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  • Larsen - Martín - Razones para Sostener La Inconstitucionalidad de Las Detenciones Por Averiguaciónde Antecedentes

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    Pablo Díaz Lacava
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    2. Larsen - Martín - Razones para sostener la inconstitucionalidad de las detenciones por averiguaciónde antecedentes

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    Larsen - Martín - Razones para Sostener La Inconstitucionalidad de Las Detenciones Por Averiguaciónde Antecedentes

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    Capitulo 9 Razones para sostener la inconstitucionalidad de las detenciones por averiguacion de antecedentes Pablo Larsen * - Adrién Martin ** 51. Introdueci6n En unasociedad democrética, la regulacion de las facultades policiales deberla ser una de las principales preocupacionesa la hora de establecer los mods en los {que el Estado puede intervenircon su fuerza enla vida de los cludadanos. Enel caso del sistema penal —la manifestacion mas fuerte del uso de esa fuerza frente alas personas— esta tare revste una importancia fundamental, en tanto “las agencis judiciales y penitenciarias se imitan apenas a administrar aquellos ‘as0s personas que fueron criminalizados efectivamente por las policis,convi ‘tiendo asa estas en una de las principales agencias de control socal”. Enrelacién aello, es posible advertir que, al aproximarnos al estudio del gran ‘abanico de facultades que los Estados tienden a otorgar a las fuerzas policials, existe una que se ha instalado en el debate publico de los tltimos meses luego de ‘una preocupante decisin del Tribunal Superior de la Cudad de Buenos Ares:elca- S0de as detenciones por averiguacién de identidad?. * Abogado graduado dela Universidad Nacional dea Plata (2015) Asstente de Derecho Penal ena UNLP (itera a carg de Ramiro Perez Duhae, comin a cargo de Oar Oza fren). secetaro Editorial delarevtaEn Letra Integrante dela Asciacon Pensaiento Fen (4) Contacto: pabllrsens3agmalcom- nlp academia eduPablearsen, “** presidente dela Asocacén FensamientoPenal(AP).IuezdeTibunal Oralen a Capital Federal Docenteeinvestigadr (UN Jos. Paz-UBA- LAD, Docente de a Exuela del Servicio ‘de usta (MPF PO-UNLaM) ye la Maes enCriminolegiay Perici (UNLP) Contact amartingpensamientopenal orga 1 Sin Eievansn aut Polly poli ena Argentina, 200.115. 2 Nosrefeimosala decsisn del 23/12/1Senelcato “Vera (expt n° 18355 *Minste- "oP Fiscal decimara Su dela ABA sQueeporrecrodeinconttuconaidad de 130 Eldebide proceso penal azones para sostener la inconsttucionalldad de las detencones.. Elobjetiv de este articulo esrealizarun andlscritca de esta facuitad demas. Dentro del mencionado esquem, el primer grupo de pesibesdetenciones ‘rarpor qué motivos debe ser considereda inconstituconal®yhaceralgunascons- encuentra regido porla reglaconsttucional que exige como formaparadigmatica como aaracin terminolégca,yparaevtarincurireneteraconesoredundandasin- : rnecesarias prefers uslizrla vor “incnstitionalidad” sin hacer referencia la "nconve ‘lonaidad" er dec a contraiedad de estas pacticasy a normativa que pretendehbiltalas onlaConvencgn Americanasabre Derechos Humanos—por el hecho de que, menosen lor ‘denamienturde argentina, dicho instumenta intentional gore de|erarquiaconstituconal (ar. 75 ne. 22, My, porende, toda norma o praca quesea conrariaalser4 al mismo tempo contariaaiaConsttuion Nacional 4 eleuaseconstuye,fundamentalmente, en toro alosarts. 