Historia Del Derecho

Lopez Lucesoli Victoria
20-08
Mayochi Enrique Pablo. Promoción +7, parcial escrito.
emayochi@uca.edu.ar
Fundamentos de Historia del Derecho:
El estudio del derecho se debe hacer desde 3 enfoques o perspectivas, por un lado el derecho
presente, el derecho tal como es, el derecho de hoy (civil, comercial, penal) al que nosotros
adecuamos nuestra conducta. Pero tambien el derecho puede ser estudiado desde la
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perspectiva del deber ser, el derecho como debe ser, es decir el derecho como un instrumento
de la justicia, un instrumento para una sociedad mas justa, y esta perspectiva es la que nos da
por ejemplo la filosofía del derecho y otras materias por el estilo. Y la ultima perspectiva es el
derecho como es, como debe ser y como fue, es decir como es que el derecho actual llegó a ser
así y eso lo vemos a través de materias como el derecho romano, como el derecho político e
historia del derecho. Sin esas materias formativas podremos tener un buen conocimiento del
derecho positivo, pero nos falta ese conocimiento integral del derecho que dan esos otros
.C
enfoques.
Y en historia del derecho entonces estudiamos no solamente lo que son los antecedentes de las
normas, sino también el contexto institucional que dio origen a esas normas. Y en ese sentido
entonces, la hisotira del derecho nos permite comprender mejor el derecho actual.
DD
El derecho actual es producto de un proceso de evolución, de perfeccionamiento que se ha ido
corrigiendo a traves del tiempo y por eso es que no puede comprenderse sin conocer su
pasado.
En este sentido, se podria decir que la historia en general es como la raíz de un arbol, si
cortamos la raíz ya no existe el árbol, es decir, el presente es así porque tuvo un pasado; y ese
pasado del derecho argentino no lo encontramos en cualquier fuente, sino lo que queremos
LA
saber lo encontramos en España.

Tenemos que partir del estudio del derecho histórico español, específicamente del derecho
castellano, el derecho de castilla, ese derecho que recoge el antiguo derecho romano que fue
despues reelaborado por los juristas medievales y que se da en España tambien a partir del siglo
XV se traslada a América como derecho indiano.
FI
Es la adaptación del derecho castellano al nuevo mundo

Y del cual surge desde el XIX el derecho Argentino, primero
como derecho pre-codificado y luego como derecho codificado.

En resumen, la historia del derecho nos permite comprender mejor el derecho actual y junto
con derecho romano, filosofia del derecho, derecho politico tener una formación completa,
integral, que no se limita solamente a las reglas técnias de una profesión, sino tambien tener
una verdadera cultura jurídica, tener una visión mas amplia y a la vez mas profunda de lo que es
el derecho.
Y ese pasado del derecho argentino lo vamos a estudiar desde 3 puntos de vista:
1. De las ideas jurídicas
2. De la evolución constitucional
3. Del desarrollo del derecho positivo propiamente dicho
Sabemos que los hechos son siempre consecuencia de determinadas ideas, por eso entonces
estudiamos primero como se dan las ideas jurídicas, como esas ideas jurídicas luego se traducen
en un contexto institucional y como luego de ese contexto institucional surge el derecho
positivo propiamente dicho.
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Si nos ocuparamos solamente de esto último, es decir de los cambios en las leyes no lo
entenderíamos bien, porque lo haríamos separandolo de todo el contexto ideológico y político
del que surge el derecho.
Ej: El codigo civil o la CN de 1853 no se pueden comprender como instrumentos jurídicos si no
conocemos el contexto político, la realidad política a la que pertenecen esos textos jurídicos.
• UNIDAD I – TEMAS INSTRODUCTORIOS
(Tiene que ver con lo que es la historia del derecho, su objeto, su contenido, la historiografía
jurídica es decir, como se han venido dando los estudios de la historia del derecho, y como se
fue dando la enseñanza del derecho en la Argentina).
OM
Por lo pronto, vamos a hablar sobre ¿Qué entendemos por Historia?
HISTORIA Fue entendida siempre desde el punto de vista científico como el conocimiento del
pasado humano, es decir, lo que hicieron los hombres de épocas anteriores que
actuaban en un determinado contexto social. Pero ademas del conocimiento de los
hechos también la historia integra esos hechos en una relación de causas y
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consecuencias para comprender todo un proceso, toda una época
Por todo esto es que podemos definir con + propiedad a la historia como el
CONOCIMIENTO DEL OBRAR HUMANO EN EL TIEMPO Y SU ESTUDIO ORDENADO Y
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SISTEMÁTICO.
Cuando hablamos de un conocimiento ordenado es como decíamos, estableciendo una relación

de causalidad, de causas y efectos. Y sistemáticamente en el sentido de que dándole una
jerarquía a esos hechos de acuerdo a su trascendencia, porque no cualquier hecho humano es
un hecho histórico, sino que se le da esa calificación en la medida en que se proyecte hacia el
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futuro, en la medida en que tenga consecuencias en el futuro.
Y para estos fines, el historiador, es decir el que investiga, el que busca en el pasado, tiene
también que utilizar un método apropiado a ese fin y lo podemos llamar MÉTODO
HISTORIOGRÁFICO.
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Se desarrolla en 3 etapas:
I. La investigación
II. La ordenación
III. La exposición

I.
La investigación o eurística, en ella lo que hace el historiador es buscar el material, las fuentes
que le permitan investigar lo que se ha hecho en el pasado y para eso parte primero de lo que
otros han escrito sobre el tema (obras anteriores sobre el tema y las respectivas fuentes que se
han tomado) y luego acude a otras fuentes, como documentos que pueden ser textos escritos
(libros, cartas, manuscritos, memorias), o no necesariamente tienen que ser textos escritos sino
que también pueden ser objetos, como fotos, monedas, retratos, también puede utilizar
materiales que pueden provenir de otras ciencias como la arqueología, la paleontología o la
misma gentética, que en estos casos actúa como auxiliares de la historia.
Y una vez que tiene todo este material, pasa a la segunda etapa.
II.
Esta etapa es la de ordenamiento, de ordenación crítica o ermenéutica.

Es cuando el hisotriador analiza esos datos que ha obtenido y selecciona los mas importantes
de acuerdo con su trascendencia, jerarquía, etc. y también en la medida en que se relacionen
con lo que quiere estudiar, con el tema que le interesa estudiar. Es una interprertación de esas
fuentes que ha obtenido.
III.
Es la última etapa, es la exposición, es decir cuando se presentan los resultados de esa
investigación a traves de un texto escrito que contiene la explicación/descripción de los hechos
que se han estudiado, agregando las citas bibliográficas, se indican las notas de pie de página
con las fuentes utilizadas, las citas o referencias marginales que completan el tema y la
valoración que hace el historiador de esos hechos.
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Ahora bien, este método, sobre todo lo que tiene que ver con las 2 operaciones de ordenación
y exposición, tiene que ser hecho y aplicado con CRITERIO HISTÓRICO. Es decir, que los hechos
deben ser interpretados, analizados, valorados de acuerdo con los parámetros, con los valores
propios de la época en que ocurrieron.
No hay que analizar hechos históricos o ideas del pasado en base a criterios o valores actuales,
porque eso nos lleva a una mala interpretación, a un anacronismo.
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A pesar de que la historia usa este método científico, a veces se le ha negado el carácter de
“ciencia” porque solo se ocuparía de fenómenos singulares, de fenómenos que no se repiten.
La ciencia se supone que se ocupa de estudiar fenómenos universales, generales y necesarios, o
sea que deben darse siempre de la misma manera, por eso como deciamos, al ocuparse la
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historia de fenómenos singulares, que no se repiten, se le habría negado alguna vez el carácter
de “ciencia”.
Pero aquí hay que tener presente que las que se ocupan de fenómenos singulares y necesarios
son las ciencias naturales, las ciencias de la naturaleza, pero también hay otras
ciencias/disciplinas que se ocupan del hombre en su actividad social, se ocupan del hombre no
como ser natural (como la medicina, biología, psicología), sino como un ser social y de eso se
LA
ocupa la economía, la sociología y el derecho que son indudablemente ciencias.

Por eso entonces, tenemos que ubicar a la historia dentro de las ciencias sociales y que junto
con las demas tambien da un conocimiento cierto y auténtico de lo que es la realidad del
hombre.
FI
Ahora bien, dentro de este carácter de ciencia social, la historia estuvo hasta hace poco tiempo,
siempre enfocada en aspectos políticos o militares y en sus protagonistas, es decir lo que se
conoce como historia general. En cambio, desde hace I siglo mas o menos, el historiador
empezó a enfocarse mas en aspectos específicos del pasado, empezó a parcializar/especializar
los estudios, para asi poder justamente comprender con mayor profundidad la vida humana en

el pasado, y asi entonces mas allá de la historia general aparecen las historias especiales o
hisotria de las instituciones. O sea de un aspecto parcial/particular/especial de la vida del
hombre en sociedad y así se van estudiando aspectos específicos del hombre como ser social,
sus aspectos religiosos, sus aportes científicos y tambien las normas jurídicas que el hombre se
fue dando para vivir en sociedad.
Entonces, dentro de los que es el desarrollo de las historias de las instituciones incluímos a la
historia del derecho.
En otras palabras, la vida en sociedad, la conducta social del hombre nos muestra toda una
compleja red de acciones políticas, de intereses económicos, de creencias espirituales, de
pautas de convivencia y todas esas conductas están de alguna manera sujetas a normas,
normas que pueden ser religiosas, morales o jurídicas. El conocimiento de la evolución histórica
de esas normas es una de las ramas de la historiografía social. Y así fue surgiendo entonces la
historia del derecho, como una disciplina que va investigando los sistemas normativos que cada
sociedad se fue dando a lo largo del tiempo y como se fueron modificando.

Este conocimiento de la evolución del derecho se hace tanto respecto de las fuentes materiales,
como de las fuentes formales. Como ya vimos en otras materias, diferenciamos las fuentes
materiales y formales, aunque desde el punto de vista histórico por ahí tienen otra definición:
FUENTES MATERIALES DEL DERECHO:
Son aquellos factores extra-jurídicos que influyen en la aparición de normas jurídicas. Es decir,
son las causas mediatas productoras del derecho. Mas exactamente, los factores, las
circunstancias históricas, geograficas, los intereses económicos, las creencias religiosas, las
tendencias culturales, las situaciones sociales, que justamente son las que provocan la aparición
de normas y sus transformaciones.
OM
Ej: El código civil, por supuesto que tiene sus propias fuentes, pero también fue producto de
una determianda situacion política que se dió en ese momento, y no antes o despues.
Ej actual: Las nuevas normas de familia, normas que hace 40/50 años hubiesen sido
inconcebibles, porque son producto de determinadas condiciones sociales e históricas
que se dan en este momento. (que sean buenas o malas es otra cosa)
.C
Son producto entonces de esos factores extrajurídicos que son las fuentes maetriales que
inciden en su aparición.
FUENTES FORMALES DEL DERECHO:

DD
Son las leyes, las costumbres, las doctrinas, que contienen en forma directa/expresa la norma
jurídica, es decir son las causas inmediatas del derecho.
Y estas fuentes tambien han tenido su propia evolución histórica, como sabemos la ciencia
jurídica tuvo su mejor momento/apogeo, en el derecho romano clasico (igual que la
jurisprudencia), la costumbre tuvo su momento mas influyente en el período medieval,
LA
mientras que en la época moderna, es la ley la fuente formal por excelencia.

Por lo tanto entonces, estas fuentes formales hay que estudiarlas investigando tambien las
ideas jurídicas, la cultura jurídica que las inspiró que las produjo. Es decir, el estudio hay que
hacerlo integrando/relacionando el derecho con todos los elementos de la vida social, con
todos los elementos del contexto en el cual el derecho se inserta.
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Por eso cabe mencionar la siguiente cita de Tocqueville en “la democracia en america” dijo: La
ley es expresion del estado social de un pueblo.
Esta definción explica claramente esa vinculación entre las fuentes formales y materiales, por
eso tenemos que estudiar la evolción histórica del derecho haciendo la integración con el
contexto político y social en el que el derecho va surguiendo.

La historia del derecho es al mismo tiempo “historia” y “derecho”, o sea tiene carácter
histórico, pero también tiene carácter jurídico. Lo que hace es aplicar el metodo historiográfico
al derecho, lo aplica al derecho del pasado, que rigió en una epoca anterior, lo que implica
entonces también conocer la mentalidad de cada época, de cada sociedad del pasado para
comprender tambien entonces su evolucion juridica, las normas que se fueron dando.
Pero ademas el historiador que investiga el pasado jurídico tambien tiene que conocer lo que es
la ciencia del derecho, lo que son los fundamentos del derecho. Por ejemplo, el que hace
historia tiene que saber que diferencia hay entre el derecho público y el derecho privado, o que
diferencia hay entre el derecho de forma y el derecho de fondo, etc para de esa manera poder
presentar con conocimiento del tema sus cambios, su evolución y ademas tambien tiene que
conocer lo que es el derecho para poder analizar con propiedad lo han sido las ideas jurídicas
del pasado y como han ido evolucionando.

Por eso es que quien hace historia del derecho, debe ser historiador y al mismo tiempo jurista,
se debe aplicar el método histórico al derecho, al objeto propio de esa disciplina.
El derecho no solo las normas abstractas que dicta el legislador, sino que es el resultado de
distitnos factores sociales, políticos, económicos, y hasta religiosos, en esas fuentes materiales,
que el que hace derecho debe conocer, y debe conocer tambien en sus antecedentes
históricos.
Es importante tener claro esto, porque para el positivismo el derecho es derecho y nada mas,
hoy el derecho prescinde de cualquier valor que no sea la ley misma, hoy el derecho está
practicamente alejado de lo que es la verdad, la justicia, y se limita solamente a la letra de la ley,
OM
por eso es que no se tienen en cuenta muchas veces las fuentes materiales del derecho y su
propia evolución histórica. A lo que vamos es que justamente a través de la historia del
derecho, podemos superar esa rigidez del positivismo, podemos estudiar o enfocar el derecho,
relacionándolo con la cultura de cada época y así entonces podemos comprenderlo con mas
profundidad, por eso hay una relación tan importante entre el derecho y la historia, un sistema
jurídico no se puede entender bien, no se puede con profundidad sin los antecedentes, sin las
raices históricas que nos explican como ha venido evolucionando; y al mismo tiempo también,
.C
los factores extra-jurídicos (sociales, económicos, políticos), o sea las fuentes materiales, que
son los que tambien le dan a la norma su base con la realidad.
Por eso, para terminar con este punto, podemos concluir diciendo que la historia del derecho
DD
es:
El estudio de los sistemas jurídicos del pasado, debidamente relacionados con otros aspectos
del mismo (o sea con esos factores extrajurídicos) para una adecuada comprensión del derecho
actual.
Historiografía jurídica:
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Como decíamos, la historia del derecho como rama autónoma de la historia (es decir como
ciencia con un método propio), es una ciencia relativamente moderna, se aparece en la primera
mitad del siglo XIX y ese origen se debe principalmente a lo que se llama la ESCUELA HISTÓRICA
DEL DERECHO.
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Es una corriente que surge en Alemania, dentro de

lo que es el movimiento general del romanticismo.
Es un movimiento que nace en Europa después de la caída de Napoleón como una reacción

contra los principios, contra los valores propios del racionalismo, destacando por el
contrario mas lo sentimental, lo afectivo, que lo racional.
Este romanticismo va a tener diferentes expresiones: políticas, filosoficas, etc y todas en
general se caracterizan porque van a buscar el fundamento de la sociedad y del estado, en lo
que es propio de cada nación, es decir en la propia realidad, en las propias costumbres, en la
propia historia, en las propias tradiciones.
O sea, NO en principios abstractos, NO en fórmulas universales (como sostenían los
iluministas), sino en lo particular, en lo que es propio de cada país, entre esas
particularidades, la propia historia.
Como consecuencia de esa acentuación del factor histórico surge el HISTORICISMO.
Es una especie de subcorriente del romanticismo que remarca la importancia de la

historia como elemento fundamental para explicar y entender la realidad.

Este historicismo va a tener tambien diferentes variantes o expresiones, siempre de acuerdo

con ese principio, así por ejemplo el historicismo político sostiene que la legitimidad de un
sistema político depende de su adecuación a la realidad, a la historia propia de cada país, de
cada nación (el iluminismo decía que una fórmula política podía ser válida para cualquier país.
Contra el eso el romanticismo y dentro de él el historicismo dicen que NO!, dicen que para que
una fórmula política sea válida tiene que respetar las tradiciones y la historia de cada nación).
En el campo del derecho, en el campo de las ideas jurídicas el historicismo se da justamente a

traves de lo que es el HISTORICISMO JURÍDICO, que como decíamos, es el que se desarrolla en
Alemania a traves de la Escuela Histórica del Derecho. El principio es el que decíamos antes, se
destaca el carácter histórico del derecho, se destaca al derecho como un producto histórico, es
OM
decir que los sistemas jurídicos se desarrollan, se transforman en el tiempo, y el derecho se
transforma en la historia. Tambien eso va en contra del principio racionalista de un derecho que
pueda ser universal, que tenga validez universal e inmutable.
En resumen, de acuerdo con esos principios generales que dijimos antes, el historicismo jurídico
considera el derecho como un producto que se transforma en la historia, que cambia; y no
como decían los racionalistas que hablaban de un derecho de validez universal y que nunca
cambiaba.
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Este movimiento del historicismo jurídico, como dijimos nace en Alemania, tiene como iniciador
a Eichhorn (aihorn), pero su exponente mas importante va a ser Savigny, hay otros
continuadores en Alemania como Mommsen.
DD
Esta tendencia de considerar al derecho como un producto evolutivo, un producto histórico de
la vida nacional, pronto se va a extender a otros países. Y así entonces, en otros paises de
europoa empieza a crecer el interés por el pasado jurídico, por la historia del derecho.
Es decir, a partir de este principio historicista (de considerar que el derecho es un producto que
surge de la historia y qué entonces cada país debe tener el sistema jurídico que surja de su
propia historia) nace el interés por la historia del derecho.
LA
Y así entonces, como dijimos, este historicismo jurídico, este interés por el derecho se traslada a
otros países y vale la pena destacar más que nada el caso de España, qué va a ser la principal
fuente de influencia para nuestro país.
En España el historicismo jurídico español tiene como uno de sus primeros exponentes al
FI
sacerdote Francisco Martínez Marina y a Juan de Sempere, pero la concepción historicista

alemana va a ser sobre todo introducida por Eduardo de Hinojosa, que vive en la segunda mitad
del siglo 19, y que puede ser considerado como el fundador de la escuela de historia del
derecho en España; que luego va a ser continuada por sus discípulos, por sus seguidores como
Altamira, Sánchez Albornoz y García gallo.

