descubren las antnomias, es decir, nomnas dstitas conta.
dlictorias, en los ordenamientos que considera, y tatan de concordar
Jes y dar solucén alos confictosjurticos que suscitan con los citerios
ae les inspira su formaci jridica 0, en limo termina la naerals
‘ato. Parecido método es también el que wiiza FERRETTI comparando
Derecho romano y el longobardo, en una obra publica en Raven
en 5
Francisco BACON de VERULAM (1561-1626) (que no debe con-
Sandie con el también Soto Rogerio Bacon dels XI), escrbe el
calebérro Dactatus de justia universal sive de fontibus irs, en el
(ue, aplicando el método experimental, que dl mismo habia creado,
onociendo en profundidad el Derecho inglés y el Derecho romano,
ropugna un sistema de ustcia universal ~en ese estado wlipico que
enomina Noon Alletis—y que ayade a mejorar los sistemas pares
Janes de cada pats. Bago GROCIO —Hugu van Groot—,conejero de
Ja Corte deosPaises Bajos (1583-1645) no desde los materiales legi-
lativos que puede proporconazie cualquier pals para constrirsuco-
‘ocido gran rata de Derecho Interacional y Natural, Dee ball ac
cis. Medi siglo mas tarde Godoredo Guillermo LEIBNITZ,fléeoo,
matemdtic,flblogo y teslogo (166-171) en su obra Nove metinds
eretagiclarspratonr pace sicmancese nue meted,
Propugn uns investigaiénhistricay comparativa del mundo enton-
fs clvilzado, con apoyo expec en a Linguistica
‘Setrata, en su conjunto, de aisladasaportaciones doctrines, pro-
cxdentes de mente predaras de hombres de saber poliacttico, can
fondo humanist, que enfocan flosScamente el problema de adver
sida de os derechos bajo la perspectiva de un derecho universal ds
perfect, aunque sin desdenay finaidades wltaras.
‘Acaballo de os silos XVITy XIX, vana descr entre los precur
sores europeos, cuatro nombres dusts: un ingles, un fancts un ale
smn y untallan. SELDEN, falecido en 1654, vaa insist en un tee
yadisice a saber Iaindluencia del Derecho Romario enla Comm La,
sibien ampla et horizon de sus investigacions, pues, adams, sun
{xpeto en It historia dl derecho de los pueblos oventals y ociden-
tales A MONTESQUIEU, Barén de Secondat, sofa yhterato seleba
‘considerdo verdadero fator de Derecho compaado por sostener que
tas leyes an de ser etdiadasenzlacign con su historia el entommo
tenque han de aplcasehabiendo intentado realizar un examen de los
‘iversos derechos de os pases del mundo én su fundamental cbra Dé
"esprit des is El Slsofe FEUERBACH (18011872) proyet6 una obra
‘iulada La cen del Dect ever, gue sin embargo,
‘ho pudo conch de quien sea dicho que fue el primero que 20
Una idea lara de Ia necesdad y cometido de as ieas comparativas.
Joan Bautista VICO (1666-1743), Profesor de Reta en Napoles, en
sestudio Denno nicer uri prncpi, De content rspradentie, se
ropuso alcanza los principios uric universales que servirian
{sea a uniformidad de as leyes
Los autres hasta ahora considerados se mantienen en el plano
elas ideas generalesy de as concepcione lostias del derecho sin
‘adgicamente pore profesor GLENN, dela Universidad de Mon-
{fal que scaso el Derecho Comparsdo pueda mori de to, puts
‘enults evidente que ahora todos sosienen —renine discrepant que
‘Sin aignatura e absolutamente ncesvia en cualquier facets dela
cvidad jure, de esta sere cualquier jure Venda a set, por
{neo hecho de tera, comperaist, cas sin advertiso;y por ello
fo ern necesaviodedicar asa estudio una Para ex:
fresco gefcament, sien cualquier Facultad el profesor de civil,
JRerentl penal administaiv, proces, Asa, et, ensefsen en
‘hed el Derecho comparsdo desu repectivaeopeclidad,sbrara
‘ant asignaturaespcica sobre el Derecio Compara ya sta de libre
enfiguracn (como cure eel Plan de Estudios de Zaagozs™ ola
‘que se pudiera ofrecer en cualquier Programa de Tecer Ciclo. Ahort
bien, enterainoe generals gene fandameno i re esta opine? y
descend a gaya aor 70 ha alcanzado,entzenosotos, wt
Siac semejante?
