01 - Fuentes Del Derecho y Teoría de La Ley (Kunkar)

01 - TEORA DE LA LEY Y FUENTES DEL DERECHO
TEORA DE LA LEY.
CAPITULO I LAS FUENTES DEL DERECHO. GENERALIDADES. CONCEPTO: SE REFIERE AL ESTUDIO DE TODO AQUELLO QUE DICE RELACIN CON LA APARICIN Y EXPRESIN, EN LAS SOCIEDADES, DE LAS DISTINTAS NORMAS QUE FORMAN LO QUE SE LLAMA EL ORDENAMIENTO JURDICO POSITIVO DE UN ESTADO Con el trmino fuentes del derecho entendemos dos aspectos: a) El acto concreto que le dio origen (autoridad o ente creador del derecho) b) La forma de expresin de la norma jurdica creada. Cada rama del derecho (civil, constitucional, administrativo, etc.) tiene sus fuentes especiales y especficas. Sin embargo, tales expresiones son slo un aspecto de lo que constituye el ordenamiento jurdico nacional, son enfoques parciales. Se considera como fuentes del derecho: - La Constitucin Poltica. - La Ley. - Los Tratados Internacionales. - Los Decreto Con Fuerza De Ley. - Los Decretos Leyes. - Los Reglamentos. - Las Ordenanzas. - Las Instrucciones. - La Jurisprudencia. - La Costumbre. - La Doctrina Jurdica.
CLASIFICACIN. Las fuentes del derecho admiten distintas clasificaciones. 1) En cuanto a: a) Fuentes Formales b) Fuentes Materiales a) Fuentes Formales: Son mtodos o procedimientos de creacin de normas jurdicas as como los modos de exteriorizarse y los continentes normativos en que ellos se encuentran, tras los cuales es posible identificar, un acto de autoridad (como ocurre con la ley o la jurisprudencia), un acto social (por ejemplo, la costumbre), o actos de los propios particulares (como los contratos) y que pasan a incorporarse al propio ordenamiento jurdico, es decir, son las formas en que se expresan las normas jurdicas en la vida social. Son fuentes formales la ley: i. La costumbre jurdica, ii. La jurisprudencia de los tribunales, iii. Los actos jurdicos, iv. Los actos corporativos, v. La equidad y, vi. Los principios generales del derecho. Clasificacin de las fuentes formales: a.1) En cuanto al sujeto creador de las normas: o Heternomas: producidas por un sujeto distinto al imperado (Ejemplo: ley, jurisprudencia) o Autnomas: producidas el mismo sujeto imperado (Ejemplo: actos jurdicos como los contratos y la costumbre) a.2) En cuanto al tipo de norma que generan: o Generales (abstractas): por excelencia la ley, pues abarca un universo indeterminado de personas y no individuos ciertos. o Particulares (concreta y singular): dicen relacin con un nmero determinado de personas y afectan situaciones precisas. (Ejemplo: actos jurdicos y fallos de los tribunales)
a.3) En cuanto a si estn o no contenidas en un texto que las exprese: o Formalizadas: Se expresan en un texto cierto. (Ejemplo: Ley y jurisprudencia de los tribunales) o No Formalizadas: No se expresan en un cierto texto. (Ejemplo: la costumbre, los principios generales del derecho y la equidad) a.4) En cuanto al tipo de fuerza obligatoria que poseen: o Inmediata: Cuando la norma jurdica vincula o produce directamente los efectos normativos sin mediacin de ninguna especie (Ejemplo: la ley). o Mediata: Cuando la fuerza obligatoria proviene de otra fuente formal para producir los efectos normativos. (Ejemplo: costumbre Jurdica, pues requiere algn texto que expresamente la cubra de obligatoriedad) a.5) En cuanto a su aplicacin: o Principal: Cuando el rgano jurdico tiene la obligacin de aplicar la fuente jurdica (debe aplicar la ley, etc.) o Subsidiarias: cuando se aplican en ausencia o defecto (omisin) de una fuente formal o bien para interpretar la fuente formal. (Ejemplo: equidad y las fuentes formales del derecho). b) FUENTES MATERIALES: puede definirse como: EL CONJUNTO DE FACTORES HISTRICOS, POLTICOS, SOCIALES, ECONMICOS, TICOS Y RELIGIOSOS QUE SON DETERMINANTES E INFLUYEN EN LA CREACIN, MODIFICACIN O DEROGACIN DE UNA NORMA JURDICA. Esta clase de fuente no se refiere a una causa inmediata, sino a una anterior. Tambin son conocidas como las fuentes modeladoras del derecho y son por ejemplo la geografa, poltica, ecologa, religin, ideologa, etnias presentes en el pas, la ciencia, la economa, temas laborales, catstrofes o guerras. 2) En cuanto a su escrituracin: a) Fuentes positivas. (Constitucin, Ley, DFL, DL, Tratados Internacionales, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones). b) Fuentes racionales o no escritas. (Jurisprudencia, Costumbre y Doctrina). 3) En cuanto a su carcter legal: a) Fuentes legales: a.1) Fuentes legales propiamente tales (la Constitucin y la ley) a.2) Fuentes con rango legal (DFL, DL y Tratados Internacionales) b) Fuentes no legales (Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones, Costumbre, Jurisprudencia y Doctrina). 3
LA COSTUMBRE JURDICA.
CONCEPTO. ES LA REPETICIN CONSTANTE Y UNIFORME DE UNA REGLA DE CONDUCTA POR LOS MIEMBROS DE UNA COMUNIDAD O GRUPO SOCIAL, UNIDA A LA CONVICCIN DE QUE RESPONDE A UNA NECESIDAD JURDICA. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE. En base a la definicin de costumbre jurdica antes dada, podemos distinguir un elemento objetivo o externo y un elemento subjetivo o interno: a) Elemento Objetivo: Est constituido por la repeticin constante y uniforme de un hecho por parte de la comunidad. b) Elemento Subjetivo: Consiste en la conviccin por parte de la comunidad de que los actos efectuados obedecen a una necesidad jurdica. Esto significa que la comunidad debe entender que la realizacin de esos actos es obligatoria como norma jurdica. La Doctrina ha establecido ciertos requisitos para la formacin de la costumbre: 1) Pluralidad de los actos: No puede tratarse de actos aislados u ocasionales, sino que ellos deben ser mltiples. 2) Repeticin durante un cierto tiempo: Para que estos actos puedan ser considerados como costumbre jurdica, es necesario que se repitan a lo largo el tiempo por un perodo prolongado. 3) Uniformidad de los actos: Los actos constitutivos de la costumbre deben ser bsicamente los mismos, o bien, pueden ser materialmente distintos pero deben revelar el acatamiento a una misma regla o principio. 4) Generalidad de los actos: La costumbre debe ser practicada por todos o la inmensa mayora de los miembros de la sociedad en que ella se rige. Lo anterior no implica que deban ser realizados por la mayora de las personas del pas o de una localidad determinada sino que se refiere a que la generalidad de las personas del crculo en que la costumbre impera la practiquen. 5) Opinio Iuris: Consiste en la conviccin de que la observancia de la prctica responde a una necesidad jurdica.
CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE. La costumbre puede ser clasificada, segn la posicin que tenga con respecto a la ley, segn el sector que abarca, segn las personas que la observan y atendiendo a carcter popular o tcnico que posea la costumbre. 1 Segn la posicin que tenga con respecto a la ley: a) Costumbre segn la ley: En este caso, es la propia ley la que le otorga fuerza obligatoria a la costumbre. El art.2 CC dispone que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. b) Costumbre fuera o en silencio de la ley: Es aquella en que el legislador nada dice acerca de la fuerza obligatoria de la costumbre. c) Costumbre contra la ley o contra legem: Es el caso en que la costumbre se encuentra en contradiccin con la ley. En el ordenamiento jurdico chileno y, en general, en los ordenamientos de derecho legislado, la costumbre no pone trmino en ningn caso a la vigencia de la ley, es decir, no habr derogacin de norma legal alguna por el hecho de haber nacido una costumbre contraria a ella. 2 Segn el sector que abarca: a) Costumbre general: Es aquella que tiene vigencia en todo el territorio de un pas. b) Costumbre local: Es aquella que tiene vigencia slo en un determinado sector o parte del territorio de un pas. 3 Segn las personas que la observan: a) Costumbre comn: Es aquella costumbre jurdica observada por la generalidad de las personas, cualquiera sea su condicin dentro de la sociedad. b) Costumbre particular: Es aquella que es practicada slo por un grupo o clase social. 4 Segn su carcter popular o tcnico: (Federico Carlos Savigny) a) Costumbre popular: Es aquella practicada por todo el pueblo, por la generalidad de los ciudadanos. b) Costumbre tcnica o especializada: Es aquellas que practican nicamente los conocedores o expertos en derecho. Savigny le otorgaba especial importancia a la opinin y a las prcticas de los cientficos del derecho o juristas. Sostena que el derecho en primer lugar deba ser un derecho de 5 juristas, que una buena doctrina jurdica deba ser la primera y ms
importante fuente formal del derecho. Adems de la doctrina, puede considerarse como costumbre especializada o tcnica aquella que practican los tribunales. Esta posee mxima importancia, no slo en los ordenamientos jurdicos en que se admite el sistema del precedente, sino que tambin en sistemas como el nuestro donde el precedente no se recoge. CARACTERSTICAS DE LA COSTUMBRE. 1) Surge espontneamente: La costumbre no es el resultado de una actitud reflexiva por parte de los miembros de la comunidad, sino ms bien es la voluntad popular expresada natural y espontneamente durante un lapso de tiempo prolongado. Savigny sealaba que la costumbre como fuente formal del derecho era muy cercana al espritu del pueblo. Es de formacin lenta: La prctica de determinados hechos tarda en constituirse en costumbre ya que para ello debe prolongarse en el tiempo como expresin del acuerdo de la comunidad. No tiene autor conocido: El autor de la costumbre es el grupo social del que nace la norma de conducta. Sin embargo, en la costumbre especializada o tcnica es posible identificar a los autores de la misma. Tiene cierto grado de imprecisin: La costumbre est constituida por elementos inciertos como son los miembros de una comunidad que la practican o la determinacin de la opinio iuris1. La costumbre especializada o tcnica, en cambio, tiene un gran grado de precisin. Tiende a ser particularista y localista: La costumbre surge de prcticas sociales de los miembros de una comunidad determinada, que la tiene como costumbre jurdica. VALOR DE LA COSTUMBRE EN CHILE.
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EN EL DERECHO CIVIL.
Slo tiene fuerza obligatoria en este campo la costumbre segn la ley, explicitado en el artculo 2 CC y ejemplificado en numerosos artculos del mismo cdigo: Art. 2 CC: la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Art. 1546 CC: los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
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Conviccin de que la observancia de la practica, obedece a una necesidad jurdica.
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Art. 1563 CC: en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. Art. 1940 CC: el arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc. Art. 1944 CC: el pago del precio o renta se har en los estipulados, o a falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas, y no habiendo estipulacin ni costumbre fija, segn las reglas que siguen... Art. 1951 CC: si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente. Art. 1986 CC: si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observar la costumbre del departamento. Art. 1997 CC: si no se ha fijado precio, se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos. Art. 2117 CC: el mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez. EN EL DERECHO COMERCIAL.
Tiene fuerza obligatoria la costumbre segn la ley y la costumbre fuera de la ley. El fundamento de esta diferencia respecto del derecho civil radica en que las actividades comerciales contienen una serie de prcticas propias a las cuales el derecho ha querido darles reconocimiento jurdico. El derecho mercantil es el que en nuestro ordenamiento acepta ms ampliamente la costumbre. En el caso de la costumbre segn la ley, la regla es al misma que la contemplada en el art. 2 CC. 7 Se le confiere fuerza obligatoria a la costumbre fuera de la ley en los arts. 4, 5 y 6
del Cdigo de Comercio: Art. 4 CCO: las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo. La doctrina chilena ha concluido que la costumbre mercantil posee una funcin integradora ya que ella suple el silencio de la ley. Art. 6 CCO: las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL.
No se admite la costumbre jurdica en ninguna de sus formas en virtud del principio de que en materia de derecho pblico slo puede hacerse lo que la ley permite expresamente. El Art. 7 inc. 2 de la CPE dispone que ninguna magistratura, ninguna persona pueden atribuirse, ni a aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Al ser una rama de derecho pblico no se le admite valor a al costumbre. Sin embargo, don Enrique Silva Cimma seala que se le puede reconocer fuerza obligatoria a la costumbre en los siguientes casos: i. Cuando complementa la ley. ii. Cuando asegura la eficacia de la ley. iii. Cuando suple la falta de ley. EN EL DERECHO PENAL. No tiene valor alguno por dos razones: i. Por ser rama del derecho pblico. ii. Por el principio de legalidad o reserva legal que seala que no hay delitos sin ley expresa que sancione dicha conducta y no hay otras penas que las que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. 8
EN LA LEY INDGENA. Dispone el art. 54 de esta ley que la costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ellos pudiere servir de antecedente para la aplicacin de un eximente o atenuante de responsabilidad. Podra, entonces, tener valor ya no slo la costumbre segn la ley, sino que tambin la costumbre en silencio de la ley, siempre que no sea incompatible con a CPE, incluso pareciera estarse aceptando la costumbre contra legem. El valor de la costumbre en la Ley indgena sera de mayor amplitud que en los dems mbitos del ordenamiento jurdico, incluso respecto de la legislacin comercial. PRUEBA DE LA COSTUMBRE PRUEBA EN EL DERECHO CIVIL.
La prueba de la costumbre en materia civil se realiza por todos los medios probatorios establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil. (Ej. Documentos en que este presente la costumbre, testimonios, etc.). PRUEBA EN EL DERECHO MERCANTIL.
