Captruto XLII EL MINISTERIO PUBLICO |]. Su usIcacion consrrrucionat..-E] érgano extrapoderes. - La teorta del “cuarto Pe AT La INDEPENDENCIA Y El. CONTROL.. - Su significado. - Autonoma Fineional y autarquta financiera. - La composicién del 6rgano. - La compe- tencia. - Las garantfas funcionales. I. SU UBICACION CONSTITUCIONAL El 6érgano extrapoderes 1, —El art. 120 dice asf: “R] Ministerio Publico es un 6rgano independiente con autonomta funcional y autarquta financiera, que tiene por funcién promover la actuacion de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacién con las demas autoridades de la Republica. Est4 integrado por un Defensor General de la Naci establezca. Sus miembros gozan deinmunidades funcionales eintangibilidad de remuneraciones.” (La bastardilla es nuestra). Procurador General de la Nacién y un 6n y los demas miemibros que la ley La norma es nueva, porque el texto anterior no trafa referencia alguna, ya que el primitivo art. 91 (de 1853) fue modificado en 1860, y asf quedaron suprimidas las referencias al nimero de integrantes de la Corte, y a los dos fiscales que también debfan componer el tribunal. 2,—La ausencia de norma constitucional siempre habfa sido objeto de dudas doctrinarias y précticas. En el derecho vigente hasta la reforma de 1994 las posiciones podfan agruparse asf: a) una sostenfa que el ministerio piblice crauna ‘magistratura particular” que dependia del poder ejecutivo;b) otra sostuvo Escaneado con CamScanner360 MANUAL DE LA CONSTITUCION REFORMADA que formaba parte det poder judicial, bien que su funcién mo consistia en ad. rinistrarjusticia;e) una tercera la consideré una magistrattra que no formals, parte ni del poder judicial ni dependta del poder ejecutivo, © sea, que era ua Sreano “extrapoderes” de naturaleza colegiada. Estas ubicaciones presuntas no quedaron claras ni definitivamente defini. 4das, y eran aproximaciones que en torno de la interpretacién del derecho vigents debfa efectuar la doctrina. La jurisprudencia de la Corte no aleanz6 sufcien, temente a dilucidar el tema, bien que registré casos que parecfan demostrar inelinacién a no reeonocer la dependencia del ministerio publico respecto del poder ejecutivo(as{—por ej.— en el easo"Festorazzi” del 7 de setiembre de 1989, Ja Corte levanté la suspensién que el ministerio de justicia habfa impuesto ¢ un fiseal federal de camara). En el caso “Virgolini, Julio”, del 16 de diciembre de 1986, la Corte Suprema sostuvo que los fiscales del Ministerio Publico no podfan ser enjuiciados penal. mente por supuestos delitos contra el honor que acaso derivaran del cumpli- miento de funciones que la ley les atributa espectficamente, pues en caso de serio quedarian menoscabados los intereses generales eneomendados como integrantes Gel citado Ministerio Publico (en el easo, un juez habfa iniciado querella contra, tun fiscal por estimar calumniosas las expresiones que el segundo haba vertido en una comunicacién dirigida a la cAmara del fuero en ejercicio de su cargo), 3. —En el plano doctrinario y valorativo, estuvimos a favor de Jatesis que: a)rechaz6 que el ministerio publico dependiera del poder ejecutivo; b) afirmabamos que era un conjunto orginico “extrapo- deres”, como auxiliar del poder judicial. Le teorta del “cuarto poder” 4. — El Ministerio Pablico es el tinico érgano que, fuera del poder legislativo, del poder ejecutivo y del poder judicial, no aparece “den- tro” del sector normativo dedicado a cada uno de esos tres poderes cldsicos. Posee una seccién normativa especial, no compartida, que es la cuarta, contenida en la segunda parte del texto constitucional (parte orgénica o derecho constitucional del poder). De ahi que haya doctrina que, después de la reforma de 1994, hable de un “cuarto poder”, que se agregaria a los otros tres sin insertarse de ninguno de ellos (legislativo, ejecutivo y judicial). 4Es suficiente que el Ministerio Piiblico cuente con una seccién totalmente separada en la “letra” de la constitucién para afirmar que es un “cuarto poder” en nuestra estructura de érganos del poder? Personalmente, estamos ciertos que no. Acd, como otras veces, nila insercién de un 6rgano dentro del fragmento normativo dedicado a Ex Mimisterto Péptico 361 uno de los tres poderes es indicio Gnico para decir que lo integra (y que no es “extrapoderes”), ni la ubicacién “fuera” de los mismos tres poderes da indicio infalible de que es “otro” poder (el cuarto), 5. — Para nosotros, el Ministerio Piblico, si bien no forma parte del poder judicial, es un érgano auxiliar que se le adosa como érgano extrapoderes, de modo que después de la reforma de 1994, con secciin y norma propias, mantiene la naturaleza