Capítulo 6.

° La interrupción del embarazo

I. Introducción

1 En el año 1974, el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) se manifestó

por primera vez, detalladamente, sobre la problemática de la interrupción
del embarazo y sobre la cuestión de a partir de cuándo estaría protegida la
vida humana. Anteriormente, el Parlamento (Bundestag) había aprobado, con
apretada mayoría, la tegulación de plazos', apoyada por SPD y FDP, según
la cual la interrupción del embarazo, básicamente, debía quedar impune hasta
la 12 semana. Esto iba más allá de la "regulación de la indicación" por la que
abogabala unión CDU/ CSU, que pretendía admitir la interrupción de un
embarazo, durante ese lapso, sólo bajo determinadas condiciones (médicas y
éticas). La decisión, controvertida tanto en la sociedad como políticamente,
desembocó en varias demandas de constitucionalidad que, además de por la
CDU, fueron interpuestas también, entre otros, por varios Estados federados.

2 Como consecuencia de ello, en febrero de 1975 l BVerfG declaró inconstitu-

cional la solución de plazos, puesto que ella infringía el Derecho.a la vida
ywa integridad corporal (art. 2, párr. 2, oración 1, GG), en conexión con
la intangibilidad de la dignidad humana (art. 1, párt. 1, GG) del embrión.
La vida que se desarrolla en el seno materno estaría bajo la protección de la
Constirución y tendría prioridad ante el Derecho a la auto-determinación de
la embarazada. La definición formulada en esta sentencia de la protección
de la vida y dignidad en la Ley Fundamental es citada con frecuencia hasta
hoy:
"Ali donde exista vida humana, le corresponde a ésta la dignidad del homn
bre; no es determinante la cuestión de si el portador es consciente de esta
gnidad o si sabe preservarla. Las capacidades potenciales insertas desde el
COmienzo en el ser humano bastan para fundamentar la dignidad humana"

'BVerfGE, t. 39, pp. 1ss.

BVerfGE, t. 39, p. 1 (41)
 Eric Hilgendorf
88
4 Como solución de compromiso, cn 19/6 cl Parlamento sancio una re

modificada de la indicación, según la cual un abort es punible,

lación guientes cuatro casos: una ind
u n o de los sigui

principio, si
no se da cación média
salud de la embarazada esta en peigro), unaindicación
(lavida o la
embarazo se
basa en una olación),
viola una
por afecion
indica rimino
del embrión
logica (el (daños severos del embrion) o una así llamada indicacinepor
soCIal de necesidad de la emi
necesidad (situación
siruación de
las embarazadas conseguir un aho
les fue posible a o sólo en
5 De este modo, m e n c i o n a d o s . ' Esto se modiicá reei
d
recién
los cuatro casos
ser hallada una regulación unitaria
cuando tuvo que
de los años 90, Democrática Alemana a heha
En la Repüblica
Alemania reunificada.
de plazos, según la cual embarazada, los primeros tres
la en
1una repulación
meses, podia decidir libremente sobre continuar con el embarazo, sin tener

el deber de hacerse aconsejat.

Parlamento sancionó, en consideración a otra sentencia del
6 En el año 1995 el
modihcada, con deber de hacerse aconsear.
BVerfG,'unasolución de plazos
el Derecho a la auto-determinación de
Según este compromiso legal entrevida
de la humana no nacida, la interrupción
la embarazada y la protección
ha llevado a cabo un diálogo
impune, si prevIamente
se
del embarazo es

no han pasado más

de 12 semanas. Con
de consulta y desde la concepción
la introducción del deber de consulta,
se modifica a la
vez
el conceptode
neurálgico en casos de
conficto
protección de la vida no nacida. El punto
en manos del
asesoramiento a la embarazada, para
por embarazo fue dejado tomar
todo ámbito de juego para
persuadirlas de tener el niño, sin quitarles
una decisión.

no nacido
I. La protección por niveles de la vida del

1. Situación jurídica antes de la anidación

recho
*
no nacIda,
7 Según el estadio en el que se halla la vida humana
penal le asegura una protección escalonada.
esperma están