Art. 5 CCO: regula la nica forma admitida de probar los actos constitutivos de la costumbre en silencio de la ley ante los juzgados de comercio. Debe ser probada en la forma especfica sealada en el art. 5 CCO: 1) Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. 2) Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
FUENTES DIRECTAS. Son Fuentes Directas: I) LA LEY. II) LOS DECRETOS LEYES. III) LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY. IV) LOS DECRETOS. V) LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 9
I) LA LEY. CONCEPTO. Desde un ngulo filosfico-jurdico, la ley se entiende como: "TODA ORDENACIN RACIONAL, ENCAMINADA AL BIEN COMN, PROMULGADA POR EL QUE TIENE EL CUIDADO DE LA COMUNIDAD" (Santo Toms De Aquino). En una perspectiva netamente jurdica, la definicin de ley est contenida en el art. 1 CC que seala: "la ley es una declaracin de voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite". Este concepto no slo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que l alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc. Crticas al Concepto: Esta definicin corresponde a la que daba el Digesto y ha sido objeto de ms de una crtica: - La redaccin de la norma no es la ms adecuada: da la impresin que el hecho de que la ley "mande, prohba o permita" sea una consecuencia de encontrarse manifestada en la forma prescrita por la constitucin y no del hecho de ser una declaracin de la voluntad soberana. No se define la ley por su contenido sino por su efecto: la definicin en comento indica que la ley manda, prohbe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda manifestacin de la voluntad soberana en la forma prescrita por la constitucin, tendr el carcter de ley, a tal punto que revestirn de tal carcter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de pensin de gracia, ley de carcter expropiatorio, etc.
Pese a tales crticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art. 1 CC: - Subordina la ley a la Constitucin. - Menciona la clasificacin de la ley en normas imperativas, permisivas y prohibitivas.
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CARACTERSTICAS DE LA LEY. 1) Obligatoriedad: Todos los habitantes de la Repblica deben cumplir la ley y todos ellos estn obligados a respetar el derecho que en favor de terceros establezca un precepto legal. En este sentido, el art. 14 CC dispone que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. 2) Imperio: El imperio consiste en aquella fuerza especial que la ley lleva en s y que le permite exigir ser cumplida, an por medios coactivos. 3) Oportunidad: La ley debe responder a las necesidades sociales que llevan a su dictacin en un momento determinado, de lo contrario carece de justificacin y se expone a caer en desuso o bien, a ser sobrepasada por las prcticas de hecho. 4) Permanencia: La ley tiende a permanecer en el tiempo ya que responde a necesidades o servicios indefinidos y no a cuestiones del momento, sin perjuicio de que existan situaciones excepcionales. Hay autores que agregan como otra caracterstica de la ley la generalidad. Sin embargo, estimamos que ella no es una caracterstica sino ms bien un presupuesto o exigencia de la ley. TIPOS DE LEYES. La Constitucin distingue entre:
a) b) c) d)
Ley Interpretativa de la Constitucin. Ley Orgnica Constitucional. Ley de Qurum Calificado. Ley Ordinaria. 11
Ley Interpretativa de la Constitucin: tienen por finalidad fijar el sentido y alcance de una disposicin constitucional. Esta norma aclaratoria de un precepto de la Constitucin requiere para su aprobacin, modificacin o derogacin de los 3/5 de los Senadores y Diputados en ejercicio. Finalmente, debemos sealar que la ley interpretativa de la CP est sujeta a un control de constitucionalidad previo a su promulgacin y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional.
a.
Ley Orgnica Constitucional (LOC.): Tienen por objeto "desarrollar en un texto armnico y sistemtico los preceptos constitucionales, en aquellas materias que el constituyente ha reservado a dichas leyes. Las materias reguladas por las LOC. se refieren a la organizacin y funcionamiento de determinadas instituciones pblicas de trascendencia en la vida poltica, social y econmica de la Repblica como tambin, abarcan el ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos y garantizados en la Constitucin. El constituyente establece que para la aprobacin, modificacin o derogacin de las LOC. se requiere del voto conforme de los 4/7 de los Senadores y Diputados en ejercicio. Un qurum tan alto se justifica, por cuanto se quiere dar estabilidad en las materias reguladas por las LOC. y sustraerlas de los cambios que mayoras circunstanciales pudiesen impulsar. Por ltimo, debemos sealar que las LOC., al igual que las que interpretan algn precepto de la Constitucin, se encuentran sujetas a un control previo a su promulgacin y obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
b.
Leyes de Qurum Calificado (LQC.): son aquellas para cuya aprobacin, modificacin o derogacin, el constituyente exige el voto conforme de la mayora absoluta, es decir, ms de la mitad de los votos de los Senadores o Diputados en ejercicio. El fundamento de un qurum especial es la misma que indicamos para las LOC. y las leyes interpretativas de la Constitucin.
c.
LEY ORDINARIA: Constituye la regla general, toda materia que requiera ser regulada por ley y en que no est prevista la dictacin de un tipo de ley de los mencionados anteriormente se regular mediante una ley ordinaria. El qurum de aprobacin, modificacin y derogacin es la mayora simple de los diputados y senadores presentes (en sala).
d.
CLASIFICACIN DE LAS LEYES. Por la propia definicin de la ley del art.1, desprendemos la clasificacin de las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas. Esta clasificacin es importante para determinar cual ser la sancin para aquel que infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variar de acuerdo al tipo de norma. 12
1) LEYES IMPERATIVAS: Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realizacin o ejecucin del acto. La norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideracin a tres tipos de finalidades distintas: a. b. c. La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al inters general. La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no est comprometido el inters general sino solo el inters particular. Proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros.
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que la sancin ser distinta en cada caso, como ya lo veremos. Sancin a la infraccin de la norma imperativa: Hay que distinguir si el requisito infringido est establecido en funcin de la naturaleza del acto, el estado de las personas o la proteccin de terceros: (art. 1681 y 1682 CC) a. Requisito establecido en atencin a la naturaleza del acto: la sancin es la nulidad absoluta. Como aqu se persigue el inters general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo inters de la ley o de la moral e incluso ser declarada de oficio por el tribunal. Requisito establecido en atencin a la calidad o estado de las partes: la sancin ser la nulidad relativa. Aqu los requisitos exigidos lo son como medida de proteccin o beneficio para determinadas personas, la nulidad slo podr invocarse por quien es objeto de la proteccin. Requisito establecido en atencin a la proteccin de terceros: la omisin no alcanza a la nulidad sino solo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto, an cuando ste es plenamente vlido entre las partes.
b.
c.
2) LEYES PROHIBITIVAS: Son aquellas que impiden la realizacin del acto bajo todo respecto y circunstancia. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa. A veces resulta difcil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El 13 punto ser examinar si hay alguna forma de realizar el acto.
Sancin por infraccin de una norma prohibitiva: la sancin es la nulidad absoluta. Lo anterior se desprende del siguiente anlisis: - El art. 10 CC seala que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor. El art.1466 CC que establece que hay objeto ilcito en todo "contrato" prohibido por las leyes. La expresin "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito. El art.1682 CC dispone que la nulidad originada por un objeto ilcito es nulidad absoluta.
3) LEYES PERMISIVAS: Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma. La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traer como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los dems, o de quien contrat con aquel que realiza el acto. Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sancin. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligacin nace de la ley misma, en las permisivas la obligacin no esta sealada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligacin de la contraparte o del resto de las personas. De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s la sancin, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una sancin y slo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera. II) DECRETOS LEYES. En general, constituyen la forma en que se ejerce la facultad legislativa durante los gobiernos de facto, ya que son aquellos actos que dicta el Ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga en absoluto el poder legislativo. 14
Son decretos del Poder Ejecutivo sobre materias propias de ley pero que se dictan sin que haya una delegacin de facultades por parte del poder legislativo, porque no existe este poder. Los Decretos Leyes se dictan en perodos de anormalidad constitucional, cuando existen gobiernos de facto porque se ha roto el antiguo orden constitucional del pas. En nuestro pas han habido tres periodos en que se han dictado Decretos Leyes, en los cuales se produjo una ruptura del orden constitucional: 1924-1925, 1931-1932 y 1973-1980. Debemos advertir que el concepto formulado es propio de la doctrina jurdica chileno, en otro pases la expresin Decreto Ley se suele utilizar con otro significado. Mientras el rgimen de hecho subsista, los DL tienen pleno valor jurdico, pero se suscita el problema de determinar su valor una vez terminada la anormalidad constitucional. El problema del valor atribuido a estos DL fue asumido por la CP de 1980 sealando en su disposicin transitoria 6, que mantendrn su vigencia los preceptos dictados en materias de ley en tanto ellos no sean expresamente derogados por medio de una ley. De all que en la actualidad existen numeras materias reguladas por decretos leyes. Ms all de la discusin terica se ha optado por reconocerles en general su vigencia por una cuestin prctica, puesto que estos DL regulaban diversos asuntos de la convivencia social de tal modo que las consecuencias que se produciran de dejarlos sin efecto a todos seran peores que las de mantener su vigencia. En consecuencia se ha optado por la va de modificarlos o derogarlos en la medida en que cada caso se justifique. III) DECRETOS CON FUERZA DE LEY. Son los decretos dictados por el Presidente de la Repblica, sobre materias propias de ley, previa delegacin de facultades por parte del Congreso Nacional. Esta delegacin se realiza mediante una ley llamada ley delegatoria. Esta delegacin de la facultad legislativa al rgano ejecutivo se justifica en la necesidad de obtener que se den normas oportunas y adecuadas a la solucin de determinados problemas que se pretende abordar. Segn la Constitucin de 1980, que permite esta delegacin de facultades, establece que en algunas materias, tenidas como ms importantes, el Congreso no puede delegar estas facultades. En todo caso, esta autorizacin legislativa no puede recaer en cualquier tipo de materias de ley. Est prohibida la delegacin en las siguientes materias: a) Nacionalidad, ciudadana, elecciones y plebiscitos. b) Las comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. c) Las referidas a organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y Contralora General de la Repblica. 15
Los decretos con fuerza de ley o DFL requieren que la autorizacin que otorga el Congreso se realice mediante una ley (ley delegatoria), la que debe cumplir ciertos requisitos: a) Sealar las materias sobre las que recae la delegacin de facultades. b) Limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. c) El plazo para dictar el DFL no puede exceder de un ao. IV) DECRETOS. En trminos generales es decreto todo mandato escrito que cumple con las dems formalidades que exigen las leyes y son dictadas por la unidad administrativa en ejercicio de sus funciones. Son actos dictados por cualquiera autoridad administrativa sobre negocios de su competencia, mediante los cuales las autoridades manifiestan su voluntad en orden a producir un determinado efecto jurdico. Cuando los dicta el Presidente de la Repblica se denominan decretos supremos y si los dicta un Jefe de servicio se denominan resoluciones. Los decretos dictados por el presidente deben llevar su firma y la del ministro respectivo. Sin embargo, algunos decretos son firmados slo por el ministro respectivo pero llevan necesariamente la frase expedidos por orden del presidente y para ello el ministro deber contar con la autorizacin. Semejanzas Entre Ley y Decretos: 1) Ambos emanan de autoridades pblicas. 2) 3) Son igualmente obligatorias para los ciudadanos, y, Sus normas deben subordinarse a la constitucin.
Diferencias Entre Leyes y Decretos: 1) Las materias que pueden ser objetos de una ley estn taxativamente sealadas en la const. , en cambio en las materias de los decretos, no existe tal limitacin. 2) Se distinguen por el rgano que los crea. Las leyes emanan del poder legislativo y los decretos de las autoridades administrativas facultadas para ello. 3) Se relaciona con el proceso de gestacin de una y otra. El proceso de formacin de una ley se establece en la constitucin, y los decretos esta regulado por leyes o reglamentos especficos de la unidad administrativa que los dicta. 16
V) TRATADOS INTERNACIONALES. Santiago Benadava los define como es un acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados, regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurdicos. Son convenios a que llegan dos o ms Gobiernos en el ejercicio de sus atribuciones de soberana; son, naturalmente fuentes primordiales del Derecho Internacional Pblico, puesto que generan derechos y obligaciones recprocos para ellos. En definitiva pueden definirse como el acuerdo de voluntades entre dos o ms Estados sobre derechos de soberana. En Chile, es una atribucin exclusiva del Congreso Nacional aprobar o desechar los tratados que le presente el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin, y el acuerdo que sobre ellos se produzca tiene en el Congreso los mismos trmites de una ley. Asimismo, corresponde al Presidente de la Repblica la facultad de conducir las relaciones polticas con los otros Estados y en ejercicio de esta facultad, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime conveniente para los intereses del pas, debiendo, antes de la ratificacin, someterlos al Congreso para su aprobacin. FORMACIN DE LOS TRATADOS. Fase Externa: Consiste en los anlisis, estudios y discusiones que se efectan entre los representantes de los Estados o entidades que proyectan celebrar el tratado, generalmente comisiones de expertos y representantes de los ministerios de relaciones exteriores. Una vez llegado un acuerdo, se pasa a la fase interna. Fase Interna: Est compuesta por distintos procedimientos que se llevan a cabo en los rganos competentes de cada pas, en orden a aprobar o rechazar el proyecto de tratado acordado por los negociadores. En Chile, corresponde al Presidente, segn lo prescribe el n 17 del art. 32 de la Constitucin, conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas. Antes de su ratificacin, todos los tratados deben ser enviados al Congreso, el que los aprobar o rechazar en bloque, sin poder introducirle modificaciones. No requerirn nueva aprobacin del Congreso las medidas que el Presidente adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor, a menos que se trate de materias propias de ley. El Tribunal Constitucional resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten en la tramitacin de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. Una vez que es aprobado, el Presidente procede a su ratificacin. Los Tratados internacionales poseen el rango de una ley, excepto los relativos a DDHH que tienen rango de norma constitucional. 17
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Entendemos a la jurisprudencia como el conjunto de sentencias de los tribunales de justicia, dictadas en una misma clase de materias y en un mismo sentido. En Chile, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia no es vinculante (art. 3 inc. 2 CC), de modo que los tribunales inferiores no se encuentran obligados a fallar en la forma que antes lo han hecho los superiores en un caso similar, pero en los hechos, los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos superiores, en especial los de la Corte Suprema. Para determinar si la jurisprudencia en una autentica fuente formal, debemos plantearnos si ella es meramente declarativa o bien creadora de derecho. Segn los dispuesto por el art. 3 inc. 2 CC, las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. En nuestro pas hay toda una tradicin originada en al Escuela de la Exgesis, que sostiene que las sentencias judiciales son meramente declarativas, que el juez en su sentencia lo que hace es un razonamiento deductivo del tipo del silogismo, donde la premisa mayor estara constituida por la ley, la premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribunal y la conclusin sera la sentencia propiamente tal. Y en un razonamiento de este tipo nada se crea. En la actualidad, la doctrina ha sostenido que la jurisprudencia es creadora de derecho, y que la sentencia no tiene la estructura de un silogismo. Esto porque al dictar la sentencia el juez interpreta la ley, y esto le da varias posibilidades, lo que es ya un acto de voluntad. Existe otra posicin acerca de si la jurisprudencia es creadora de derecho meramente declarativa, es la posicin denominada eclctica, sostenida por Garca Maynez, nos dice que la jurisprudencia es meramente declarativa en los casos en que existe una norma en que el juez puede fundamentar su sentencia, y que es creadora de derecho cuando el juez llena un vaco o laguna en el ordenamiento jurdico. Recordemos que en casi todos los ordenamientos jurdicos del mundo existe el principio de la inexcusabilidad, es decir, requerido el tribunal de conocer una materia, este no puede negarse a resolver el asunto, bajo pretexto de que no hay ley que resuelva el caso. En Chile, los jueces deben fundamentar su sentencia en una ley y, de no haberla, la sentencia debe ser fundamentada en la equidad. Como los casos en que no existe ley en que fundamentar la sentencia son extremadamente escasos, estimamos que la posicin de Garca Maynez no puede ser calificada de intermedia o eclctica, sino que termina afirmando que la jurisprudencia es meramente declarativa.
LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

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Est constituida por las opiniones, comentarios y, en general, por los trabajos de los autores relativos a materias del derecho. Si bien tradicionalmente se la seala como una fuente formal, se duda de que realmente lo sea, puesto que la doctrina no es norma jurdica, no es obligatoria y, consecuencialmente, no es fuente formal. De esa manera se concluye que la Doctrina no es fuente formal, sino fuente material del Derecho, cuya importancia e influencia estar determinada por el prestigio de su autor y por el mrito de su contenido.
INTERPRETACIN DE LA LEY.
CONCEPTO. Interpretar consiste en determinar el verdadero sentido y alcance de la norma jurdica. Toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto que debe adaptarse a las situaciones concretas para poder ser aplicada. Cuando queremos aplicar una norma ser necesario interpretarla, aun cuando su sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y alcance. De lo contrario, deberamos concluir que slo cabe la interpretacin respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no requeriran de esta labor, y ello no es as, pues siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas jurdicas requieren de interpretacin, no slo las obscuras. La sola lectura es una manera simple y primera de interpretar, ya lo dice el adagio "in claris non fin interpetacis". Sobre la base de lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre aplicacin e interpretacin de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias en el art. 5 que seala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. CASOS EN QUE SE DEBE INTERPRETAR. La interpretacin ser necesaria: a) En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que l es dudoso, contradictorio, siendo ste el caso ms frecuente. b) En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, contempla claramente dos o ms alternativas de 19
entendimiento. c) Cuando la ley fuera insuficiente o no da solucin al caso planteado, guardando silencio respecto al punto. d) En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que siempre deber determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma. SISTEMAS DE INTERPRETACIN El proceso o labor de interpretacin de la ley se denomina Hermenutica Legal. Para la realizacin de esta labor pueden darse las siguientes alternativas: a) Sistema Reglado: En estos sistemas el proceso de interpretacin es regulado por la ley, en el sentido de que ha sido el legislador el que entregue las normas al intrprete para la realizacin de tal labor. Se critica este sistema pues constrie la interpretacin de la norma ya que no da libertad al intrprete en el ejercicio de su funcin. Sin embargo, este sistema evita la subjetividad en la interpretacin. En Chile este es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los arts. 19 al 24 del CC, y adems los art. 25 y sgtes. CC que contienen definiciones legales. An ms, en materias como el testamento y los contratos, encontramos normas especficas de interpretacin (art. 1056 y 1560 y sgtes. CC). Sistema No Reglado: En este sistema no se dan al intrprete pautas a seguir en el desarrollo de su cometido. Si bien este sistema da ms libertad al intrprete, no es menos cierto que ello puede imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretacin, lo que puede conllevar cierta inseguridad en las personas, as como en la sociedad en general. METODOS DE INTERPRETACIN Los mtodos son las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se conocen y que nos tratan de explicar cmo debe desarrollarse la labor de interpretacin, es decir, cmo debe realizar la interpretacin el juez al aplicar la ley al caso concreto. Los mtodos tradicionalmente conocidos son tres: 1) Mtodo Exegtico. 2) Mtodo Histrico. 3) Mtodo de la Libre Investigacin Cientfica. 1) MTODO EXEGTICO: Tiene su origen en Francia en el siglo XIX y es el mtodo que contempla nuestra legislacin. En este sistema lgico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el 20 intrprete debe tratar de reconstruir la verdad o intencin del legislador, considerando
b)
especialmente la poca en que se dict la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador. Toda solucin del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que es ella la que contiene el derecho. Por esto a este sistema se le denomina exegtico, pues persigue una aplicacin gramatical de las palabras. Aqu presumimos que el legislador sabe usar las palabras, es decir, que l ha recurrido a las palabras exactas. Tambin se puede recurrir a los textos, trabajos, anteproyectos, discusiones de la ley respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del legislador. Aqu se busca desentraar el verdadero sentido de la norma legal mediante la reconstruccin de la misma. Es desde esta perspectiva que esta escuela recibe el apelativo de la "voluntad del legislador". Otro elemento que podemos considerar es el de las conjeturas o juicios probables, esto es, la necesaria relacin que debe existir entre los diversos preceptos lgicos del legislador. As, por ejemplo, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debemos rechazar toda conjetura que nos lleva a una solucin absurda. Es en este sentido que este mtodo recibe la denominacin de "lgico", ya que la labor de interpretacin nos debe llevar a soluciones que revistan tal carcter. Este mtodo recurre tambin a la analoga, lo que reviste de gran importancia, toda vez que gracias a ella se podr dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe algo que el legislador no contempl, el germen de solucin debe estar en la ley, correspondindole al intrprete desentraar tal solucin. Al valerse para esto de los mtodos deductivo e inductivo deber usar la analoga. MTODO HISTRICO: Fue postulado por Saleilles. Este mtodo efecta varias crticas a la escuela tradicional: - Produce un estancamiento del derecho sin permitir que la norma se adapte a las nuevas situaciones sociales. - Obedece ms a las reglas de la lgica que a la solucin de los problemas y necesidades a los que se enfrenta la norma jurdica. - Abusa de las abstracciones y de la lgica. - No se alcanza a comprender cmo el legislador podr tener poder adivinatorio para situarse en hechos y situaciones no previsibles en la poca en que dict la norma respectiva, de manera de encontrar esa solucin al reconstruir el pensamiento del legislador. Postulados de esta doctrina. Para esta escuela, una vez dictada la ley sta se independiza de la voluntad del legislador. Dictada la ley sta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como ella no expres ms que la voluntad legislativa del momento en que se dict, para aplicar la ley en el futuro habr que adaptarla a las necesidades sociales de ese momento. A este mtodo tambin se le denomina "de la voluntad de la ley". Lo que sucede es que la interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de 21 la
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sociedad. Es por ello que, como la ley no es ms que la expresin de un estado social de un momento determinado, el CC no es ms que la expresin de la realidad imperante el ao 1855, de modo que para poder aplicarlo en la actualidad es necesario adaptarlo a la realidad actual. Inconvenientes de este mtodo. Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicacin existira gran incertidumbre jurdica pues la persona tendr el texto de la ley pero no sabr cul es el sentido de ella, el que slo sabremos cuando debamos aplicarla. Lo anterior es an ms grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en el sentido que su carcter deber ser aquel que se determine en la interpretacin. Ello puede provocar que tal sentido sea completamente distinto a aqul que tuvo en vista el legislador al dictarla ya que implicara la "sustitucin" de la ley por medio de la interpretacin. A diferencia de la interpretacin exegtica no hay pautas, no hay norma o patrn alguno para determinar cundo se va a ir realizando el ajuste, pues solamente se seala que ello ocurrir cuando los requerimientos de la sociedad as lo establezcan. Imperar, por tanto, el subjetivismo en la determinacin de ese momento.
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MTODO DE LA LIBRE INTERPRETACIN CIENTFICA: Este mtodo representa una conciliacin de los dos sistemas anteriores. En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestin est solucionada en la ley, debemos aplicar la norma establecida. Pero si el acto no encuentra solucin en el texto legal, el juez determina el sentido del precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias (la historia, la economa, la poltica, la psicologa, etc.). Sern estas ciencias las que le entregaran al juez los elementos objetivos a considerar en la interpretacin. El juez ser libre de investigar ya que no se encuentra sujeto a ninguna autoridad en la bsqueda de la norma, de modo que puede realizar una labor de interpretacin no sujeta a pautas que pudieran limitarlo y que, en todo caso, ser siempre cientfica. Los autores sostienen que este tipo de interpretacin mantiene la seguridad jurdica, puesto que el alcance y sentido se encuentra en la norma y slo ella se interpretara en el evento que no sea capaz de resolver el problema ella misma. El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solucin, deber hacerlo ponindose en el lugar del legislador que dict la ley, pero trasladndose al momento actual. 22
CLASES DE INTERPRETACIN: La interpretacin puede ser legal o autntica, judicial y administrativa. 1) INTERPRETACIN LEGAL O AUTNTICA. Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de un precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho precepto. Esta clase de interpretacin es la que posee mayor fuerza obligatoria, segn lo dispone el art. 3 inc. 1 CC al sealar que slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las leyes interpretativas entran en vigencia en el mismo momento en que entra en vigencia la ley interpretada. As lo dispone el art. 9 inc. 2 CC al sealar que las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas. Se discute si las leyes interpretativas tiene o no efecto retroactivo. La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que no, puesto que la ley interpretativa entra en vigencia en al misma fecha que la ley interpretada, sin embargo, ello resulta discutible. Una ley es interpretativa cuando clarifica el sentido de la ley sin crear nuevas condiciones ni derechos y sin modificar la norma de modo alguno. No basta con que una ley se autodenomine interpretativa para que lo sea ya que si en realidad lo que hace es regular una situacin y no interpretar la prevista no tiene el carcter de tal. 2) INTERPRETACIN JUDICIAL. Es aquella que realiza el juez al aplicar las normas abstractas a los casos concretos en sus sentencias. La fuerza obligatoria de esta clase de interpretacin viene consignada expresamente por el legislador en el art. 3 inc. 2 CC, el cual dispone que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. De ah que se habla del efecto relativo de las sentencias. Sin embargo, existen algunas excepciones al respecto, estas son, las sentencias que producen efectos erga omnes, es decir, respecto de toda persona (Ej.: la sentencia que se dicte en juicio de filiacin o en materia de estado civil). Clasificacin de la interpretacin judicial por el resultado. Nos referimos en esta materia al resultado obtenido a travs de la interpretacin: 23
a) Interpretacin Declarativa: Es aquella en que se concluye que las situaciones reguladas por la ley son precisamente las que se desprenden de su tenor literal. b) Interpretacin Restrictiva: Es aquella en que se concluye que las situaciones regladas por la ley son menores que las que se desprenden o se pudieren desprender de su tenor literal. c) Interpretacin Extensiva: Es aquella en que se concluye que las situaciones previstas por la ley son ms amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se dice, por l interprete, que el legislador pretendi regular ms situaciones que las que pudieren derivar de las palabras o del tenor literal de la norma. Este ltimo tipo de interpretacin es aceptado en la doctrina en general, salvo cuando se trata de normas y reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades y prohibiciones.
Diferencias entre la interpretacin legal y judicial. En la interpretacin legal el legislador no est sometido a ninguna normativa especial al realizar esta labor de hermenutica, como tampoco se le seala una oportunidad para hacerlo. En cambio, en la interpretacin judicial, el juez est sujeto al requerimiento de las partes en orden a interpretar un precepto para poder aplicarlo al caso concreto que se somete a su decisin, sin que le sea permitido al juez interpretar en abstracto, sino slo para el caso concreto. La interpretacin legal, por el hecho de estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general. En cambio, el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la causa en que se pronunciare. As lo seala el art. 3 inc.2 CC al disponer que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella slo afecta a las partes que intervienen en el asunto.
3) INTERPRETACIN ADMINISTRATIVA. Es aquella que efectan los rganos de la administracin del Estado (SII, Direccin 24 del Trabajo, servicio de Salud, etc.).
Antes se consideraba a esta clase de interpretacin como secundaria y al exponerse le tema de la interpretacin no sola inclursela. Sin embargo, hoy se reconoce la importancia de la interpretacin administrativa sobre todo por el altsimo grado de especializacin que ha ido adquiriendo. Los rganos del estado, dentro de la esfera de su especialidad y competencia, interpretan la ley y otras normas jurdicas. Se dice, por ejemplo, que nadie conoce mejor el contenido de las normas tributarias que el servicio de Impuestos Internos y lo mismo con los otros rganos. Diferencias de la interpretacin administrativa con la legislativa y judicial. 1. La interpretacin realizada por los rganos del Estado slo puede referirse a materias que se encuentran dentro de su mbito de competencia y especialidad, el cual se encuentra claramente determinado por la ley. 2. No tiene la misma fuerza que posee la interpretacin legal, puesto que puede ser siempre recurrida ante los tribunales de justicia, los cuales tienen facultades para enmendarla o dejarla sin efecto.