En Argentina los estudios histórico jurídicos, los estudios de historia del derecho, nacen a partir
de la codificación del derecho (a partir de los códigos), que como sabemos se concretan en las
últimas décadas del siglo 19, pero… ¿esto por qué es así? porque con la sanción de los códigos,
especialmente del Código Civil, todo el derecho anterior, todo el derecho castellano,hispano,
indiano automáticamente perdió vigencia, es decir, a partir del Código Civil toda la antigua
legislación hispano-Indiana caducó, y por lo tanto entonces al dejar de tener vigencia pasó a ser
historia, pasó a ser material histórico. Y así entonces tomó impulso definitivo una rama
especializada, una rama autónoma de la historia, dedicada a estudiar científicamente el
derecho anterior.
Pero además hay otro factor, otro motivo que impulsa el estudio de la historia del derecho
porque como ya veremos, el proceso codificador lleva a muchos juristas a enfocar el derecho
desde una perspectiva exclusivamente positivista, es decir, limitando el derecho al texto de la
ley, limitando el derecho solamente al texto de la ley de ese momento. Y eso origina como

reacción qué otros estudiosos tengan la necesidad de ampliar la formación del jurista,
investigando también los fundamentos históricos del derecho.
En resumen, con la sanción de los códigos muchos juristas entendieron que el derecho debía
ser enfocado exclusivamente desde la letra de la ley codificada y nada más, es decir un
esquema excesivamente rígido y positivista, y eso originó que otros estudiosos entendieran que
la formación del abogado, la formación del jurista no tenía que limitarse a la ley codificada, sino
que también tenía que incluir sus fundamentos históricos y sociales. Por lo tanto entonces que
solamente se debía estudiar la ley vigente, sino también sus antecedentes históricos, es decir, la
Así entonces aparecen estos primeros historiadores del derecho (argentinos), entre ellos
sobresale Juan Agustín García, fue jurista pero también historiador, en 1.900 escribe “la ciudad
OM
Indiana”, que es considerada como la 1er obra específica de historia del derecho propiamente
dicha. Y junto con el hay otros imiportantes historiadores, como Joaquín V. Gonzalez, Rodolfo
Rivarola, Nicolas Matienzo, que son los que le van dando forma a la corriente historiografica
conocida como: “LA NUEVA ESCUELA HISTÓRICA”.
Que como dijimos, busca ampliar el mundo jurídico con sus

antencedentes hispánicos fundamentalmente.
.C
Hay otros que aparecen a principios del XX que por ahí sin ser juristas ni historiadores del
derecho, también se van a interesar por el pasado jurídico, por ejemplo Emilio Ravignani, él
tiene obras históricas que son de consulta imprescindible para los historiadores del derecho,
DD
como “la historia constitucional argentina” (1927) y su libro sobre las asambleas constituyentes
argentinas.
Pero dentro de esta generación de historiadores de la nueva escuela histórica, hay una figura
que es sobresaliente y excluyente, que es RICARDO LEVENE (1885-1959).
LA
Es el protagonista central en el desarrollo de la historia jurídica argentina.
Hasta ese momento la historia del derecho venía creciendo pero muy de a poco, es con Levene
y con sus estudios sistemáticos sobre la historia del derecho qué ella va a tomar impulso
definitivo. Por eso es que en se lo puede considerar, no solamente como el mayor historiador
FI
argentino del siglo XX, sino como el verdadero fundador de una escuela, de una corriente de
historiadores jurídicos que todavía hoy sigue vigente. Y esto es así debido a la profundidad y
extensión que hizo Levene en sus investigaciones.
ACLARACIÓN La nueva escuela histórica no es solamente una escuela de historiadores del

derecho sino que es toda una camada de historiadores que abarcan diferentes
temas, entre ellos hay historiadores del derecho que son estos que acabamos
de mencionar.
Siguiendo con Levene, vale la pena agregar qué siempre dentro de su dedicación total a la
investigación histórica, Levene va a tener múltiples emprendimientos, así en 1936 fundó el
Instituto de historia del derecho, que funciona hasta hoy en día, fue además presidente de la
Academia nacional de la historia, desde allí va a impulsar la creación de museos, de archivos
históricos (como el museo Sarmiento o el Archivo Histórico de la provincia de Buenos Aires), y
también desde ese cargo va a impulsar importantes publicaciones.
También tuvo una gran dedicación a la docencia universitaria, fue decano de la Facultad de
Humanidades de la Universidad de la plata y después rector de esa casa de altos estudios.

Y en cuanto sus obras (son muchísimas), pero vale destacar su “Introducción a la historia del
derecho indiano” de 1924 que es la primera obra que presenta de manera sistemática, orgánica
ese tema (el derecho indiano), luego en 1942 publica su “Introducción a la historia del derecho
patrio”, y su obra culminante es “La historia del derecho argentino” en 11 tomos que se publica
en 1958 (poco antes de su muerte).
Como decíamos, Levene tuvo desde un principio un grupo de seguidores, de discípulos qué van
a continuar con sus investigaciones, con sus lineamientos y son los que componen la llamada
ESCUELA DE LEVENE y qué son los que desde entonces han tenido más autoridad, más
influencia en el panorama de la investigación de la historia del derecho.
Justamente son los autores de en los libros que antes mencionábamos en la biblioigrafia de la
OM
catedra (zarraquin becú, tau arzoategui, martiré, urquijo), que muchos de ellos aún están
activos y justamente coordinan sus actividades a través de ese Instituto fundado por Levene,
que decíamos antes (Instituto de historia del derecho).
Este organismo, vale la pena agregar, fue fundado por levene en 1936 y funcionó dentro de la
Facultad de Derecho, funcionó como un organismo de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires hasta 1973; pero este año debido a las convulsiones políticas existentes,
debido a la conflictividad qué se vivia en el país y que se trasladaba también al ámbito
.C
universitario, el Instituto de historia del derecho salió de la Facultad de Derecho y pasó a
depender del conicet, o sea del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y técnicas, con
un mayor grado de autonomía.
Ahí están reunidos los grandes profesores e investigadores de todo el país de historia del
DD
derecho, cada 2 años se organizan las jornadas de Historia del derecho, o sea reuniones donde
se presentan los nuevos trabajos de investigación sobre los diferentes campos de esta materia.
Esto en cuanto a lo que es la rama de la investigación, pero además de la investigación científica

qué hacen los historiadores, la historia del derecho también se desarrolla en la enseñanza
universitaria.
LA
Como decíamos recién, la sanción de los códigos llevó a un enfoque excesivamente positivista
por parte de muchos juristas, y por eso es que otros investigadores. otros juristas insistieron en
que en la formación del abogado se le dieran también ciertos fundamentos históricos, y así
entonces la historia del derecho empezó a llegar a la Universidad de Buenos Aires a partir del
año 1875.
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Ese año siendo rector de la Universidad de Buenos Aires Vicente Fidel López, se hace un
importante cambio en el plan de estudios (vale la pena señalar a título ilustrativo que
justamente en este año lo que era el antiguo departamento de jurisprudencia pasó a llamarse
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales a la Universidad de Buenos Aires), pero lo que nos
importa ahora, además de este cambio de nombre, se hace una importante reforma en el plan

de estudios y así se incorpora la asignatura introducción al derecho que incluía varias unidades
de historia del derecho, o sea que la historia del derecho llega a la enseñanza universitaria
incluida dentro de introducción al derecho incorporada en el plan de estudios en el año 1876, el
primer titular esta materia fue Juan José montes de Oca, luego sucesivamente su hijo Manuel,
luego Juan Agustín García, Carlos Octavio bunge y hacia 1920 aproximadamente llega a la
catedra Ricardo Levene. Todos ellos fueron aumentando los contenidos históricos, siempre
dentro de introducción al derecho, y esta importancia que van teniendo los estudios histórico-
jurídicos también se nota en qué las tesis doctorales que se presentan por esa época, van
teniendo mucho interés en los temas históricos.
Levene insistió permanentemente en la necesidad de separar historia del derecho, de dar a la

materia un carácter independiente, y esto se va a dar en 1961, justamente poco después de la
muerte de Levene, ese año en la Universidad de Buenos Aires la historia del derecho tomó un
carácter autónomo, fue una materia independiente. Aunque en realidad ya historia del derecho

tenía carácter independiente en las universidades privadas que se habían creado o que se
venían creando desde 1958, desde la reforma universitaria que permitió la creación de
universidades privadas. Es decir, la propia UCA, El Salvador, entre otras.
ACLARACIÓN LA HISTORIOGRAFÍA ARGENTINA TIENE 2 POLOS DE DESARROLLO. No es

solamente la enseñanza universitaria, sino que es además y por sobre todo los
estudios, las investigaciones sobre el pasado jurídico.
Son 2 cosas paralelas que no son lo mismo.
ACLARACIÓN NO es lo mismo la historia del derecho que la historiografía jurídica.

La historiografía jurídica son los estudios, las investigaciones, la enseñanza de la
OM
Enseñanza del derecho en la Argentina:
Ahora nos apartamos de lo que es la historia del derecho en si misma, para hablar de la
enseñanza del derecho en la Argentina.
En los primeros siglos de la edad media, apenas se hacían estudios de derecho muy
.C
rudimentarios en en las escuelas monásticas, en las catedrales, pero de manera repito muy
rudimentarias, muy elemental. Es con la aparición de las universidades en el siglo XII cuando el
derecho empieza a estudiarse en serio, de manera más profunda, más sistemática, más
ordenada.
DD
La Universidad nace como una asociación de maestros y estudiantes, que se organizan como un
gremio para enseñar y aprender. Y así entonces entre 1200 y 1400 se fundan en Europa más de
50 universidades y estas primeras universidades fueron las universidades del norte de Italia,
especialmente La Universidad de Bolonia, las que se van a especializar en estudios de derecho,
esos estudios estaban basados en el derecho romano justinianeo, que justamente hacía poco se
había redescubierto en el norte de Italia.
LA
Pronto ese movimiento también se da en España, la primera Universidad en España es la de

Palencia en 1.212 y la de Salamanca en 1.215, es justamente la de Salamanca donde mejor se
van a dar los estudios de derecho, y después aparecen en España otras que también lo hacen
como la de Valladolid, la de Sevilla y muchas otras.
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Los Reyes de Castilla van a impulsar los estudios universitarios, sobresale especialmente Alfonso
10 y cuando los Reyes no lo hacen, va a ser la Iglesia la que se haga cargo del sostenimiento de
las universidades, incluyendo también en ella estudios de teología.
En el siglo XV los Reyes Católicos van a retomar su apoyo a las universidades y así es como a
través del cardenal Cisneros se funda la Universidad de Alcalá de Nares, que está dedicada no al

derecho, sino a los estudios filosóficos y teológicos.
Los estudios de derecho, los estudios jurídicos, abarcaban lo que se llamaba el derecho común
o romano justinianeo y el derecho canónico.
Los Reyes tenían especial interés en el derecho romano justinianeo ya que eso le daba un
mayor fundamento legal a su poder para enfrentar a los privilegios de la nobleza y de las
ciudades, pero en definitiva no se le daba mucha importancia a lo que se podría llamar el
derecho nacional, o sea el derecho del respectivo reino, lo que se estudiaba entonces era
fundamentalmente el derecho común, un derecho general que tenía vigencia en varios países
de Europa occidental (como ya estudiaremos) y que está basado en el derecho romano
justinianeo, siempre aplicando los métodos de estudio escolásticos, propios de la época, es
decir, lo que se llamaba la lectio(era la lectura o sea la explicación que sea el profesor en base a
la lectura de un texto legal) y la quaestio (eran los cuestionamientos o sea las preguntas que
hacian los estudiantes, los debates sobre ese texto legal).

Desde el siglo XVIII y dentro de la reforma que introducen los Borbones la enseñanza del
derecho comienza a cambiar. Fundamentalmente se comienzan a introducir los estudios de las
leyes nacionales, o sea del propio reino, es decir en el caso derecho civil se va reemplazando el
derecho romano justinianeo por las leyes del reino y en derecho canónico además de la
legislación general o pontificia, también se incluyen las normas eclesiásticas de España.
También se van modificando los métodos de enseñanza en base a la explicación doctrinaria
hecha por el profesor.
Y dentro de estas reformas que se hacen en el siglo XVIII (inspiradas e impulsadas por los
Borbones) tiene mucha importancia la aparición de las academias de jurisprudencia, vale la
pena aclarar qué los estudios de derecho, es decir los estudios que se hacían en las
universidades, culminaban con el título de bachiller qué habilitaba para la docencia, luego
OM
también se podía aspirar al título de licenciado y finalmente al de doctor, pero en ningún caso
esos títulos eran los que daban la habilitación para ejercer la profesión de abogado, justamente
para eso es que se crean las llamadas academias de jurisprudencia, donde se enseñaba la
práctica judicial, la práctica forense y así después de 2 años en la academia de jurisprudencia se
obtenía el título de abogado, que es lo que permitía entonces el ejercicio profesional
propiamente dicho.
Esta es una de las razones por las cuales por lo cual los abogados se les dice doctores, porque
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primero tenian el título de doctores y después el de abogado.
En la academia se les daba fundamentalmente la enseñanza práctica para completar la
preparación, a veces demasiado teórica, que se daba en las universidades
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Universidades en Hispanoamérica:
De acuerdo con su concepción civilizadora los españoles rápidamente van a fundar en América
universidades.
El proceso de ocupación, de poblamiento de América tuvo un fuerte contenido civilizador y por
eso entonces además de escuelas, colegios, también surgieron en las Indias las universidades.
LA
La primera Universidad en las Indias fue la de Santo Domingo fundada en 1.538 (o sea apenas
40 y pico de años después del descubrimiento de América) estuvo a cargo di los dominicos (de
la orden de predicadores) y fue autorizada especialmente por el Papa Pablo III.
Luego se crearon universidades en las 2 capitales de los virreinatos iniciales (es decir, al crearse
los virreinatos se crean en las capitales de los mismos sus universidades) en 1.551 se crea la
FI
Universidad de San Marcos de Lima, también a cargo de los dominicos, y ese mismo año
también se crea a Universidad en México. Y partir de allí entonces se van extendiendo las
universidades por toda Hispanoamérica: en 1.563 La Universidad de Bogotá, en 1.596
(chequear año) la de Quito, en todos caso a cargo de congregaciones religiosas, dominicos o
franciscanos.

Y en el actual territorio argentino se funda en 1613 la Universidad de Córdoba es la Universidad

Mayor de San Carlos de Córdoba, a cargo de los jesuitas, y en la región también se crea en 1623
La Universidad de Charcas en el alto Perú también dirigida por los jesuitas.
(+ apuntes que debe enviar que agrega los estudios de la uba 1822 y la creación de la UCA en el
XX y los estudios de derecho)
24-08
• UNIDAD II
Origenes del derecho castellano:
10

Como decíamos el otro día, las instituciones argentinas tienen su origen en España, en la
península Ibérica. Esto vale para instituciones políticas, sociales, y también para el derecho.
Vamos entonces a hablar ahora sobre cómo se origina lo que después se va a llamar “derecho
castellano”.
Primero vamos a hablar de lo que llamamos el derecho romano hispánico, y como sabemos la
península Ibérica se incorpora al mundo romano a partir del siglo III a.C como consecuencia de
las guerras púnicas (que se llama así a ese enfrentamiento de un siglo y medio en el que Roma
se enfrentó con Cartago, que era una ciudad al norte de África que tenía colonias en España;
entonces como consecuencia de su triunfo en las guerras púnica los romanos obtienen la
posesión de esas colonias que tenían los cartagineses en la península Ibérica, que después se
OM
van a ir ampliando y van a terminar dominando prácticamente toda la península).
Y al igual que ocurrió con otros territorios, se va a dar en España lo que podemos llamar un
“proceso de romanización”. Es decir, una trasplante, una transmisión de la cultura romana en
este caso a España, a la península Ibérica. En una acción que abarca aspectos políticos,
administrativos, económicos y también jurídicos.
Este es un proceso, repito, que se va a dar en todos los territorios dependientes de Roma (ya
sean europeos, africanos y asiáticos), pero es interesante destacar que casi en ningún territorio
.C
como en España esta integración va a tener resultados tan claros, resultado tan definitivos; no
es casualidad que surgieran de España los mejores emperadores que tuvo Roma, como Trajano
Aurelio, también surgen de la península Ibérica los grandes filósofos romanos cómo Seneca, o
quintiliano (chequear) y también exponentes de la literatura romana como Lucano.
DD
Estos son ejemplos solamente de la fuerza que tuvo esta integración cultural, esta
romanización.
Y el principal foco de transmisión, de irradiación de la cultura romana fueron las ciudades.
Como sabemos, el romano se caracterizó por su acción fundadora, era un fundador de ciudades
en toda Europa, a tal punto que hacia el siglo I a.C cuando toda España es ocupada, existían
alrededor de 400 ciudades, y ellas tenían diferente organización o diferentes características
LA
jurídicas y políticas, por un lado había ciudades llamadas “provinciales” y otras ciudades
denominadas “romanas”.
Provinciales Eran aquellas que estaban pobladas o comunidades pre-existentes por

aborígenes, o sea poblaciones celtas, de íberos, astures, vascones, etc. Es decir,
FI
había pobladores preexistentes o aborígenes a la llegada de los romanos. Y estos

pobladores de estas ciudades se regían por su propio derecho local.
A su vez ellas podían ser Libres 1
Estipendiarias 2

1. Eran aquellas que no se habían resistido, que habían aceptado la conquista romana y
por eso pudieron conservar sus autoridades; siempre por supuesto bajo el poder del
procónsul romano. Y además estaban exentas (de ahí lo de “libres”) de casi todos los
impuestos.
2. En cambio aquellas que se habían resistido al dominio de Roma, y debieron ser
sometidas por la fuerza, eran las llamadas “estipendiarias”.
Justamente porque estaban obligadas al pago de “estipendios”, es decir impuestos,
gastos militares y también a la prestación de servicios personales.
Estaban también sometidas directamente al gobernador romano, no tenían ningún
margen de autonomía en ese sentido.
Romanas Eran aquellas que se organizaban de acuerdo con el modelo romano. Podían ser
colonias si se trataba de ciudades nuevas, o municipios si eran ciudades ya
existentes.
11

En ambos casos, estaban pobladas por personas provenientes de Italia.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación del derecho, es decir ¿Cómo se aplicaba el derecho en
estas ciudades? Hay que recordar que el principio general del derecho, tanto del derecho
romano como de todos los derechos antiguos en general, era el criterio de la personalidad,
como sabemos la aplicación del derecho podía ser personal o territorial, es decir, podía ser de
acuerdo con la personalidad o de acuerdo con la territorialidad. El principio general de los
derechos antiguos era el de la personalidad, es decir que cada persona vivía conforme al
derecho de su lugar de origen, estuviera donde estuviera, por eso se decía que “el derecho
sigue a la persona”.
OM
Entonces podemos decir, que la conquista de un territorio no significaba la imposición
automática del derecho del conquistador al conquistado, y esto era sobre todo válido en el caso
del derecho romano, por qué el derecho romano al ser superior a los derechos locales era
otorgado más bien como un beneficio, como un privilegio, se iba otorgando más a los que
alcanzaban total o parcialmente la ciudadanía romana. También hay que tener presente que en
la antigüedad el derecho derivaba fundamentalmente de la ciudadanía, la ciudadanía era un
atributo de los que formaban parte de la ciudad y una característica intransferible.
.C
Por eso decimos que en el caso del derecho romano no se aplicaba automáticamente a los
pueblos vencidos sino que se otorgaba como un privilegio, como un beneficio, a aquellos que
iban alcanzando total o parcialmente la ciudadanía romana.
DD
A porpósito de esto entonces, como sabemos, el derecho romano tenía esa división primitiva
entre el “ius civile” y el “ius gentium”. O sea, el derecho de los ciudadanos y el derecho de
gentes.
El ius civile o derecho civil era el que regulaba las relaciones de los romanos que vivían en
España entre sí. Dentro de estos derechos civiles diferenciamos los derechos civiles
propiamente dichos, y los derechos políticos. En el primer caso, en los derechos civiles, estaba
LA
el ius comercii, o sea el derecho de practicar el comercio y el ius conubii o derecho de contraer
matrimonio.
Mientras que los derechos políticos implicaban en participar en el Gobierno o participar en la
administración de la ciudad, incluía el ius sufragui, o sea el derecho de elegir y el ius honorum
que era el derecho a ser elegido.
FI
Mientras que el derecho de gentes o ius gentium, era el que se aplicaba para las relaciones
entre romanos y no romanos, o sea entre los romanos y los pobladores autóctonos. Y los
pobladores autóctonos entre sí se regían por sus propios derechos locales.
(Entonces acá diferenciamos los romanos entre sí, los no romanos entre sí, y los romanos y los
no romanos).