8 Hasta la fusión del óvulo y el esperma, ni el óvulo ni el esperr dañados

on

protegidospornormas especiales. Si el óvulo o bien el esperma

Cxtendida contanta
in
embargo, en la
práctica la indicación en situación de necesiaad
amplitud, que aproxima una
se
a
BVerfGE, t. 88, p. 203 NJW, 1993,
=
regulación de plazos.
p. 1751.
 Capítulo 6.° La interrupción del embarazo 89

de una persona, solamente entra en consideración una lesión

cucrpo
de i
el
ss., StGB. Fuera del ámbito del cuerpo, el daño o
según los $S 223
en

corporal,
sancionadocomo un daño en las cosas, según el 303,
destruce
eción puede ser

SrGB

de la fecundación del Óvulo la proteccion se orienta según que el

9 Después sexuales internos primarios, en las
óvulo
halle en los órganos
se trompas o
ero. o no. El óvulo fecundado que se halla en el seno materno no
especialm. mientras que el óvulo fecundado in vitro cae
está protegido
de Protección de Embriones (ESchG) y ya en este estadio goza
bajo la Ley
protección jurídico-penal.
de considerable
Somin la definición de la ESchG aquello de lo que se trata en el caso de un

embrión es un fecundado, con capacidad de desarrollarse"

"óvulo humano
extraída de un embrión"° En cambio, en
Y.además, "toda célula totupotente
se denomina embrión recién al blastocisto anidado
la medicina, en general,
en el utero.

2. Situación jurídica después de la anidación

a La regulación legal de la interrupción del embarazo, $$

218 ss., StGB

11 El óvulo fecundado está protegido a partir de su anidación en el útero, por las

regulaciones penales de los SS 218 ss., StGB.Según el 218, párr. 1, oración
1, StGB, la interrupción del embarazo constituye una acción punible recién
a partir de la anidación. Por consiguiente, no caen bajo ese ámbito (según
el 218, párr. 1, oración 2, StGB) las medidas que impiden la anidación del
ovulo en la matriz, como, p. ej, la "pldora del día después" o la espiral.

2 Elobjeto protegido por los G$ 218 ss, StGB, es el óvulo fecundado y anidado
en la matriz. Fetos fallecidos, anencefálicos' con muerte cerebral u óvulos
fecundados que se han anidado fuera del útero (también denominados em-
Darazo en la cavidad abdominal extrauterinao embarazo en la trompa) no
caen el ámbito
en
de protección.

da Culas totpotentes pueden desarrolarse aún organismos completos. Tras la particion

1 lo fecundado ellas existen hasta el estadio de 8 células.
Después de esto se conngura c
L A S Celulas que se hallan en éste son sólo aún pluripotentes, pero a parar ue Cs
no puede ser creado
8, Ley de Protección delorganismo completo.
un

Embrión (ESchG).
. 1 S anencefálicos falta una parte considerable de la corteza cerebral y del ceredrO
e c n i c o intenso, la expectativa de vida asciende a sólo unos pocos dias.
90 Eric Hilgendorf

13 Toda acción que conduce a la muerte de un embriön

vivo, que se halla en l
útero al momento de la acción, es una acción del hecho
idónea en el sentid
del218, StGB. Es indiferente la cuestión de si, en la acción
lo que produce la muerte del embrión es una interruptiva
injerencia directa
extraccióno el denominado "legrado") o injerencia indirecta (p. ej, por
(p. ej., por la
aplicación de medios químicos, como las prostaglandinas). Hay
del embarazo, aun cuando el truto del interrupción
cuerpo haya nacido primeramente vivo
y luegomuera en virtud de la incapacidad para vivir o del daño
producido
por la injerencia en el vientre materno." Si la
embarazada no
sobrevive a la
interrupción del embarazo, puede estar cumplido, empero, el tipo del $218,
StGB Este es también el caso cuando
zada causa la muerte del no nacido.
un
ataque dirngido contra la embara-