REGLAS PRCTICAS DE INTERPRETACIN. (Aforismos legales y jurdicos) Estos aforismos se han formado en la prctica del foro y los emplean tanto la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con frmulas latinas que les dieron los antiguos juristas. Los aforismos no son reglas obligatorias ni tienen un carcter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las reglas de interpretacin que da la ley. Particularmente podramos decir que tienen cabida en el elemento lgico. 1) ARGUMENTO DE LA ANALOGA O A PARI. "Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin". Este argumento cabe perfectamente en el elemento lgico. Frente a un texto legal, si hay vacilacin entre dos o ms posibilidades, se puede elegir aquella que sea similar o equivalente a otra que da el legislador para una situacin parecida. La analoga puede revestir dos formas: 25
a) Analoga Interpretativa Propiamente Tal: Tendr lugar frente al precepto oscuro, dudoso o ambiguo y se encontrar el recto sentido del pasaje utilizando la solucin que el legislador ha dado a una situacin de similar naturaleza. b) Analoga Integradora: En este caso, no hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que un vaco legal. La analoga viene a solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando la misma solucin que da la ley en una materia similar a la que no se encuentra reglada. Lmites de la Analoga. Existen materias en las que no puede operar este aforismo como ocurre en el campo del derecho penal, en materia de incapacidades, respecto de las solemnidades, en materia de prohibiciones y, en general, en todos aquellos casos que puedan ser calificados como de derecho estricto. 2) ARGUMENTO DE NO DISTINCIN. "Donde la ley no distingue no le es lcito al interprete distinguir". Cuando el legislador contempla una regla en forma clara no puede el intrprete sostener que dicha regla es para tal caso pero no para el otro ya que si el legislador no efectu tal distincin no tiene por qu efectuarla el intrprete. 3) ARGUMENTO DE LA MAYOR RAZN O A FORTIORI. "Quien puede lo ms puede lo menos; a quien le est prohibido lo menos le est prohibido lo ms". Puede suceder, en todo caso, que a quien le est prohibido lo menos no le est prohibido lo ms, como ocurre por ejemplo en el caso del mandato en que la facultad del mandatario para hipotecar no comprende la de vender y viceversa (art. 2143 CC). Sin embargo, en este caso el legislador lo seala expresamente. 4) ARGUMENTO DE CONTRADICCIN O A CONTRARIO SENSU. "Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra". Se estima que incluida una situacin en la ley, se entienden excluidas las dems. Sin embargo, esto puede resultar muy peligroso pues supone que el silencio de la ley implica la situacin contraria a la establecida en ella, lo que pudiera no ser as. Es por ello que, an cuando aceptemos esta regla, tendr que ser en aqullos casos en que las alternativas de interpretacin son varias. 26
De ah que resulte difcil de aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber existido.
5) ARGUMENTO DEL ABSURDO O PER ABSURDUS. Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una interpretacin absurda. Este argumento es de toda lgica ya que de lo contrario sera negar el sentido de la propia ley.
ELEMENTOS DE INTERPRETACIN DE LA LEY.

Los art. 19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lgico en el CC. Se sealan aqu cuatro reglas o elementos de interpretacin a los cuales debe recurrir el juez. De all que nuestro sistema sea reglado, ya que es la ley la que seala las reglas y pautas que debern usarse cuando se interprete la ley, por medio de la labor de hermenutica legal. Los elementos son: 1) Elemento Gramatical. 2) Elemento Histrico. 3) Elemento Lgico. 4) Elemento Sistemtico. 1) ELEMENTO GRAMATICAL. (art. 19 inc. 1, 20 y 21 CC) Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica que habr que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador. Las palabras son el medio a travs del cual al legislador se comunica con nosotros, y por ende es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas. a) TENOR LITERAL. El art. 19 inc. 1 CC dispone que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. De lo anterior se desprende que lo primero que hay que determinar al momento de interpretar una norma legal es su sentido. El sentido de la norma se determina a travs de las palabras que haya empleado el legislador. Si el sentido es claro, no ser necesario recurrir a los otros elementos para determinar el alcance, pues ste aparece determinado por el significado de las palabras. Esto pues al legislador le presumimos ilustrado y que, por tanto, ha hecho buen uso de las palabras. Puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador fuesen claros pero que, no obstante ello, el sentido de la disposicin sea oscuro (los trminos fueron bien utilizados pero 27
no qued claro el concepto o deja lugar a muchas dudas). En este caso, an cuando estn bien utilizadas las palabras, el sentido de la norma no es claro por lo que habr que recurrir a otros medios, sin desatender su tenor literal. Norma similar se contempla en materia de contratos ya que el art. 1560 CC seala que si es conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Tambin se alude a este tenor literal en materia de testamento e que el art. 1069 CC dispone que, en cuanto a la inteligencia de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar mas a lo sustantivo de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. b) SENTIDO NATURAL Y OBVIO. El art.20 CC dispone que las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. El sentido natural y obvio es aqul que contempla el diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua. Sin embargo, ste puede no ser el significado correcto ya que puede suceder que en el uso general de estas palabras ellas tengan otro significado. En este caso, se estar a ste. En todo caso, si el legislador ha definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar tal significado legal. Prevalece entonces la definicin que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la expresin verbal en cuestin. En los art. 25 y sgtes. CC encontramos definiciones legales de palabras de uso recuente, lo que ocurre tambin en los art. 44 inc. final, 45, 46 y 47 CC. c) LAS PALABRAS TCNICAS. El art. 21 CC dispone que las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. De esta norma se aprecia que para dar el verdadero sentido a la palabra, en principio, basta recurrir al sentido que a ella le atribuyan quienes profesan dicha ciencia. Sin embargo, podra suceder que el legislador las haya tomado en un sentido diverso y, en ese caso, habr que estar a l. De lo anterior se desprende que habr que analizar tambin el sentido en que el legislador tom la palabra y ello implica considerar la poca de dictacin de la norma. 28 Por ejemplo, la palabra demencia es una palabra tcnica que se refiere a cierto tipo
especfico de enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma en este sentido especial, sino que para referirse a cualquier forma de enajenacin mental. 2) ELEMENTO LGICO. (art. 19 inc. 2 y 22 inc. 1 CC) El art. 19 inc. 2 CC dispone que se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Por su parte, el art. 22 inc. 1 CC seala que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, a travs de la relacin que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual aqul forma parte. Se busca el sentido dentro del contexto de la propia ley. Como este elemento busca desentraar el verdadero sentido de la norma tratando de lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular utilidad en esta labor los elementos prcticos de interpretacin, como la analoga. A este respecto, resulta lgico pensar que si el legislador dio una determinada solucin para un caso particular, la misma solucin sea aplicable a un caso similar.
3) ELEMENTO HISTRICO. (art. 19 inc. 2 CC) Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa poca. As se desprende del art. 19 inc. 2 CC que seala que se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto en los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrs Bello plasmados en el mensaje del Cdigo y, an ms, se acostumbra tambin recurrir a fuentes tales como el Cdigo Civil Francs o de autores como Garca Pelaez, Poitier, etc. Si se trata de una ley cualquiera, se buscan los antecedentes en las actas de las cmaras, lo que no se puede hacer con el CC por haber sido aprobado en bloque, sin debate. 4) ELEMENTO SISTEMTICO. (Art. 22 inc. 2 y 24 CC) 29
El art. 22 inc. 2 CC dispone que los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. (analoga) Por su parte, el art. 24 CC seala que en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema dentro del cual debe existir armona. La totalidad del ordenamiento de un pas debe ser un cuadro armnico y lgico de textos legales. Este elemento se parece al lgico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la norma en su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y concordancia de la ley es ms amplia aun, ya que se extiende a todo el ordenamiento jurdico. El fundamento de este elemento est en que las normas que forman parte de un ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico, obedecen a una idea de unidad jurdica, y es en esa unidad donde deber encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como obscura y ambigua. El Espritu General de la Legislacin: Est constituido por una serie de principios que la informan y le dan su estructura bsica. Seran tales: a. Facilitar la Circulacin de los Bienes. b. Proteger los Derechos de los Incapaces. c. Publicidad de los Actos Jurdicos. d. Proteccin de la Familia Legtima. LA EQUIDAD NATURAL: Ella se aplica slo en defecto de los otros elementos. Este elemento deber tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el que emana de su naturaleza humana. Los tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la justicia natural, por oposicin a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define como la justicia ejercida conforme al buen sentido y a la razn. Por otro lado, debe considerarse que el art.24 slo hace referencia a pasajes oscuros o contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podr recibir aplicacin slo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vaco legal. Es sobre la base de ello que algunos sostienen que la analoga (equidad natural) no tendra lugar cuando es necesario llenar un vaco legal, sino que slo cuando se trata de interpretar pasajes obscuros o contradictorios. Otros autores son de opinin diversa, sealan que si es posible recurrir a la equidad natural para llenar vacos legales, haciendo uso de la llamada analoga integradora, ya que existen ciertos casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido. Por ejemplo, segn el art.170 N5 del CPC, en los fallos deben enunciarse las leyes 30 con arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los principios de equidad en que se
funda el fallo. Aqu se llama a la equidad a suplir el silencio de la ley. Ello se condice con el art.10 del COT, segn el cual una vez reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su conocimiento. De esta manera, la equidad natural podra servir o como elemento de interpretacin o como elemento de analoga integradora, en el caso de vaco de la ley.
LEYES ESPECIALES Y LEYES GENERALES.

Las leyes especiales prevalecen por sobre las generales. Este principio se encuentra consagrado en el CC: Art. 4 CC: las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo. Art. 13 CC: las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin. Estos preceptos, a pesar de no encontrarse contenidos en el prrafo de la interpretacin de la ley, constituyen una regla de interpretacin. Por eso es que don Andrs Bello haba situado el art. 13 en dicho prrafo en el proyecto de 1853. ORDEN DE APLICACIN DE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIN. No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemtico se aplicara en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical sera el primero en aplicarse. En todo caso, en general, se utiliza en la interpretacin ms de un elemento. RETROACTIVIDAD DE LA LEY INTERPRETATIVA. En conformidad al art. 9 inc.21 CC, la ley interpretativa, por una ficcin, se entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan igualmente bajo su imperio.
Art. 9. La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales 31 ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
a. b.
Sin embargo, esta regla tiene limitaciones: La sentencia ejecutoriada, en atencin al principio personal de la cosa juzgada. La transaccin, por los art.2.4601 y 2.4462 CC. En realidad en esta materia slo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley interpretativa viene slo a declarar el verdadero sentido que debi drsele siempre a la ley interpretada, y en ello no habra retroactividad. En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto retroactivo, bajo el disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituira un subterfugio legislativo. Para que una ley tenga el carcter de interpretativa no es necesario que lo diga expresamente sino slo que esa sea su funcin, la de interpretar. Si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entender incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, slo hacia el futuro.
LA APLICACIN DEL DERECHO

La aplicacin de la ley se refiere a los efectos de esta misma en relacin al tiempo, al espacio y al modo de obligar a las personas. EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO. Con respecto a la vigencia de la ley, pueden distinguirse tres perodos: 1 El que media entre su promulgacin y su derogacin. 2 El anterior a su promulgacin. 3 El posterior a su derogacin. DEROGACION DE LA LEY. CONCEPTO. Puede definirse como la cesacin o extincin de los efectos de una ley.
Art. 2460. La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia, pero podr impetrarse la declaracin de nulidad o la rescisin, en conformidad a los artculos precedentes. 2 Art. 2446. La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. 32 No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
En la prctica, la derogacin significa privar a una ley de su fuerza obligatoria reemplazando sus disposiciones por otras o simplemente dejndola sin efecto. El fundamento de la derogacin se encuentra en la necesidad que tienen las sociedades de concordar las normas jurdicas con las nuevas realidades econmicas, sociales y polticas. Segn algunos autores una norma jurdica slo puede ser derogada por otra de igual o superior jerarqua; en consecuencia, una ley ordinaria slo puede ser derogada por otra ley de su mismo rango o por otra de rango constitucional. De esta manera, slo al legislador le compete la funcin de derogacin, no pudiendo hacerlo las partes, sino que tan slo pueden dejar sin efecto normas de carcter supletorio. En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictacin de la ley pueden producir la derogacin de sta. As, por ejemplo, los tribunales no estaran facultados para declarar la derogacin de la ley por haber cado ella en desuso. Excepcionalmente una ley podra perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrnsecas". Tal sera el caso de las leyes transitorias o las de expropiacin una vez cumplidas. En el ttulo preliminar del CC se contemplan reglas relativas a la derogacin (Art. 52 y 53).
CLASIFICACIN. La derogacin de la ley en nuestro derecho puede ser expresa o tcita: 1) Derogacin Expresa: Tiene lugar cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua (art. 52 inc. 2 1CC). En este caso la ley derogatoria dir expresamente que se deroga tal ley de tal fecha y sobre tal materia. La derogacin expresa desde un punto de vista de la tcnica legislativa es mucho ms conveniente que la tcita ya que evita dudas y, en definitiva, facilita la labor de los abogados y de los jueces. 2) Derogacin Tcita: Tiene lugar cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior (art. 52 inc. 32 CC). En este caso se entiende que hay derogacin porque el legislador postula una nueva formula legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en trminos absolutos. Por ello debe concluirse que su intencin es la de hacer
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Art. 52. La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. 2 Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
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desaparecer la regla contenida en la norma antigua. La derogacin tcita es generalmente parcial, aun cuando en doctrina se sostiene que es posible que ocurra una derogacin tcita total. El art.531 seala que el efecto de la derogacin tcita es que deja vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia. La disposicin que en una nueva ley seala "derguense las disposiciones de tal o cual norma que est en contradiccin con las del presente texto" est de sobra, pues sin ella igual se habra producido la derogacin de tales normas. A este tipo de derogacin se la llama derogacin tcita de formulacin expresa. La derogacin de las leyes admite otra clasificacin: 1 Total 2 Parcial 3 Orgnica: Esta ha sido aceptada en algunos casos por la legislacin chilena. Tiene lugar cuando la nueva ley reglamenta o disciplina toda una materia de que se ocupaba una ley anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad.