Posteriormente estos derechos locales se van a ir ampliando mediante la concesión, lo que se

llamó el “ius latii”, que originalmente cuando Roma inició su expansión por Italia, fueron los
derechos que los romanos le fueron dando a los latinos, es decir, a los que habitaban la región
del lacio (la region del lacio era la región central de Italia, justamente donde está ubicada
Roma).
Entonces los pueblos vecinos son aquellos aquellos a los que se les dio el llamado “ius latii”,
percisamente el derrecho de los latinos, qué justamente eran una especie de derechos civiles
restringidos, es decir se les daba el ius comercii, también el derecho a tener una organización
romana en la ciudad, es decir, una ciudadanía restringida.
Por lo tanto entonces, y en resumen el ius civile se aplicaba a los romanos establecidos en
España, también a los miembros superiores de las poblaciones autóctonas, para ganar su
adhesion (al jefe, a los hijos de los jefes, se le daba una ciudadanía restringida, es decir se les
12

daban algunos derechos propios de los romanos romanos, para asi ir formando una especie
como de población adicta a Roma). Y los derechos locales se aplicaban a los pueblos autóctonos
preexistentes, y por ultimo el ius gentium se aplicaba para las relaciones entre romanos y no
romanos, y ahí había normas generales romanas (o sea el derecho romano general), como
también disposiciones de las poblaciones locales.
Ahora bien, a medida que esta integración cultural, a medida que la romanización se fue
consolidando, se fue otorgando la ciudadanía cada vez con mayor amplitud, es decir esa
ciudadanía y por lo tanto ese derecho romano, qué al principio era algo muy restringido, se fue
otorgando cada vez a mas poblaciones.
En el caso de España fue el emperador Vespasiano (uno de los primeros emperadores romanos)
OM
el que en el siglo I (año 73 exactamente) les va a dar el ius latii a casi todas las ciudades
hispánicas.
En los siglos siguientes, este proceso de ampliación de ciudadanía va a continuar y culmina
cuando en 212 el emperador Caracalla le va a otorgar la ciudadanía a todos los habitantes del
imperio romano. Por supuesto hablamos de las personas libres, no se incluia en este concepto a
los esclavos.
.C
Al otorgar la ciudadanía a todos los habitantes, el derecho romano quedó entonces unificado,
desaparece aquella división entre el ius civile, el ius gentium y derechos locales, porque todos
eran ciudadanos; pero vamos a ver qué esta unidad, esta unificación, fue incompleta, es decir
fue más una apariencia porque en el siglo III (cuando se da este decreto de Caracala) el imperio
DD
romano va a entrar en una profunda crisis, y esta crisis también va a alcanzar al derecho, en el
siglo III el imperio romano como consecuencia de una serie de enfrentamientos civiles y
vacancias en el trono, va a entrar en una profunda crisis política que también alcanza al
derecho. El derecho romano clásico va a perder fuerza, va a ir teniendo variantes de provincia
en provincia y va a comenzar lo que se conoce como el proceso de vulgarización del derecho
romano, es decir lo que se conoce como el derecho romano vulgar.
LA
Entonces a partir del siglo III el derecho romano basicamente va perdiendo calidad técnica, se
va simplificando, deja de ser objeto de estudio profundo y especializado, va quedando en
manos de legistas, de copistas y va tomando un carácter mas bien practico, tanto en lo que es el
desarrollo cotidiano como en la jurisprudencia.
FI
Este proceso se debe a causas/factores distintos, pero todos extrajurídicos (factores que no
tienen que ver con el derecho en si mismo):
- Por las grandes migraciones, los grandes movimientos de poblaciones a zonas rurales.
Esto es consecuencia por un lado de la decadencia de la vida urbana, la formación de

grandes latifundios en las zonas rurales. Y por eso entonces ese derecho civil que era el
derecho de las ciudades va a ir siendo aplicado en un medio social y economicamente
diferente. Y eso llevó a que fuera teniendo modificaciones.
- Hay un fuerte proceso de centralización política en el siglo III, es la etapa que en la

historia de Roma se conoce como la DEL BAJO IMPERIO o DOMINADO desde fines del III
hasta el V (y el alto imperio es la del principado hasta el s. III). Tiene que ver con una
fuerte centralización politica, o sea el emperador deja de ser el princeps del principado
y pasa a ser el dominus, es decir el emperador va a concentrar en su persona cada vez
mas atribuciones políticas y tambien incluimos en esto las atribuciones legislativas. Es
decir, el emperador con sus legistas va a ser la principal fuente del derecho,
practicamente todo el derecho va a emanar del emperador, como consecuencia de esta
centralización política y asi se van a dar una multitud de lo que se llamaban las
“constituciones imperiales”. Estas son toda la legislacion emanada por el emperador y
13

esto implica por un lado que va desapareciendo la labor de los juristas (clasico del siglo I
a.c y siglo I y II). Y al mismo tiempo implica una gran acumulacion de la legislacion
imperial que se fue haciendo dificl de manejar.
Por eso es que a fines del siglo III y principios del IV se van a intentar recopilar estas
constituciones imperiales; y esto da lugar a lo que se conoce como el codigo
hermogeniano y el codigo gregoriano. Los llamamos asi justamente por sus autores de
estas colecciones.
Y en el siglo V (principios) a fines del periodo imperial, hay otro codigo que es el codigo
teodosiano, por el emperador teodosio II, que tiene el mismo carácter: reunir esas
constitiuciones imperiales de un derecho romano cada vez mas vulgarizado.
OM
- El contacto cada vez mayor con derechos locales. Y esto tiene que ver con la ampliación
de la ciudadanía que nombrabamos antes. La ciudadanía al ser practicamente
universalizada, al ser igualada para todos los habitantes del imperio, llevó a que el
derecho romano se fuera mezclando con derechos locales mas imperfectos, mas
primitivos, menos desarrollados. Y asi fue perdiendo calidad y pureza.
.C
- También el siglo III se caracteriza por un proceso de decadencia cultural, reflejo por
supuesto de la decadencia general en la que entra el imperio. Por tanto los mas capaces
se van a ir apartando/alejando de lo que era la administracion política, se van alejando
de la vida cívica. El derecho les deja de interesar a los intelectuales mas capaces, la vida
DD
intelectual se va a volcar mas hacia la religion, hacia la filosofia o hacia la literatura. Por
lo tanto el derecho se empieza a banadonar, van desapareciendo los jurisconsultos y su
lugar es ocupado por legistas, por letrados puramente practicos, por copistas y asi
entonces el derecho en esas manos va perdiendo rigurosidad, profundidad.
- La influencia del cristianismo. Por un lado sabemos que desde que aparece el
LA
cristianismo en occidente, en el imperio romano, va a tener su influencia en el derecho,

pero al principio esa infleuncia va a ser mas bien indirecta, es decir, recordemos que
durante 2 o 3 siglos el cristianismo va a ser objeto de persecuciones, va a ser una
religión prohibida y sus adherentes van a ser perseguidos y muertos en muchos casos.
En esa epoca de las persecuciones y prohibiciones el cristianismo va a tener influencia
FI
en el derecho pero va a ser mas bien indirecta, estaba mas dirigida a las costumbres, a
la moralizacion de las costumbres. Pero en el siglo IV terminan esas persecuciones, el
cristianismo va a ser permitido y entonces su influencia en el derecho va a ser mas
directa en las ideas juridicas y en lo que es el derecho positivo, y empiezan a aparecer
principios juridicos que tienen inspiracion cristiana. La misma palabra “derecho”

proviene del latin directum, tiene una inspiracion cristiana, viene de la rectitud, y va de
alguna manera reemplazando a lo que los romanos llamaban “lo justo” el “ius”, pero al
margen de eso, el cristianismo influye en disposiciones concretas, el reconocimiento de
algunos derechos a los esclavos, a la persona por nacer, a los hijos, o sea empieza a
haber limitaciones a esa autoridad paterna que era practicamente total/absoluta (ej: el
padre podía vender a sus hijos), tambien empiezan a haber ciertos derechos para las
mujeres (a las viudas específicamente), en materia de contratos se tiende a una mayor
igualdad, de equilibrio. En fin, tambien todo lo que tiene que ver con el derecho natural
cristiano. ¿Por qué decimos que esto vulgariza al derecho romano? Porque mas allá de
la fuerza moral que tiene el cristianismo para perfeccionar el derecho, tambien de
alguna maera el mensaje cristiano era incompatible de la rigidez del derecho romano
clásico; sabemos que el mensaje cristiano está basado fundamentalmente en el amor al
projimo, en la piedad, en la solidaridad, entonces esa clase de principios van debilitando
esa rigidez del derecho romano que estaba mas bien basado en la responsabildiad
14

rígida, fria, directa; y en lugar de eso, se van introduciendo principios mas flexibles
como la solidaridad, la benignidad, la relación entre la justicia y la caridad, el amor al
prójimo, etc. Por eso mismo, es que también éste termina siendo un factor de
debilitamiento del derecho romano, más de su contenido moral perfeccionador.
Para redondear, estos factores extrajurídicos llevan a que el derecho romano se vaya
vulgarizando, es decir, vaya perdido calidad técnica, perdiendo refinamiento, deja de ser objeto
de estudio profundo, se va simplificando, tomando un carácter más práctico (tanto en el
desarrollo cotidiano como en la jurisprudencia).
Para terminar este tema es importante destacar qué esta vulgarización del derecho romano no
OM
fue algo totalmente negativo; es decir, no debe entenderse como algo totalmente negativo,
sino más bien como una transformación del derecho por factores extrajurídicos (por eso
decíamos la primera clase, la importancia que tiene el estudio de las fuentes materiales del
derecho para comprender claramente su evolución y aquí vemos un ejemplo: estas fuentes
materiales políticas, religiosas, sociales son las que van a influir en esa transformación del
derecho).
Pero justamente esa pérdida de calidad, le va a permitir de alguna manera al derecho romano la
.C
subsistencia, le va a permitir sobrevivir, le va a permitir adaptarse a las nuevas exigencias que se
van a dar en los siglos siguientes, es decir le va a permitir ser aceptado por los hombres de ese
tiempo.
¿Qué quiere decir esto? A partir del siglo V y ya en el IV tambien, llegan a Europa occidental los
DD
pueblos bárbaros, y el derecho de los bárbaros era primitivo.
Entonces, si los bárbaros se encontraban con un derecho romano de mayor calidad, más
perfeccionado no lo hubieran podido comprender y tampoco lo podrian haber aplicado, por
tanto ese derecho romano hubiera desaparecido por completo.
Porque la diferencia con el derecho bárbaro más primitivo hubiera sido abismal e incompatible,
en cambio ese derecho romano de menor calidad, ese dicho romano más vulgarizado pudo ser
LA
más comprendido por los germanos, pudo conectarse con el derecho germano y así después de
un proceso de adaptación, va a seguir siendo la base del derecho en toda la edad media (y por
supuesto también los siglos posteriores).
Es decir que ese derecho romano vulgarizado va a poder subsistir hasta que ya se produzca la
integración los pueblos bárbaros, se produzca la evolución social y hasta que sea redescubierto
FI
por las escuelas de juristas a partir del siglo XI. Por eso que se llega a esa valoración de lo qué
fue el derecho romano vulgar.
En el fondo lo que pasa con el derecho es lo que pasa también con otro tipo de prácticas, por
ejemplo el idioma (el latín al mezclarse con los dialectos locales, también originó lo que se llama
el latín vulgar, es una versión de menor calidad que la lengua Latina clásica, y esa mezcla entre

el latín y los dialectos locales va a ser la base de las llamadas “lenguas romances”, como el
castellano, el frances, el portugues, etc).
¡OJO! No hay que entender al derecho romano vulgar como si fuera una parte del derecho
romano hispánico, es decir como si fuera la continuación, son conceptos diferentes espacial y
temporalemente:
» Espacialmente porque porque la vulgarización del derecho no se da solamente en
España, se da en todos los territorios romanos.
» Temporalmente porque la vulgarización se da a partir del siglo III, cuando ya el derecho
hispánico estaba desarrollado.
DERECHO HISPANO VISIGOTICO:
Es decir: ¿Que ocurre en España con la llegada de los pueblos germanos?
15

Desde fines del siglo III, los germanos (denominados pueblos bárbaros), o sea los que NO
pertenecían al imperio romano, inician un proceso de avance sobre los territorios de Roma.
Avance que al principio fue lento, pacífico, en base a sucesivos acuerdos con los emperadores
romanos, pero que a partir del siglo IV se hace cada vez más violento, cada vez más invasivo.
Esto tiene que ver también con la llegada a la zona del mar negro, al oriente de Europa, de los
hunos (pueblos salvajes provenientes de las estepas asiaticas), que van a venir arrasando con
todas las regiones del Cáucaso, y esto entonces obliga a los germanos, que estaban en el
Cáucaso, a escaparse, a buscar refugio en el imperio romano como fuera y así entonces su
entrada se hace masiva. Por tanto así es cómo se van a ir instalando en todas las provincias
romanas.
OM
Dentro de este proceso migratorio, en hispania desde principios del siglo V se van a instalar
varios pueblos germanos:
✓ En el sur, en la provincia llamada
“Baetica” estaban los vándalos, que
son los primeros.
✓ En la Lusitania estaban los Alanos.
✓ En Galicia, los suevos.
.C
Hasta que finalmente llegan los VISIGODOS.
Que llegan a españa como consecuencia de un

tradado que hacen con el emperador Romano.
DD
Ellos estaban ubicados en europa oriental, en
las provincias del danuvio y ya desde la epoca del emperador Teodosio (principios del IV), tenían
un acuerdo a partir del cual se les sedían tierras a cambio de defender las fronteras.
Pero muerto teodosio y dividido el imperio entre sus 2 hijos, ese acuerdo NO se renovó, las
relaciones se fueron deteriorando, hasta que en el 410 se produce el ataque y saqueo de Roma
por los visigodos, dirigidos por Alarico.
LA
Es el sucesor de Alarico, llamado Ataúlfo, que hace un nuevo acuerdo con el emperador
Honorio (hijo de Teodosio), por el cual a cambio de retirarse de Italia se les seden territorios
entre el norte de hispania, la llamada hispania terraconense y el sur de las galias (la actual
francia). Y asi es cuando llegan los visigodos hacia el 415 aprox.
Entonces podemos ver que los Visigodos no llegan a españa como invasores, sino como
FI
consecuencia de este acuerdo, y mas bien van a ser aliados o federados del imperio romano.
En un principio ese territorio va a abarcar los 2 costados de los pirineos, parte en las galias y
parte hispania, va a tener su capital en Tolosa (actual francia), pero en el 507 los visigodos son
vencidos por los Francos en la batalla de Vouillé, y como consecuencia deben retirarse de las

galias, y su territorio entonces queda reducido a la provincia hispanica (hispania terraconense -

noreste).
Y como dijimos, en el resto de hispania habia otros pueblos germanos (suevos, alanos,
vandalos), pero los visigodos van a comenzar a dominar a estos otros pueblos germanos, van a
comenzar a crecer a costa de esos territorios y asi a mediados del siglo VI, bajo el reinado de
Leovigildo (573) el reino visigótico va a abarcar toda la península ibérica con su capital en
Toledo (centro de españa).
¿Qué pasó con el derecho?:
Ese derecho que en España había alcanzado la vulgarización del derecho romano primitivo.
Hay que tener claro que los visigodos fueron siempre una minoria con respecto a la población
16

hispano-romana (numericamente hablando), y por eso es que desde un principio van a existir
entre las 2 razas (germanos e hispano romanos) FUERTES Y AMPLIAS DIFERENCIAS.
Empezando por las diferencias religiosas, ya que los visigodos como la mayoría de los pueblos
germanos que habían llegado, eran arrianos (El arrianismo era una eregía de los primeros siglos
cristianos que negaba la divinidad de Cristo). Mientras que los hispano-romanos eran católicos.
Estas diferencias van a empezar a superarse con la conversión del rey Recaredo en el 589 y
junto con el de todo el pueblo visigótico, y entonces el derecho fue también de una manera
recogiendo esa evolución.
El derecho propio los germanos era básicamente consuetudinario, es decir NO escrito, pero
ademas también tenía bases totalmente diferentes a las del derecho romano, por ejemplo el
OM
derecho germano prácticamente desconocía el derecho de propiedad sólo bienes inmuebles,
en el derecho penal regía el principio de la venganza personal, mientras que el procedimiento
preveía eso que se llamaba la “ordalía” o “el juicio de Dios” (el acusado era sometido a ciertas
pruebas físicas muy extremas, por ejemplo: caminar sobre fuego, tener que meter la mano en
agua hirviendo, y supuestamente sí resultaba sin daño era inocente y si no era culpable), por
eso decimos que eran bases totalmente diferentes a las del derecho romano cierto.
Pero aún ese derecho romano vulgarizado se va a ir imponiendo, el derecho mas desarrollado
.C
se va irr imponiendo sobre el más primitivo. Es decir, ese hecho romano aún vulgarizado era
mucho más evolucionado, más desarrollado que el derecho germano y por eso es que
lentamente se va a ir imponiendo.
DD
¿Cómo se dio esto en los hechos?:
Se va a ir adoptando la escritura, la forma escrita y en este proceso va a ser muy importante el

llamado Código de Eurico de 1475.
El el 1er texto normativo, es decir puso por escrito las normas por 1era vez y en lengua latina.
LA
Este cuerpo legal estaba muy influenciado por el código Teodosiano (que reflejaba el derecho
romano vulgar).
Se aplicaba exclusivamente a los visigodos en materia de derecho privado, de derecho penal,
de derecho procesal; mientras que los pobladores de origen romano seguían usando la
legislación proveniente del imperio.
FI
Fue también tomado como modelo en otros reinos germanos (borgoñones, francos en el VI)
¡Criterio de la personalidad! Los visigodos se regían por su derecho, el código de Eurico,

mientras que los romanos se regirán por el derecho romano del bajo imperio.