14 Existe también una

interrupción del embarazo cuando un feto es muerto
por la interrupción de un tratamiento de una embarazada que tiene muerte
cerebral. La circunstancia de que el feto se halle en el
con muerte cerebral no
cuerpo de una mujer
disminuye protección constitucional de la que goza
la
como vida humana
ya desde la anidación.10
15 La discusión en torno a casos de esa índole se suscitó
en 1992,
"Caso de la embarazada de por el llamado
razada en la 15. semana de
Erlangen'". entonces, una mujer joven, emba-
Por

de tránsito,
gestación, sufrió graves lesiones por un accidente
que condujo, poco tiempo después, a su muerte
del hijo no nacido cerebral. La vida
pudo ser preservada mediante el mantenimiento de las
funciones corporales necesarias
para ello, pero el proceder de los médicos
fue objeto de una intensa
discusión pública, en la cual se les
denegarle a la madre una muerte digna y retardar artificialmentereprochaba el
fallecimiento. El Tribunal de 1. Instancia el proceso de
el proceder de los (Amtsgericht) de
médicos, puesto que el "Derecho a la vida Hersbruck ratificó
niño no nacido" tenía autónoma del
prioridad frente a la "protección de la
pesar de los esfuerzos de lospersonalidad
post mortem de la mujer" Pero, a
no nacido falleció
después, aun durante el 5.° mes, en el vientre médicos, el
materno.
16 La cuestión de qué medidas tiene
que emplear o puede
embrión, depende, mientras laemplear médico,
como garante de salvar al el
viva, de su voluntad real o embarazada
presunta. De existir un consentimiento deaún
embarazada, el médico tiene que hacer todo lo la
posible-en el caso de que

Lackner/ Kühl, SIGB, S218, n.° m. 4.

BGHSt, t. 1, p. 278 (280).
Beckmann, MedR, 1993, p. 121 (123); Hilgendorf, JuS, 1993, p. 97.
10

AG Hersbruck, FamRZ, 1992,p. 1471.

 Capitulo 6.° La interrupción del embarazo
91

hava ricsgo de que fracase el nacimiento o de que haya cualesquiera otras

complicaciones del mbarazo-para pedir la muerte del embrión; p. c).,
inducir las contracciones.

7 No cxiste ni un derecho ni un dcber del médico de emplear medidas coerci-

17
tivas frente a la embarazada; la decisión de ésta tiene que ser aceptada, aun
cando, al rehusar medidas diagnósticas o terapéuticas, ella asuma su propia
Cuanc

muerte en el nacimiernto o la del nino no nacido por no realizarse durante

el nacimiento las medidas contrapues tas. Pero si la embarazada ha dado su
consentimiento para la inducción del nacimiento, el médico tiene que con-
tinuar empleando las medidas del caso, prescindiendo de la voluntad de la
mujer durante el proceso de nacimiento, Si es que tales medidas no pueden
ser interrumpidas sin peligro para la futura madre o para el no nacido.

18 Respecto de la medida de la pena, la embarazada está claramente privilegiada

frente a los demás. La medida de la pena para la interrupción de un embarazo,
según el S 218, StGB, asciende a una pena privativa de libertad de hasta tres
años o también puede aplicarse una pena de multa. Si la embarazada mismna
comete el hecho, la medida máxima de la pena privativa de libertad es de
un año. Pero si la interrupción del embarazo se produce después de una
reunión de consulta, con un médico, en el lapso de 22 semanas contadas
desde la concepción, la embarazada no es punible según el § 218a, pár. 4,
StGB. Además, según el § 218a, párr. 4, StGB, el tribunal puede prescindir
de una pena, si la embarazada, al momento de la intervención, se hallaba en
una situación de apremio especial.
19 Asimismo, la embarazada no es punible por tentativa. Pero los terceros

pueden ser penados por tentativa de interrupción de un embarazo." Existe

una tentativa, p. ej., si el niño, a pesar de la manipulación dirigida a abortar,

llega al mundo con vida.

D) Impunidad de la interrupción del embarazo, § 218a, párr. 1, StGB

4Según el principio delaregulación de plazos, la interrupción de un embarazo

cs mpune para el médico, según el S 218a, pár. 1, StGB, si se cumplen los
siguientes requisitos:

CE. 218, pár. 3, StGB.

Cf. 218, párr. 4, StGB.
 92 Eric Hilgendorf

la embarazada requerido la interrupción del embarazo y le ha

ha
trado al médico el certificado de que se ha dejado mos-
aconsejar en coneu
nsulta
al menos tres dias antes de la intervención;
l a interrupción del embarazo es
ejecutada por un médicoy
desde la concepción, no han transcurrido más de doce semanas.