que habiamos preferido atribuirle desde antes de la reforma. As{, la innovacién es solamente normativa: ahora hay en la constitucién una norma expresa que regula al Ministerio Pablico, y es el art. 120; pero no ha cambiado su fisonomfa ontolégica, ni en sentido orgénico, ni en sentido funcio- nal: es un érgano extrapoderes al lado del poder judicial. (Ver n* 6). Noen vano la Acordada 2/97 elescalafin del poder al Ministerio Pablico. de la Corte Suprema establecié que judicial es independiente del correspondiente U1. LA INDEPENDENCIA ¥ EL CONTROL, Su significado 6. —Ha sido bueno que quede definida la independencia fun- cional y la autarquia financiera del Ministerio Fiscal. i Por razones similares a las que —atendiendo a la fisonomia funcional— expusimos al ocuparnos de la Auditoria General de la Nacién y del Defensor del Pueblo, definimos al Ministerio Piblico como érgano extrapoderes. (Ver cap. XLI, n? 1). : _ Podria suponerse que como ausxiliar del poder judicial no es, Tigor, un érgano extrapoderes de fiscalizacién o vigilancia en el sen- tido politico de estos términos y que, més bien, hace parte del poder judicial. No obstante esta apariencia, revista a nuestro eriterio una funcién social controladora, desde fuera de los tres poderes clésicos. a) En un primer sentido al quedar definido con claridad suficien- te que no depende del poder ejecutivo, se corta de raiz toda posibilidad de que el ejecutivo interfiera en las funciones del Ministerio Pablico 0,10 que es peor, que le imparta instrucciones a través del Procurador General de la Nacién. iene ito tiene trascendencia, porque no es un seereto que el ejecutivo a veces tiene interés en algin proceso judicial. Por ende, si carece de toda relacion Escaneado con CamScanner362 MANUAL DE LA CONSTITUCION REFORMADA jerérquica 0 funcional respecto del Ministerio Public, os miembros de éte disponen de independencia para cuanto guarde conexién con el control y quedan fexentos de recibir instrucciones. b) En un segundo sentido, las funciones tradicionales del Minis. terio Piblico —si son bien asumidas y ejercidas— le aparejan otro espacio para el control de constitucionalidad y de legalidad. c) Sia este aspecto, que podriamos lamar simplemente “institu. cional” —o sea, en resguardo de las instituciones— se le acopla el control especifico en cada proceso, cabe entender que también se fiscaliza por esta vertiente el ejercicio de la administracién judiciaria ‘cargo de los tribunales en la particularidad y las circunstancias de tun proceso determinado. Autonomia funcional y autarquta financiera 7. —La autonomfa funcional traza, en primer lugar, una fron- tera externa que impide cualquier injerencia de los otros poderes. En segundo término, implica internamente que las relaciones dentro del organismo son conducidas por quien inviste su jefatura maxima, que es el Procurador General, sin perjuicio de lo que sugerimos con el vinculo que, en subordinacién hacia él, se da en el Defensor General y el ministerio pupilar a su cargo (ver n 10/11). Le autonomfa funcional —interna y externa— implica independizar al Ministerio Publica de toda subordinacién a cualquier otro poder u érgano del estado. Por ello: . ‘a) jamés el poder ejecutivo puede impartirle instrucciones o man- dato de indole alguna; ‘b) noha de estar funcionalmente sometido acontrol administrativo alguno por parte del Consejo de la Magistratura; ) no procede que dicho Consejo dicte reglamentos para el Mi nisterio Publico, ni ejerza sobre sus miembros las facultades disci- plinarias que inviste sobre los magistrados, ni siquiera si a aquéllos se los equipara con éstos; 4) las politicas ylas reglamentaciones para el funcionamiento del Ministerio Pablico deben ser adoptadas por el propio érgano; segtin su naturaleza y érea, por el Procurador General 0 por ¢! Defensor General; 0 unitariamente por ambos de comin acuerdo. Ex Ministerio Péauico 363 8, —Laautarqufa financiera parece indicar que la ley de presu- puesto debe asignarle los recursos en forma separada, y que el mismo Ministerio Pablico tiene a su entera disposicién la administracién de Jos mismos. En este aspecto, creemos que en virtud de tal asignacién de fon- dos puiblicos est4 sujeto a los controles que prevé el art 85 de la constitucién a cargo del congreso y de la Auditoria General de la Nacién. De lo que estamos ciertos es de esto: a autarqufa financiera no tolera que el Consejo de la Magistratura se inmiscuya on el uso de los recursos pertene- ‘Gentes al Ministerio Publica, ni sun en el supuesto de que el presupuesto de féste quede incluido en el del poder judicial. En consecuencia, no ha de quedar sometido a ningtin érgano como no a