GLENN observa acertadamente que el Derecho comparado
tn cumplido en los pases europeos una doble faci as por una
TB Biiicyouvas, ratguedat ve Lea et opt
1. Wie da CUNO rand mgt cna Ae
ape
1 Deratamene debi» tn sn ea Cenergenc eB-
lana paar uur et oo 2010201 a aan Gee cngurcn
Pipecinone ne Enon de ang Pe mayer oason em re
1% CLINN, nein tp 6, “GABRIEL GARCIA ANTERO
pert, durante e siglo XIX contribuyé al conelidacién de los nuevos,
Aerechos cvilescodiicados, emergentes en cada uno de los estador
independents (a veces, el Codigo se promulgeba antes de lograr la
total unifcacén del pis, como ocuts en lalla en 1865); pero, en una
fase posterior, los jurists nacionales se dispusieron a analiza ls di
ferencias de su derocho con el del vecno, legéndose as a formar las
conocidas famlias de cbdigos; por tio, contibuyé a que oe nuevos
bdigos, transformados algunos de ellos en made, icularan,encali-
ad de tal dentzoy fuera de Europa
De todos es conocido ol fenémeno designado como le rayonement
su Code ii frangas dans fe monde (si se me permite tomar prstado
Lema que prsidis el Primer centenario del Ce de Napolesn) ola
textraordinara yen corto modo, nesperada proyeccién del BGB en,
Extremo Oriente en Basil yen los Cdigos riego de 10 y portgués
‘de 1866; ola menos conocida difusién del AILBGB austriaco de 1811 en
‘el cenzo de Europa y en los Baleanes durante el siglo XIX (cin olvidar
{que el austraco fue también uno de os posible modelos que hublera
ppdido utilizar el primer Ce italiano); 0 I prictica adopeién del Ce
Suizo de 191 por le Terquia de Ataturk (elvo el Derecho de familia
Y sucesines); por tino, por conchir con algo nuestro, la modest,
Pero entrafble,singladura del ya centenario Ce de 1889 por teas
cubanas, puertoriquefas y flipinas, todavia no concuida y apenas
‘studiada por la doctrina expat
{Se ha agolado Ia virtualidad Intec de expansion de lor c6-
‘igos europecs en el siglo XXI? La respuesta ha de ser negetiva, no
slo or seguir en vigor los ellos postcolonizadores que movieron
| muchos pases, recien accedidos ala independencia, a inpirarse en
los respectivos Cédigns metropoltancs, sino, ademds, por el ejemplo
peradigmatco del nuevo Ce holandés gue, por primera vez, ha s2-
‘ido inspirarse, no slo en los modelos clsicos (francés y alemén),
sino también en los de otros pales europens,e incluso en la leyisla-
{én nérdicay, sobre todo, en el derecho dela common law Fl Cédigo,
‘como instrumento legslatvo, no esti percitado pese alos augurios
descodifcadores de ICT sus epiganes, sino que, en los eemplos de
I tecera generacién ofreesignosconcluyentes de dinamisno creado
ey
_sTUDI DE DERECHO COMPARADO.
sesenta inferesanis fémulassuperadoras, ore, dea distomsa
1 Sommon iw» Mientras sgn habiendo Cos cvs, habe
Fe cro ecusvamente—comparacion Laces resolver eX
SIE modi, «iui en aber se ceign nacional ve
siviendo a modo de scion tori omds bien, deetacén de
acs e que ahora se et slicando en odo ns idiomas eur
"Ga Caio cin rico prs os esropeas a ence, on C250
feed paras cblgacones y conta.