El siguiente rey Alarico II, va a hacer redactar en el 506 otro código, que se conoce como “el
breviario de Alarico II” o “Breviario de Aniano” (por su jurista, su autor) o también como la “Lex
romana visigotorum”.
Es la ley para los romanos de los visigodos. Porque esta legislación se aplicaba solamente a
los romanos.
Entonces el principio de personalidad seguía prevaleciendo sobre el principio de territorialidad,

ya que los germanos tenían su legislación y los romanos tenían la suya, aunque en ambos casos
estaban muy influenciados por el código teodosiano y textos posteriores de otros juristas
romanos del bajo imperio.
Va a ser en la época de Leovigildo, entre el 572 y 586, cuando el proceso de unificación avanza
con más fuerza, toma fuerza definitiva. Por un lado, su permite el matrimonio entre germanos y
17

romanos y por otro lado la influencia del catolicismo va a ir siendo cada vez mayor, la prédica de
los obispos (especialmente San leandro de Sevilla) y va a culminar en el 589 el hijo de
Leovigildo, Recaredo se convierta al catolicismo, y de acuerdo con las costumbres germanas,
junto con él lo hace la nobleza y todo el pueblo visigodo. Y ésta unidad político-religiosa acelera
la integración del derecho entre los dos pueblos.
Esto entonces va a acelerar la unificación del derecho y así el 654 el Rey Recesvinto sanciona el
código conocido como “Liber Iudiciorum”, qué era válido tanto para visigodos como para
romanos. Los fundamentos de este código ya son propiamente romanos, se dejan de lado esas
formas procesales germanas (como el juicio de Dios), se adopta un sistema más racional para
las pruebas (la prueba documental, los testigos, etc) y recopila las normas dictadas por los
OM
Reyes visigodos anteriores en 12 libros, que tratan temas de derecho público, de derecho
privado y también temas religiosos (cómo era usual en esa epoca).
Este texto fue sancionado en la reunión del 8avo Concilio de Toledo en el año 654, y otro
concilio posterior, en el 681, aprueba una 2da edición, agregándole normas posteriores.
El liber iudiciorum es el más importante instrumento jurídico de todo este periodo, a tal punto
que aún desaparecido el Reino visigodo, el liber iudiciorum va a continuar aplicándose en
.C
España durante todo el período medieval, va a ser la vase del 1er derecho castellano, y en el
siglo XIII, como ya veremos, se lo va a traducir al romance con el nombre de FUERO JUZGO. (Ya
traducido va a mantener su vigencia durante varios siglos más).
DD
Influencia del cristianismo en todo este proceso de unificación política y jurídica del Reino de los
visigodos:
Decimos que a partir de la conversión de Recaredo y con él de todo el Reino al catolicismo, la

influencia politica de la Iglesia en el Reino visigótico va a ser cada vez más importante.
Los obispos y otros funcionarios religiosos van a actuar como asesores de los reyes, de los
LA
nobles y así las decisiones que se tomaban en las reuniones eclesiásticas van a adquirir valor
legal.
En otras palabras, que a partir de la conversión de Recaredo va a comenzar a darse una relación
muy estrecha entre la Iglesia y el estado.
Y esto va a tener aspectos positivos y también algún aspecto negativo.
FI
Positivo porque los obispos, los funcionarios eclesiásticos van a tener gran influencia en las
decisiones políticas, pero también al mismo tiempo, cómo ocurrió en otros países de Europa,
muchas veces los reyes van a pretender controlar la actividad de la Iglesia, van a también
nombrar obispos y en general tener gran influencia en la vida eclesiástica.
Volviendo a la España visigótica, esta coincidencia (entre iglesia y estado) tenía su epicentro en

reuniones eclesiásticas, donde participaban también los nobles y cuya manifestación más
importante eran los llamados CONCILIOS TOLEDANOS.
Reuniones periódicas que se hacian en Toledo (capital del Reino visigótico) y qué
estaban encabezadas por los obispos, pero en ellas también participan el rey y los nobles.
Y se sancionaban normas tanto de derecho canónico como derecho civil.
Es decir, eran reuniones que en principio eran de carácter religioso, pero en virtud de esa
coincidencia, de esa buena relación que existía entre el poder político y el poder religioso,
también participan de ella el rey y los principales miembros y ministros de la nobleza y entonces
se sancionaban normas de derecho canónico (sobre temas religiosos), pero también leyes
civiles (para toda la sociedad).
Se conocen aproximadamente 20 concilios, destacabamos antes el 3ero del año 589 (cuando se
formalizó la conversión del Reino del catolicismo), también se puede destacar el 4to concilio de
18

toledo (regula la forma de la sucesión monárquica), hablamos tambien del 13, del año 681
(aprobó una edicion nueva del liber iudiciorum) y el ultimo de ellos fue en el año 702.
Y estas normas reflejan la influencia del cristianismo en el derecho ya que van a ir “suavizando”
el derecho visigótico, tanto publico como privado.
En el caso del derecho público, se van a ir poniendo límites al poder de los reyes, pero al mismo
tiempo también, condenando a los que tomaran el poder por la fuerza (algo que era muy
común), en materia penal se le ponene límites a la pena de muerte, reemplazandola por otras
formas de castigo, como por ejemplo la composición (era una especie de compensación
privada, que el ofensor le de debía dar al ofendido), etc. Y en general procurando que el
derecho positivo se adecuara al derecho natural cristiano.
OM
En esta presencia de la Iglesia sobresale, entre otras, la figura de SAN ISIDORO DE SEVILLA.
Era hermano de San Leandro (el que mencionamos antes) y fue su sucesor como
obispo de Sevilla. Va a ser el que mejor va a reflejar ese esfuerzo intelectual por
conciliar la cultura e instituciones romana y la germana.
Es el exponente en España de esa corriente eclesiastica que se da en otros países y
.C
que se conoce como la PATRISTICA, que tiene como mayor representante a San
Agustin.
Es el mayor sabio de su tiempo, escribe tratados de historia, de gramática, de ciencias
naturales, siempre sobre lal base de la cultura romana.
DD
Su obra mas conocida es la de las “ETIMOLOGIAS”.
Una especie de enciclopedia que reúne todos los conocimientos, todo el saber de esa época
y que se va a tomar como referencia durante gran parte de la edad media. En ella incluye
tambien muchos capítulos dedicados al derecho, no era ni jurista ni letrado, pero va a tener
conocimiento de derecho y la definición que da de la ley es que LA LEY DEBE SER
LA
CONFORME A LA NATURALEZA, A LA JUSTICIA Y AL BIEN COMUN.

Esta definición se mantiene en el tiempo y es tomada como la definición básica del derecho
y de la ley, tanto como para el derecho canónico como para el secular.
A pesar de los avances que se vieron en este proceso de unificación e integración de ambos
FI
pueblos, las diferencias entre germanos y romanos nunca fueron superadas del todo, siempre
se mantuvieron (tanto politicas, relgiosas, sociales como economicas) y por eso es que nunca se
llegó a una conciencia nacional unificada.
Los romanos nunca llegaron a ver al reino de los visigodos como algo propio, y en ese sentido,
así como dato anecdótico vale la pena decir que otros paises de europa tomaron sus nombres

definitivos de los germanos: Francia tomó su nombre de los Francos, Alemania de los Alamanes,
Borgonia de los Borgoniones o Burgundios, en Italia “Lombardía” tomó su nombre de los
germanos Lombardos. En cambio tanto España como Portugal (los 2 paises de la península
ibérica) conservaron sus nombres latinos, es decir, los nombres que les dieron los romanos; lo
cual indica que nunca terminaron de hacerse propiamente germanos o visigodos.
Tambien, la sucesión monárquica fue siempre algo compliciado entre los visigodos, traumático,
porque legalmente la sucesión monarquica era resuelta por una asamblea de nobles, pero casi
siempre los reyes querían imponer como herederos a sus propios hijos, y eso dió lugar a
enfrentamientos, a rebeliones y también a guerras civiles.
Por estos motivos es que el Reino de los visigodos no llegó a tener bases totalmente sólidas, y
es en este contexto, de enfrentamientos por la sucesión, qué se produce el año 711 la invasión
de los musulmanes.
19

El último rey de los visigodos Rodrigo, fue acusado por los parientes del rey anterior de haber
provocado la muerte de éste, y eso dió lugar a una nueva guerra civil entre 2 bandos, y los
rebeldes no tuvieron mejor idea que pedirle ayuda a los musulmanes (que estaban en el norte
de África).
Vale la pena tener presente que, el pueblo musulmán había surgido el siglo anterior unificado
por Mahoma y qué desde esa unificación habían comenzado una gran expansión territorial por
todo el norte de África (desde la península arábiga habían pasado a África y habían ocupado
toda la costa, desde Egipto hasta la zona de Marruecos). Estaban prácticamente cruzando ese
estrecho, que todavía se lo concía en esa época como el estrecho de Hércules, pero qué a partir
de este episodio va a cambiar de nombre, porque los musulmanes (llamados a intervenir la
guerra civil de los visigodos) cruzan el estrecho al mando de Tariq, el jefe musulmán, y por eso
OM
el estrecho se va a conocer cómo el estrecho de Tariq.
Lo importante es que los musulmanes al mando de Tariq vencen a Rodrigo en la batalla de
Guadalete en el 711, y aprovechando las divisiones, la debilidad política de los visigodos, los
musulmanes continúan avanzando, y van a ir ocupando en los años siguientes casi toda la
península Ibérica. Van a avanzar sin encontrar prácticamente resistencia, y así desaparece de
manera instantánea el Reino visigótico.
.C
Así termina este período y hay que decir que más allá de este final, un poco decadente, los
visigodos van a cumplir un importante papel tanto en la historia de España como en la
evolución del derecho, mientras que otros reinos germanos desaparecieron sin dejar ningún
rastro casi, el reino de los visigodos en cambio, va a dejar importantes aportes culturales,
DD
jurídicos y religiosos.
Podemos decir que desde el punto de vista cultural que van a tener un papel fundamental en la
transición entre la antigüedad y la edad media.
Y desde el punto de vista religioso, politico y jurídico de alguna manera van a dejar las bases
para la futura unidad de España.
Como decíamos antes, el liber iudiciorum va a ser la base jurídica del 1er derecho castellano y la
LA
iglesia catolica visigoda va a poder sobrevivir a los intentos de los islamicos de islamizar españa,
y esa religión va a ser el factor esencial para darle unidad a los futuros reinos cristianos de
españa. De alguna manera el reino visigótico les dejó las reservas para que los españoles
pudieran resistir y sobrevivir a los largos siglos de ocupasión de los musulmanes.
FI
27-08
REPASO:
En la clase anterior hablamos de cómo se da el origen del derecho en España y

fundamentalmente a partir de la influencia del derecho romano. Hablamos de como se da ese

derecho romano, tanto el derecho civil como el derecho de gentes, a partir primero del criterio
de la personalidad, es decir diferenciando el derecho civil del de gentes. Y vimos como ese
derecho civil se va ampliando, primero con el ius latii, despues con la ampliacion general de la
ciudadania que hace el emperador Caracala en el siglo III. Y tambien dijimos que esa extension o
ampliacion de la ciudadania es uno de los factores que va a provocar la “vulgarizacion del
derecho romano” (esa perdida de calidad que se da por motivos fundamentalmente
extrajuridicos).
Los visigodos a partir de su llegada a hispania van a terminar predominando. Desde el punto de
vista juridico inicialmente van a mantener el criterio de la personalidad, es decir un derecho
para los visigodos y un derecho para los romanos. Lentamente eso se va a ir cambiando, los
germanos van adpotando la metodología de los textos romanos, comenzando con el código de
Eurico, que es exclusivamente para los visigodos, luego el diario de alarico II o lex romana
visigotorum, que es solamente para los romanos, y finalmente se llega a la unificación jurídica, a
20

la territorialidad del derecho a partir del liber iudiciorum del 654. Es decir que ese texto de
alguna manera unifica el derecho para toda la peninsula, para romanos y germanos,
continuando asi con aquella tradición romana de “un derecho único”.
También vimos la importancia que tuvo el cristianismo, como eso va a dar como resultado la
conversión de los visigodos al catolicismo romano con el rey Recaedro en el 589; y cómo
despues esa influencia se va a expresar a traves de los concilios toledanos, esas reuniones
eclesiasticas, en las que tambien se van a sancionar leyes civiles, teniendo como figura principal
a San Isidoro de Sevilla.
El derecho castellano en la alta edad media:
OM
(Siglo VIII y el XI)
Como dijimos la clase pasada, se produce en el 711 la invasión de los musulmanes desde el
norte de África a la península Ibérica. Recordemos que los musulmanes (árabes) entran en la
historia cuando en el siglo VIII son unificados, desde el punto de vista político y religioso por
Mahoma, y desde ese momento van a iniciar lo que llaman la “guerra Santa” en contra de sus
vecinos para imponerles su dominio territorial, politico y religioso.
.C
Después de conquistar la península arábiga propiamente dicha y el cercano Oriente (la región
de siria, de Palestina), van a ocupar la costa mediterránea de África (desde Egipto hasta
Marruecos), y desde Marruecos, como decíamos, en el 711 entran en España, desde donde
DD
pensaban después continuar por el resto de Europa.
Los musulmanes aprovechan las divisiones, las debilidades del Reino visigodo y después de la
batalla de guadalete del 711, en una campaña muy rápida, van a ocupar prácticamente toda la
península, con la intención de continuar avanzando por Europa occidental, cruzan los Pirineos
PERO al entrar en las galias (en el Reino Franco) son detenidos por uno de los jefes francos
Carlos Martel (chequear), que los va a vencer en la batalla de Puatié del 732 y los obliga a
LA
retroceder. Es decir, que a partir de la batalla de Puatié el dominio musulmán queda limitado en
Europa occidental, a la península Ibérica. Y allí van a quedar hasta el siglo XV (con avances y
retrocesos).
Al principio, éste dominio musulmán está unificado políticamente, en lo que primero fue el
FI
Emirato con capital en Córdoba, que después se transforma en el Califato de Córdoba.

La diferencia es que el Emirato dependía más directamente de la autoridad islámica general (o
sea la que estaba primero en Damasco y después en Bagdad), mientras que el Califato era más
independiente (de la autoridad islámica general).
Este dominio musulmán a partir del año 1000 aprox, va a empezar a dividirse en diferentes

reinos, conocidos como REINOS DE TAIFAS. Y éstas divisiones entre musulmanes van a favorecer
la recuperación de los cristianos.
Al poco tiempo de instalados los musulmanes en el emirato de Córdoba, va a comenzar la

resistencia de los hispanos cristianos, que lentamente van a ir recuperando territorios desde el
norte hacia el sur, en un largo proceso político y militar que se conoce como la “Reconquista”.
Durante su transcurso se van a ir formando los reinos cristianos:
I. Los primeros son en el norte: el de Asturias y el de Navarra (un poco

más hacia el este).
II. Y luego a medida que avanzan estas campañas de recuperación
territorial, se van a formar los reinos de Castilla y de Aragón; que van a
21

ir “absorviendo”* a los anteriores, y van a ser los principales reinos

cristianos.
*Es decir Castilla va a terminar por anexar, por absorber el reino de Asturias, y Aragón va a
Absorver, a su vez, el Reino de Navarra. Por eso es que Castilla y Aragón van a ir siendo los
principales Estados cristianos.
Al principio los reinos cristianos ocupan una franja muy estrecha, luego van a ir aumentando,
van creciendo, en 1212 cuando se da la Batalla de Navas Tolosa van a ocupar prácticamente la
mitad de la península, y a partir del siglo XII el dominio musulmán va a quedar reducido al Reino
de Granada.
OM
Todo esto en cuanto al contexto histórico, que es la fuente material necesaria para comprender
la evolución del derecho y a propósito de eso, comencemos por decir que a pesar de esta larga
permanencia qué tienen los musulmanes en España (hasta el siglo XV), NO van a tener una
influencia importante, una influencia directa en el derecho castellano, fundamentalmente por
qué los musulmanes no son un pueblo dedicado al derecho, no es un pueblo de juristas, sino
que se regían por normas religiosas, por normas morales, de las que derivaban luego los
.C
principios legales.
Es decir, no era un pueblo que se dedicara especialmente a la elaboración de normas jurídicas,
sino que más bien éstas eran derivadas de las normas o leyes religiosas y morales.
Por eso, las autoridades civiles no intervenían en la creación del derecho, sino que era una tarea
DD
que estaba en manos de los clérigos musulmanes, los llamados “alfaquíes”, que eran al mismo
tiempo clérigos, teólogos y legisladores.
Si queremos tomar 3 grandes hitos de esta reconquista tenemos a:

✓ La batalla de Cobadonga 725
✓ La batalla de Navas de Tolosa 1212
LA
✓ La toma de Granada 1492
Estos alfaquíes tenían varias fuentes para elaborar el derecho, se basaban en la “Sharía” que
eran las normas legales derivadas del Corán (libro sagrado de los musulmanes). Luego estaban
las “Unas” que eran aquellas normas derivadas de la vida de Mahoma, que no figuraban en el
FI
Corán, pero que eran transmitidas por la tradición. Y por último la “Ichpá” que eran las
costumbres unánimemente aceptadas por toda la comunidad musulmana y que también
actuaban como fuente del derecho.
¿Cómo se aplicaba el derercho?:

El derecho musulmán era de base religiosa y por eso solamente se aplicaba a los musulmanes,
es decir, a los creyentes. Era un derecho personal, NO teritorial.
Y aquellos cristianos que vivían bajo el dominio musulman, los cristianos que vivían en los reinos
musulmanes dominados por ellos, los llamados “mosárabaes” (¿, tenian su propio derecho, que
era fundamentalmente el liberiudiciorum de los visigodos (sobertodo para las relaciones
privadas, como el derecho de familia, las sucesiones, los contratos, etc) y también alguna que
otra norma árabe que no tuviera un contenido estrictamente religioso.
¿Cómo se da esto en los reinos cristianos?:
Los reinos cristianos son esos que mencionamos antes, que van a ir creciendo lentamente,
primero Asturias y Navarra, después Castilla y Aragón. En estos reinos cristianos la formación, la
evolución del derecho va a estar directamente relacionada con el proceso de reconquista
22

territorial (es un ejemplo de lo que decimos la primera clase, la importancia o la relación entre
la fuente materiales y las fuentes propiamente formales del derecho).
Entonces, se da este proceso de recuperación territorial, y a medida que los musulmanes van
siendo desalojados, es necesario repoblar, es necesario organizar esas regiones que se han
recuperado, ya que esas regiones quedaron totalmente devastadas, destruida por la guerra, por
eso es necesario un proceso de repoblación.
Ella va a ser promovida por expediciones que enviaban los Reyes, los señores de esos
pequeños núcleos cristianos iniciales y también por iniciativa de la Iglesia que reconstruye
los viejos templos que habian quedado abandonados, construye nuevos. Y esos templos
OM
tambien se van convirtiendo en focos de poblamiento y por último también por la acción
individual de familias, de grupos de personas, que por su propios medios se van a ir
instalando en esas zonas y se procuran por sus propios medios tierras para cultivar, y a
partir de eso también se van formando pequeñas villas.
Y el desarrollo del derecho se va dando al compás de éste proceso de reconquista y repoblación

(por eso la importancia de relacionar la fuente material con la fuente formal).
.C
El desarrollo del derecho va acompañando este proceso de repoblación y de reconquista
territorial por qué en éstas zonas que se habian recuperado se había perdido todo orden
jurídico, todo orden político, cualquier tradición cultural, por eso es que allí se va
recomponiendo todo eso, se va recomponiendo nuevamente el orden político y el orden
DD
jurídico.
Como en esas rergiones habia que empezar prácticamente de 0 y eso por eso que allí se va a
originar un sistema jurídico nuevo, que va a estar caracterizado por el localismo (disperción de
fuentes) y el particularismo legal. Es decir, algo totalmente diferente a lo que era la tradición
jurídica romana y visigótica de un derecho unificado, ya que a partir de la reconquista y el
proceso de repoblacion se va a dar una multiplicidad de derechos, es decir, van a coexistir
LA
derechos generales con derechos locales, derechos territoriales (para algunos territorios),
derechos personales (para algunas personas), derechos escritos (muy pocos), y costumbres no
escritas que van evolucionando de manera diferente.
Es decir, que éste período de la alta edad media hispánica (entre el siglo VIII y XI) tiene ésta
caracterísitica esencial desde el punto de vista de la historia del derecho, que no hay una unidad
FI
jurídica; esa unidad jurídica que se había conseguido al final del reino visigótico se va a
fragmentar, y en lugar de eso hay una fuerte dispersión, un fuerte particularismo jurídico con
predominio mas bien de costumbres y hasta tambien de decisiones judiciales por encima de la
ley, que pierde cierta importancia como fuente del derecho (LA LEY COMO FUENTE DEL
DERECHO PIERDE IMPORTANCIA).