Esta derogacin puede ser expresa o tcita: a) Expresa: Es aquella en la cual la nueva ley suprime formal y expresamente la ley anterior. En este caso la ley derogatoria dir expresamente que se deroga tal ley de tal fecha y sobre tal materia.Tiene lugar en los casos en que cambia toda la legislacin de una institucin y el nuevo texto seala expresamente que se derogan las disposiciones del anterior. b) Tcita: Es aquella en la cual la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.Tiene lugar cuando se dicta un nuevo cuerpo legal que no deroga expresamente al anterior pero que, por su naturaleza, deja sin efecto incluso aquellas disposiciones del texto antiguo que no eran contrarias a l. Algunos autores sealan que esta sera una forma de derogacin tcita y total. Su existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la materia de que se trata. Es frecuente que surjan dudas acerca de si hay o no derogacin tcita en ciertos casos y esto debe ser resuelto caso a caso por el tribunal que entre a conocer de dicho asunto.
Art. 53. La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.
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Derogacin de Una Ley Derogatoria. Este problema, que supone la existencia de una derogacin expresa, consiste en determinar si por tal derogacin de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva. La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en trminos formales la ltima ley, que llamamos nueva, as lo estableciera. Si as ocurre la nueva ley recibe el nombre de ley restauradora. No podra concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la cual se diga que el espritu de la ley era revivir la ley derogada. La razn de fondo aqu es que toda ley es una manifestacin escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no revive. Tal principio recibe aplicacin en materia de derogacin del testamento, en el art.1.0011 CC. La ley que vuelve a poner en vigencia a otra derogada anteriormente recibe el nombre de ley restauradora o restablecedora. Causas de cesacin de los efectos de una ley. Si bien la derogacin de la ley es la causa ms frecuente para que cese su eficacia, existen adems otras causales posibles. Por Ejemplo: 1. Por el transcurso del tiempo fijado para su vigencia: En estos casos puede suceder que la propia ley contenga un plazo durante el cual se encontrar vigente (Ej.: aumento o rebaja de un impuesto especfico por plazo determinado). Sin embargo, este plazo tambin puede ser tcito cuando se desprende del objeto de la ley. 2. La consecucin u obtencin de la finalidad que la ley se propuso. PRINCIPIO BASICO EN LA APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO. El principio bsico est constituido por la no retroactividad de la ley, frmula consagrada como mandato para el juez en el art. 9 CC. Art. 9 del CC: La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.
Art. 1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita.
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Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una poca anterior a la de su vigencia.
RETROACTIVIDAD DE LA LEY.
JUSTIFICACIN DEL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD. El art. 9 CC seala que la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. En nuestro derecho el principio general es el de la irretroactividad de la ley. Este principio puede encontrar su fundamento en: La Seguridad Jurdica: Existe seguridad jurdica cuando los particulares slo pueden ser obligados por las leyes que previamente conocen y sus derechos no puedan verse alterados por leyes que no existan al tiempo de adquirirlos. Si ello no fuera as y se permitiera la dictacin de leyes con efecto retroactivo, no habra forma de que los particulares tuvieran certeza del contenido de la ley en virtud de la cual resultarn obligados y, consecuencialmente, tampoco conoceran con precisin la extensin de sus derechos y obligaciones. La Constitucin Poltica de la Repblica: Algunos han querido sostener que la dictacin de leyes con efecto retroactivo es inconstitucional, toda vez que la Constitucin, en su art. 19 n 24, garantiza a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, es decir, incluye la propiedad de los bienes incorporales (derechos). De este modo, puede sostenerse que si una ley opera con efecto retroactivo estara privando a un particular de su derecho de dominio sobre sus derechos y, por tanto, dicha ley sera inconstitucional. En ciertos casos especiales la retroactividad de la ley es necesaria por una cuestin de conveniencia social (Ej.: principio pro reo). EFECTO RETROACTIVO Y EFECTO IMEDIATO. Existe efecto retroactivo cuando una ley rige situaciones producidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Distinto es el caso en que esa misma ley rige los efectos pendientes de esa situacin anterior ya que ello no es retroactividad sino efecto inmediato de la ley. Los autores justifican el efecto inmediato con el argumento de que, en teora, las legislaciones van siempre perfeccionndose de modo que, si se dicta una ley que viene a reemplazar a una anterior, ello debera significar que la nueva ley es mejor que aqulla o que se ajusta de mejor manera a las necesidades actuales. As, si la nueva ley es mejor, mientras antes se comience a aplicar tambin es mejor. 36
LIMITACIONES A LA RETROACTIVIDAD. Limitaciones constitucionales: En materia penal: el articulo 19 numero 3 penltimo inciso de la CPE: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. En materia de Propiedades: El articulo 19 Numero 24 inciso 3 de la CPE: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. Limitaciones doctrinarias: 1. Si una ley otorga efectos retroactivos debe hacerlo de forma expresa. 2. La norma especifica que otorgue efectos retroactivos a la ley debe ser de derecho estricto (el rgano jurisdiccional encargado de su aplicacin debe aplicarlos a los casos especficos a los que la norma legal se refiere).
EFECTO RETROACTIVO. Ya sabemos que el art. 9 CC consagra la irretroactividad de la ley. Allessandri sostiene que la disposicin del art. 9 CC tiene por objeto garantizar los intereses privados y la seguridad social ya que reconocerle efecto retroactivo a la ley implicara desconocer el fin y el objeto que tiene la publicacin de la misma. La publicacin de la ley est basada en la idea de que, por ser la ley un mandato, no es posible obedecerla sin antes conocerla. La irretroactividad, en la prctica, implica que el pasado cae bajo el imperio de la ley antigua, en tanto que el futuro quedar sujeto al imperio de la nueva ley. Este principio llevado a la prctica presenta varios problemas o dificultades ocasionados principalmente porque los actos jurdicos del hombre tardan en producir sus efectos de modo que stos pueden encontrarse regidos por distintas leyes a lo largo del tiempo. Surge, en este caso, la duda en cuanto a determinar cul ser la ley que rija los efectos de dichos actos en un momento determinado y ello genera el problema de la retroactividad o 37 irretroactividad de la ley.
Tendientes a solucionar este problema se han elaborado distintas teoras que pretenden darle explicacin a estas situaciones. Sin embargo, para algunos autores, ninguna de estas teoras ha logrado dar una solucin categrica al asunto sino que, por el contrario, slo han complicado ms el tema. Estiman que es imposible encontrar una regla absoluta en esta materia y que las soluciones dadas por estas teoras son convencionales y vagas, incluso caprichosas en algunos casos. En principio en nuestro derecho rige la irretroactividad de la ley, por lo tanto, si se dicta una ley y sta nada dice acerca de su entrada en vigencia, por aplicacin del Art. 9 CC., el juez no puede otorgarle un efecto retroactivo. Ej.: Se dicta una ley que establece que la pensin alimenticia para los hijos no podr ser superior a $200.000. Qu pasa con aquellos hijos que antes de la dictacin de esa ley reciban una pensin superior a ese monto? Si no le damos efecto retroactivo a la nueva ley habra que respetar los montos ya percibidos de aquellos que reciban ms, teniendo la ley en este caso slo un efecto inmediato, es decir, ya no recibirn esa suma superior en el futuro sino los $200.000 que establece la ley como mximo. En todo caso, hay que tener presente que este problema se va a presentar slo en aquellos casos en que la ley nada diga respecto de su entrada en vigencia. La regla general es que la propia ley contemple disposiciones relativas a la fecha en que comenzar a regir las que se encuentran, por regla general, en las denominadas disposiciones transitorias. De lo anterior se desprende que para determinar la vigencia de una ley primero hay que analizar si ella contiene disposiciones transitorias. Slo si no las contiene o si stas son insuficientes habr que recurrir al art. 9 CC y no podr drsele a esa ley efecto retroactivo. En Chile existe una ley sobre efecto retroactivo de las leyes la que constituye un instrumento ofrecido al juez para que ste determine en concreto qu significa otorgarle o no efecto retroactivo a una ley. TEORAS QUE EXPLICAN EL EFECTO RETROACTIVO. 1) TEORA CLSICA O DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS. Tiene su origen en tratadistas franceses de la primera mitad del siglo XIX y tuvo gran influencia en nuestro CC. Esta teora hace una distincin en cuanto a 3 conceptos: a. Derecho Adquirido: es aqul que estando plenamente configurado se ha incorporado definitivamente al patrimonio de una persona (Planiol). En definitiva para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser privado. 38
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba, quien seala que son aquellos derechos que son consecuencias de un hecho apto para producirlos en virtud de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasin de hacerlos valer se ha presentado bajo el amparo de una nueva ley. b. Mera Expectativa: Es la esperanza en la adquisicin de un derecho, fundada en la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o ms de los requisitos exigidos por la ley. (Ej.: posibilidad de heredar los bienes de mi padre). c. Facultad Legal No Ejercitada: Constituyen el supuesto para la adquisicin de un derecho y la posibilidad de ejercerlos. Considerando estos conceptos, la teora clsica postula que una ley tiene efecto retroactivo cuando priva o afecta un derecho ya adquirido pero no cuando lo que priva o afecta son meras expectativas o facultades legales no ejercitadas. As, para esta teora, lo importante es que la ley no vulnere los derechos adquiridos, a menos que el legislador reconozca expresamente a esa ley un efecto retroactivo.
Crticas a la Teora Clsica: - Existen casos concretos en que es difcil distinguir si estamos en presencia de un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercitada. En los hechos, ni siquiera los propios defensores de esta teora lograron llegar a un acuerdo respecto de una serie de materias. (Ej.: si se dicta una ley que establece que son mayores de edad quienes cumplan 21 aos, hay que determinar si constituye o no un derecho adquirido la mayora de edad respecto de quienes la tenan bajo la antigua ley. Algunos postulantes de esta teora sostienen que s constituye un derecho adquirido y que, por ende, seguiran siendo mayores de edad. Sin embargo, otros postulantes de esta misma teora sostienen que no se trata de un derecho adquirido sino de una facultad legal no ejercitada y que, por ende, pasaran a ser menores de edad). Tiene un carcter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho adquirido: i. Patrimonial: lo concibe como un derecho incorporado al patrimonio del sujeto, carcter que excluye a otros derechos, como los de familia y aquellos que es difcil concebir insertos en el patrimonio de una persona. 39 ii. Subjetivo: el estado civil, por ejemplo, no se concibe
incorporado en el patrimonio de una persona. Esta es la gran crtica que se hace a la teora clsica. - No esta claro el exacto significado y alcance de la nocin de derecho adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o manifestaciones, o si slo se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituiran facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser sta retroactiva. 2) TEORA DE PAUL ROUBIER. Se trata de un autor francs que expres su teora en su obra denominada el conflicto de las leyes en el tiempo. Esta teora tuvo gran auge producto del fracaso de la teora clsica en orden a poder solucionar todos los problemas que se plantean en esta materia. Esta teora no hace la distincin de la teora clsica sino que prefiere utilizar el concepto de situacin jurdica definida por su propio autor. Situacin Jurdica: la define su autor como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o frente a una institucin jurdica determinada. Este concepto es ms comprensivo y amplio que el concepto de derecho adquirido y permite explicar mejor algunas situaciones. Ej.: Si una persona es declarada interdicta por demencia por sentencia judicial, es ms propio decir que esa persona tiene la situacin jurdica de interdicto por demencia a decir que tiene el derecho adquirido de demente. Sin embargo, para entender el concepto de situacin jurdica hay que distinguir en qu momento o etapa se encuentra sta: a) Situacin jurdica ya constituida. b) Situacin jurdica que est produciendo sus efectos. c) Situacin jurdica ya extinguida. Roubier sostiene que para determinar si una ley tiene o no, efecto retroactivo el anlisis debe ser el siguiente: Tiene efecto retroactivo cuando vulnera: a) La constitucin de una situacin jurdica ya constituida. b) Los efectos ya producidos de una situacin jurdica ya constituida. c) La constitucin y efectos de una situacin jurdica ya extinguida. No tiene efecto retroactivo cuando alcanza: a) Una situacin jurdica an no constituida, sea en cuanto a su constitucin o en 40 cuanto a sus efectos.
b) Los efectos no producidos de una situacin jurdica, aunque ella ya est constituida. c) La extincin de una situacin jurdica ya constituida pero no extinguida. Esta teora formula una excepcin respecto de los contratos, y sostiene que de los contratos nacen derechos derivados de la libre voluntad de las partes y que stos constituyen la base de la actividad econmica y social de una sociedad. Por lo tanto, las nuevas leyes deben de respetar estos contratos, an cuando no se encuentren todava produciendo efectos. En todo caso, esta excepcin tiene una contraexcepcin, cual es que se volver a la frmula anterior respecto de ciertos actos que ms que contratos son situaciones jurdicas las cuales, si bien requieren de la voluntad de las partes, una vez que nacen a la vida del derecho se desencadenan todos los efectos estipulados por la ley (Ej.: matrimonio). En estos contratos la voluntad es slo necesaria para desencadenar el efecto jurdico, de modo que sus clusulas no admiten ser discutidas por las partes, por lo tanto, ya no estamos en presencia de la voluntad de las partes como elemento fundamental y, consecuencialmente no puede aplicarse a ellos la misma regla que respecto de la generalidad de los contratos.