21 El requerimiento de la embarazada, exigido en el 218a, párr. 1,

StGB, cons
tituye algo más que un consentimiento. Es una exhortación expresa, dirigida
al médico, necesaria para poder caracteIzar el consentimiento en la
inter-
vención como un
"requerimiento" de la embarazada." En caso de menores
de edad, la capacidad para dar el consentimiento depende de su madurez
espiritual y moral para captar el significado y alcance de la interrupción del
embarazo. En caso de existir capacidad de comprensión y de emitir
juicios
por parte de una menor de edad, no importa la aprobación o el rechazo de
los legitimados a la educación." En caso de menores de 16 años, se niega, en
general, esta capacidad de comprensión, mientras que, en caso de mayores
de 16 años, en general, se la admite.

22 Hasta la segunda sentencia del BVerfG's sobre la problemáica del aborto,

una interrupción del embarazo hecha bajo las circunstancias riba mencio-
nadas era considerada todavía como "no antijurídica". Eso fue declarado
inconstitucional, en el año 1993, por el BVerfG. A partir de allí el StGB fue
modificado de tal modo que la interrupción del embarazo ya no está carac
terizada como "no antijurídica", sino
que solamente se dice que el tipo (de
la interrupción del
embarazo) no estaría realizado. Lo que a primera vista
parece ser una sutileza jurídica no significativa, esclarecería que un abortoo
bajo esas circunstancias no estaría justificado tal como lo está un aborto en
virtud de indicación médico-social
una o
criminológica.
23 Sin embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional Federal es, desde dis-
tintos puntos de vista, digna de crítica. Ya de
por sí parece cuestionable por
qué razón un actuar que mata al embrión, que agrede al bien protegido de
modo directo, no habría de ser adecuado al tipo. Por otro lado, no se
comprender cómo una conducta que no es adecuada al tipo, pueda constituir,
puede
sin embargo, un ilícito penal, es decir, que sea antijurídica. Aquí se da ya un
quiebre con el estándar de la argumentación y racionalización de la dogmática

14
NK-SIGB/ Merkel, S218a, n.° m. 69 ss.; Schönke /Schröder/Eser, SGB, 218a, n.° m.
15
LG München, NJW, 1980, p. 646.
S 9.
16
BVerfGE, t. 88, p. 203 NJW 1993, p. 1751.
=
 Capítulo 6.° La interrupción del embarazo
93

uridico-penal, que tiene que provocar considerables objecioncs tambiénen

del Estado de Derecho,
7

vista al principio

Indicación
médico-social y criminológi § 218a, párrs. 2, 3, StGB
c)
24 Según el 218a, párrafos 2 y 3,StGB, una interrupción de embarazo no es
si es que existe una dicación médico-social o una indicación
antjuridica,

Criminológica. Las indica

icaciones antiguamente llamadas de "afecciones del
embrión"o "situación de necesidad social", hoy ya no están más designadas
expresamente, pero estan cubiertas por la indicación "médico-social"

25 Según el 218a, párr. 3, StGB, exIste una indicación criminológica justificante,

Cuando, según los conocimientos medicos, el embarazo surgió de una vio-
lación o de una coacción sexual o bien, al menos, ex1sten razones urgentes que
hablanen favor de esa suposición. La interrupción de un embarazo en virtud
deuna indicación criminológica tiene que ser llevada a cabo en las primeras
12 semanas a partir de la concepción, a requerimiento de la embarazada.
Una persecución del delito sexual por parte del Ministerio Público no es, en
tal caso, un presupuesto necesario, antes bien, la decisión queda librada a la
embarazada y al médico. Si antiguamente se daba aviso incluso ante el peligro
del abuso, la significación de la indicación criminológica decrece actualmente
con tendencia a desaparecer. Según la estadística de la Oficina Federal," en
el año 2017, de las 101.209 interrupciones de embarazos, fueron registradas
sólo 20 en virtud de una indicación criminológica.

26 Se da un caso de indicación médico-social, cuando, según el conocimiento

médico, la interrupción del embarazo es necesaria, considerando la relación
vital actual y futura de la embarazada, para conjurar un peligro para la vidao
el peligro de un menoscabo grave del estado de salud fisico o psiquico de la
embarazada. El peligro no debe poder ser conjurado de otra forma, exigible
para ella, y la interrupción tiene que ser realizada por un médico y a petición
de la embarazada.