Como dijimos, por un lado existía un derecho general que era el que surguía del liber iudiciorum
de los visigodos, pero al mismo tiempo existían derechos locales, es decir derechos que eran
solo para determinados lugares, y esto origina lo que se llama el “DERECHO FORAL”.
El derecho foral entonces decíamos que es lo que caracteriza el localismo jurídico, es decir para
algunos lugares. Y se va a iniciar primero con las “cartas pueblas”,que después evolucionan en
los “fueros” (propiamente dichos).
Las cartas pueblas su originan en esa necesidad de repoblar las regiones recuperadas, de
cultivarlas, y es una forma jurídica que se va a dar entre el siglo VIII y el siglo IX.
Para facilitar el repoblamiento de zonas recuperadas, para promover el establecimiento de
inmigrantes en esas zonas, los reyes, los señores de la nobleza le van a dar a los campesinos, a
los pobladores que quieran establecerse allí, derechos especiales, es decir ciertas ventajas para
23

que se instalen y poner en marcha esas regiones desde el punto de vista político y económico,
al mismo tiempo también resguardar, reforzar las fronteras con los musulmanes.
Entonces esos derechos que se les daban a estos pobladores quedaban fijados en actas, en
estatutos de poblamiento que se llamaban “cartas pueblas”. Eran documentos muy simples,
muy rudimentarios, que estaban basados en las costumbres del lugar y se fijaban las
condiciones fundamentales para la ocupación de las tierras y las relaciones entre esos
pobladores y el señor del lugar. Y esas condiciones eran después extendidas a los
descendientes.
Era algo equivalente a lo que en otras partes de Europa se conocía como el “contrato feudal”, el
OM
pacto de vasallaje, no era exactamente lo mismo pero era algo más o menos equivalente.
Las primeras cartas pueblas se dan a comienzos del siglo 9 en Asturias, tenían esa naturaleza
jurídica similar al del pacto de vasallaje, era muy rudimentarias, muy elementales, no tenían
demasiado rigor técnico, a veces ni siquiera eran escritas, pero de todas maneras constituyen
una fuente del derecho útil/importante para regular esas nuevas situaciones creadas con la
repoblación de tierras.
.C
Eran derechos de una vigencia estrictamente LOCAL, sin perjuicio de qué teóricamente
existieran algunas normas generales, que muchas veces no se conocían o no se aplicaban, era
ésta la primera manifestación de ese carácter localista que tenía el derecho en esta época.
DD
Estas cartas pueblas tienen su propia evolución, su propio desarrollo. No fueron siempre lo
mismo, empiezan siendo un contrato agrario colectivo, que también era conocido como
“contrato de presura” y a través de él, el señor/el noble del lugar le daba a los pobladores la
tenencia, el uso de la tierra y ahí se fijaban los derechos y las obligaciones de las 2 partes.
Ej: Cuáles eran las superficies para cultivar, cuáles eran los espacios para las viviendas, cómo se
LA
usaban los bienes comunes, aquellas prestaciones que tenían los pobladores, y cuáles
estaban exentos, y también los derechos del señor respecto de los pobladores/campesinos,
como puede ser la renta que los pobladores debían pagar, la obligación de sumarse al
ejército en caso necesario, etc.
FI
Vale la pena aclarar que muchas veces las excepciones fiscales y económicas que se les daban a
los pobladores, ciertas ventajas que se les daban como incentivos para el asentamiento es lo
que diferencian a ésta clase de contratos de lo que era el pacto de vasallaje típico, donde no
existían esta clase de ventajas.
Y podemos agregar que muchas veces era frecuente lo que se llamaba “el derecho de mañería”

a favor del señor feudal, por el cual si el campesino moría sin descendencia, el señor tenía
derecho a sucederlo en su bienes.
Este contrato agrario (típicamente señorial) fue evolucionando en “cartas de poblamiento

urbano” que se dan cuando se va formando la villa/aldea y que tiene la misma naturaleza, es
decir, eran facilidades que se les daban a los pobladores para que se instalaran en una
comunidad de vecinos y se les daban exenciones impositivas y también ciertas inmunidades.
Ej: Aquellos que eran perseguidos por algún delito en otro lugar, se les daba inmunidad en caso
que se instalaran en este nuevo lugar.
La dureza de las condiciones de vida hacían que casi cualquiera fuera bienvenido para poblar. Y
por supuesto se regulaba la vida en común, entre los vecinos y respecto de la autoridad.
24

Y por último en éste desarrollo en el tiempo que van a tener las cartas pueblas (3er etapa)
aparecen las “cartas señoriales o de franquicia” que ya eran un poco más completas, incluían
disposiciones para tráfico de bienes entre los pobladores, mayores servicios públicos a cumplir
por ellos, y también mayores garantías/seguridades con respecto a las autoridades políticas.
Siempre igual dentro de lo rudimentario, de lo elemental que era esta primera fuente jurídica
que son las cartas pueblas.
Pero a partir del siglo X las cartas pueblas van dando lugar a una forma jurídica más avanzada,
ya definitivamente escrita, qué son los FUEROS.
OM
A medida que las comunidades/poblaciones crecen, se consolidan, a medida que se van
desarrollando nuevas relaciones, estas nuevas prácticas se van a recoger en textos jurídicos más
elaborados, más completos, qué es lo que se conoce como fueros.
Algunos historiadores del derecho simplifican o directamente eliminan esta diferenciación,

considerando que todos los documentos que de algún modo van regulando la vida local son
fueros, no hacen esta distincion. Pero es más claro ver los fueros como una 2da etapa del
.C
localismo jurídico, como una forma más avanzada, de lo que antes eran las cartas pueblas.
De todas maneras, el sentido sigue siendo el mismo, la naturaleza jurídica sigue siendo la
misma, es decir un conjunto breve de normas para una ciudad, para una villa para una aldea,
DD
qué se basa en los usos, las costumbres jurídicas del lugar y que le otorga a los pobladores
ciertos derechos, ciertos privilegios que son otorgados por el rey/por el noble de la región
(tanto respecto de la organización política como respecto de las relaciones privadas).
Al principio había más normas de derecho público, pero a medida que lo fueron se van
perfeccionando también van incluyendo normas de derecho privado.
LA
Los fueros eran más completos que las cartas pueblas, incluían también derechos y garantías
respecto de las autoridades, derechos que muchas veces permitían intervenir en la designación
de la autoridad local (alcalde), y también siempre estaba la obligación de sumarse al ejército y
también otros derechos, otras obligaciones que en definitiva le daban a los fueros esta
característica especial, que lo diferenciaban de lo que era el contrato feudal.
FI
También otra característica que tenían los fueros era la inmunidad jurisdiccional, o sea si una
persona estaba protegida por un fuero solamente está obligado a comparecer ante el juez que
correspondiera a esa localidad. No podía ser llevado ante otro juez, salvo que hubiera un
“desafuero”, o sea un procedimiento para quitarle los derechos propios de su fuero.

Es decir, que el fuero también le daba inmunidad o protección judicial.
Además el fuero se extendía a lo que eran las poblaciones más pequeñas, es decir el fuero que
correspondía a una ciudad o a una villa principal, también se extendía a las poblaciones, a las
aldeas más pequeñas que estaban alrededor, o sea que podía tener una extensión un poco
mayor a lo que era una carta puebla.
Los primeros fueros se dan hacia el siglo XI en “León”, en Castilla, y también dentro de ellos
podemos hacer una diferenciación respecto de su extensión:
a. Fueros breves
b. Fueros extensos
a. Son aquellos que tenían unas pocas normas referidas al régimen municipal
25

b. Eran más amplios, tenían también derechos civiles o comerciales. Es decir, además de
derechos que tenían que ver con la organización política (o sea derecho público) también
contenía normas de derecho privado (civiles o comerciales).
Y también podemos hacer otra diferenciación entre:

a. Fueros principales
b. Fueros complementarios
a. Los principales eran aquellos más completos, totalmente autosuficientes.
b. Los complementarios eran aquellos que tenían solamente algunos aspectos incluidos y para
OM
lo demás se remitían a un fuero principal.
A medida que qué va evolucionando la situación política, muchas veces los reyes van a usar los
fueros para quitarle poder a los señores. Es decir, los Reyes van dándole ellos mismos fueros a
los pobladores para equilibrar el poder de la nobleza, y así ganar su apoyo, el apoyo de esa
nueva burguesía urbana. Esto va a ser muy importante en los siglos siguientes cuando los reyes
comiencen a concentrar más el poder político.
.C
Lo que tiene que quedar claro es que por estas circunstancias que se daban en España, es decir
la reconquista territorial contra los musulmanes, el derecho general que podía existir se
aplicaba poco fuera de la capital del Reino, de las cortes, los fueros municipales/locales tenían
DD
un valor superior al de la legislación real (del rey). Y lo mismo respecto de las decisiones de los
funcionarios reales, que muchas veces debida a ceder ante los funcionarios municipales.
Resumiendo, el derecho foral son los diferentes fueros locales, cada localidad tenía un
ordenamiento jurídico propio, que tenía vigencia específicamente en ese lugar, por eso
hablamos de un derecho múltiple, había tantos derechos como localidades. Por eso era
LA
imposible hablar de un derecho unificado, al igual que tampoco se puede hablar del desarrollo
de ciencia jurídica, de actividad de los jurídicas qué procuraran unificar el derecho o
sistematizar todas esas normas dispersas.
Vale la pena aclarar que en esta etapa “arcaica” del derecho castellano, la palabra “fuero” era
FI
usada de varias maneras, porque acá nosotros lo estamos usando como sinónimo de
“privilegios”, de “derechos” que se les daba a los pobladores locales, pero también muchas
veces se habla de “fuero” con referencia a la costumbre del lugar, y también como sinónimo de
derecho aplicado. Por eso, como dijimos antes, cuando más adelante el liber iudiciorum es
traducido se lo llama “fuero juzgo”: El derecho juzgado, el derecho aplicado.

Además de los derechos territoriales también existían derechos personales o fueros personales.
Es decir, derechos que tenían que ver NO con el lugar donde se aplicaban, sino con las personas
a los que se aplicaban.
Existían ciertos grupos sociales que tenían su propio estatuto jurídico, su propio derecho.
Ej: Los nobles del reino tenían su propio estatuto jurídico, el caso más conocido es el de Castilla
con el llamado “fuero viejo” (era el estatuto para los nobles).
También se les daban estatuto personales a los extranjeros para impulsarlos a instalarse en las
regiones conquistadas, a ellos también se les permitían muchas veces mantener su propio
derecho (el que tenían de su lugar de origen).
Los musulmanes también tenían su propio derecho, eran musulmanes que vivían en los reinos
cristianos, eran los llamados “mudéjares”.
26

Y también otros grupos sociales o étnicos, como los judíos, que vivían en los reinos cristianos.
Entonces tenemos derechos territoriales por un lado y derecho personales (para algunas
personas o grupos sociales, como los nobles, los musulmanes o mudéjares que vivían en los
reinos cristianos, y lo mismo que los judíos y los extranjeros).
Y por último, para completar este cuadro de fuentes jurídicas tan dispersas, encontramos las
sentencias judiciales o fazañas.
El término “fazaña” deriva de “hazaña”, entendida como un hecho que había que recordar,
como un hecho memorable. En este caso como una decisión judicial que servía después como
OM
antecedente para casos similares.
Entonces las fazañas eran fallos de los jueces que luego se podían aplicar para casos similares
cuando había un vacío legal, es decir cuándo la solución del caso no estaba prevista en la ley.
Esa decisión del juez o tribunal casi siempre se fundaba en la costumbre podía tener valor
general, o sea podía ser aplicada a situaciones similares que se repitieran en el futuro.
.C
Ahora bien, para que se diera ésta validez legal también hacía falta la confirmación, la
ratificación por parte del Rey o del noble del lugar.
Esta multiplicidad de derechos personales también se reflejaba en el sistema judicial, o sea así
DD
como había derechos personales, también había diferentes tribunales según los oficios o clases
sociales, por ejemplo había tribunales para los señores, otro para los vasallos, otro para los
burgueses y otro para los miembros de los diferentes gremios u oficios (comerciantes, médicos
o boticarios, etc).
Como conclusión de este tema podemos decir que toda esta dispersión del derecho fue
LA
importante para permitir la organización rural, de las nuevas poblaciones que se dan en los
reinos cristianos, también permitió reforzar las fronteras, puso en marcha política y
económicamente estas regiones, etc. Pero desde un punto de vista estrictamente jurídico, toda
esta multiplicidad de derechos, esta disperción legal, originó muchos problemas y dificultades.
Ej: Muchas veces era difícil saber que derecho estaba vigente y donde.
FI
Y esto era contrario de aquellas tradiciones romanas y germanas de un derecho unificado, por
eso es que ya desde el siglo XI empieza a sostenrse por parte de los jursitas la necesidad de
unificar el derecho, de elaborarlo de manera mas científica, mas ordenada.
Y este proceso de UNIFICACIÓN DEL DERECHO es lo que caracteriza a la nueva etapa, que se da
en la BAJA EDAD MEDIA (XII y XIII).

¿Cómo continúa el proceso de formación del nuevo derecho en la baja edad media?:
Hacia el siglo XI/XII en todo el mundo europeo occidental, en lo que es la cultura occidental se
van a dar cambios importantes, sobre todo progresos importantes, por qué por un lado ya se
han superado las invasiones, ya no germanas, sino de los pueblos normandos, escandinavos que
se habían dado en el siglo IX - X (ya está superado). Los normandos están asimilados, el peligro
de los musulmanes está controlado, y por eso entonces hay una situación de “pacificación”, es
un momento de paz en la cristiandad, y por eso se le puede dar más atención a aspectos que
hasta ese momento habían quedado postergados, como aspectos intelectuales y materiales que
hasta ese momento se habían dado en forma muy elemental, muy rudimentaria.
Entre estas actividades están, como dijimos, las actividades intelectuales.
27

Hasta ese momento la enseñanza superior estaba más concentrada en las catedrales, en las
escuelas de las catedrales, pero a partir del siglo XI estos estudios comienzan a tomar
autonomía respecto de la Iglesia, y así entonces surgen las UNIVERSIDADES.
Es una de las grandes creaciones medievales.

Un detalle que siempre se olvida cuando se caracteriza a la edad media
como la época oscura, sin reparar en que es la época en que aparece la
Universidad.
Surge como una asociación de profesores y estudiantes.
Van surgiendo en toda europa y se van especializando cada una, en una
diferente rama del saber*.
OM
*Es decir, que NO existía lo que llamamos facultades dentro una universidad, sino que cada
universidad se dedicaba a una rama del saber, por ejemplo la universidad de París se
especializaba en filosofía o en teología. Las universidades del norte de Italia, especialmente la
de Bolonia, se van a dedicar particularmente al estudio del derecho.
Hasta ese momento, el derecho que se seguía usando en Europa occidental era el derecho
.C
romano vulgar, sobre todo ese que se había elaborado en la época del bajo imperio, o sea ese
que estaba recogido en el código hermogeniano, en el código gregoriano, en el código
teodociano, es decir esas recopilaciones del siglo IV V. Y siempre dentro de la coexistencia con
los derechos locales, propios de régimen feudal.
DD
Todavía no se conocía en occidente lo que era el derecho romano justinianeo, o sea aquella
recopilación que había hecho Justiniano el siglo VI en el imperio Bizantino, y que estaba
compuesto por varios libros, fundamentalmente el código, las institutas, el digesto y las novelas.
En otras palabras, luego de la caída del imperio romano de Occidente seguía subsistiendo el
llamado “imperio romano de Oriente” o bizantino, qué su capital es Constantinopla o bizancio, y
LA
su más importante emperador va a ser Justiniano (en el siglo VI) y en el 527 va a ordenar a
varios juristas, a una comisión de juristas (entre ellos Trigoniano) de recopilar todo el derecho
romano anterior (tanto el derecho romano republicano como imperial) y asi entonces se formó
lo que se conoce como el “Corpus iuris civilis” o simplemente el código de Justiniano, que
estaba compuesto por 4 libros: el código, el digesto, las institutas y las novelas.
FI
El código Reunía las constituciones imperiales.

El digesto Las opiniones de los jurisconsultos.
Las institutas Abarcaba temas generales, como una especie de introducción al derecho
Las novelas Eran las normas posteriores que se habían dictado hasta la época del propio

Justiniano.
Entonces, ese derecho que tuvo vigencia en el imperio oriental, NO era demasiado conocido en
Occidente.
Y justamente los juristas de Bolonia, buscando y rebuscando en las bibliotecas, en los archivos
textos de derecho canónico, se encontraron con las sucesivas ediciones del corpus iuris civilis.
Recordemos que con justiniano el imperio bizantino se había extendido hasta varias regiones de
Italia, habia llegado a su max expansión y por lo tanto entonces también en Italia llegó a
aplicarse la legislación de justiniano (eso que se llamaba el derecho romano justinianeo).
Y así fue como buscado normas o cuerpos de derecho canónico, que era lo unico más o menos
sistematizado/organizado en esa época se redescubre el derecho romano justinianeo (el corpus
iuris civilis) en occidente.
28

Y al estudiarlo se van a encontrar con un cuerpo jurídico, un ordenamiento jurídico completo,

orgánico, que abarcaba todo el derecho, era de una técnica mucho mas rigurosa, mas perfecta
que la que se usaba en ese momento en occidente, mucho mas preciso, exacto en sus
disposiciones.
Y esto es asi porque Justiniano no se habia dedicado a recopilar el antiguo derecho romano,
sino que tambien de alguna manera lo habia actualizado, lo habia adaptado para que pudiera
ser derecho vigente en ese momento.
Entonces se redescubre en la Universidad de Bolonia, también en otras del norte de Italia como
Ravenna el antiguo derecho romano justinianeo, que se revela como muy superior al derecho
OM
vigente en ese momento, que era el derecho vulgar junto con las dispersas normas locales.
Así los juristas de estas universidades italianas comienzan a profundizar el estudio del derecho
romano justinianeo, usándolo primero como fundamento doctrinal y despues también cómo el
fundamento para normas prácticas. Es decir, armonizando ese derecho romano justinianeo con
el derecho canónico y con normas locales se va formando el fundamento para un nuevo
derecho, para nuevas leyes.
.C
Entonces, el derecho romano justinianeo va a ser la base junto con el derecho canónico y
normas locales para un nuevo ordenamiento, para un nuevo derecho.
La cultura medieval siempre partía de un respeto casi sagrada a la autoridad, no me refiero a la

DD
autoridad política, sino al prestigio, a la autoridad de las fuentes del derecho de donde surguía
una opinión, un criterio. Así como todavía hoy vemos en las sentencias judiciales necesitan a los
grandes juristas como Llambias o Borda, también ese principio de autoridad era el que presidía
la cultura medieval. Pero en este caso podía ser la autoridad de la Biblia, de los filósofos de la
antigüedad y así entonces eso se tomaba como el criterio propio de la filosofía escolástica.
LA
Dentro de estos juristas de la Universidad de Bolonia, surge primero un grupo que es conocido
como la ESCUELA DE LOS GLOSADORES.
Se llamaba así porque su método consistía en explicar, aclarar los textos romanos
justinianeos mediante glosas, que eran breves notas que se escribían al costado del texto
FI
(podían ser notas al margen*, entre líneas**, o al pie del manuscrito).
*Llamadas: notas marginales.

**Llamadas: notas interlineales.

Y esas glosas venían acompañadas por una abreviatura o las iniciales del autor, y en las copias
que se hacían después, se copiaba el texto de la norma pero también las glosas que se iban
haciendo.
- Esta escuela de los glosadores se va a desarrollar el siglo XII.