LEY DE EFECTO RETROACTIVO. (L.E.R)

En la prctica, y de acuerdo a lo antes visto, antes de utilizar este instrumento, se debe de estudiar los artculos transitorios de la respectiva ley, los que regulan su entrada en vigencia y su aplicacin retroactiva. Si esta ley no tiene artculos transitorios, o son insuficientes, entonces el juez debe recurrir a la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. En relacin con el artculo 1 de esta ley, la doctrina y la jurisprudencia destacan lo siguiente: a) En cuanto a la Interpretacin de la ley retroactiva: Si una ley establece la retroactividad de la misma, ello significa una regla de excepcin, y como tal debe ser interpretada y aplicada en forma restrictiva. As lo ha resuelto la Corte Suprema (RDJ, T. 40 Sec. 1, pg. 145). b) En cuanto a las leyes retroactivas y el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que por encontrarse el principio de la irretroactividad consagrado en el CC y no en la Constitucin, no puede una ley con efecto retroactivo ser objeto de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, salvo excepciones como lo son las materias de derecho de propiedad y derecho penal (RDJ, T. 47 Sec. 1, pg. 562). An cuando el ttulo de esta ley es muy amplio, slo regula problemas de leyes en el tiempo respecto de ciertas materias fundamentales del Derecho Civil: I) Estado Civil. 41
II) III) IV) V) VI) VII) VIII)
Capacidad De Las Personas. Proteccin A Las Personas. Bienes. Las Sucesiones Los Contratos El Procedimiento Judicial Prescripcin
Dentro de las materias que no trata esta ley estn, por ejemplo, los regmenes matrimoniales. I) ESTADO CIVIL. (art 2 a 6 LER) El estado civil es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para ejercer derechos y para contraer ciertas obligaciones (art. 304 CC). Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que rigen el estado civil, debemos hacer 2 distinciones: i. En cuanto a la adquisicin del estado civil: a) Estado civil ya adquirido b) Estado civil an no adquirido ii. En Cuanto al estado civil mismo y las consecuencias que de l se derivan.
i. EN CUANTO AL ESTADO CIVIL ADQUIRIDO. (art. 3 LER) De acuerdo con el Art. 3 inciso 1 de la LER, el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin subsistir aunque sta pierda despus su fuerza. La teora clsica no explica en forma satisfactoria el respeto que la nueva ley tiene por el estado civil ya adquirido, ya que esta teora considera como esencial al concepto de derecho adquirido el hecho de que ste se incorpora a un patrimonio de una persona, y el estado civil no es un derecho patrimonial. La doctrina sostiene que la teora de Paul Roubier da en este caso una respuesta ms adecuada, ya que para esta doctrina el estado civil ya adquirido, con los requisitos y formalidades que impone la ley, es una situacin jurdica ya constituida y, por lo tanto, la nueva ley no la puede desconocer sin caer en la retroactividad.
ii. EN CUANTO AL ESTADO CIVIL AN NO ADQUIRIDO. (Art. 2 de la LER) 42
A partir del cambio de legislacin, el estado civil slo puede ser adquirido conforme a la ley vigente al momento de su constitucin. Adems, as lo han resuelto en mltiples oportunidades nuestros tribunales (RDJ, T. 17 Sec. 1, pg 67). La teora clsica justifica esta situacin sealando que si el estado civil an no se ha adquirido constituye slo una mera expectativa y, por lo tanto, queda sujeta a la ley posterior. Para Roubier, por su parte, el hecho de que el estado civil no se haya adquirido an implica que la situacin jurdica no se encuentra constituida y, por ende, la nueva ley puede, sin ser retroactiva, regular en otra forma su constitucin. iii. EN CUANTO A LAS CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DEL ESTADOCIVIL.
Aqu nos referimos a los derechos y obligaciones que se derivan del estado civil. Ya sabemos que la nueva ley debe respetar el estado civil ya adquirido, sin embargo, conforme lo dispone el art. 3 LER, los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. De este modo, si bien el estado civil adquirido debe ser respetado por la nueva ley, sus efectos quedan regulados por sta. La doctrina clsica seala que, respecto de estos efectos que quedan sujetos a la ley posterior, ellos constituyen meras expectativas ya que no son otra cosa que facultades o aptitudes no ejercidas que emanan del estado civil. Es por ello que quedan sujetas a la nueva ley. Roubier, por su parte, sostiene que estos derechos anexos son situaciones legales, es decir, establecidas por la ley, y, en consecuencia, susceptibles de ser modificadas por ella. El art. 3 LER contempla la posibilidad de que la nueva ley disponga la extincin de los derechos u obligaciones emanados del estado civil, o al menos eso es lo que se desprende de la expresin sea que modifique o derogue los antiguos. Sin embargo, la doctrina estima que ste no es el sentido de la norma ya que, si la nueva ley extingue todos los efectos del estado civil estara privando a la persona del estado civil mismo, o cual sabemos no puede ocurrir. La doctrina entiende lo que se permite es alterar algunos pero no todos los derechos. Aplicacin de estas reglas a las personas jurdicas (art. 10 LER): Conforme al art. 545 CC, es persona jurdica aquella persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representado judicial y extrajudicialmente. Respecto de la existencia y derechos de las personas jurdicas, el artculo 10 de la LER hace aplicables las reglas sobre estado civil de las personas naturales. As, podemos hacer las siguientes distinciones: a. En cuanto a la existencia misma: Si obtuvo personalidad jurdica bajo una ley 43 antigua, y una nueva ley impone nuevos requisitos, la persona jurdica se mantiene sin
verse afectada en cuanto a su existencia. b. En cuanto a los actos ya celebrados: Siguen siendo vlidos, aunque la nueva ley los prohba o exija nuevos requisitos. c. Los derechos y actos que pretenda ejercer la persona jurdica hacia el futuro: Quedan sometidos a la nueva ley. II) CAPACIDAD DE LAS PERSONAS. (Artculos 7, 8, 9 y 11 de la LER) En estas disposiciones se contemplan las reglas relativas a la capacidad, tanto respecto de las personas naturales como de las jurdicas. Es importante distinguir entre: 1 Capacidad de Goce: es la aptitud para adquirir derechos. Este tipo de capacidad la tienen todas las personas, se la considera como atributo de la personalidad, de modo que no se concibe a una persona sin ella. Doctrinariamente se dice que la capacidad de goce constituye una facultad legal abstracta, es decir, un supuesto para la adquisicin de derechos y sabemos que las facultades legales no constituyen derechos adquiridos ni situaciones constituidas. De ah que puede aplicarse la nueva ley sin caer en retroactividad. 2 Capacidad de Ejercicio: es la aptitud legal de una persona para ejercitar por s sola sus derechos. Para la teora clsica, la respuesta es discutible. Para algunos partidarios de esta teora, la capacidad es slo una facultad legal, un presupuesto para adquirir derechos, por lo tanto puede ser afectada por la nueva ley sin que esta pueda ser calificada de retroactiva. Para otros clsicos, la capacidad es un derecho adquirido, ya que una vez obtenida esa situacin personal, se convierte en un derecho intangible, pero que est incorporado al patrimonio de una persona, por lo que no puede ser afectado por la nueva ley, y si lo afecta se puede calificar de retroactiva. Para la teora de Paul Roubier, la nueva ley debe respetar la capacidad ya adquirida, puesto que en este caso, se estara afectando la constitucin de una situacin jurdica ya constituida. La LER resuelve esta situacin y distingue: a. En cuanto a la capacidad de goce: el art. 7 LER dispone que las meras expectativas no forman derecho. En consecuencia, la capacidad que una ley confiera a los hijos ilegtimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior, que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisicin de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos. De acuerdo a esta disposicin legal la capacidad de goce se somete a la ley nueva, 44 de modo de que quien, segn la ley vigente, tiene capacidad de goce, la pierde si se dicta
una ley nueva que niega esa aptitud o exige nuevos requisitos. b. En cuanto a la capacidad de ejercicio: el art. 8 LER dispone que el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perder bajo el de otra aunque la ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio y continuacin de este derecho, se sujetarn a las reglas establecidas por la ley posterior. Segn esta disposicin legal, aqul que era capaz bajo la ley antigua contina sindolo bajo la nueva ley, pero el ejercicio de esa capacidad se someter a sta. Esto significa que, si para ciertos actos la nueva ley impone nuevos requisitos, todos, incluso los capaces bajo la ley antigua debern someterse a ella. Esto en la prctica va a significar que en cierta medida se pierde parte de aquella capacidad plena que el artculo 8 de la LER aparentemente respeta. III) PROTECCIN DE LAS PERSONAS. Leyes Sobre Guardadores: Conforme lo dispone el art. 9 LER, los guardadores vlidamente constituidos bajo el imperio de una legislacin anterior seguirn ejerciendo sus cargos en conformidad a la legislacin posterior, aunque segn sta hubieren sido incapaces de asumirlos; pero, en cuanto a sus funciones, a su remuneracin a las incapacidades, o excusas supervinientes, estarn sujetos a la legislacin posterior. En sntesis, el cargo asumido conforme a la normativa anterior es vlido, an cuando la normativa posterior establezca requisitos e incapacidades con las que el guardador no ha cumplido. Sin embargo, respecto de las incapacidades que puedan sobrevenir durante la vigencia de la ley nueva, el guardador queda afecto a ellas. Agrega el inc. 2 de esta disposicin que en cuanto a la pena en que, por descuidada o torcida administracin hubieren incurrido los guardadores, se les sujetar a las reglas de aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa a este respecto; las faltas cometidas durante la nueva ley se castigarn en conformidad a ella. Esta disposicin sigue la regla general de que, cuando el delito y la conclusin del juicio tienen lugar bajo distintas legislaciones, se aplique la pena menos severa al respecto. Leyes que autorizan el privilegio de restitucin in integrum: el art. 11 LER dispone que las personas naturales o jurdicas que durante una legislacin anterior gozaban del privilegio de restitucin in integrum no podrn invocarlo o transmitirlo bajo el imperio de una legislacin posterior que lo haya abolido. Claro Solar seala que la restitucin in integrum no ejercida no es un derecho sino una expectativa que existe mientras la voluntad del legislador quiera mantenerla. IV) BIENES. Derechos Reales: el art. 12 LER dispone que todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin prevalecern las disposiciones de la nueva ley. De lo anterior se desprende que el derecho en s mismo no se ve afectado, an cuando 45 la nueva ley establezca nuevos requisitos o condiciones para adquirirlo, ya que se ha
incorporado al patrimonio en virtud de un ttulo propio. Sin embargo, el ejercicio de dicho derecho quedar sujeto a las disposiciones de la nueva ley ya que estos derechos anexos han ingresado al patrimonio por un ttulo general, la ley. Se ha sostenido que esta irretroactividad es slo aparente respecto de los derechos reales ya que el art. 12 LER seala que en lo tocante a su extincin quedan sujetos a la nueva ley. De lo anterior, Claro Solar concluye que la LER no contempla la subsistencia del derecho adquirido bajo una legislacin anterior, toda vez que su extincin se sujeta a la ley posterior y, la extincin, no es ms que lo contrario de la subsistencia. Si se analiza esta situacin a la luz de la teora clsica resulta que la nueva ley opera con efecto retroactivo. Sin embargo, a la luz de los postulados de Roubier, la ley no tendra efecto retroactivo ya que la nueva ley reconocera la situacin jurdica ya existente pero modificara sus causas de extincin. De este modo, la nueva ley no afecta el pasado sino slo el futuro. Derecho de Dominio: Este derecho tiene una proteccin ms amplia que el resto de los derechos reales desde que es la propia Constitucin la que prohbe la dictacin de leyes retroactivas en esta materia al sealar que nadie puede ser privado de su dominio ni de parte de l sino en virtud de sentencia judicial o de expropiacin por causa de utilidad pblica calificada por ley. De modo que toda ley que imponga un medio de extincin del dominio y no sea expropiacin, importa una privacin ilegtima de la propiedad. As, respecto de la extincin de este derecho, ninguna ley nueva tiene efecto retroactivo por mandato constitucional. Posesin: El artculo 13 de la LER dispone que la posesin constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o requisitos sealados por sta. De lo anterior podra sostenerse que la posesin queda ntegramente regulada por la nueva ley, incluso en cuanto a su constitucin. Una parte mayoritaria de la doctrina plantea que, en esta materia, la irretroactividad es un concepto ilusorio. Sealan que, si adquirida la posesin bajo el imperio de una ley, ella no puede conservarse bajo el imperio de otra posterior, sino por los medios que esta ltima establece, entonces no habra irretroactividad, puesto que toda la posesin estara regulada por la nueva ley. De este modo, en materia de posesin la ley opera con efecto retroactivo. Hay quienes estiman que se debe distinguir entre constitucin y efectos de la posesin, y la solucin que da el art. 13 de la LER habra que entenderla diciendo que aqul que era poseedor bajo la ley antigua, se mantiene como poseedor bajo la nueva ley, pero que todas aquellas normas relativas a las acciones posesorias quedan entregadas a la nueva ley. Derechos deferidos bajo condicin: El art. 14 LER dispone que los derechos deferidos bajo una condicin que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn bajo el imperio de sta y por el tiempo que sealare la ley precedente, a menos que este plazo excediese del sealado por la ley posterior contado desde la fecha en que sta empiece a regir; pues en tal caso si dentro de l no se cumpliere la condicin, se mirar como fallida. (Ej.: si la ley establece que, en el caso de las asignaciones testamentarias a una persona que se espera que exista, el plazo mximo para su existencia es de 10 aos y una nueva ley modifica el plazo a 5 aos, la asignacin subsiste y 46 la
condicin podr cumplirse dentro del plazo de 10 aos pero no podr exceder de 5 aos contados desde la entrada en vigencia de la nueva ley). Derechos de usufructo, uso, habitacin y fideicomiso: El art. 15 LER dispone que siempre que una nueva ley prohba la constitucin de varios usufructos sucesivos, y expirado el primero antes de que ella empiece a regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes continuar ste disfrutndola bajo el imperio de la nueva ley por todo el tiempo a que le autorizare su ttulo; pero caducar el derecho de los usufructuarios posteriores si los hubiere. La misma regla se aplicar a los derechos de uso o habitacin sucesivos, y a los fideicomisos; sin perjuicio de lo que se haya dispuesto o dispusiere por leyes especiales relativas a mayorazgos y vinculaciones. En este caso, si se considera que el derecho de los posteriores usufructuarios constituye una mera expectativa, se est aplicando la regla general. Sin embargo, si estimamos que son derechos adquiridos, la nueva ley estara afectndolos al hacerlos caducar, de modo que tendra efecto retroactivo. Servidumbres: El art. 16 LER dispone que las servidumbres naturales y voluntarias constituidas vlidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las reglas que estableciere otra nueva. La disposicin se refiere slo a las servidumbres naturales y voluntarias, sin hacer mencin a las servidumbres legales. Parece evidente que la mencin a las servidumbres voluntarias est dems ya que ella se encuadra dentro del mbito de los contratos, los cuales naturalmente quedan fuera del alcance de esta ley. Respecto de las servidumbres naturales, el art. 17 LER seala que cualquiera tendr derecho a aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio sirviente los perjuicios que la constitucin de la servidumbre le irrogare, renunciando ste por su parte las utilidades que de la reciprocidad de la servidumbre pudieran resultarle; a las cuales podr recobrar su derecho siempre que restituya la indemnizacin antedicha. Hay aqu un error manifiesto del legislador ya que habla de servidumbres naturales, en circunstancias de que quiso referirse a las servidumbres legales ya que son stas las que, conforme lo dispone el art. 831 CC, provienen de la natural situacin de los lugares. Este error explica la omisin del legislador en cuanto a las servidumbres legales ya que las trata pero con otro nombre. V) SUCESIN. El principio general en esta materia es que la sucesin se rige por la ley vigente al tiempo de su apertura. Por lo tanto, es esa ley la que determina la capacidad de los asignatarios, todo lo relativo a la desheredacin, al derecho de transmisin y a la representacin; y en conformidad a ella debe hacerse la particin. La LER distingue entre sucesin testada e intestada. En la sucesin testada pueden 47 distinguirse los requisitos externos (formalidades) y los requisitos internos (contenido).