1, 18y 18dela CN, poria elon. 75, ne. 22 de eatin, con as ipsiones de dtintosinstrumentos internacionales ‘quegzan de erarqulaconsttvconel, mola CADM ar. 7") |a QUOH|ats. 8°13.) DADO (art 25 ye OCP art. 9 Entendiendo por “autoidadcompetente” aa “outridad jus (respect, vse, entre tos Maier Cuestonesfundamentalessobrel libertad del input, 186, .27). Como ‘ealta Cais, sha afrmad que ello debe sr asiya que “ies uecesseencontraran en unastue lone mayo seenidad y objetvdadquela poi para csponer medidas limitativas de garan- tiasconstiuionales"Requitespotcalesintercepaconesen avi pblcay era delesstandsrs lighten "Revista Juridica de la Universidad de Palermo”, 5,1, 200, p16, © Wartn, Detenciones pola egalesyarblvarie ena jurirudenclo del Chmara Ne ‘ional de Casacin Penal 194-2007, Sobre as mpronts de Estado depoicaen lo agecijud al, 2010, 9.87, Bovino, "fall Subrer Roser”, en Justicia penaly derechos humanos, 205,08 192 Eldebido proceso penal 53. Refutacion de los argumentos tentan brindarlerespaldojuridico awe Las onstruccionesjridica que traicionalmente se han realizado para inten- tarlegitimar as detenciones por averiguacion de identidad, mas alls de los mati- ‘esque cada unade ellas puede presentar, pueden serreducidesa tresargumentos centrales 12) Setrata de una medida que representa una restriccon delalibertad ambu- latoria tan pequerta que impide considerarla una “detencién’ y, por ello ‘mismo, no es posible otorgarle as garantias propias de las privaciones deli- bertad—el argumentodela "nimiedad”—. 'b) Se encuentran habilitadas por una ley y, por ende, se encuentran justice: ddas—el argumento dela “legalidad”—. 0) Se trata de une facutad necesaria para llevar adelante una eficaz preven- ‘in del delito—el argumento de a “necesidad! Siguiendo el orden anterior, con una finalidad eminentemente préctca dest nada a faciitar la fundamentacion dels planteos que puedan realizarse para im- jpugnarla, y tomando como base los estandares del sistema interamericano de proteccién de derechos humanos®, en los siguientes apartados expondremos los frgumentos por los cuales estas construcciones debenserrechazadasy porlos que, ten definitive, nosencontramos frente a una facultad que debe ser considerada in constitucional 4) La pretend enimiedod» La primera aficmacion que suele presentarse al momento de intentarleitimar «esta facultad optaporla vide minimizar elasunto,sosteniendo quenosencontra- mos frente a restriciones tan pequefias oinsignificantes que impiden asimiarlaa tuna detencin o privacin de libertad ambulatoria. La consecuencia quese des: prendede este argumento no es menor:sioptamos por consideraro valid, as de {enciones por averiguacién de identidad quedarén fuera del abanico protector azones para sostener a inconsttucionalidad dels detenciones.. 193 que nuestro ordenamiento constitucional, fundamentalmente a través de ls es tandares internacionales, prevé para todo tipo de detenciones. No obstante, esta afirmaci6n presenta una erie de puntos débiles que, una vez, resaltados, rpidamente terminan porrefutarla, En primer lugar, puede resultar ctl aproximarse a una definicion de lo que de beserconsiderado como una detenciono privaciéndelibertad ambulatoria.Ental sentido, es posible sostener que sila proteccién dela libertad ambulatoria presu- pone la posbilidad de que tode persona se desplacelibremente sinsufrir ninguna interrupcién, toda medida que afecte su autodeterminacién al realizar esa actvi- ddad—y en especial siesrealizadapor las fuerzasestatales— sinimportarsumayor ‘omenor gravedad,mplicaréensimisma.una privacindelibertad®, Como bien ad- vierte Magarinios,"alaluzde la narmativa onstitucional en juego, esclaro que no resulta relevante ne tiempo de duracién, ni la denominacién que se pretenda otorgar ala prvacién de libertad ala que un habitante dela Nacion sea sometido, para que el principio constitucional mencionado adquiera operatividad” Basta imaginar unasituacién dela vida otidiana para demostrarlas consecuen das précticas de est tipo de medidas:si una persona que esinterceptada en lavia publica por un polcia con el objetivo de ser identificada tuviera la posblidad de rnegarse a ello sin mayores dficutades, resulta claro que la medida no podria ser lievada a cabo