27 Puede darse de indicación

un caso médica, p. ej., si existe un peligro para
la vida o la salud de la embarazada, como en el caso de un cáncer de úero

"NK-SIGB/Merkel, previo a §S 218 ss., n.° m. 13 s.

ansacbe Bundesant, Schwangerschaftsabbrüche nach rechtlicher Begründung, Dauer der Schwan-
t u n d vorangegangenen Lebendsgeborenen [Interrupciones de embarazos según su
undamento jurídico, Duración del embarazoy de los nacidos con vida anticipadamente], estado
al014, hallable bajo: https.//www.destatis.deDE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Gesundheit/
nwangerschafsabbrüche/Tabellen/RechtlicheBegründung.html (estado al: 31/1/2019).
 Eric Hilgendorf
94
o un peligro de suicidio provocado por el estado de embarazo. Se debe
observar que la indicación médica no está ligada a un plazo. Verdades
excluidas todas
por el requisito del menoscabo "grave', quedan cargas
las
que normalmente están unidas, Sin mas, a un embarazo. Pero ya en sta
de
la situación económica, familiar y social concreta de una embarazada ps
quicamente lábil, según sean las Circunstancias, podra estar fundamentada
la interrupción de un embarazo, dado que podria existir el peligro de una
tada
sobreexigencia fisica o psíquica.

28 La regulación legal es problemática, especialmente desde el punto de vista

de que el feto, a raíz de los progresos habidos en la asistencia médica, ya a
partir de la 22 hasta la 24." semana es capaz de sobrevivir fuera del útero."
Está discutida la cuestión de si el dar a luz a un nino no deseado, previsible-
mente con grave minusvalía, le es exigible a la embarazada, para que luego
el nino sea dado en adopción o internado en un hogar. A fn de no exponer
a la embarazada a una carga psíquica aun mayor, en una interrupción del
embarazo, como regla general, el embrión o feto es muerto dentro del seno
materno, aunque tenga un desarrollo como para sobrevivir. Pero abortos de
esa clase tardíos son un
gran problema ético y jurídico.

d) Delitos especiales de los médicos, §$ 218b, c, StGB

29 Delo que se trata en el caso de los

SS 218by 218c, StGB, es de delitos especia-
les propios, que abarcan defectos sustanciales o de procedimientos al realizar
una
interrupción embarazo. El fin de protección del §218, párr. 1, oración
de
1,StGB, reside en la conservación de las meras disposiciones relativas a cómo
proceder. El S 218b, párr. 2, oración 2, StGB, muestra cierta similitud con el
S278, StGB, y pena al médico que hace conscientemente una
incorrecta (en vista del bien
constatación
jurídico protegido por los SS 218 ss., StGB, está
abarcada sólo la aseveración falsa de una situación de indicación).20
e) Propaganda en favor de interrupciones de embarazos,
219a, StGB
29a Elpunto neurálgico del debate social sobre la adecuación
del derecho
sobre aborto se
desplazado recientemente al tipo de la
ha vigente
favor de
interrupciones de embarazos", según el ^ 219a. El "Propaganda en

condena una médica confirmada

a
por el Tribunal
disparador una
fue
Regional de Gießen en el
19
Toma de
posición de la Cámara Federal de Médicos,
NK-MedR/Gaidzig, SGB, SS 218-219b, n. 15 m. ss.
en
MedR, 1999, p. 31 (32).
 Capítulo 6.° La interrupción del embarazo
95

procedimiento de apelación, la cual, en su bomepage, facilitaba in formaciones

enetales sobre el tema de la interrupción del embarazo, así como sobre su
gen
realización en su consultorio y los métodos concebibles al respecto (Caso
Hänel). El caso muestra plasticamente por quë la prescripción, a pesar de
su escasa importancia práctica, está extremadamente discutida desde el punto
de vista politico-social.

29b Según el 219a, pár. 1, es punible quien:

públicamente, en una reunión o por difusión de escritos,
por su ventaja patrimonial o en forma groseramente escandalosa,
primero, sus propios servicios o los de terceros, para la ejecución o asis-
tencia de la interrupción de un embarazo o bien
segundo: por medios, objetos o procedimientos que sean apropiados
para interrumpir el embarazo, haciendo referencia a esa aptitud,
ofrezca, anuncie, alabe o haga conocer declaraciones de dicho contenido.