Sucesin Testada. 1 En cuanto a las solemnidades: La LER establece que ellas se rigen por la ley vigente al tiempo de su otorgamiento (Ej.: el nmero de testigos que se exige, el hecho de que sea o no escrito, etc.). 2 En cuanto a los requisitos internos: El Art. 18 de la LER establece que las disposiciones contenidas en el testamento se rigen por la ley vigente a la poca de la muerte del testador. La doctrina concluye que ello es correcto pues slo con la muerte del testador se hacen efectivas las disposiciones testamentarias y slo en ese momento se puede adquirir un verdadero derecho. Segn Luis Claro Solar el derecho del heredero o legatario nace con la muerte del testador, esto es, al momento que se le difiere la herencia y es slo entonces cuando debe de ser capaz de recoger la asignacin. Por estas mismas razones se explica el art. 19 de la LER que seala que si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cuales otorg no deban llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador. (Ej.: si hoy Pedro deja todos sus bienes a un extrao y no respeta las asignaciones forzosas dejando fuera de la herencia a sus hijos Juan y Diego y, justo antes de morir, una nueva ley suprime las llamadas asignaciones forzosas, sus disposiciones testamentarias producirn pleno efecto).
Capacidad del testador: La LER no da reglas especiales en cuanto a la capacidad del testador, sin embargo, interpretando sus disposiciones y las del CC, la doctrina ha propuesto 3 soluciones diferentes: o Arturo Alessandri sostiene que la capacidad del testador se debe regir por la ley vigente al tiempo del otorgamiento del testamento y, en consecuencia, cualquier modificacin posterior no debe afectar dicha capacidad. Explica este autor que ,si bien la LER no es suficientemente clara en este punto, el texto del art. 18 de la misma sirve de fundamento a su opinin ya que al oponer las solemnidades externas del testamento a las disposiciones internas es claro que con la primera expresin quiso incluir todo lo relacionado con el otorgamiento incluida la capacidad. Son tambin argumentos los art. 1006 y 1005 CC ya que de la lectura de ellos se concluye que la intencin del legislador es que la capacidad se rija por la ley vigente a la poca del otorgamiento. o Jos Clemente Fabres sostiene que el testador debe ser capaz al tiempo del fallecimiento, es decir, la capacidad debe de examinarse de acuerdo a la legislacin vigente al tiempo de fallecer el testador. El argumento fundamental de esta tesis es el 48
carcter esencialmente revocable que tiene el testamento. Se sostiene que, como es revocable en cualquier momento, es un simple o mero proyecto que slo adquiere firmeza con la muerte del testador, de modo que si cambia la legislacin, el testador debe de someterse a ella. o Luis Claro Solar sostiene en su tesis que el testador debe de ser capaz tanto al tiempo del otorgamiento del testamento como a la poca de su fallecimiento y los argumentos que se dan son los mismos que los de las dos tesis anteriores sumados. Sucesin Intestada. La LER no da una solucin expresa pero no cabe duda que las disposiciones se deben de regir por la ley vigente al momento de fallecer el causante. Antes de esa fecha no tiene sentido considerar ley alguna al respecto puesto que no hay sucesin mientras no se muera una persona. La doctrina est de acuerdo en el hecho de que en estas materias no hay derechos adquiridos y lo que existe para los herederos son meras expectativas. Derecho de Representacin: El art. 20 dispone que en las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado la apertura. Sin embargo, si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en todo o parte de la herencia por derecho de representacin, se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorg el testamento (Ej.: Juan instituye heredero a Pedro y, si llega a faltar, a las personas que tienen derecho a representarlo; en este caso, para determinar quines gozan de ese derecho, hay que estar a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del testamento). Adjudicaciones y particin de herencia o legado: El art. 21 LER dispone que en la adjudicacin y particin de herencia o legado se observarn las reglas que regan al tiempo de la delacin. Esta regla es clara y tiene importancia en materia de contribucin de herencias (Ej.: si una sucesin es deferida en 1944 bajo una determinada ley de contribucin de herencias, y la particin se efecta en 1945 bajo otra ley de ese carcter, la herencia ser afectada por la contribucin de la antigua ley). VI) CONTRATOS. (Art. 22 y 23 LER) REQUISITOS INTERNOS Y EFECTOS DE LOS CONTRATOS. La regla bsica es que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin (art. 22 LER). 49 Someter los contratos a leyes que los contratantes no conocen, no sera otra cosa que
modificarlos, de modo que ste sera distinto de aqul que las partes quisieron celebrar, despojando en consecuencia a los contratantes de derechos adquiridos. Importancia de este principio de irretroactividad: 1. Constituye una manifestacin concreta de la seguridad jurdica, por cuanto, los particulares se van a regir por aquellas leyes que conocen o podran conocer al momento de contratar. 2. Slo de esta manera es posible otorgar certeza a las transacciones entre particulares, lo que est ntimamente vinculado con el progreso y perfeccionamiento de una sociedad. Don Luis Claro Solar sostiene que, por ejemplo, las causas de resolucin de un contrato se regulan por la ley vigente en la poca en que este se ha perfeccionado, porque estas causas son efectos que la ley da al contrato por interpretacin de la voluntad de las partes. APLICACIN DE LA REGLA A TODOS LOS ACTOS. No existe una regla en particular que regule esta materia ya que la LER se refiere slo a los contratos. Al discutirse el proyecto de la LER, la cmara de Diputados aprob una indicacin para que, junto a la palabra contrato, se incluyera en el inciso 1 del artculo 22 de la LER la palabra actos, pero sucedi que en la trascripcin del proyecto al Senado, sta se omiti. La idea, conforme consta del respectivo informe, era incorporar la expresin actos y contratos para dejar de manifiesto que la LER no se refera slo a los contratos sino que sus disposiciones en materia de contratos se hacan extensivas a todos los dems actos jurdicos capaces de constituir derechos y obligaciones. As, a falta de disposicin expresa, podramos aplicar e mismo principio que respecto de los contratos a todos los actos en virtud del espritu del legislador y del aforismo que dice que donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. Sin embargo, la doctrina no ha sido unnime al respecto. REGLAS RELATIVAS A LA FORMA DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Estas son las formalidades que deben de observarse en la celebracin de un determinado contrato. La LER no resuelve el tema en forma expresa, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia estn de acuerdo en que la forma de los contratos debe de regirse por las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, puesto que es de toda lgica que las partes no han podido sujetarse en cuanto a la forma sino a las leyes vigentes en ese momento. 50
EXCEPCIONES A LA REGLA DE QUE LA LEY VIGENTE SE ENTIENDE INCORPORADA AL CONTRATO. El art. 22 LER seala que esta regla tiene dos excepciones: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos: Se refiere a las leyes de procedimiento, las cuales son analizadas en particular por la LER (las veremos ms adelante). 2. Las leyes sealen penas para el caso de infraccin de lo estipulado en los contratos, pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido: Lo primero que es necesario tener presente es que la excepcin se refiere a las penas impuestas por la ley y no a aquellas pactadas convencionalmente por las partes (Ej.: si bajo el imperio de una ley la infraccin de un contrato es sancionada con indemnizacin de perjuicios que incluye tanto el dao emergente como el lucro cesante y posteriormente se dicta otra ley que contempla la misma sancin pero slo respecto del dao emergente; en este caso, si se comete una infraccin durante la vigencia de la ley antigua, se deber indemnizacin de perjuicios que comprender el dao emergente y el lucro cesante, en cambio, si la infraccin se comete bajo el imperio de la ley posterior, slo habr obligacin de indemnizar el dao emergente).
PRUEBA DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Las pruebas se encuentran sometidas, en cuanto a su admisibilidad, a leyes sustantivas y, en cuanto a la manera como debe producirse la prueba en juicio, a leyes adjetivas. Parte Sustantiva: Se refiere a la procedencia o admisibilidad de un determinado medio de prueba. El art. 23 LER dispone que los actos y contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por los medios de aqulla establecida para su justificacin. De lo anterior se desprende que, no obstante existir una nueva ley que determina otra forma de probar el acto de que se trata, podrn las partes probarlo conforme a las reglas vigentes al tiempo de su celebracin. En todo caso, el legislador utiliza el trmino podrn, lo que quiere decir que es posible probar el acto tanto mediante los medios de prueba consagrados por la ley antigua como por los de la ley nueva. 51
Parte Adjetiva: Se refiere a la ritualidad o a la forma de producir la prueba e juicio. El art. 23 LER subordina la forma de rendir la prueba a la ley vigente al tiempo que se rindiera. Lo anterior porque se trata en este caso de leyes de procedimiento y stas se aplican in actum. VII) PROCEDIMIENTO JUDICIAL. Sabemos que el art. 22 LER establece, como excepcin a la regla de que al contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, que no se aplica el mismo principio a las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos (leyes de procedimiento). El art. 24 LER reitera la misma idea al sealar que las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Consta de los informes de la comisin legislativa que la justificacin de lo anterior se encuentra en que, respecto de las leyes de procedimientos, stas jams confieren derechos susceptibles de ser adquiridos por lo que nada obsta a su aplicacin inmediata. Sin embargo, respecto de los plazos, actuaciones y diligencias ya iniciadas, con el objeto de salvar los embarazos que pudieran resultar de los cambios sbitos en la ritualidad de los juicios, se aplicar la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Roubier justifica la aplicacin inmediata de las leyes de procedimiento diciendo que el proceso mismo constituye una situacin actual y pendiente, que nada tiene que ver con las situaciones pasadas que se debaten en el pleito. La jurisprudencia ha aplicado estas reglas de la siguiente manera: a) En relacin con el mrito ejecutivo de la letra de cambio: Tiene mrito ejecutivo la letra de cambio suscrita con anterioridad DL 778 (otorgo mrito ejecutivo a las letras de cambio y pagars cuya firma aparezca autorizada ante notario) si el ejercicio del derecho que de ellos emana se pone en prctica durante su vigencia ya que el art. 22 LER seala como una de las excepciones a la regla de que al contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos, es decir, excluye de la aplicacin de esa regla a las leyes de procedimiento y, conforme al art. 24 LER, las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. As, habiendo el DL 778 modificado las reglas relativas a la forma de reclamar los derechos en juicio, esta nueva forma se aplica a los actos y contratos en el momento en que se haga valer en juicio las acciones que de ellos se desprenden (RDJ, T. 25, sec. 2, pg. 47). b) En relacin con el embargo: Si se traba embargo sobre un determinado bien y una 52 ley posterior declara que ese bien es inembargable, la norma nueva no afecta al bien
embargado ya que el embargo ya trabado constituye un derecho adquirido (RDJ, T. 1, sec. 1, pg. 146). c) En relacin con los recursos: Respecto de los recursos rigen las leyes vigentes al tiempo de la dictacin de la sentencia en contra de la cual se recurre ya que es esta ley la que fija la fuerza ejecutoria, los recursos que pueden deducirse y la autoridad de cosa juzgada respecto de las partes y de los terceros. En esta materia se encuentran de acuerdo tanto los sostenedores de la teora clsica como los que postulan la posicin de Roubier (RDJ, T. 1, sec. 1, pg. 92). VIII) PRESCRIPCIN. La prescripcin es un modo de adquirir as cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales (art. 2492 CC). En materia de retroactividad, el problema se nos presenta cuando el cambio de legislacin tenga lugar mientras que el plazo de prescripcin se encuentra corriendo. Conforme a la teora clsica, mientras no se cumplan todas las condiciones para adquirir un derecho, ste no tiene la calidad de derecho adquirido, de manera que puede verse afectado por la ley nueva, sin ser sta retroactiva. Sin embargo, en esta materia el legislador chileno se apart de la teora clsica pura y acogiendo la postura de Savigny, por lo tanto, le otorga al prescribiente un derecho a optar entre la ley antigua y la nueva, segn la que ms le acomode. Ahora bien, si elige la ley nueva, el plazo de prescripcin se contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley. Con todo, el art. 26 LER dispone que lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de esta nueva ley, an cuando el prescribiente hubiese empezado a poseerla de conformidad a una ley anterior que autorizaba la prescripcin. Este artculo segn la doctrina, es una adecuada aplicacin de la teora clsica, que hablaba de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, ya que para ella la adquisicin de un derecho por prescripcin constituye una mera expectativa, cuando se encuentra iniciada y no concluida, de modo que slo se transforma en derecho adquirido una vez que se cumpli el plazo. Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripcin: - La ley 6.162 de 1938 redujo el plazo de prescripcin extraordinaria de 30 a 15 aos. - La ley 16.952 de 1968 volvi a reducir este plazo de 15 a 10 aos. Sin embargo, ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se aplicaran a las 53 prescripciones que estuvieren en curso, derogando tcitamente al art. 25 LER. Adems, se
estableci que los plazos se contaran desde que se entr en posesin y no desde que empiezan a regir estas leyes. Ello se hizo siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los derechos lo ms rpido posible. Estas leyes tambin se preocuparon de resguardar a los titulares afectados, quienes en algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los prescribientes, otorgndoles un plazo de un ao para que pudieren demandar a quienes estaban prescribiendo. En los casos en que ya haba demanda no se podan aplicar los plazos de la nueva ley, sino que se regiran por la antigua. LA RETROACTIVIDAD Y LAS LEYES DE DERECHO PBLICO. La LER no consagra ninguna regla especial en esta materia, sin embargo, podemos decir que una ley no puede tener efecto retroactivo en este campo del derecho. Sabemos que, en materia de derecho penal, no es posible aceptar leyes con efecto retroactivo, salvo que favorezcan al afectado. Por su parte, en el derecho procesal sabemos que las leyes rigen in actum. Respecto de las dems ramas del derecho pblico no existen normas reguladoras del tema pero la doctrina ha concluido que cualquiera sea la rama del derecho pblico de que se trate, debe aplicarse el mismo concepto que respecto del derecho procesal, es decir, las leyes rigen in actum. Sin embargo, lo anterior no puede ser entendido de una manera tan absoluta y categrica ya que no puede desecharse la posibilidad de que los particulares puedan plantear la necesidad de proteccin de sus derechos, especialmente por la va de proteccin de propiedad.