précticamente en ninguna ocasién. Este dato permite advertr que setrata de una préctica que implica ensi misma una coerci6n que disminuye la au- ‘odeterminacion dela persona quela ufrey nosdemuestra, endefinitiva, que nos lencontramos frente una retriccin ala libertad ambulatoria Enlamismalinea se encuentrala opini6n dela Corte IDH, que, enelmarco deun ‘caso donde se afirmé que la Argentina incurrié en responsabilidad internacional, ‘uyo laposibilidad de sostener que las detenciones por averiguacion de identidad constituyen privacionesde libertad. Enesalinea,sesostuvo que: "Elart,7°de a Con vencién Americana protege contra toda interferencia legal arbitraria dela I bertad fsica. En tal sentido, para los efectos del art. 7° de la Conwencién, una ‘de ‘mora’ sisea con meros fines de identifcacién de a persona, constituye una pri: vaciéna la libertad fisica de la personay, por lotanto, toda limitacién ala misma debe ajustarseestrictamente alo que la Convencién Americana y la legislacion 5 Enel mismosentde,Garciasstiene que “no necesaramenteserequereesodela fue asa como codon necesriaparadeteinarsiexsteonounaprivacén dela ber. bas ta con queseverifique una lra coeeinpsicol6gica que haga generar en f perona ln impre- Sion de que nose puede puss lf nena sara retenidaporla fuera" (Dime guign ees pues Guierosaber en que andas Sobre loslinitesde ns facutader de spo paralaidentieacién ce ertonasloclroscurasde azo Tumber, LL, 2003-4470, 1 Magarin, La detencin de persons sn orden uci exited utorided competent ‘lo Consitcin Nacional 1998-0682, 194 El debide proceso penal interna establezcan al efecto, siempre y cuando esta sea compatible con la Con vencién* Adicionalmente, puede resutar esdarecedor ver el modo en que este tipo de ‘medidas son denominadas por ls distintas leyes que las regulan en el émbito na clonal y provincial —aspacto sobre el que volveremos en detalle en el siguiente apartado—.Enestesentido, el hecho de que varias de ellas as coloquen dentro de las facultades que posee la poicia pare "limitar la libertad de las personas” (Bue- nos Aires), “detener a toda persona’ (Rio Negro), “aprehender a toda persona” (Mendoza) 0 "demorar a toda persona" (Chubut, implica un reconocimiento por parte del leislador que reafirma que nos encontramos frente a privaciones dea libertad ambulatoria de aquellos sobre las que recaen, Por otto lado, es necesario resaltar otro aspectocritico que presenta el argu mento dela "nimiedad”. Aun cuando ese dato pueda ser considerad cierto—algo, enloque dficilmentese pueda coincilr, especialmentes!tenemosen consideracion las graves consecuencias en las que muchas veces estas detenciones derivan"™—, esnecesarioreplicar quenoes posible apelara una pretendida “insignifcancia” en laafectacién de la libertadambulatoria parareducirel émbitodelasgarantiasque leson aplicabes, yello esas por el hecho de que este razonamiento es incompati- ble on a finalidad ala que responde la propia teoria dea insigificanca, ala cual ‘manipula con laintencién de darle un propésito muy distinto del que realmente tiene:se trata de una construccién que busca porreducirlaaplicacién del poder pu nitivo del Estado, pero nunca ampliarto™. "corte !OH, 2611, cao “Toves Milacuray otros Argentina” pt 76 sta afimacion esutaconsecuenteconl preiado pores érgano jriconal cuando, alesbozaruncencep- {ode Iberia preonal’ en os termincs dl art. dela CADM, ha dicho que enseriiéo apo [alberta seria capucidad de hacery no hacertodolo que ext temente permitid. En oas palates conte el derecho de toda persona de oginiaa con ates ey su vida ini ‘aly oclconforme asus propias opciones yconsciones”(CoreID4, 2107, caso "Chaparo ‘Avaezy Lapoinigue. cuador,pa-52)yque "enloque art. 7 delaConvencion especa, ‘ste protege exclusivamenteel drach aa ibertad fica y cube los compertamiantoscorpore Tesaue pretyponen|a presencia sce dl ttl del derecho yquese expresannormelmenteenel ‘movimiento fico, La Seguridad también dbe entndersecomo la proteccin conta toda inter ferenca legal o arbitra dela libertad ica" (hiem pr. 53) "2 Alrespecto, noe posible pate por ato el hecho de que estas facltades han side pre ‘extol que muchas vecerse han vai a fuera polices aralevar adelante proceso pena Tes raguados (eae Rates, Procedimlentos polls aguades Una sera dsfuncén ene tema penal argentino, en "Revista de Derecho Procesa ena” 2006-2), ni que na dtercion tenunespaco publco que comenzaconalpretvtode “identfiar” ala persona quelasute my thas veces termina cone trad de eta hai una comisaiacdependerca pial, ves, entre oto Binder inroducisnalderecho penal, 200 ps, 185201. An posta menconatse no sin una pequet dose de nso, una respuesta adiional: la propia CSI ale ‘ocarunasentencia que able decid abschuerauna persona imputadaconbase enlaescsare Razones para sostener la inconsttucionalidad dels detenciones. 195 De acuerdo a lo expuesto, queda establecido que indudablemente nos encon: ‘ramos frente a una privacién dea libertad ambulatoria que debe ajustarse ato- das as garantias que tanto la normativa nacional coma internacional e brindan, mas atin cuando esta tiene una serie de implicancas cotidianas en los derechosde las personas que nadie puede ignorar, ») Suposiblelegaidad» (trode los argumentos utilizados al momento deintentar legitimar este tipo de detenciones parte de una mirada particuar del ordenamientojuridco: se afi- ‘maquese trata de una facultadpolcialque goza de respaldolegaly que, enrazén de ello, se encontrariajustiticad, No obstante—y pesea quese trata de unaafirmacién verdader, ya que nves- {ro pais cuenta con un gran abanico de legislaciones que la regulan expresamen- te" ellonobestaparactorgarle unrespaldojuridicorobustoyaque, porlosmo- tivos que expondremos acontinuacién, estas leyes, por no ajustarse a sus normas de superior jerarqua, hacen que nos encontremes frente a una normativaincons titucional'. Lo anterior puede fundementarsepartiendo de los claros riterios que, con ba- seenelart. dela CADH —frenteal cual colisionan las eyes que preven est tipo ‘evancia de acosahurtada ha rechazade la posibilidaddeaplaraestaconstrccénaunensuse ‘no propdst reducer del racionalidad punitive, As, enelcaso "Adami, sam que “ain Significandasolopuedejugar cuando estlquellevaa despoar la cosa desecrate Esquend se atone ala enidad ela lsénpatrimoral sino lavolacén del derecho de propiedad nde pendientemente del mayor menor velo dela cosa (CIN, “Adam”, SI-Fales, 308-176) 1 Enestesentde alegiacénanivelnaconal ley 23.950, art 1% nc. 17 yla depeonncas, como Buenos Aires ley 13.482 af 15 nc Cataract 663 at ne 6), Cao ey 4987, art. 7 nc Chubut Vy 423, ar 10, ine 8), Cordoba ey 670, at ne.) Covent (Gece 33100, ot in) Ente Ris Uy 554, rt. ne.) Formats ay 48 art 1 In 8). ‘uj ey 3757, a1, in) La Pampa ley 106, a. ino, Laos Ue 643, at. 17). Mende za ley 4697 a ine) Misiones ley 3388 at. 11), AioNegro (ley 1965, ar. 1,8) Salley 16182 art 10m}, Santa Fe ley 7385, art 1c. b) Terra el Fuego ley 263, a,c) YT cumdn(ly 3655, a7. 10,ncb) Lostertes completes deestonocmativapueden serconsutadosen Martin, Detenciones plies legaesyarbtraris en jursprudencia dela Cara Nacional de {asain Pena 19942007 Sobre ls impontas del Eada depois en ia agen uc, 2010, ps 4053413: enlarecoplacignelaborada porel Centro de Estudos Legals y Soils (CEL), i Ponile en win pesamientopenal comarsystenifes20160Vimscelanees42758p. "5 to abordaremosaqu, oe se un tema ampliamente tratado por eoriaconsttuional Ylaflosofia pola, el debate acerca de cuales sonlosfundamentosporlos que el pode del sta- {to que pose menos eitmidad democritica—es dec, l Poder luical— puede dea sinefec ‘elejes que gocen de un respaldo democrdca considerable, Al rexpecte vest, entre muchet ros, ino, La consttuion dela demecrcl deliberate, 1997, ps. 2584236 196 £Eldebido proceso penal -Razones para sostener a inconstitucionalidad de las detenciones. 