‘Un siglo de experiencia comparative permite exter algunas
econ
i mer conan de eines extranjrasn anepors
io, nc npr age anew prenpueto de
El fendmeno del obliga conocioento dels legislaconas de
ctr pales, ha geeralizado por exgencis dela eaidad pct
‘ame ya he indcado, en loe butts internacionales se encuentran Rae
‘Siuinente especialistas en ditinosordenamentosexoneoe hay
dun especoprictco de notoriaimporanca sobre I valdessu-
‘Pratl eto, at como de are caclaion de profesionales
‘Eten pate comentario temas que no djan de elaconarse con
{Reset da Dench compare a que lego alive Cenrindome
{helm qu me coup ovine neninarnsevamentes SACO”,
‘Guenetoea el prsleiamo ene la labor comparatvay las claiones
‘Esters ents el plight y el lingua Cabra todavia preguntas:
{Fates ordenamlentoe, dems del yo propio, puede lear 8 co
acer un juss? .
Concer integramente un sistema juricdistintn de aga en et
que we ford, nea qu ben pure opal vide entre
Pian peso digas af exonplum que conocer fondo Ia n=
‘ondades del denethoepatoly dl francs ode culguer oo Pas
Comino rence aay pees pero Paro en cuanto «
Instareas comparative, debe advertise queetralaicamente de ue
‘hn posons coe eu ingrdade fnclonarent de ign ©
TH eco oe sin pe ‘ean CARCIA CANTER
sigunas insituciones (pre, elcontato de compravents, ls contratos
de cambio o los contratos bancarios) en un grupo de lgislacions, Io
(ial esl ser algo perfectamenteacosbe yavumble para muchos
jstas, sobre todo s se conocen doctrinalment los diferentes pos de
‘Compraventa que cabe dferenci (de efcaca meramenteobligacional
(zeal, de wanssion slo consns, o mediante sl el modo, ee)
‘Ahora bien también cabe advert que no resulta impersable que un
sbogadohaya pasado toda su vida enltendo informe sobre, diganos,
cl derecho ings sin tener comprensia nl concienda act, 1 acer
aplicacién nunca, del derecho camparado. En fect, siguiendo sini
‘del poliglotismo, que un jurista espaol conozce «fondo el derecho
Francs, el ings, el alemin olde los paises nds, es semejante
alaso de qulen domina wna pluzalidad de idiomas; pro si se ita
allo sslo—Io cual no seria, ciertamente, poco, desde el punto de
‘sia cultural no conocer sin embargo as zones dtimas por las
oaes difere la semantic, la conjugacin ola cnstrucin del frase,
tencads uno de esos idiomas, paralo cual exe hipottco poliglet de-
‘eraser aderds, un Linguist, es deck, hacer aplicacign del derecho
comparado,
‘La plicacn de las reglas del Dereco Intrnaciona Pris ta
prc supoe hacer wn eric compartice, aunque aqui peacinuridica
fect el canoer y pinion dete.
deus
sistema de DIFP signifc, en sus oigens, ls consoidaciin de una
‘uptura con la aspircionsoberanaytoaltaria del estado aaplicar su
propio ordenamient a todos los que se encontaban bajo su soberania
Le realidad muestra que, acualmente, entre los cltvadores del DLP
‘ay excelente cultvadores del Derecho comparado, y que, por ofa
parte hy sea intnsicedo la aplicaion desu elas porla mali
‘acén de as relaconesintepersonaes. Pero hay que ser consciente de
‘qu, para ser compartista no basta con ences en un caso encreo,
© 3 Dianne y tari ue vee Benedict FALVAR-
(QUECOSSON, Dt empanadas is
hme ep ets oun EDS HE, p.m
STUDIOS DE DERECHO COMPARADO
Inley de aplcacién teniendo en cuenta el bligado panto de conexin;
fon ecuencia la norma deD.LP es de organ erat aunque amin
{as hay de carter intemacional ocomunxio—,y por ello parece
Inevitable Gert pruicio ~incusoinconsciente— a favor del derecho
‘ropioven cambio, el comparatita analiza ls normas en presencia sin
prio de ninguna case, y con toda objetvided,y tata de expliar
fs idensdadesy diferencias, y puede pronanarce, para resolver el
endo, pr soluion diferente ala esltante de aplica la noma de
‘onli, por supuest, ala que se encueiza en el derecho propio.