mismo. Tal sujecién se producirfa si e] Consejo de la Magistratura fuera el (gue dispusiera la adjadicacién de los fondos o, no séndolo, fuera el controlador de su destino, ‘9. —No vemos inconveniente en que el Procurador General, no obstante la sautonomfa del Ministerio Publico que encabeza, pueda integrar la Corte Suprema wer las funciones siempre que le han sido clésicas. En efecto, 12 Separacién entre 6rganos independientes no hace deobstculo, y lo comprobames tuando el art, 114 define la integracion del Consejo de la Magistratura con representaciones ajenas al poder judicial. En cambio, la autonoma funcional del Ministerio Publico es Gbice para que los jueces y tribunales del poder judicial ante los que actdan sus integrantes les ‘mpartan instrucciones u érdenes. La composicién del érgano 10. —Elart. 120 solamente menciona a dos de sus fancionarios: elProcurador General dela Nacién y el Defensor General dela Nacién. Todo lo restante queda derivado a la ley. Es una de las aperturas que debe cerrarse obligadamente por el congreso mediante su reglamen- tacién. Que el art, 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no puede interpretarse como definici6n de un érgano bieéfalo. Dames por cierto quelaley debe desglosar el Ambito propiode cada uno,y considerar que la cabeza del Ministerio Publico es tinica y sesittia en el Precuredor General de la Nacién. El Defensor General ha de depender de él, y tener asu cargo el érea que hasta, hora eonocfames como propia de los defensores oficiales —de pobres, de menores, de incapaces y de ausentes—. Escaneado con CamScanner364 MANUAL DE LA CONSTITUCION REFORMADA 11. —La doetrina predominante, en diserepancia eon nuestro enfoque, considera que el Ministerio Publico es bicéfalo y que, por ende, hay en 61 dos Iineas jerérquicas independientes. Por supuesto que el eriterio que subording 1 Defensor al Procurador hace dificil coordinar tal jerarqufa eon la necesidad de que el ministorio pupilar (con jefatura en el Defensor General) pueda desem. pefiar sus funciones sin excesivas directrices del Procurador General, perp ‘ensams que no es imposible aunar en unas pocas instrucciones —generales, oparticulares para uno o mas casos determinados— Ia unidad de crteriolineal, de forma que el Defensor disponga del mayor espacio propio para presidir ai conjunto, también jerarquico, de asesores y defensores del ministerio pupilar, De todos modbos, al no estar tajantemente definido el problema en el art. 120, nuestra sugerencia no aleanza para hacer opesicién rotunda a una posible solucién diferente en la ley de desarrollo del organismo. La competencia 12. — Del art. 120 cabe inferir una divisién en las funciones del Ministerio Publico, Estas serfan: a) promover la actuacién de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en: a’) para incitar la persecucién penal en los delitos de accién publica; a”) para iniciar procesos no penales cuando —usando el vocabulario que emplea la norma— es necesario hacerlo en defen- sa de la legalidad o de los intereses generales de la sociedad; b) defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve 0 en el que interviene; ©) defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportu- nidade: 4) controlar, desde el ejercicio de las funciones sefaladas, a los otros érganos del poder y a los del poder judicial, todo ello’en la medida y en el marco que le traza y le delimita su intervencién en los procesos judiciales donde la cuestién que se ventila guarda relacién con actos u omisiones de dichos érganos o de los particula- res; d’) ejercer el control de constitucionalidad de leyes, normas infralegales, actos y omisiones del poder y de los particulares con igual perfil que el recién descripto; ) asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio upilar (defensa oficial de pobres, menores, incapaces, ausentes, ete.; y, en su caso, representacién de los mismos). 13. — Por supuesto que el diagrama antecedente deja lugar en EL Ministerio Péntico 365 su somero lineamiento para muchas especificaciones. Ast, entende- ‘mos que en defensa de la legalidad y de los intereses generales de lasociedad el Ministerio Pablico est habilitado para actuar judicial- mente en representacién institucional del estado; para tutelar el interés pablico y para velar por el orden piiblico. En sentido andlogo, y por la referencia que hace el art. 120 ala coordinacién con las demas autoridades cuando alude a la funcién de promover la actuacién de la justicia, cabe afirmar que: a)esa coordinacién no supone recibir instrucciones de ningin otro érgano, sino acordar con los otros poderes las politicas generales o particulares a desplegar en la