197 de detenciones—, ha elaborado la Cote IDH: “Esta dispesicon [el art. 7° de la CADH| contiene como gaantiasespecfia, descritasensusincs.2")3°,laprohibi- ciénde detencioneso arestosilegleso arbitrarios, respectivamente.Segtnelpri- mero de tales supuestosnormativos, nadie puede verse prvado dela libertad per- sonal sino po as causa, casos circunstancasexpresamentetipificadas ena ley (especto material, pero, adem, con esticta suecion alos procedimientosobje- tivamentedefinidos porla misma (aspect formal). nel segundo puesto, sees ‘en presencia de una condcion sega cual nadie puede sersometidoadeten- cién oencarcelamiento por causasy métodos que, atin caifcadosde legles, pue- dan reputarse como incompatiles cone respeto alos derechos fundamentales delindividuoporser entre otras cosas, razonables,imprevsbles,ofaltos de pro- pocionalidad” De acuerdo con este estanda, as leyes que autorizandetenciones no solo de- ben establecer expresamente las causas, cass o circunstancias que permiten una prvacdn de libertad sino que, adionslmente, deben otorgar precisiones que permitanestablecera cualquier personabaj quésupuestospuede unsujetoserle sitimamente detenido, sin que tales resoluciones queden a exclusiva dsreciona lidad del funcionario que las eve adelante". En otras palabras, se exige que toda detencin sea legaly que, ademas, no sea arbitraria, siendo necesario que ambos requsitosse presenten de manera acumulativa Lodlcho hasta este punto permite demostrar la deilidad del argumento de la meralegaldad”, yaqueeste porno tener encuentalascarateristicasque deben reunirestasleyes—el requisite de la“ abitrariedad—tiene el defectode pre tender parcialzar el analss que debe realizarse en este tipo de casos Pretender aque a dif tarea de justia a constitucionalidad de esta facitad se soluciona consatsfacer sol el requisito de la legalidads, a todasluces, un claro error. Talcomose puede apreiaralanalizarlasleyesque regulanestafecutadoses- tandares que incuyen paraque as fuerzaspoialesse encuentren habilitadasp2- rallevarla adelante padecen de unaindeterminacén ovaguedad tan grande que hace que nose cumplacon el mencionadorequisto dela no arbitaredad, Formu- lastales como "crcunstancas debidamente fundadas que hagan presumirqueal- uienhubiesecometido o pusiese cometer unhecho delicivoocontravencional” (acéey®, “cirunstancas que razonablemente lo justifiquen” (Buenos Aires), "come OH, 21/194, “Caso Gangaram Panday Suriname", p47. 1 artn, Respansalidadinteraconal del stad por detencones polls abitvaris, ‘en “Anti dela Facultad Derecho yCencasPoticasde aUnivesidad Abeta nterameri a" 2008.9 sobre este estandas con usta rax6n, Cari seal ques tata de una expresion que “ofrac algunas duds, ya queen abstract, eclaro que todos loshabtantes estamos en ess ‘uaién”(Garantiasconstituconaesene/proceso penal ed, 1989135). “circunstancias que lo jusifiquen” (Catamarca, Chaco, Chubut, Cérdoba, Corren- ‘es, Formosa, Jujuy La Pampa, Mendoza, Misiones, Neuquen, Sata, SantaFey Tu- ‘cura, “cuando su actitud resultesospechosa” (Rio Negro), "cuando circunstan- casdebidamente fundadaslo hcieran necesario” (Terra del Fuego) o, lisaylana~ ‘mente, permitirla detencin de una persona cuando esta eniegue a identificarse ‘cuando carezca de documentacién, de ningun modo satisfacen un andlssestric- tode las cuaidades que debe tener un estandar para er consideredo como no ar- bitrarioy, por ende,constitucional’®, Ello es asi porque se trata de esténdares que parten de una marcada logica de "sospecha’,y, talcomo ponede resaltoFeraol,“peligosidad ysospechason, por naturaleza, incompatible con las exigencias de la legalidadestrcta, dado que es- ‘apan a una clara predeterminacién legal y dejan espacio a medidas ‘en blanco’, bbasadasen valoraciones tan opinables como incontrolables"2, No obstante, existe otro razonamiento