es creulcin de made juries sigue sind wn fendmeno ambi-
gue exis sempre ung et cobrand iment dimensiones
rots
‘Un motel uric extranjero puede imponerse por derecho de
conguit,y de ello hay rumeroso jemplos slo large de a istori,
‘con varedad de modaldadesy de resultados. Asfla expansion del Im
prio Romano por ambas orilas del Mediterraneo, por Europa central
{hasta cl Oriente Peéximo,supuso una imposicgn gradual elas lees
maori en cambio las tsbus germanas qu fueron invadiendo el
Iimpeioa parts del siglo IV demuestra era, secontentaron con apicar el
rncpio de a personalidad de las leyes En €poca modema Napoledn|
Stal, el ealiarconguistas tervals impusiron Sus respectives
(rdenamintos juries 2 las poblaciones souzgadas, difiiendo, in
‘mbaryorenla elzacs dela imposicién desu modelo legislavo, pues
‘etsada la grande Armée no pocos de estos paises eropeos adoptaron
de buen grado aquellalegisacén, mientras que derruid el muro de
Ber, las antiguas Democracias populares se han aprsurado a elim
‘nasa adicalmente. También no poces de los pales del Tercer Mundo,
despots de acceder aI indeperdencia, han adoptado el sistema jut
‘ico dal pas colonizador(quz4 porque Sus ies profesionales habia
‘cursos studios superiones en ns Universidades dela metrSpo) En
siglo XIX la replica de Santo Domingo adopts voluntaramente
‘como propo el Codigo civil fanets en su itegidad, aunque, obvi
‘mente, tadecido al espaol. Pero la adopcién de un model ardico
‘etraneo, para lograr to, no puede realizar sno despugs de con-
‘enauds etudios; hay que analizar la apicacin pricica del modelo CCABRIEL GARCIA CANTERO
que va adoptaeeen su pss de origen,as{como el grado de adhesin
dela sociedad quell experiment; todo ello para evitarfenémencs de
rechao ode ingperanci en el pais de destin. En este punto conviene
‘lertaz con BLANC JOUVAN® del riesgo de emeriamizaién juice que
‘menaza sobre todo slo pases con debi tadicignjurdia; las jove-
nes generaiones de juristas, con formacién elemental, coren el riesgo
fe ser deslumbrados por el american ay of if, sin parazse a compro
bar sl sustrato socolégico es parecido y, sobre todo, sie sistema
juridco es homogéneo, Cuando comprobamas I lentred de msstro
proceso civil —confiemas en queello se plie con la nueva Lec 200—,
Y los medioe de comunicacién socal colocandiariamente ante naes-
loos ojos la rapidery agilidad del sistema judicial anglosajér resulta
légico que sintamos una comprensble envidia y que anelemos sa
rida implantacion entre nosotros. Olvidamos con faciidad, sin ex
‘argo, el diferente procedimiento de acceso a las funciones judicial,
por ej entre Espa Inglaterra, y la mera cicunstancia cunntitativa
que cada ato la House of Lords despacha aproximadamentscentenar
Y medio del equivalente de nuestros recursos de casacién, mientras
{que cada afi co inerementan en varios miles los recursos
ft a Sala I de maestro TS. Se pede tansplantarsélo una peza de
‘sistema juridico, de un paisa oto, sn hacerlo con las restates piezas
‘sencales de mismo?
ha permitido, 2M efectva uni.
~ clr de directo, pero en el momento actual en algunos sectors del
tordenamiento jurdic, tl objetivo se sustituye por la armonizaion de
Iegislaciones diferentes; ahora ben la azn de ser de la comparacién,
‘no se limita excusivamente nia aguéla nis Gta Snalidad.