29c La prescripción prohíbe no sólo la "propaganda" de interrupciones de

embarazo punibles, en el sentido del S 218 s., sino también las atipicas y las
realizadas de modo conforme a derecho. Esto es, por un lado, concluyente;
los 218 ss. sirven, conforme al objetivo de política jurídica tenido en miras
por el legislador, especialmente para la protección de la vida del no nacido.3
El hecho de que por medio de ello sea conminado con pena un acto prepa-
ratorio de una conducta conforme a derecho, por otro lado, revela ya en el
punto de partida la conftictividad ética, como de dogmática jurídica, de tan
amplia penalización.4
29d La piedra de escándalo en la discusión actual es al respecto, sobre todo, que
a diferencia de lo que sugiere el concepto de "propaganda"-sería punible
no sólo la conducta de apología, sino también, como "ofrecer", la informa-
ción objetiva, ilustrativa, por parte de un médico, si a eso también está ligada
la oferta de la realización de medidas. Pues la información ocurre, p. ej,, al
ponerse a disposición en Internet, "públicamente", y con la expectativa de
recibir el honorario médico regular que producen los eventuales tratamientos,
es decir, también por "ventaja patrimonial".

AG Gießen, NStz, 2018, p. 416; LG Gießen, sentencia del 12/10/2018, 3 Ns 406Js 15031/15
(no firme).
Sentencias urgentes según el 219a, en los años 2002 a 2007: 4; al respecto, cf. BT-Drs., 19/6934.
AWHH-Hilgendorf, S5, n.° m. 40.
AWHH-Hilgendorf, S5, n.° m. 40.
Fischer, SIGB, §219a, n.° m. 6 s.
96 Eric Hilgendorf

29e En vista de ello, no sorprende que el S 219a fuera discutido

controvertida, en ciencia y política. Los
forma muy mente,
en
grupos políti te
Die Linke", "B90/Grüne" y SPD apoyan ante todo una eliminación icos
prescripción, sin que sea susiruida; el grupo de FDP, una recr. de la
prohibición a "propagandas groseramente candalosas"27 El 6/2/20 la
gabinete federal aprobó el proyecto de una ley para mejorar la infow.
sobre una interrupción de embarazo. La retorma del
§ 219a, SiCR
rmación
ntró
en vigencia el 29/3/2019.* La prescripción prevé una amplia
excepción al
tipo en el nuevo párrato 4. Segun eso, a futuro resulta impune
el cas
en
que "médicos, hospitales o instituciones
refieran al hecho de que ellos realizan
interrupciones embarazo
se
de
impunes según el 218 a, o bien
se refieran a informaciones de una, en esa medida
competente, autoridad
estadual o federal, de una oficina de entrevistas
aconsejar según la
para
ley de confiicto por embarazo o de una Cámara de Médicos sobre una
interrupción de embarazo".

La reforma muestra en forma modéica que la legislación moderna es

dependiente sobre todo de la poliica ( de la política juridica) y, asi,de la
disposición de los actores que intervienen a soluciones transaccionales. En
la ciencia, preponderantemente, se ve con beneplácito un paso hacia la des-
incriminación, en el hecho de que los médicos, también en forma pública,
p. ej, en Internet, puedan referirse a que ellos practican interrupciones de
embarazo, en el sentido del § 218a. Empero, los propios médicos no pueden
dar informaciones concretas sobre métodos de tratamiento, sino que en ese
sentido tienen que remitirse, p. ej., al Centro Federal de Informaciones sobre
la Salud. Más consecuente habría sido restringir la prohibición del "ofrecer"
del "anunciar" (incluidas las explicaciones que equivalgan a dar informactón)
a in terrupciones tipicas y antijurídicas y rebajar a una contravención sujeta
a multa la acción de "alabar" interrupciones impunes de embarazo.

D e la bibliografía, cf. sólo Duttge, medstra, 2018, p. 129; Kubiciel, ZRP, 2018, p. 13; Satzget, L

2018, p. 18; Walter, ZL ,2018, p. 26; Weigend, ZL, 2018, p. 120.