En cuanto a las normas relativas a la organizacin y competencia de los tribunales: stas son precisamente de derecho pblico. Si existe un juicio pendiente ante un tribunal y se produce un cambio legislativo en virtud del cual deba entregarse el conocimiento de ese asunto a otro tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cual ser el tribunal competente: o Algunos opinan que, en virtud del principio de la radicacin, no se puede alterar la competencia del tribunal pretendiendo que la causa se entregue o otro para su tramitacin y fallo. Adems, el art. 24 de la LER se refiere a materias procesales, haciendo expresa mencin a aquellas diligencias que se hubieren comenzado y, un juicio pendiente constituye una diligencia comenzada. Por lo tanto, no obstante el cambio de legislacin, la competencia queda determinada conforme a la ley antigua. o Otros sostienen que en este caso no cabe aplicar el principio de la radicacin o fijeza ya que para que ella tenga aplicacin es necesario que el tribunal sea 54
competente y con la dictacin de la nueva ley se ha privado de competencia al tribunal que estaba conociendo del juicio. As, se sigue la regla general del art. 24 LER en orden a la aplicacin inmediata de las leyes de derecho procesal. SUPERVIVENCIA DE LA LEY. Este problema se presenta cuando una ley derogada se aplica a hechos acaecidos con posterioridad a su derogacin. La regla general es que la ley rige desde que entra en vigencia hasta su derogacin, y sus normas no pueden ser retroactivas, como tampoco regir hechos ejecutados con posterioridad a su derogacin. En esta materia, la doctrina distingue entre el derecho privado y el derecho pblico: En el Derecho Privado: La regla general es la aplicacin inmediata de la ley pero se concibe en algunos casos que un acto o contrato quede sujeto a la antigua ley. En este sentido, el art. 22 LER dispone que, se entienden incorporadas a todo contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, con las dos excepciones ya mencionadas. En el Derecho Pblico: Como ya lo hemos sealado con anterioridad, en este campo rige de manera absoluta el principio de la aplicacin inmediata de la ley.
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO.

Este tema se encuentra gobernado por el principio de territorialidad de la ley. Este principio se encuentra consagrado en el art. 14 CC, el cual dispone que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. El principio de la territorialidad es repetido en distintas disposiciones legales: Art. 120 CC: el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cnyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cnyuge. Art. 121 CC: el matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera disolverse en l, no podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas. Art. 997 CC: los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos. Art. 5 Cdigo Penal: la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la 55
Repblica, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Cdigo. Art. 6 Cdigo Penal: los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley. El principio parece claro, sin embargo, contempla varias excepciones. Estas excepciones son propias del derecho internacional y se fundan en el principio de la extraterritorialidad de la ley, la aplicacin de la ley chilena ms all de las fronteras nacionales (extraterritorialidad activa). Para estudiar la extraterritorialidad activa es necesario distinguir entre leyes personales, leyes reales y leyes relativas a los contratos. LEYES PERSONALES. Las reglas respecto de las leyes personales se encuentran consagradas en los Art. 14 y 15 CC. Andrs Bello se inspir en el CC francs conforme al cual al nacional se le aplica la ley francesa donde quiera que se encuentre pero al extranjero en Francia se le aplica siempre la ley francesa. De modo que este cuerpo legal contiene una contradiccin por cuanto aplica un criterio respecto de sus nacionales y otro respecto de los extranjeros. Andrs Bello mantiene esta contradiccin en nuestro CC ya que no admite el estatuto personal de los extranjeros en Chile pero sujeta a los chilenos en el extranjero a derecho nacional. Sin embargo, trat de atenuar los efectos de esta contradiccin limitando las materias respecto de las cuales un chileno en el extranjero queda sujeto a la ley nacional.
El art. 15 CC dispone que: a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero: 1 en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2 en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. El fundamento de esta norma se encuentra en que el legislador quiso evitar que se burlen las leyes chilenas relativas al estado y la capacidad de las personas y a las relaciones de familia ya que stas son de orden pblico. Al mismo tiempo, el legislador tiende a favorecer a la familia chilena, toda vez que, como lo dispone el art. 1 de la Constitucin, ella constituye el ncleo fundamental de la 56 sociedad.
Algunas consideraciones respecto del art. 15 CC: - Se aplica slo a los chilenos, de modo que si un chileno se nacionaliza en otro pas, deja de estar afecto a esta disposicin. Obliga a los chilenos en el extranjero respecto de su estado y capacidad y en cuanto a sus relaciones de familia, de modo que el resto de las leyes chilenas, an cuando sean personales, no obligan al chileno en el extranjero. Slo se refiere a los actos que han de tener efecto en Chile (respecto del estado y capacidad) y a sus cnyuges y parientes chilenos (en materia de derechos de familia), por lo que no afecta en ningn caso a extranjeros.
LEYES REALES. Las leyes reales son las que se refieren directamente a los bienes y que slo se refieren a las personas como sujetos de derechos emanados de stos. La regla se encuentra consagrada en el art. 16 CC, conforme al cual los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Algunas precisiones respecto del art. 16 CC: - No considera la nacionalidad de los dueos de estos bienes ni el hecho de que residan o no en el pas, sino que basta que se trate de bienes situados en Chile. No especifica a qu tipo de bienes se refiere, por lo tanto, se incluyen los bienes corporales e incorporales, sean stos muebles o inmuebles. As, el legislador se aleja de la doctrina que distingue los muebles (se rigen por la ley del domicilio o de la nacionalidad del propietario) de los inmuebles (se rigen por la ley de lugar de su ubicacin).
Excepciones al art. 16 CC: Art. 955 CC: Esta disposicin seala que la sucesin en los bienes de una persona se rige por la ley de su ltimo domicilio y, por lo tanto, si el causante que tiene bienes en Chile tuvo su ltimo domicilio en el extranjero, se aplicar a estos bienes dicha legislacin. En todo caso, en virtud de lo dispuesto en el art. 998 CC, si hay herederos chilenos se vuelve a la regla general del art. 16 y deber aplicarse la ley chilena. Art. 16 inc. 2 CC: Dispone que la regla del art. 16 se entiende sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. De esta disposicin, algunos han querido concluir que los bienes situados en Chile pueden quedar sujetos a una legislacin extranjera en virtud de una convencin de las partes. Sin embargo, la doctrina actual descarta esta interpretacin y sostiene que la finalidad de este 57 inciso 2 es distinguir entre el Ius in Re (regulacin del bien) y el Ius ad Rem (contenido
obligacional del acto o contrato), permitiendo a las partes sujetar este ltimo a una legislacin extranjera. LEYES RELATIVAS A LOS CONTRATOS. Para determinar la ley por la cual se regir un contrato es necesario distinguir entre los requisitos externos o de forma y los requisitos internos o de fondo. Cuando un acto se ejecuta o celebra en Chile no se presenta problema alguno, sino que el conflicto surge cuando un acto o contrato es celebrado en el extranjero. LEY QUE RIGE LA FORMA DE LOS ACTOS. Los actos se rigen por la ley del lugar en que se han celebrado, cualquiera que sea el pas en que hayan de producir sus efectos. Este principio se denomina lex locus regit actum y encuentra su fundamento en el hecho de que la ley del lugar de celebracin es aqulla a la que las partes tienen mayor acceso. Adems, a las partes interesa el contenido obligacional del mismo de manera que la forma es absolutamente irrelevante para ellas. Este principio se encuentra consagrado en el art. 17 CC, que seala que la forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
A simple vista pareciera que se refiere slo a los instrumentos pblicos, sin embargo, ello no es as ya que otras disposiciones del CC nos demuestran que este principio es acogido tambin respecto de otros instrumentos: - Art. 16 inc. 2 CC: Reconoce valor a los actos y contratos otorgados vlidamente en pas extranjero. Art. 1027 CC: Reconoce eficacia al testamento escrito otorgado conforme a las reglas establecidas para ello en el pas de su otorgamiento (el testamento debe ser escrito ya que nuestra legislacin no reconoce validez a los testamentos verbales otorgados en el extranjero excepcin al principio lex locus). Art. 15 LMC: Dispone que el matrimonio celebrado en el extranjero conforme a las leyes de ese pas produce en hile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en 58 territorio chileno.
Instrumentos Pblicos: Si un chileno quiere otorgar un instrumento pblico en el extranjero tiene dos alternativas: - Dirigirse ante un notario o escribano: en este caso rige plenamente el principio lex locus regit actum ya que este funcionario autorizar el documento conforme a su legislacin ya que slo ella le resulta imperativa. Dirigirse ante la autoridad diplomtica respectiva: esta autoridad diplomtica otorgar el documento conforme a las leyes chilenas. En Chile, existe un reglamento consular que reviste a estos funcionarios del carcter de ministros de fe para efectos de las actuaciones relativas a actos notariales y de estado civil a pedido de chilenos o extranjeros. Algunos sostienen que esta es una excepcin al principio lex locus regit actum ya que se estara otorgando un documento en pas extranjero conforme a la ley chilena. Sin embargo, no exista tal excepcin ya que, por aplicacin de la teora de territorio ficto, el documento se entiende otorgado Chile y, consecuencialmente, debe otorgarse conforme a la ley chilena, precisamente por aplicacin del citado principio.
Instrumentos Privados: En esta materia tiene plena aplicacin el principio lex locus regit actum. Nuestra Corte Suprema ha estimado que el principio lex locus regit actum es de carcter general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea pblico o privado (RDJ, T. 25, sec. 1, pg. 544). El art. 18 CC contempla una excepcin al disponer que las escrituras privadas no valdrn, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas de su otorgamiento, cuando las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile. Lo anterior es concordante con lo dispuesto en el art. 1701 CC, segn el cual la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. En todo caso, esta no es propiamente una excepcin sino ms bien una confirmacin de los dispuesto en e art. 16 inc. final CC segn el cual los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas. LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS INTERNOS O DE FONDO DE UN ACTO. La regla general es que los requisitos internos se regulan por la ley del lugar de celebracin. Sin embargo, como estos requisitos miran al estado y a la capacidad de la persona, ser necesario hacer algunas distinciones. Si el acto no va a producir efectos en Chile no se presenta ningn problema. Si, por el contrario, el acto va a producir efectos en Chile hay que volver a distinguir respecto de la nacionalidad de quien celebra el acto o contrato: Si es celebrado por un chileno: queda sujeto a la ley chilena ya que, en virtud del art. 15 CC se encuentran sujetos los chilenos a las leyes patrias en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile. 59
Existen otros casos de extraterritorialidad activa, como son los contemplados en materia criminal por el art. 6 COT: 1. Delitos cometidos por un agente diplomtico o consular de la Repblica en el ejercicio de sus funciones. 2. Delitos cometidos por chilenos o extranjeros abordo de un buque chileno en alta mar o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia. 3. Delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable vuelve a Chile sin haber sido juzgado por el pas en donde delinqui. SANCIN POR INOBSERVANCIA DE LA LEY. Las consecuencias de la inobservancia de la ley descansan en tres principios: 1 OBLIGATORIEDAD DE LA LEY (artculos 6 y 7 CC). La ley obliga una vez que ha sido promulgada y publicada en el diario oficial. As se desprende de los Art. 6 y 7 CC: Art. 6 CC: la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen. Art. 7 CC: la publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia). 2 PRESUNCIN DE CONOCIMIENTO DE LA LEY (art. 8 CC). El art. 8 CC dispone que nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. 3 PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY (art. 19 n 2 Constitucin). El Art. 19 n 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica dispone que la Constitucin garantiza a todas as personas la igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y Mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.
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II) III) IV) V) VI) VII) VIII)

ii. EN CUANTO AL ESTADO CIVIL AN NO ADQUIRIDO. (Art. 2 de la LER) 42

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