- Tiene entre sus iniciadores a Irnerio, luego la continúan juristas como Hugo da Porta y
Piacentino y su última gran figura fue Acursio.
Es el que va a recopilar, a ordenar todas las glosas anteriores en

una obra que se conoce como la “Magna glosa”.
Va a ser muy difundida en todas las universidades y en los

tribunales, y va a ser la que más se va a usar como fuente doctrinaria.
29

Entonces como resultado de este proceso, que se incia con el redescubrimiento del derecho
romano justinianeo y su integracion con el derecho canonico y luego despues con de la
actuación los glosadores, va surgiendo un nuevo derecho, un nuevo orden jurídico que
comienza a ser aplicado en europa occidental y es lo que se conoce como el DERECHO COMÚN
o ius commune.
Este derecho común pronto va a destacarse como mucho más perfecto que el sistema anterior;
un sistema superior al derecho romano vulgar y al de los particularismos locales. Y pronto
comienza a extenderse desde Italia a otros países de europa occidental (sin perjuicio de aplicar
normas particulares para casos específicos), por eso es que se lo conoce como “ius commune”
de la cristiandad.
OM
Cabe aclarar, tambien como fuente material, que estamos hablando de la época mas floreciente
de la cristiandad medieval, que tiene como aspiración la de una cultura común. Es decir, en
todos los aspectos de la cultura de esta epoca se da la idea de UNIDAD (de la fe, de la lengua –
latin, el derecho).
Y el otro aspecto que sigue en esta formación del derecho común se da cuando aparece en las
.C
universidades italianas una nueva escuela de juristas entre los siglos XIII y XIV, que es conocida
como la ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS o POSTGLOSADORES.
Se diferencian de los glosadores ya que ellos hacían una exégesis, una interpretación
DD
prácticamente literal de las normas del derecho romano justinianeo. En cambio los
postglosadores mas bien trataban de adaptarla de manera más práctica al derecho de su
época, buscaban no tanto la letra de la ley sino su sentido esencial, lo que se llamaba la “ratio
legis” (razón de la ley/el espíritu de la ley). Trataban de buscar más la razón de la ley, es decir
el sentido esencial de la norma para así poder flexibilizarla y aplicarla mejor al derecho esa
época. Y por eso se llaman comentaristas. Buscan en la norma su sentido esencial, buscando
LA
una relación más directa para poder aplicarla a los problemas de esa época.
Es decir, que estos nuevos juristas no eran solamente anotadores de los textos legales, sino que
eran más doctrinarios, es decir buscaban en la norma jurídica antigua la solución para los
problemas de esa época, actualizaban de una manera más práctica la norma antigua
FI
integrandola mejor con normas locales y de derecho canónico.

Y para eso usaban una metodología novedosa y que después se va a seguir aplicando en el
futuro, y consistía en:
» Distribuir las leyes por materias, en títulos, en libros
» Evitar las contradicciones

» Eliminar las normas obsoletas, en desuso.

» Hacer agregados en las leyes para aclararlas y simplificarlas
» Reemplazar las palabras antiguas que estaban en desuso
En definitiva eran mas creadores de derecho
Para terminar podemos decir que al finalizar la edad media se había ido superando en Europa
occidental esa dispersión, ese particularismo jurídico de los primeros siglos y se había
encontrado una nueva base unificada para el derecho, para el orden jurídico. Esa nueva base
entonces era: El derecho común, el derecho formado por el derecho romano justinianeo, el
derecho canónico y los derechos locales.
31-08
30

REPASO:
Durante la alta edad media, o sea los siglos 7 8 9 y 10, el derecho castellano tenía un montón de
fuentes. Por un lado debido a ese proceso general que se da en toda europa y también por la
situación propia de la península ibérica (reconquista), el proceso de recuperación territorial que
se da por parte de los cristianos. Y así vemos como los cristianos van recuperando lentamente
territorios, formandose así los 1eros reinos cristianos (asturias, navarra y despues castilla y
aragón). Y así, desde el punto de vista del derecho, se va originando un sistema jurídico muy
disperso o muy diversificado, ya que por un lado tenemos a los derechos territoriales y por el
otro los derechos personales. Esos derechos territoriales se caracterizan por un fuerte
localismo. Ese localismo se expresa primero en las cartas pueblas y despues en los fueros, que
OM
como dijimos, se basan en las costumbres de cada lugar y también el derecho se va a expresar a
traves de las fazañas, o sea las decisiones judiciales que, confirmadas por el rey, servían para
cubrir vacíos legales.
Esta situación comienza a variar cuando a partir del siglo XI se redescubre en europa el derecho
romano justinianeo. Los glosadores primero y los comentaristas despues, toman ese derecho
que habia recopilado Justiniano en el siglo VI, y lo van integrando con los derechos locales, con
el derecho canonico y asi se va gestando un nuevo derecho, un nuevo orden juridico, conocido
.C
como DERECHO COMÚN o ius commune. Y este derecho va a comenzar a conocerse y a
aplicarse en varios países como complemento de los derechos particulares que eran mas
incompletos.
DD
Decíamos que el DERECHO COMÚN se forma en base al derecho justinianeo pero también toma
como base al derecho canonico.
Entonces vamos a hacer una breve referencia sobre como se fue ordenando el derecho
canónico.
Como sabemos, si hablamos de derecho canónico, hablamos del derecho de la iglesia, en este
sentido la iglesia desde su inicio también fue tambien otorgándose su propio derecho, un
LA
derecho que va a recibir importante influencia del derecho romano, porque el cristianismo
surge/se desarrolla, dentro de los límites geograficos y políticos del imperio romano. Es decir,
que la iglesia tomó para sus leyes la forma, el método del derecho romano. Y de esta forma se
fue formando el DERECHO CANÓNICO (derecho propio de la iglesia).
FI
CONJUNTO DE NORMAS ESTABLECIDAS POR LAS DIFERENTES AUTORIDADES

DE LA IGLESIA PARA REGULAR LA ACTIVIDAD DE SUS INTEGRANTES
(tanto el clero como los laicos)
Este derecho surge de múltiples fuentes (desde la biblia hasta los escritos patrísticos), pero su

contenido jurídico fundamental son las decisiones de los concilios (de un país o de una
provincia), de los papas, de los obispos y de las sentencias de los tribunales ecleciásticos.
Ahora bien, se fue generando una gran cantidad de normas debido a ésta gran cantidad de
fuentes, a la expansión geografica de la iglesia (por todo el mundo occidental) y por la
incomunicación de las diferentes diósesis durante los siglos de las invasiones, entonces todo
esto provocó una gran dispersión de ese material jurídico canónico y hacia el año 1.000 la casi
imposibilidad de conocerlo.
Y así, su aplicación era confusa, compleja, hacía falta ordenarlo, sistematizarlo, unificarlo,
dejando de lado normas obsoletas y conciliando las normas contradictorias.
El primer paso en este sentido de unificación, de ordenación, de sistematización fue dado hacia
el año 1140 por el Moje Graciano que era profesor de la Universidad de Bolonia y que por eso
también participaba de ese redescubrimiento del derecho romano justinianeo.
31

Y su trabajo (que de alguna manera marca el comienzo de la ciencia canónica) consistió en

armonizar/ordenar aproximadamente 3800 textos normativos de diferentes fuentes.
Es decir, tomó decretos pontificios (decretos de los papas), cánones de los concilios, obras
patrísticas (o sea de los padres de la iglesia) y leyes eclesiásticas contenidas en la compilación
de Justiniano. Y todo esto Graciano lo va a ordenar para obtener un cuerpo mas o menos
coherente de leyes para aplicarse en todo el mundo cristiano.
Y para esta tarea de armonización/sistematización va a usar el METODO ESCOLÁSTICO.
DATO La escolástica era la coriente filosófica propia de ese siglo XII y XIII.
Y la aplicación de éste método llevó a diferenciar las leyes sagradas de las humanas, es decir,
OM
aquellas que debian permanecer sin cambios, aquellas inmutables de las que no lo eran, las que
habian surguido de papas, de obispos o de autoridades inferiores y siempre siguiendo el
metodo escolastico de definir primero la doctrina y despues agregar los argumentos
probatorios.
Esta obra es concida como el “decreto de graciano” o tambien concocida como la

“concordancia canónica” y va a ser tomando por los glosadores de esa época en sus obras y
.C
tambien lo van a hacer los comentaristas, trasladando los criterios del derecho canónico al
derecho secular (derecho laico).
Es decir, como ya vimos, los postglosadores o comentaristas (a diferencia de los glosadores) van
a interprestar el derecho romano justinianeo con fines prácticos, o sea para tratar de ponerlo
DD
en vigencia adecuandolo a esa epoca. Y al conocer el decreto de graciano van a trasladar al
derecho secular los criterios morales propios del derecho canónico.
Influencia del derecho canónico en el proceso de transformación del derecho que se da en la

baja edad media:
LA
El derecho canónico NO se limita a regular materias religiosas solamente, sino que también
(justamente por la mision de la iglesia) incluye temas, figuras que tienen una relación indirecta.
Es decir, cuestiones que tienen que ver con sacramentos, como el caso del matrimonio, que
tienen que ver con la moral en los contratos, donaciones a la iglesia a través de testamentos.
Entonces ciertos temas propios de la iglesia tienen conexión también con el derecho secular (Se
FI
vinculan con los dos ordenamientos, el canonico y el civil).

El enfoque moral de la iglesia va a trasladarse en estos temas al derecho civil (secular).
También el procedimeinto canónico de alguna manera va a inspirar al derecho procesal laico, la

idea misma de “proceso” como una continuidad de actos sucesivos es de origen canónico.

Tambien la forma escrita es propia del derecho canónico. Lo mismo en cuanto al uso de la
equidad por sobre la formalidad, la rigidez de las soluciones formales.
Entonces, muchas cuestiones reguladas por el derecho civil laico reconocen una solución
vinculada con el derecho canónico.
Ej: Si se trata de un matrimonio: la situacion de los hijos extramatrimoniales, el adulterio, el
libre consentimiento matrimonial, las limitaciones de parentezco para el matrimonio. O
temas patrimoniales: como el adote o el diezmo. Tambien se regulan siguiendo los criterios
del derecho canónico.
Y por lo antes dicho el derecho canónico es importante en la formación del derecho civil.
DATO Algo parecido a esto habiamos visto cuando hablamos de la influencia del cristianismo
en la vulgarización del derecho romano. Aca se da algo parecido, es decir, el derecho
canónico influye directa o indirectamente en el derecho civil o secular, y hasta tambien
32

en material penal penal se le da prioridad a la verdad material por sobre la verdad

formal.
Para completar el desarrollo del derecho canónico, podemos decir que a partir del decreto de
graciano se van a ir sumando compilaciones ordenadas por los papas, y así se va a dar una
situación paralela a la que había ocurrido en el derecho civil secular. Es decir, asi como
Justiniano fue el impulsor del corpus iuris civilis, ahora son los papas quienes toman el control
del sistema jurídico de la iglesia, quienes impulsan el derecho canónico.
Recopilación:
En 1234 se promulgan “Las Decretales” de Gregorio IX”.
OM
»
» En 1298 la recopilacion conocida como “Liber Sextus” de Bonifacio VIII.
» En 1313 “Las Clementinas” de Clemente V.
Y después se agregan otras colecciones de decretos papales, que son conocidas como las
EXTRAVAGANTES, que estan fuera, no estan incluidas en las anteriores recopilaciones. Son por
un lado las extravagantes de Juan XXII, y por otro lado las extravagantes comunes.
.C
Y de estas 5 fuentes, el papa Gregorio XIII va a promulgar en 1582 (S XVI) lo que se conoce
como el CORPUS IURIS CANONICI, y que durante varios siglos va a ser la codificación canónica
oficial de la iglesia.
DD
Recién a principios del siglo XX, en 1917, éstos textos van a ser reemplazados por el codigo de
derecho canónico.
¿Cómo ese derecho comun, elaborado por glosadores y postglosadores, se va a difundir en

España y como va a influir en la evolución del derecho castellano?:
LA
Como sabemos, el derecho castellano altomedieval estaba caracterizado por el localismo y el

particularismo, pero entre el siglo 12 aproximadamente se incia un proceso inverso, o sea un
proceso de unificación normativa. Y para eso va a ser fundamental la difusión en españa del
derecho común.
Hay que recordar, que desde el punto de vista político en España continuaba el proceso de
FI
reconquista territorial (guerra contra los musulamnes).
Este derecho comun comienza a ser reconocido en la penísula iberica por los estudiantes de la
universidad de bolonia, y al volver a sus respectivos reinos españoles traen esas nuevas
concepciones del derecho común.

Y ese derecho común basado en el derecho romano canónico pronto va a despertar un interés
por estudiarlo mejor, (las mayores virtudes que tenía ese nuevo derecho, su mejor elaboración,
organicidad), por estudiarlo a fondo y así entonces va aumentando el número de juristas
concoedores de ese nuevo derecho. Aunque en el fondo fuera un derecho mucho mas anterior,
era para españa un derecho nuevo.
Es por ahora una etapa de conocimiento, porque su recepción práctica va a tardar, NO va a

tener efectos inmediatos, el localismo todavía va a mantenerse, va a continuar y en cierto modo
va a extenderse a aquellas regiones que se van recuperando de los musulmanes.
Es decir, hay que tener presente esa progresiva reconquista reconquista de territorios que se va
dando, entonces en esos territorios se va a mantener el localismo jurídico. Entonces, ese
derecho romano canónico era apreciado/valorado por los juristas, pero en un principio no
tenian muchas posibilidades concretas de hacerse efectivo. Y así entonces se da un proceso
muy lento en el que este derecho gradualmente se va a ir imponiendo.
33

En éste proceso de afianzamiento, de introducción del derecho común, tienen mucha

importancia los juristas, los letrados (como se los llamaba en ese momento). Y esos juristas van
ocupando posiciones importantes en los reinos, como asesores de los principes o funcionarios
judiciales, y entonces van difundiendo/dando a conocer el derecho común.
Tambien otro factor que influye en esto (que es mas político que juridico), como sabemos, el
derecho romano justinianeo recogía aquellas teorías romanas sobre la fortaleza, la
centralización de la autoridad del rey, de acuerdo con aquella frase del jurista romano Ulpiano:
“La voluntad del principe tiene fuerza de ley” (en la época del bajo imperio romano) y ésta
concepción era recogida por el derecho romano justinianeo, y esto les va a interesar a los reyes
españoles de esa época, como una forma también de ampliar su poder.
Y estamos en la época en donde en toda europa los reyes les van a ir quitandole poder a los
OM
nobles para irlo concentrando.
Entonces, de alguna manera los reyes se interesan en estas normas romanas justinianeas
porque ven en ella tambien una forma de intervenir cada vez mas en la formación del derecho,
sancionando leyes en unión con las cortes, pero también, si los jueces lo pedían, dando su
interpretación.
Es decir, los reyes aprovechan el derecho romano justinianeo para aumentar su intervención en
la interpretacion y formación de las leyes.
.C
Y también por eso, esos mismos reyes van a impulsar el establecimiento de las primeras
universidades en España, que son las de Palencia y Salamanca.
Hay otro fenómeno, también extrajurídico, y que también se da en otros lugares de europa que
DD
tiene que ver con el ascenso de la burguesía.
En esa epoca, el desarrollo económico favorece el ascenso de la burguesía como clase social
importante y eso va a originar situaciones nuevas, que no estan previstas por los derechos
locales.
Y todos estos factores van a haciendo cada vez mas necesario un orden jurídico único, general,
unificando los derechos locales.
LA
Es decir, primero se van a ir unificando los derechos en los diferentes reinos y despues el reino
mas poderoso va a imponer su sistema jurídico a los demas.
Y al comenzar el siglo XII, Castilla ya era el mas importante de los reinos cristianos, no
solamente porque era el mas grande, el mas extenso desde el punto de vista territorial, sino
FI
también porque era el que estaba mas consolidado desde el punto de vista
institucional/politico, y ésto le va a permitir la formación de un derecho unificado.
O sea, esa unidad politica que ya tenía Castilla, le va a permitir avanzar en la uniformación del
derecho, de ese localismo jurídico, que hasta entonces seguía teniendo validez.

El primer paso importante en este proceso se va a dar en 1212 con el rey Alfonso VIII de Castilla,
este rey es el que va a protragonizar una de las victorias mas importantes de la reconquista
territorial, que es la batalla de Navas de Tolosa. Y con la victoria de los cristianos de Castilla en
esa batalla se va a extender el reino castellano sobre importantes territorios, hasta ese
momento, dominados por los musulmantes.
Y a esos territorios que ha reconquistado, el rey Alfonso VIII les va a otrogar el FUERO DE
CUENCA.
El fuero, hasta ese momento vigente en Cuenca, era uno de los mas completos y
por eso el rey decide otorgarlo a las nuevas regiones que ha recuperado.
Y por otro lado, ordena poner por escrito los derechos locales, o sea los fueros que estaban
vigentes todavía en pueblos, en villas de Castilla basados en costumbres. Entonces ordena
pornerlos por escrito y luego les da una confirmación real.
34

Y esto fue importante porque al fijarse por escrito quedaba clara la insuficiencia de los derechos
locales, lo limitados que eran y por lo tanto la importancia que podía tener el derecho nuevo.
El siguiente rey, Fernando III, también concido como San Fernando (porque fue canonizado por
la iglesia), le va a dar impulso definitivo a ésta obra unificadora del derecho.
También Fernando III va a ser importante en cuanto a la reconquista territorial y va a continuar
con la misma política anterior, es decir, le va a ir dando a las regiones recuperadas el mismo
fuero, el de Cuenca.
Y va a realizar la obra mas importante en el sentido de la unifiación del derecho que es traducir
al romance, es decir al lenguaje común, el Liber Iudiciorum Vicigótico que va a ser conocido
desde entonces como FUERO JUZGO. Y traducido y conocido, lo va a otorgar como fuero a
OM
varias regiones recuperadas. De esta manera, el Liber Iudiciorum va a extender su vigencia en el
tiempo y en el espacio.
Y el paso definitivo, en este proceso de unificación del derecho, lo va a dar el siguiente rey
Alfonso X “El sabio” (hijo de Fernando III) rey de castilla entre 1252 y 1284, que va a continuar
con la tarea jurídica que había iniciado su padre, y que consistía en:
» Unificar lo mas posible los fueros locales. Es decir, extender lo mas posible un fuero
.C
único a diferentes localidades.
» Intentar avanzar en una codificación general del derecho.
Y Alfonoso X es el rey que logra esto y que mas va a contribuir al desarrollo del serecho
DD
castellano y a a la unificación jurídica de España.
Esto sin perjuicio de que tuvo un reinado bastane difícil, ya que además de la guerra contra los
musulmanes, va a tener guerras internas y conflictos dentro de la misma familia real (entre sus
propios hijos).
Entonces Alfonso va a realizar una gran obra jurídica y cultural, va a reunir en su corte a los
intelectuales mas destacados de la época que van a realizar grandes obras (científicas, literarias,
LA
históricas, religiosas y jurídicas).