"B_Dis BLANCIOWVAN el p12 “verdad qu sobre done ito
dels negocios el mode sede for ir Eads Use stig porana sn
‘a torent ect ua soecon coset uur pr et run: no
[pss sade ge ss ql Peo ol pros nose Sse 0 gos,
‘eimenato sla pot scree plies Se oe tapas qo 0 Sempre
‘pocorn cane pi an ee
Shomer chads erecta —
@
"STUDIOS DE DERECHO COMPARADO
‘in 1900 a obtencién de wn derecho uniform para toda la human-
«ana (vilzads) pudo ser el mévil determinante del éxito del Congreso
Satsino® Ponto se advstié en muchas materias que ls obstéelos
Pa anificacion eran, al menos de momento, insuperables (asf en el,
Segimeninmobiiro y dl Registro de Ia Propiedad, en ef Derecho
‘BSamila y en el de Sucesiones). De aqut que la uniformidad fuese
(Mestuida sucesivamente por la armonizacin, que implicaba slo un
ercanientoy una aproxiracin entre ditintas legislaciones, quiz
"jus diferentes, pero no necezaramente se trataba de imponer la
‘eenaregla pra todos. Un siglo después sin embargo,enalgunas:ma-
{eras los logros unifcadores exceden a todo pronéstico, incluso entre
des denominadas mates rexistetes, SACO se ja en el Derecho de
fanaa en el que se ha producido una metamorfoss que ha conducido
fr mayoria de los paises (pero cabria preguntar: también fuera del
undo occidental?) «una tiformidad en la legilacéa, que nadio
habla podido prover y que nadie ha planificado (personalmente este
fespecto, puedo ofrecer un tetinonio de lo ccurrido en al Congreso
de Derecho Comparado en Teherin en 197, a propésito dea siacion
ae de matrimonio). El motor de eta inesperadaunigcaria ha sido,
iisbien, un idea politica ofloséfica, oun sentimiento primordial de
jst, antes que la propia reflexion de los comparastas, concluye
rmaesto italiano, Machos de los jurstas acuales hemos presenciado,
‘nuestra Clidigny-en joe dems europeos el vendavalegislativo que
{nttodujola igualdad de sexes y la equipaacionentels jos habidos
dentro y fuera del matrimonio; el motor ha podido se la Constitucién,
0 las Delaraiones Internacionales de Derechos, ola jurisprudencia
del Tribunal de Derechos Hlumanos de Estrasburgo,o la campafas
{de opin lanzadas por la ONU, ola reunn de todos estos factors,
‘conjuta oseparadamente, Pero resulta prudente no engafarse sobre
[a universalida los mencionados cambios legislasvos; ales mutaco-
[Ee pinrl pone el mba de JAMIN eine
31 SACO eum chp. 3
52. Vide pyr fa en Congres de Teer (0970en vol: puedo
ets 97 9. 327960, “GABRIEL cARCLA CANTERO
nes apenas sian alcanzado al extenso mundo musulmén, y en otras
{alias jurdicas no paoce fail inminente su adopcién (a discrimi
‘acign sbrelasnifasen ainda y en China continental alcenca niveles
‘ccalfsantes. No exemos, algunas veces, sin advertslo, un modo
‘deemo-centrsmo europeo y ocidental?
‘Volviendoa otros elemplos similares podemos entimos egtima-
‘mente orgulososdelas metas unificadora alcanzadas con el Conver
‘de Viena'do 1980 sobre a compravena internacional de mercancias:
falta, sin embargo estados importantes en la adhesion y ratifcaion
de Ia misma, aunque la importancia de aquel Convento radica, am
juici, en constituir un modelo paral a imiar por lor legisladores
tstatales, ya inspirar no pocas sentencas de los Trbunaes estates.