BT-Drs, 19/93; BT-Drs., 19/630; BT-Ds, 19/1046, BT-Drs, 19/820 .

3BGBL, 2019, I, 350. De

Asi, la recomendación del "Círculo de Política Criminal", de una agrupación de protesot1

hallable bajo: https://kripoz.de/wp-content/uploads/2017/12/stellungna

recho penal
stgb-krimk.pdf.
 Capitulo 6.° La interrupción del embarazo
97
del nacimiento
3. Momento

aaSeorin la definición jurídico-penal," a partir del comienzo del nacimiento

va no se trata mäs de vida humana no nacida, sino de un hombre. El BGH

ve el comienzo del nacimiento en el iniCio de las

contracciones de aper-
tira. Pero el tribunal ha
dejado abierto el interrogante de "cómo debe
ewaluarse la cuestión del comienzo del nacimiento, cuando son
procesos
distintos a las contracciones los que configuren el inicio del nacimiento".32
En los partos en los que hace talta una operación (cesárea) se defiende
en la doctrina, por un lado, la opinión de que sería determinante el mo
mento del corte de apertura de la pared abdominal. Por otro, se adopta
el criterio de que la introducción de la anestesia determina el comienzo
del nacimiento. Si el niño es matado al momento de prestarse la ayuda al
nacimiento después del inicio de las contracciones de apertura, entonces

no se da una interrupción del embarazo, sino un delito de homicidio (S

212, 211).
31 La delimitación tiene considerable relevancia no sólo en esa cuestión, sino
también desempeña un papel decisivo en la valoración juridico-penal
del comportamiento imprudente. Las regulaciones legales sobre inte-
rrupción del embaraz0 conminan con pena, en principio, sólo el actuar
doloso. Esto tiene consecuencias prácticas considerables: una intervención
prenatalimprudente que provoca un daño grave en la salud o la muerte del
embrión no es punible. En cambio, descuidos médicos u otras acciones
imprudentes que inciden negativamente en la salud o la vida de un niño
nacido, están conminadas con pena en el § 229 o bien en el S 222, StGB.

32 El límite entre dolus èventualis, como la forma más débil de dolo, y la existen-
cia de imprudencias se traza del siguiente modo: si el autor era consciente
de la posibilidad de que, por medio de su actuar, pudiera realizarse un tipo
penal, y él asume esto aprobándolo, hay dolo. Pero si él confía seriamente
en que la lesión del bien jurídico no se producirá, ya no se trata de una

forma de dolo, sino solamente de imprudencia consciente."

BGHSt, t. 32, p. 194.

BGHSt, t. 31, p. 348 (353).
BGHSt, t. 32, p. 194 (197).
33
Hilgendorf/ Valerius, StrafR, AT, S 4, n.° m. 85 ss.
98 Eric Hilgendorf

33 Panorama 14: Protección de la vida no nacida

Fecundación del
óvulo Anidación Comienzo del
nacimiento
No hay protección Protección especial
especial de un sólo fuera del seno Protección especial
óvulo ni de semen materno
del óvulo anidado

Daño en el cuerpo: Daño en elcuerpo: Daño en el

lesión corporal, lesión corporal, cuerpo: |
interrupción de
según SS 223 s., según SS 223 ss.,
embarazo, según
StGB StGB
LS218 ss, StGB
Daño fuera del
Daño fuera del
cuerpo:
cuerpo:
daño en las cosas,
protección penal
parcial, relevante,
según 303,StGB por la ESchG

II. Resumen: Sistema de la protección escalonada de la vida

34 En el Derecho penal alemán, la vida humana en desarrollo es protegia

en forma escalonada, según sea el estado del desarrollo del embrión. La
concepción dogmáica de la protección de la vida previa al nacimiento es
más comprensible si uno no parte de un "derecho subjetivo" del no nacido,
sino de un sistema de valores escalonado" Los derechos subjetivos no son
graduables; losvalores, en cambio, sí lo son. La protección escalonada de la
vida, a partir de la anidación, es expresión del punto de vista dominante de
que el valor de la vida que se desarrolla aumenta con su grado
de desarrollo.

P
gendort, en Gethmann-Siefert/Huster, Recht und Ethik der Präinplantationsdiagnonka