(A nosotros nos interesa la obra jurídica)
A esa altura el derecho seguía teniendo un carácter local, o sea cada ciudad seguía teniendo su
propio fuero, aunque cada vez eran mas parecidos entre ellos, seguían teniendo cada una su
FI
propio derecho.
O sea los reyes anteriores habían tratado de que si no se podía llegar a unidad, por lo menos
llegar a una uniformidad, o sea que los diferentes fueros locales tuvieran el mismo contenido.
Pero Alfonso X va a avanzar hacia una unificación del derecho en todo el reino y esto lo va a dar

con sus 2 obras mas importantes:

1. El fuero real
2. El código de partidas (después se conoce como el código de las 7 partidas)
1.
Fue redactado en los 1eros años de su reinado, fue otorgado como ley local a aquellos pueblos
que no tuevieran su propio fuero o el que tenían era anticuado.
Este texto combinaba costumbres locales con el derecho romano canónico.
Estaba dividido en 4 libros y estos a su vez se subdividían en titulos y en leyes. Esto es
importante porque ésta forma de ordenar la legislación (libros, títulos y leyes) también se va a
seguir en adelante, en la que va a darse a partir de ese momento, y tambien la propia redacción
de las disposciones bastante explicativas, largas, con muchos argumentos y pruebas.
De acuerdo con la característica de la época, el fuero real contenía disposiciones sobre la
regligión, la monarquía, normas civiles, comerciales, penales y de procedimiento.
35

2.
Esta obra le da a Alfonso X un lugar sobresaliente en el derecho castellano y entre los
legisladores de todos los tiempos.
Se discute en cuanto a si fue Alfonso su único autor o si fue él quien la incia, pero según parece,
el rey con la itervención/colaboracion de los juristas de su corte, especialmente del maestro
Roldan y Jacobo, va a elaborar primero un pequeño código que se llamó el “libro del fuero”.
Como habiamos dicho “fuero” era un nombre génerico, que se le daba a cualquier texto
jurídico, pero como en el prologo Alfonso decía que este texto era el espejo de la ley, el
“especulum iuris” la obra va a ser conocida como “El Espéculo”.
Estaba dividida también en 5 libros, sobre las diferentes cuestiones de derecho público y
OM
privado.
En resumen, incialmente Alfonso lo llamó “libro del fuero”, pero no quiere decir nada porque
quiere decir “libro de derecho”, y en el prólogo Alfonso decía que era éste libro era el espejo de
la ley, del derecho, por eso en lugar del nombre anterior, es mas conocido como el espéculo.
La cosa es que Alfonso quiere imponerlo como ley general, como texto unificado para todo el
.C
reuno, pero se encuentra con una fuerte oposición por parte de la nobleza y de la burguesía de
las ciudades, que en las Cortes de Zamora de 1274, van a rechazar esta propuesta del rey y
mantien la supremacía de los fueros locales, dándole al espéculo un carácter subsidiario, o sea
para aquellos casos que no estén previstos por los fueros locales.
DD
Y ésta aplicación subsidiaria va originando una jurisprudencia interesante por parte de los
tribunales del rey, jurisprudencia que, a su vez, va ser reunida/recopilada en 2 colecciones: Las
Leyes de Estilo y Las Leyes Nuevas.
Alfonso NO puede imponer su texto como ley para todo el reino, pero de todas maneras el
proceso no se va a interrumpir.
LA
En el siglo XIV juristas de la corte del rey siguiente (Fernando IV) hacen una revisión de la obra,
le agregan otras materias, hasta convertirla en una verdadera enciclopedia del derecho,
siempre sobre la base del derecho romano canónico.
Y entonces en esta revisión que se le hace, el texto es divido en 7 partes o partidas, y por eso en
adelante se lo conoce como el código de las 7 partidas.
FI
- La 1era trata sobre la reglión y la iglesia católica (como era costumbre).

- La 2da sobre las autoridades políticas y la guerra.
- La 3era sobre procedimientos judiciales.
- La 4ta y la 6ta sobre el derecho civil.

- La 5ta cuestiones de derecho comercial, incluyendo el derecho marítimo.

- La 7ma cuestiones de derecho penal.
Y así se va a convertir en un verdadero monumento del derecho, en una enciclopedia jurídica,

que tenía no solamente la norma, sino también todo su fundamento doctrinario.
Es decir, la regla venía acompañada por una larga explicación sobre el origen, el sentido de esa
disposición y también fundamentos morales, filosóficos, religiosos y las fuentes de donde había
sido tomada (Tambien ésta es una costumbre que va a manetenerse muchos siglos, por
ejemplo el código de Velez).
En el caso de las partidas las fuentes podían ser la biblia, los filosófos griegos y sobretodo la
filosofía escolástica (se seguía el método de Santo Tomas de fundamentar las normas de esa
manera, incluyendo los argumentos contrarios, o sea las objeciones de la norma y la respuesta)
36

y en lo estrictamente jurídico se toma como fuente el derecho romano canónico y sus

comentaristas, pero siempre armonizándolo con las costumbres locales recogidas en los fueros.
Es decir que, con las partidas podemos decir que se consuma la recepción del derecho común
en Castilla.
Y también, su cracater de enciclopedia jurídica lleva a que pronto va a ser tomado como modelo
en otros países y por eso, un historiador Garcia Gallo dice que las partidas son al derecho lo que
la suma de Santo Tomas es a la teología.
La cosa es que todavía las partidas NO van a ser el único derecho vigente, es decir hay un
período en el cual el derecho foral, si bien cada vez resulta cada vez mas anticuado y
OM
desctualizado, sigue estando vigente.
Cada vez los juristas van tomando mas preferencia por el derecho común recogido en las
partidas, pero todavía siguen existiendo los fueros, por eso es que el panorma jurídico en la
primera mitad del siglo XIV sigue siendo confuso en cuanto al derecho aplicable.
Y por eso es que el nuevo rey, Alfonso XI, para clarificar esa situación, va a promulgar en el año
1348 una ley que es conocida como el “ordenamiento de alcalá”, llamado así porque fue
.C
sancionada por las cortes de alcalá.
Lo mas importante de éste texto es que establece un orden de prelación legal, o sea un orden
de aplicación de las diferentes fuentes jurídicas que estaban vigentes.
Es decir, de las diferentes fuentes vigentes ¿En que orden se van aplicando para resolver un
DD
pleito? entonces allí se establece que :
Primero hay que ir a lo que está previsto en el propio Ordenamiento de alcalá, si allí
no está la solución se aplican los fueros locales, y si ahí tampoco está prevista la
solución entonces se recurre al código de las partidas.
LA
I. Ordenamiento de alcalá
II. Fueros locales
III. Partidas
El ordenamiento de alcalá es muy importante porque por 1era vez le da vigencia legal a las
FI
partidas y 2do porque aunque se lo pone en 3er lugar (como supletorio) como su contenido era
mucho mas preciso, mas completo que las fuentes anteriores, casi siempre se terminaba
aplicando la solución que estaba en las partidas. De tal manera que el código de partidas va
extendiendo su aplicación de manera cada vez mayor.

El ordenamiento de alcalá tiene otras muchas disposiciones de carácter civil, penal, procesal,
pero lo que le da trasecendencia es este orden de prelación para la aplicación del derecho.
Estableciendo este principio que después va a ser mantenido, es decir que la disposición que
primero hay que buscar es la última, la mas nueva, y después se va yendo a las anteriores en el
orden inverso al que fueron sancionadas hasta las partidas (que quedan como límite
cronológico).
Y como punto final de ésta etapa podemos citar la pragmática del rey Juan II de Castilla de
1427, esta disposición permite citar con validez legal las opiniones de glosadores y
postglosadores anteriores a Bártolo.
Era el mas importante de los comentariatas.
37

Entonces se supone que los que vinieron después no tuvieron la misma autoridad, por eso es
que de Bártolo para atrás se permite citar esas opiniones en los textos legales, y ésto favorece
mas la difusión, el afianzamiento del derecho común.
Entonces el derecho castellano en el siglo XV no solamente queda unificado, sino que al

unificarse también políticamente los reinos de Aragon y Castilla, también tiene vigencia en toda
Espana y ese mismo siglo tambien va a tener principio de vigencia (o rigencia) en los reinos
americanos.
El derecho castellano en la modernidad:
OM
Hay que recordar que desde principios del siglo XV la dinastía de Trastamara reinaba en los 2
reinos mas importantes de España, es decir, tanto en Castilla como en Aragón.
En castilla en 1474 va a ser reina Isabel, mientras que en Aragón en 1479 va a ser Fernando.
Estos 2 príncipes se casaron 10 años años antes de tal manera que los 2 reinos quedan unidos
dinásticamente.
No se unifican, no se fuisonan en un solo reino, es decir Castilla sigue siendo Castilla y Aragón
.C
sigue siendo Aragón. Pero van a manetener los mismos criterios de organización politica, y asi
España queda virtualmente unificada a partir del foratalecimeinto del poder monárquico.
En 1492 se completa la reconquista con la toma de granada y ésta unidad terrtorial que así
DD
queda completada, tambien se va a consumar/continuar política y jurídicamente. Es decir,
desde el punto de vista territorial con la roma de granada, pero desde el punto de vista político,
los reyes católicos van a abuscar reemplazar o quitarle poder a la nobleza, a los municipios y en
lugar de eso, fortalecer la monarquía (esa era la característica propia de toda europa en esa
época, el fortalecimiento del poder de los reyes).
Y desde el punto de vista del derecho, se consolida el impulso del derecho real, es decir, la
LA
creación del derecho como una facultad/atribución del rey. Ejerciendo facultades legislativas de
manera directa o indirecta.
En otras palabras, se consolida el impulso del derecho real, es decir, el ejercicio de facultades
legislativas, la creación del derecho como atribución del rey ya sea de manera directa o
indirecta.
FI
Es decir, podían ser leyes propiamente dichas, que eran las que estaban promulgadas en
conjunto por el rey y las cortes, o sino eran pragmáticas, que eran normas dictadas por el rey,
ordenanzas que podían tener o no intervención de las cortes, y también había decretos, hasta
los llamados “autos” (disposiciones que tomaba el rey en conjunto con el consejo real, algo asi
como el gabinete de ministros.)

Lo importante es que el ejercicio de estas atribuciones jurídicas y legislativas, se va impulsando

la unificación de la legislación, para evitar que el derecho castellano se dispersara, es decir fuera
creciendo de manera desordenada, sin tener claro cuales normas estaban vigentes y cuales no.
Y por eso, una de las primeras medidas que toman los reyes catolicos, fue la de impulsar la
recopilación de todas las leyes y normas vigentes, tarea que le es encomendada al jurista
Alonso Diaz de Montalvo y que da como resultado las ordenanzas de castilla (Ordenanzas de
Montalvo) de 1484.
Son 8 libros en los cuales se distribuyen a veces un tanto imperfecta algo asi como 1160 leyes,
pragmáticas, ordenanzas tanto de derecho público como de derecho privado, poniendole una
pequeña nota al pie con el nombre del monarca/del rey que había promulgado esa norma.
38

Siempre hablando de los Reyes Católicos, en 1503 se confecciona “el libro de pragmáticas” que
con una finalidad recopiladora de esas fuentes de pragmaticas permite cubrir un vacío legal que
habia también en ese sentido.
Ahora bien, hay que tener presente que estos ordenamientos NO derogaban, NO anulaban la
legislación anterior. Esto puede parecer extraño hoy en día, pero todavía seguía vigente la
antigua tradición romana, según la cual, las leyes tenían un carácter sagrado por el cual no
debíaan ser derogadas, eran inspiradas por los dioses. Claramente ya nadie creía en los dioses
romanos, pero la tradición de “no derogar leyes” se mantenía, entonces cada que se creaba una
ley nueva se acumulaba a las anteriores; por eso es que seguía siendo importante depurar y
seleccionar el derecho vigente.
OM
Y en este sentido, un nuevo intento importante se va a ser a principios del XVI, cuando las
cortes reunidas en Toledo le encargan depurar, seleccionar el derecho a Juan Lopez de Palacios
Rubio (1502) uno de los juristas mas importantes de ese momento. El resultado de ésta obra
fueron las llamadas “LEYES DE TORO”, que se conocen con ese nombre porque fueron
sancionadas en 1505 por las cortes reunidas en toro, con motivo de la muerte de la reina isabel
y con el juramento de la nueva reina de Castilla, su hija Juana.
.C
Las leyes de toro son dispociones sobre todo de derecho civil, es decir, derechos de las
personas, derechos de los hijos, de las mujeres, también regula el “mayorazgo” (o sea la
sucesión preferencial para el hijo mayor), pero tambien en ésta norma se corregían los errores,
DD
las lagunas que tuviera todo el derecho anterior, es decir, las partidas, los fueros locales, las y el
propio ordenamiento de montalvo, siempre siguiendo el orden de prelación de alcalá (en este
caso entonces, esto se extendía a toda la península, a toda España y también a los reinos de
américa que hacía poco habian sido incorporados a la corona castellana.
ENTONCES, ESTOS 2 SON LOS ORDENAMIENTOS MAS IMPORTANTES DE ÉSTA ÉPOCA.

LA
Pero ademas de éstos 2 ordenamientos generales, los reyes católicos tambien se van a
preocupar por el ejericio de la abogacía, que era un oficio que venía teniendo mucha
importancia en ese momento, y por eso en 1495 se sanciona un relgamento muy completo para
el ejercicio de la abogacia y la procuración.
FI
La abogacia venía teniendo mucha importancia, por un lado por los estudios en las
universidades de Salamanca y de Palencia, tambien porque cada vez eran mas importantes los
abgados estatales, y porque venían aumentando las actividades económicas y sociales de las
ciudades. Por eso se sanciona éste reglamento que incluye conceptos o temas que pueden
parecer muy modernos para la época, como la matriculación, el registro, las obligaciones de

mantenerse actualizado por parte de los profesionales, responsabilidad por daños que se
causaran al cliente por impericia o negligencia (lo que hoy llamamos mala praxis).
En 1499 se va a promulgar una ordenanza destinada a la formación de los abogados del reino.
Y por último en el 1500 se publican lo que se conoce como “Los capítulos para los juicios de
residencia”, era un procedimiento para controlar la actuación de los funcionarios después de
que terminaran su actuación.
En los reinados siguientes (ya no los reyes católicos), los esfuerzos por unificar el derecho se van
a mantener a través de otros ordenamientos legislativos.
39

Como sabemos, debido a la incapacidad de Juana termina asumiendo como rey Carlos de
Habsburgo, hijo de Juana, y luego de Carlos viene su hijo Felipe II (de la dinastía de los
habsburgo).
Durante el reinado de Carlos I, las cortes habían definido la necesidad de continuar

ordenando/reuniendo y depurando las diferentes normas. Los trabajos entonces se van a iniciar
durante el reinado de Carlos I con los trabajos del jurista Lopez de Alcocer, pero van a continuar
en el reinado siguiente (Felipe II) con otros letrados como Galíndez de Carvajal o Bartolome de
Atienza.
Finalmente el consejo de Castilla, en 1567 aprueba el texto definitivo de “la nueva recopilación
de leyes de los reinos de españa” conocida como “NUEVA RECOPILACIÓN”.
OM
Son 9 libros, agrupando las leyes por materias, dividiendolas en títulos en leyes, y poniendo un
epígrafe o una nota con la fecha y autor de cada una de esas normas.
Este texto estaba basado en las leyes de toro, tomaba como antecedente todos los
ordenamientos que dijimos antes hasta las partidas.
.C
Con posterioridad, se hicieron varias revisiones de esta nueva recopilación, pero de todas
maneras va a quedar insuficiente, ya que a medida que se van dictando nuevas normas la nueva
recopilación va a quedar anticuada, por eso es que a principios del XIX con Carlos IV (dinastia de
los borbones) se va a realizar otro ordenamiento legislativo.
DD
Este trabajo es preparado por el jurista Juan de la Reguera y se lo concoe como “la novísima
recopilación de las leyes de España” (1805), que actualizaba la lesgilación contenida en la nueva
recopilación e incorporaba todas las normas posteriores.
Reitera el orden de prelación anterior (empezando por las últimas normas, despues los fueros y
hasta llegar a las partidas).
De acuerdo con las ideas mas racionalistas, mas estatistas propias de la época, en este texto se
LA
deja de lado el uso del derecho romano justinianeo y las opiniones de los glosadores. En el siglo
XIX, de acuerdo con las ideas mas racionalistas, se va dejando de lado todo esto.
Esta novísima recopilación era un texto de calidad inferior a la nueva recopilación, tenía
defectos, pero tenía el valor de presentar un panorama bastante completo de todo lo que era el
FI
derecho español hasta el siglo XIX.

Este texto se sanciona simultáneamente a los procesos de independencia de América, es muy
dudoso que haya tenido vigencia en el mundo hispaniamericano.
De ésta manera terminamos con el estudio del derecho castellano. A esta altura entonces ya

unificado y vigente para toda la península.
3-09
DERECHO CASTELLANO:
El derecho Indiano es como una especia de reciclado del derecho castellano en América. O sea,
a partir del siglo XV cuando los europeos llegan a un nuevo continente, ese derecho castellano
que estudiamos se va a trasladar con una serie de modificaciones a América.
Por eso hoy vamos a estudiar el origen histórico ¿Cómo se dió esa llegada de los españoles a
América? ¿Cuáles son sus fundamentos iniciales? ¿Cuáles son las primera discusiones que se
dan? Y vamos a continuar luego con el derecho indiano, o sea las instituciones políticas, sociales
40

económicas, judiciales, es decir el desarrollo del derecho indiano propiamente dicho en los
siglos XVI XVII y XVIII.
Origen histórico del derecho indiano:
En este sentido, hay que tener presente que hasta el siglo XV todo el movimiento europeo
estaba prácticamente limitado al mar
mediterráneo.
Hasta el siglo XV el mundo conocido por los
europeos se limitaba un poco más que la
Cuenca del Mediterráneo, la costa africana
OM
y algunos puntos aislados de Asia (China,
Japón y la India).
El océano atlántico era para los europeos
algo totalmente desconocido, pero también
era como una frontera misteriosa y hasta
peligrosa, porque había leyendas sobre
monstruos marinos, estaba la idea de que
.C
el calor, en algún momento, podía matar a
cualquiera.
Pero a partir de ese siglo se empieza a mostrar más interés de acuerdo con las nuevas
DD
inquietudes qué anunciaban la llegada del renacimiento. Es decir el hombre del renacimiento se
caracteriza por “querer conocer”, “por querer dominar”, “por obtener riquezas” y en este
orden de valores esa “frontera” del Atlántico dejó de ser considerada como algo inaccesible. Y
ese mundo empezó a ser conocido.
El primer país europeo que va a comenzar a navegar por el Atlántico va a ser Portugal.
LA
Portugal está sobre el atlántico y por eso resultó casi natural que fuera el primer país europeo
en navegar por las aguas del Atlántico.
Empiezan ocupando la costa africana más cercana, luego las islas mas próximas como las Azores
y Madeira.
Y por esos años, ya a mediados del siglo XV, también Castilla va a empezar ha mostrarse
FI
interesada, va a empezar con los primeros viajes atlánticos.