peculiar que haintentadollevar al argu: ‘mento dela “legalidad un paso masadelante: a posiblidad de apelar a determi rnadas “facultades implicitas” que, en funcién dea legislacion que regula su acti- vidad, as fuerzas poicalestendrian para poder cumplir adecuadamente con sus {funciones. De acuerdo con este planteo la facultad policial de detener a una per- sona con a finalidad de averiguar su identidad no debe fundamentarse en las le- yesque regulanestaspractcas sino que se tratariade una facultadquesedespren- de de a funcién polical en misma, portal motivo, noresultanecesario cumplit conninginesténdar previoalmomentode ponerla en préctca, Estefue uno delos principales y "novedosos”ejes en los que se sostuvo la decision del Tribunal Supe- rior de Justia de la CABA en el caso "Vera" Amadode jempl elestindaepeccadelalgilacon dea provincia de Chubut i ‘cunstancas qu lo justiquen"— contnid también en gran parc de las demas legislacones rovnials fueconsideradecontrarioalart. "dela ADHenCoteIDK, 26811, "CaroToresM acura otros. Argentina” pit 80, dondese cio que “al no estblece las cauiascorretspor lascuales una persona pod se rvoda de sulibertad, permits ls poicas interfer con a berad fica delas personas deforma imrevisble, polo tanto arbitvari. a Comsn ntre ‘mericaa, prs ldo, en un oascn sortva lomo expecta dl estandor “graves presario nes de respansablidad™ (Com. IDK, 46/01, “LevoyerJiménes, Dara Maria Ecuador, cso 11882 informer 601, pare 37) Tambien puede estar deinterescomparar estos estandares Cones rgumertospor los que dos dele cuales integrates de laCSIN echazaron ls criterios temanados de decioneststementecleres coma Fernandez Prieto" (CSI Fallon, 321-2347) "Tumbeiro”(CStFllos,325:2485),Alespacto vera ddencadeloejucesLorenzett Magu ay Zffaronion SI, 201003, “Caco C224 XU 3 Fertjl, Derecho y2z6n. Teoria del garantimo pena, 1985, p76 2 _ntalsentid, losntegrantes del TSI CABAsostleron afirmacones coma siguientes “Lasolctudedocumentosen lava pica alasperscnaseneercciodecontvoles generalespor partedelapocla, constuye una de es acltadesimplitar que ereferelanorma pecads, lentanto puede corsiderrselacomo emanada del pode de ola de Etadoy lta mientras 198 tdebido proceso penal Esta curiosa forma de pretender "esquivar” los estandares que incluyen ase- yesmencionadas anteriormente —los cuales, pesea ser por completo arbitrarios, representan almenosunintento de limitarla disrecionalidadde quieneslalleven adelante—y, de ese modo, intentar legitimarla posiilidad deque losagentes po- liciales detengan a una persona con la fnalidad de averiguar su identida, sin la necesidad de contar con algin tipo de motivo previo que lo justfique, caece de fundamentos urdicosaceptables. Sintéticamente,elargumentode as "facultadesimplicitas" puedes rebatido repasando una delas pautas elementales que deben guiar el funcionamiento del sistema penal de un Estado dederecho:habilitarlaactuacién del poder penal —del uaa policies una de usprincipales manifestaciones—sin contarcon un respal- do egal expreso colisiona con el principio de legalidad que, en funcién de losars. 19.dela CNy9*de la CADH,rge ena materia. En terminos dela Corte IDH: “En un Estado de derecho, los prncipios de legalidadeiretroactividad presiden la actua- «inde todos los érganos del Estado, en sus respectivas competencias, particular mente cuando viene al caso el eerccio del poder punitivoen el que se manifiesta, ‘on maxima fuerza, una delasmés grave intensasfunciones del Estado frente a los seres humanos:larepresion* 2; “Cualquierlimitaciono restriccion debe estar prevsta ena ley tanto en sentido formal como material. Ahora ben, sa restric- Adecr de Binder, “nada nos indica que debamos disminirlahistria soxpecha ate abuso del poder obaar ls Guardia ena gefesa dels lbertadespblias siemprefraglesantee! ExtadoLeviatin®(Tesiones paltico-

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