variedad de funciones que incumben al Ministerio Publico; ) por ende, lo que de superposicién puede haber entre las suyas y las del Defensor del Pueblo no merece objecién de nuestra parte; ©)se le ha de reconocer legitimacién procesal, aun sin norma expresa en la constitucién o en la ley, a los efectos de todo proceso en el que deba defender la legalidad o los intereses generales de la sociedad, lo que abarca: c’) la legitimacién para interponer la accién de amparo prevista en el art. 43 pérrafo segundo, aun cuando alli no se lo consigne expresamente, porque en toda la descripeién que hace ese segmento de la norma se alude claramente a intereses generales de la sociedad —como, por ejemplo, es el caso de los derechos de incidencia colectiva—. 14. —Hemos de aclarar que cuando se interpreta que el Ministerio Publico queda habilitado para actuar en juicio en “reprosentacién del estado”, se debe entender que: 1) no se compatibiliza con la autonomfa funcional que le asigna el art. 120 Ja representacin del estado como “isco” en orden a intereses patrimoniales del mismo estado y, muchos menos, a’) que a ese fin el poder ejecutivo le imparta instrucciones o mandato, porque el Ministerio Publico no depende de él; +) los “intereses del estado” cuya defensa le incumibe son solamente los de naturaleza institucional, en cuanto se conjugan con los de la sociedad para cuyo bien comtin publico como fin del estado también ha de coadyuvar el Ministerio Piiblico; pero tampoco en este caso puede recibir instrucciones ni mandato del poder ejecutivo, 15.—En cuanto ala titularidad del ejercicio de Ia accisn piiblica en ma- terial penal, queda margen para que el Ministerio Pablico actiie adoptando criterios razonables de oportunidad para la promocién de dicha accién. Escaneado con CamScanner366 MANUAL DE LA CONSTITUCION REFORMADA Las garantias funcionales 16. —EI iiltimo parrafo del art. 120 impone a la ley el deber de respetar las inmunidades funcionales y la intangibilidad de las remuneraciones de los miembros de la institucién. Nada se dice acerca de qué érgano los designa ni del periodo de desempeiio, Si independencia funcional significa ‘no-dependencia” de sue bordinado a superior jerarquico, es indudable que el nombramiento, la destitucién y las inmunidades funcionales e intangibilidad salarial se conectan indisolublemente entre si para componer un perimetro de pautas que el congreso tiene que computar ortodoxamente en la ley reglamentaria. 17. —Es escueto el diseno de la norma constitucional. En su contenido minimo y esencial, lo reputamos operativo, No obstante, el ligamen que se traba entre inmunidades funcionales e intangi- bilidad salarial por un lado, yel régimen de nombramiento, duracién en los cargos, y mecanismos de destitucién por el otro, nos conduce a esbozar el siguiente esquema: a) las inmunidades funcionales mientras se desempehan los cargos ‘conviene que se equiparen a las del Defensor del Pueblo que, con- forme al’art. 86, son las mismas de los legisladores; b) la remuneracién se ha de igualar a la de los jueces en cuya instancia actia cada uno de los funcionarios del Ministerio Pablico, © aproximérsele mucho; o) laintangibilidad de la remuneracién remite a la severe norma del art. 110) que rige para los jueces; 4) la permanencia en el cargo hace muy conveniente que se iden- tifique con la de los jueces 0, como minimo excepcional, que abarque un periodo suficientemente prolongado pero, d’) en esta wiltima hipétesis es menester que la remocién cuente con un mecanismo especial que imposibilite los desplazamientos por motivos politicos, 0 de oportunidad, o de mera conveniencia; e)la designacién también torna indispensable eliminar cual- quier clase de influencias politicas o partidistas, a cuyo fin el mejor sistema reenvia al de los jueces, en cuyo caso la ley reglamentaria no incurriria en exceso si dispusiera la intervencién del Consejo de la Magistratura, pues no juzgamos que el art. 114 lo impida; 1) finalmente, la destitucién combinada con un régimen de desig- E1 Misisteeo PGotico 367 nacién y de permanencia similar al de os iueces, habria de tramitarse r un jurado de enjuiciamiento por remisin a los arts. 114 y 115 J, £) de acotarse Ia duracién en las funciones a un lapso fijo, la olucién mejor seria asimismo la ya aludida, o una muy semejante; 18, — Cuando eon verdad se afirma que no puede haber érgano alguno sin control, s¢ advierta que el procedimiento destitutorio permite hacerlo efectivo tn pie de igualdad con el que se ejerce sobre los jueces. Aparte de ello, la futarquia finaneiera no elude los controles impuestos por el art. 85 (para esto ‘iltimo, ver n° 8). Escaneado con CamScanner