La puesta en prictica del Derecho comuritaro obliga alos extados
miembros a desarollald con la mirada puesta en ls legisacén del
vecino(y aqui se muestra también na aplicacin efectva del método
‘comparativo). Ena década de os noventa ge ha producido una abun
‘dante bibliogratiacientfica, en su mayoria laramente a favor de un
‘Cédigo europeo de contates, del que ya tenemos dos semplos —de
‘momento sélocon valor exclusivamente privado—, a saber el presto,
Lando®y el proyecto Gandolh» ambos con earactees diversos peo un
os en el propésito de servi ala Libre czeulacion de personas ybienet
tal como establecen los acuerdos comunitarios. Nodebemos ocr Iat
fandamentales aportaciones que, en ambos, se han realizado a través
~ det mrodo comparativo, peo tamporo sera honestoocularlas graves ~~
Aifcltades que deberé superar el intento de adoptar cualquiera de
‘ellos como norma vincalante para cada uno de los estadas miembros
{deberd aprobarl ol Parlamento Europea, o la Comision Europea? y,
Sobre todo —tare, ami juicio, que debe acometerse en el memento
mismo de aprobar cualquiera de los indicados textor—,ccémo hab
3S psd eet conan pcos eet de
‘jy seas yer nore del nor ene Cong New Oe,
Comte ding
"3 LaPane peal dels Conte de ete yao euros pode oes
trace pen cts Cr Coa, Otte) 9 88
o
STUDIOS DE DERECHO COMPARADO
de formas ls juecesencargados de su apicaién, qué tals y
universities deberin poseer? En mu opnié, la exstncia de
Cédigo eurapen de contratos, pestulad y propagrada por muchos
juste, y tambien por aquellos sectores de poblacin mis implicados
vias slaclones comuntarias, representa un auéntcoeinesquivable
(desalfo quela Unién Europea y cada uno de los esados que laforman,
(beremos afrontar alo largo del presente siglo. Pero, en cualquier
‘Geo, lo mismo # este empeiotriun, como si fracsa, seguir en pie
InconveniencayIautlidad dela tara compartiva, pues, enel primer
‘punt, tenders que confrontarioinmedistamentecon los digas
‘ihe legilacones de oto paises siendo prevsible lo que podea de-
‘ominarse geo lade, pues en otras zonas del planeta puede surg
In idea de prepararcodicaionessupracsatales (pore entre los Pale
oe 08 Ya unides por acserdasecondmices, como los
integrates del Mercos)
Hay gras diferentes ena comparacin, sep l fii persegui
por gue compara:
— adel etudiante, como medio convenient o necesario para su
ormacin juriica general
— La del abogado y de los operadores del Derecho quines su
len pantestse previamente el ordenamiento mis favorable a su cliente
tel aso (tla ley del comprador, ola dal vendor, I de un pais
fexezoryrtmarveu suelo el pleito, quzd pueden prefer aconsjara
‘Sgudl el recurso aun Tribunal arbitral: pero se pletovesulainev-
table ratarn de obtener dene divers legislaciones en prosencia los
lrgumentos mn favorables para la postara de su cliente
bp eae y bin a al Noy da Reiter
Propiedad, quienes, sobre todo en cao en
aplable, poeden securir ala doctrina o ursprudenciaextranjers:
tambien para reforzar una interpretacion desu derecho propio bien
sea aculendo alos precedents, bien sea los Cédigos mis mademos
‘que cansideran modelos de regulacin.
— La del legilador quien, por efemplo teniendo que desarollar
CConvenios internacionales swsrts ¥ratifcads por el pal en cues- CcaBnes, GARCIA CANTERO
‘on (asf por ejemplo la Convencién de los derechos de los menores de
1689) ene ala vista los desurollos obtenidos en los paises del entorne;
Similar es el caso de implementa una norma coménitaria, por ¢. la
‘iectva sobre multipropiedad; aunque con mayor libertad eactoard
enelcaso de reformar una institucén que ha quedado anticuada (por
ejemplo, entre nosotros la ttela en 196), el legislador eligeentonces
entre los sistemas comparados el que considera més adecuado,o bien
‘opta por asumir elementos existentes en varias legislaiones (por e,
al reintoducir el divorco o reformar los repimenes econéuices del
‘matrimonio en 1961). Sexfa deseable que a los legisladores se les so-
rinistrara en todo eas, completos estudios comparativs, lo que no
parece frecuents, siendo mis bien la informacin sobre la leislacion
fextranera pura y simple la que suelen proporcionar los Servicios de
Documentacign de los Parlaentos
CCenteéndlonos en laenseanzaunicerstria del derecho comparado
hay que decir que estamos en un momento de ebullicin de ideas y
de actuaciones no menos lamativas y audaces,y, por elo, no exentas
de cattias, a veces tan duras como la hecha por el prof. GORDLEY®
fen el Congreso de Nueva Orleans, aunque siempre pariendo de que
fl Derecho Comparado debe integrase, en general, en el acevo de
‘conocimientos que dispensan las Facultades. BLANC-JOUVAN® lo
plantes con acerto en ls teminos siguientes: :Debedirigisea todos
los jurists, o s6lo a quienes se decidn por esti vis? :Debe aientase
hack l-ensefira teri v picts? [Deb PEI integrase en
‘derecho nacional, permanecerauténomo? Quizé una de as solucio-
res ms audaces sea la ofvecida por la Universidad de Test, cuyos
‘estudiantes de Giurgpradenza pueden optar entre cursar itegramente
Ja carrera bao la perspectiva comparativa,o hacerla del modo ordi-
ratio, en el que encontrarén, por supuesto,asignatuas generales ¥
‘especiales de Derecho comparado. Pero exisen otras Vas asta uti
‘ada desde 1995 mediante el denominado Global Law Schl Progrant
‘ela Universidad de Nueva York, consstente en invita a profesores
TS Siu, compete ed ep Btn 9.15
35 BLANCJOUVAN, Pius ck pat
[STUDIOS DE DERECHO COMPARADO
cestraneros a dspensar alos alumnos norteamericanos cursos anwales|
Scbve su derecho nacional: son ademés,bastants lop acuerdos ene
‘iverss Universidades para imparts la debe Heencitura, como ente
‘Cambridge y Pars, Groningen y Bremen, Madrid: Complutense y Pa-
tiv-2;nocabe dada que esta modalidadexige especial preparcion de
loeafumnosen ambes idiomas, pues en étos han de recibir enwaansas
respecto de ambos ordenamientos, com Ia indidable ventaja de obte-
fer Snalmente el alo que se ctorga en ls dos Universidade. Quisd
|i Universidad canadiense de McGill adicada en Montreal, pods
Gecise que Se encuentra en un lugar privilegiado a estos nes, pues
ssunque radia en a provincia del Québec, desde bastantes aos ofece
‘nseianzajuridica en ambos idiomas, ya partir de 198 ha nklado un
‘muevo programa en el que de modo simultneo se enseRa el Ci Ia
Yyel Common Law de manera sinlar tes aos ants la Universidad de
“Maastricht habia inciado cursos conjunts, abarcando lamateria de os
derechos reales, contratos, responsabilidad civil, derecho penal y de-
‘cho public ¥teniendo en cuenta el derecho inglés, lem, anc,
holandésy europen. Ea otos pases hay cursos facataives de distnto
‘contenido, y cursos de especiaizain, sen de entre estos ises os
‘mis canocidos los que se imparten en la Facultad internacional de De-
‘cho Comparado de Esuasburgo,enla London School of Eeonowics,
nla Cambrigde University, enol Colegio Europeo de Brujas y en la
Univesidad de Florencia, por linitame acta slo algunos ejemplos
eazopeos
‘Qué podriamos sugeriren ere terreno ala Faculadesespafolas
pues en comparacin cot el resto de los pies europea impetants,
‘os excontramos con un cero rtraso (sin menosprecar meritorios
‘sfuerzos individules)? Quiad podria pensase en poner en apliccin
las recmendaciones adoptadas por wnanimidad en a [V Conferenis
europea de Facultades de Derecho, celebrada en Esrasburgo en oct
bre de 1976, como fase previa paraafrontar los acuerdo de as Jornadas
de Metz de 1996, conwocadas por la Unién Europes. En cumplimlento
Ge ales acuerdes, debra Intoducese, enue las materia toncales,
‘un curso de introduccién al Dercho Comparado, que podria diversi-
‘care en un estudio de oe grandes sistemas jurdices una nicacén a
o i
|
CGaDREL GARCIA CANTERO
los métodos comparative, uno en el primer ccloy oxo en el segundo,
‘Uego quadariaalarbitsio y posibilidades decada Facultad afadir cur
sos de especalzacién sobre cualquier rama del derecho privado o del
erecho pubic
Yo creo que, entre nosotros el profesorado ms joven es prolive
‘2 aceptar el método comparativo, fanto en la ensefianza como en Iz
investgacion. De hecho en esta tia, se viene uiizando desde hace
Dastante-afos. Por liitarme al sector centifico que mejor conazco,
puedo afmar que reulta dificil encontrar una Tesis Doctoral sobre
Derecho civil desde hace medio siglo, en la que no se haga uso de
qué (a veces —tambign esto ha de reconocerse—. con mejor voluntad
(que acierto). Todos hemos de ser conscientes que nada puede ser igual
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