Y ante estos avances de Castilla, Portugal solicita la intervención del Papa. Ya que todavía estaba
vigente la tradición medieval de que fuera el Papa el que arbitrara en los conflictos entre reyes
cristianos.
Entonces Portugal para asegurar los derechos que sostenía tener hasta ese momento le pide al

Papa Nicolás V que intervenga y en 1455 va a dar la bula romanus pontifex que le otorga a
Portugal derechos exclusivos sobre las costas y mares del África.
Durante esta época también se va a producir otro hecho muy importante qué va a impulsar
definitivamente los viajes por el Atlántico en lugar del Mediterráneo. En el año 1453 se produce
la toma de Constantinopla por los turcos. Constantinopla era el último resto que quedaba del
antiguo imperio romano de oriente, estaba ubicada en la intersección/en la frontera entre
Europa y Asia, y desde hacía tiempo venía siendo sitiada por los turcos que finalmente la toman
en el año 1453.
Y la toma de Constantinopla por los turcos va a significar la total interrupción de las
comunicaciones de Europa con Oriente. Los turcos eran anticristianos, entonces no permitió el
paso de nadie que tuviera que ver con el cristianismo por sus territorios.
Hay que recordar que desde hacía varios siglos los países europeos tenían comercio con los
territorios de Asia y ese comercio era terrestre, a través de caravanas que atravesaban el Asia, y
41

de la India y de la China traían productos que eran muy requeridos por la burguesía europea,
como por ejemplo: perlas, sedas, especias.
Y ese comercio queda ahora interrumpido por la toma de Constantinopla.
Y ante ésta situación surgió la necesidad de encontrar otra ruta para llegar a eso que los
europeos llamaban “Las Indias”, cómo se compraba genéricamente a todo Oriente.
Entonces los portugueses van a continuar con ese plan que tenían de ir bordeando la costa
africana ya que suponían que cuándo llegarán al sur de África podrían después tomar hacia el
este y llegar hacia las Indias.
Así fue como en definitiva van a continuar bordeando la costa africana en 1488 van a llegar al
OM
sur de África (Bartolomé Díaz llega al punto Sudáfrica) que se llama cabo de las tormentas y que
luego se conoce como “cabo de buena esperanza”, luego van a cruzar el océano Índico y llegan
a la India en 1498 con Vasco Da Gama.
Pero a esa altura ya se ha producido otro hecho más importante protagonizado por los
españoles (por Castilla). Porque mientras portugueses seguían esa ruta de llegar a Oriente
navegando hacia el Oriente, otros europeos también pensaban que se podía llegar a la India
.C
navegando hacia Occidente, o sea cruzando el océano Atlántico (hasta ese momento
totalmente desconocido). Se suponía que navegando hacia Occidente se podía cruzar en poco
tiempo ese oceano y llegar a las costas de la China, a las cotas del asia, a eso que se conocida
genéricamente como “Las Indias”.
DD
Pero cuando Castilla empieza a navegar por Atlántico, los portugeses continúan afirmando
tener derechos exclusivos sobre eso, y por eso es que en 1479 Castilla y Portugal firman el
TRATADO DE ALCAÇOBAS que de alguna manera ratifica lo que ya el Papa había establecido en
la bula romano pontifex, es decir Castilla le reconoce a Portugal derechos exclusivos sobre la
costa africana, le reconoce a Portugal el dominio de las islas Azores, de las islas de Cabo Verde,
LA
pero Portugal le reconoce a Castilla el dominio de las Islas Canarias (también ubicadas en el
Atlántico cerca de la costa africana a la altura del Ecuador) y que los españoles habían ocupado
el siglo anterior.
Y ese reconocimiento va a ser muy importante para Castilla, para esa política exterior
castellana, ya que va a impulsar definitivamente el interés de Castilla por los viajes atlánticos, ya
FI
que las canarias van a ser la escala fundamental para los barcos que despues quisieran
continuar navegando por el Atlántico.
Como decíamos, mientras los portugueses los años siguientes siguen descendiendo por la costa
africana hasta concluir en la India, había otros europeos que sostenían que se podía llegar a las

Indias navegando por Occidente, y uno de los que estaba convencido de eso era CRISTOBAL
COLON.
Era un marino de origen genovés, que había estado mucho tiempo al servicio de Portugal.
Había hecho varios viajes al servicio de la corona portuguesa, allí había navegado por el oceano
Atlántico, tenía varios mapas, inclusive tenía varios datos que aseguraban que se podía llegar a
las Indias cruzando el océano Atlántico.
DATO Ya para ese momento, los marinos, los científicos en general sabían perfectamente que
la tierra era redonda, eso de que la tierra era plana o que estaba sostenida por
elefantes y una tortuga era una leyenda que tal vez algunos creyeran, pero la gente
más o menos instruida sabían perfectamente que la tierra era redonda.
42

Colón le presenta su proyecto de cruzar el Atlántico a Portugal pero, los portugueses estaba
avanzados en sus exploraciones por la costa africana y entonces no les interesa.
Por tanto, Colón que se dirige entonces a Castilla (sabiendo que en castilla también había
interés por los viajes atlánticos) les presenta su proyecto y al principio una junta de estudiosos
no acepta su plan no estaban convencidos, pero va a encontrar una mayor receptividad en la
reina Isabel.
DATO Recordemos que en la península Ibérica había 2 grandes reinos cristianos: Castilla y
Aragón. Había otro más que Navarra pero estaba prácticamente absorbido por Aragón.
Todavía subsistía en el sur el reino musulmán de Granada. Y estaba también el reino de
Portugal.
OM
La reina de Castilla en 1479 era Isabel de trastámara estaba casada con el que iba a ser
poco después rey de Aragón, Fernando y así entonces la misma familia de trastámara
reinaba tanto en Castilla como en Aragón, eran los llamados Reyes Católicos.
A esa altura estaban terminando la reconquista, estaban sitiando Granada.
Y ante la propuesta de Colon la reina Isabel se muestra un poco más interesada, pero le pide a
Colón a que espere a que 1erp terminen con la toma de Granada, y eso se produce en enero de
.C
1492. Entonces inmediatamente Castilla acepta el plan de Colón y las 2 partes (colon e isabel)
suscriben las CAPITULACIONES DE SANTA FE.
Se llaman así por el lugar donde se va a firmar que es a las afueras de Granada
DD
y allí quedan definidas las condiciones en qué se va a hacer la expedición de Colón.
✓ Castilla se compromete a patrocinar económicamente el viaje (a financiarlo).

✓ A cambio de eso va a adquirir el dominio de aquellos territorios nuevos que Colón
descubriera.
✓ Le dan a Colón el título de almirante y virrey vitalicio y hereditario (de todas esas
LA
tierras).
✓ Le dan a Colón un porcentaje de las ganancias, qué eventualmente se obtuviera.
Estas capitulaciones son el 1er documento institucional del derecho indiano.

Muchas de las funciones, muchas instituciones posteriores de las Indias se van a derivar de este
FI
acuerdo, una especia de contrato.
En agosto del año 1492 parte Cristóbal Colón y después de un trayecto bastante azaroso
cruzando el Atlántico, y el 12 de octubre llega a tierras que suponían eran las Indias asiáticas,
pero que en realidad eran un continente nuevo, totalmente desconocido hasta entonces y qué

definitiva se interponía entre Europa y Asia.
Y esa fecha se la conoce entonces como el DESCUBRIMIENTO DE AMERICA, porque por mas que
América estuviera poblada es con la llegada de Colon y los españoles, es decir que es puesta en
contacto con el mundo, es sacada de ese desconocimiento que había.
Lo que nos interesa concretamente es que Colón vuelve de este primer viaje (porque hizo 4) y
estas tierras descubiertas van a ser objeto de un litigio diplomático entre Portugal y Castilla.
Ya que los portugueses van a afirmar qué tanto la bula romanus pontifex de 1450, como el
tratado de alcaçobas 1479, les daban a ellos derechos exclusivos sobre todas las aguas
atlánticas y por lo tanto las tierras a las que Colón había llegado estaban dentro de su dominio,
dentro de su jurisdicción.
43

Castilla va a rechazar esta interpretación sosteniendo que los derechos de Portugal se limitaban
a lo que era la costa africana, o sea Castilla reivindicaba su derecho, su libertad para todo lo que
estuviera hacia el oeste.
El derecho internacional de la época, como dijimos, le reconocía al papa la facultad, la
posibilidad de arbitrar en los conflictos entre los Reyes cristianos.
DATO Este era un poder muy antiguo que se venía ejerciendo por parte del papado, por
ejemplo cuando en el siglo XII se le concede Irlanda a los Reyes de Inglaterra. Y las
bulas que le otorgaron a Portugal derechos sobre África (que ya mencionamos).
Esta era una tradición medieval, que le reconocía al Papa la suprema autoridad sobre
todo el orden mundial o por lo menos sobre todo el orden Cristiano.
OM
De acuerdo con esta tradición, los Reyes Católicos solicitan la intervención del Papa que en esa
época era Alejandro VI, un Papa de origen aragonés, su nombre original era Rodrigo de Borgia, y
los italianos lo llaman Borgia.
Entonces a este papa recurren los españoles para legitimar sus derechos sobre las tierras
descubiertas por Colón. Y atendiendo este pedido el Papa en mayo de 1493 va a otorgar la bula
Inter Caetera o también conocida como bula de donación, por la cual se le reconoce a Castilla, o
.C
mas exactamente a la monarquía castellana, el dominio sobre las tierras descubiertas o por
descubrirse. Con la obligación/condición de promover en ellas la religión cristiana.
Porque lo que le interesaba al papa era la evangelización, ya que era la autoridad que tenía
fines espirituales, por eso es que le otorga el dominio a Castilla con esa obligación.
DD
Aunque la bula resultaba un tanto imprecisa, es decir no estaba muy claro en definitiva donde
empezaban o determinaban esos dominios, cuales eran los límites de esos territorios a los que
el papa se refería, por eso se le pide al Papa una aclaración y así es como va a aclararlos en una
segunda bula, lo que se conoce como la segunda bula Inter caetera o bula de demarcación
(porque establece un límite preciso) en el año siguiente, donde dice que le corresponden a los
LA
españoles todos los territorios que estuvieran situados al oeste de una línea vertical ubicada a
100 leguas de las islas Azores o Cabo Verde indistintamente.
Pero esto NO va a terminar con el litigio porque, por un lado ésta demarcación tomaba como
referencia 2 puntos indistintos: Azores o Cabo Verde y no estaban a la misma altura o longitud.
FI
Y por el otro lado, los portugueses seguian insistiendo, no querían perder las posibilidades que
ofrecía ese descubrimiento y por eso seguían insistiendo/argumentando que sus derechos
venían del tratado de alcaçobas y que Castilla no tenía derecho más que a las Canarias.
Por eso es que Castilla y Portugal sin la intervención del Papa van a ponerse de acuerdo en el
mes de junio de 1494 con la firma del TRATADO DE TORDESILLAS.

Por el cual, esa línea vertical divisoria que había establecido el Papa en la bula de
demarcación se corre hacia el oeste, es decir NO a 100 leguas sino a 370
leguas de las islas de Cabo Verde y quedan como única referencia.
Como vemos en el mapa cómo queda en definitiva esa

primera gran división del mundo, que se hace entre
Castilla y Portugal.
Podemos ver que esa línea divisoria que antes pasaba por
el océano atlántico ahora se corre hacia el oeste, entonces
vemos lo que le corresponde a Castilla (verde mas oscuro),
y lo que le queda a Portugal teóricamente (verde mas
claro).
44

DATO Los reyes católicos suponían que al correr la línea ellos también se beneficiaban porque
eso les daría el dominio de las tierras asiáticas proveedoras de las especias. O sea si
bien en un sentido se perjudicaron, porque esto le va a permitir a los portugueses
derecho sobre Brasil, también de alguna manera España o Castilla se benefició porque
así va a obtener el dominio de varios territorios en el Pacífico sur, fundamentalmente
Filipinas.
Y así quedó resuelta esta cuestión de límites como consecuencia del descubrimiento de
América.
OM
1eros fundamentos jurídicos que van a tener estos territorios sobre los que Castilla ha adquirido
el dominio (condición político-jurídica de las Indias):
Como decíamos recién, las bulas papales le otorgaron las tierras descubiertas a la corona de
Castilla, es decir las Indias eran una posesión de la corona castellana, eran jurídicamente lo que
podemos llamar bienes reales o bienes públicos de los reyes, o sea bienes que NO podían ser
transferidos.
.C
Pero más allá de esta condición jurídica general de bienes reales públicos, incorporados a la
corona de Castilla, las Indias también tenían una condición jurídica más específica qué está más
relacionada con su organización institucional.
Tenemos que tener claro que en un principio se suponía que esas nuevas tierras se limitaban a
DD
unas pocas islas, unas islas en medio del mar, nadie suponía que detrás de ellas había todo un
continente. Por lo tanto en los primeros años esas tierras descubiertas o que creeían que eran
las Indias tenían las mismas leyes, las mismas autoridades que el Reino de Castilla.
Es decir, se les dió el tratamiento como si fueran una simple extensión del territorio de Castilla,
como cualquier otra región peninsular que estuviera dependiendo de la corona de Castilla.
Ej: Como si fuera Granada las Islas Canarias.
LA
Pero a medida que van sucediéndose los descubrimientos, a media que se toma conciencia de
la dimensión de esos territorios y de sus problemas específicos, también se va haciendo
necesario darle a estos territorios una personalidad jurídica propia, es decir instituciones,
autoridades, leyes propias diferentes de Castilla.
Y así entonces las indias se van configurando como reinos distintos de Castilla, reinos
FI
independientes entre sí y unidos por la corona (la corona de castilla era el vinuclo que unía a las
indias con castilla y las indias entre si).
Las indias eran reinos autónomos, o sea cada reino tenía sus propias autoridades y su propio
derecho, lo que implica que lo único en común que tenían con castilla y con los demás reinos
peninsulares era la persona del rey, es decir, tenían el mismo rey. Era una unión real. Aunque

esa autonomía era limitada, porque como ya veremos, las máximas autoridades de las Indias no
estaban en las Indias sino que estaban en Castilla.
DATO Es muy parecido a lo que Inglaterra va a hacer primero con Escocia en 1707 con lo que
queda conformado el “Reino Unido” y después lo que va a hacer con países como
australia o canada y formando lo que se llama el “common wealth”. Entonces, esto que
los ingleses descubrieron en el siglo XIX, los españoles lo habian descubierto 700 año
antes, una unión en la persona del rey.
Aunque esta condición jurídica quedó un poco desplazada/desvirtuada en la práctica, sobre

todo cuando en el siglo XVIII cambia la dinastía y los borbones van a establecer un gobierno
fuertemente centralizado, que si no era colonial se parecía bastante. Y por eso es que quedó un
poco la idea de definir a toda la época hispánica como la época de la colonia, la época colonial,
pero en realidad nunca lo fue.
45

CUESTION DE LOS JUSTOS TITULOS (de dominación):
Fue una discusión, una polémica que se dio en España entre los propios españoles respecto de
la legitimidad legal y moral que tenía dominio de españa sobre América.
Para enteder ¿Como se llegó a esto? Tenemos que empezar por aclarar que en los 1eros años
posteriores a la llegada de Colón NO existieron mayores discusiones (a nivel internacional)
sobre los derechos de Castilla. Porque la autoridad del papa era unánimemente respetada y por
tanto la cesión hecha por las bulas no tenía mayores objeciones.
También, más allá de la intervención del Papa, tenía principios jurídicos que desde
antiguamente se aceptaban, por ejemplo: el derecho del descubridor (o sea el que descubre
OM
una cosa puede legítimamente considerarse dueño de ella. Y todavía este principio es válido), el
derecho de conquista (el derecho de ocupación territorial y también era considerado como un
título justificativo sin otros documentos legales).
Por eso decimos que en esos primeros años siguientes a la llegada Colón, no existían mayores
cuestionamientos desde el punto de vista internacional. A la corona de Castilla le bastó con la
ocupación material y con la donación papal como títulos de dominio justificativos suficientes
para las Indias.
.C
Pero sin juicio de esa aceptación internacional, el dominio de Castilla empezó a ser cuestionado
por los propios españoles, es decir por los mismos españoles (específicamente por los religiosos
que habían sido enviados a las Indias para la acción evangelizadora).
DD
Como sabemos, Castilla debía ocuparse de la evangelización y por eso que en principio fueron
enviados distintos religiosos a las Indias para cumplir con esa condición, y ellos vieron que los
indígenas, a los indios americanos eran objeto de malos tratos por parte de los españoles
(conquistadores) y por eso protestaron ante la corona, cuestionando el derecho al
sometimiento de los indios.
LA
Hay que tener presente algo que vamos más adelante, que desde principio para organizar el
trabajo de los indios se estableció un sistema de encomiendas, es decir que los indígenas eran
encomendados y agrupados a un español para que éste se ocupara de su instrucción religiosa y
de su educación en general, y a cambio de eso el indio debía trabajar para ese español.
Esa relación fue la que originó malos tratos a los indios y eso originó a su vez las quejas de estos
FI
religiosos.
Fue el dominico Antonio de Montesinos el que empezó esta polémica con un famoso sermón
en la misa de Navidad 1511 en la isla “la española” (isla que actualmente comparten República
Dominicana y Haití). Allí estaban en ese momento las primeras grandes autoridades españolas y

delante de ellos, en la misa de Navidad de 1511 Montesinos va a reprocharles los malos tratos y
la falta de derecho que tenían para tratar de esa manera a los indios.
Y las críticas, las quejas, las protestas fueron tan importantes, causaron un gran impacto que la
discusión pronto se trasladó a España, a tal punto que el rey Fernando el Católico intervino
personalmente en la cuestión.
Montesinos se presentó ante el rey de España que lo recibió y escuchó sus quejas y vale la pena
aclarar que Fernando el Católico era rey regente, o sea era rey de Castilla por título propio, pero
entre 1506 y 1516 actuó como regente, despues de la muerte Isabel, en nombre de su hija
Juana.
Entonces, dijimos que Fernando recibe a Montesinos y a otros religiosos, y como consecuencia
de esto va a convocar a una Junta, a una reunión de letrados, de teólogos, y como resultado de
esto en 1512 qué sancionaron las LEYES DE BURGOS.
46

Le ponían límites a la acción de los encomenderos, prohibiendo el maltrato a los aborígenes.
Pero esto no fue suficiente, porque como ya veremos una cosa era lo que se sancionaba en
España y otra cosa era lo que pasaba en América. Entonces a pesar de estas leyes continuaron
los malos tratos, los incumplimientos por parte de los encomenderos y esto llevó a nuevas
quejas, a nuevas protestas por parte de los religiosos pero en este caso encabezados por
Bartolomé de las Casas.
Era otro dominico, que se había hecho dominico de grande antes había sido encomendero y
ahora se puso a favor de los indios, a tal punto que los cuestionamientos sobre la forma de
tratar a los indios derivó en cuestionar los propios derechos de Castilla al dominio territorial.
Es decir, con Bartolomé de las casas el tema da un salto, cambia el eje de la cuestión porque
OM
hasta ese momento lo que se discutía era exclusivamente el maltrato a los aborígenes, pero
Bartolomé de las casas lleva el tema más allá, directamente niega el derecho de Castilla a la
posesión territorial.
Y así explotó esto que se llamó la CUESTIÓN DE LOS JUSTOS TÍTULOS.

Fue una discusión que se dió entre los propios españoles, sobre la legitimidad, la posesión de
los territorios descubiertos.
.C
Frente a éstas críticas la corona de Castilla que tenía como rey a Carlos I de España y Carlos V en
Alemania, nieto de los reyes católicos, argumentaba como principal justificación legal la bula
Inter caetera el Papa Alejandro VI.
DD
Pero Bartolomé de las casas y otros religiosos también muy extremistas, afirmaban que las
bulas NO podían dar derecho al dominio territorial, el Papa no tenía poder para entregar tierras
que estuvieran habitadas, en todo caso el Papa lo que podía hacer era encomendar la
evangelización, pero NO incluir el derecho al dominio territorial.
Frente a este planteo los letrados, los juristas de la corona (como Sepúlveda y Palacios Rubio),
LA
lo que contestaban era que el Gobierno político era una condición implícita y necesaria para
poder cumplir con la evangelización.
Es decir, si no se daba el dominio territorial, la organización preexistente de los indios hubiera
hecho imposible la predicación religiosa. Era necesario primero imponer el dominio para
después poder evangelizar.
FI
Esta discución duró varias décadas, pero se podía observar que realmente había un
compromiso por parte de los españoles a establecer un orden jusuto, no solamente estaba la
intervención del papa de por medio, sino que había realmente una vocación por establecer un
orden justo, más allá de errores, más allá de abusos que se cometían en las Indias en contra de

lo que la corona quería. Pero como dijimos, la discución va a durar varias décadas sin encontrar
una solución y para encontrarle una salida a la cuestión fundamental la intervención un poco
más adelante de otro dominico Francisco de Vitoria.
» Teólogo de la Universidad de Salamanca

» Su pensamiento lo conocemos a través de “Las reelecciones”, que son
apuntes de sus clases tomadas por sus propios alumnos de la
Universidad de Salamanca alrededor de 1540.
Victoria dice qué efectivamente los títulos de Castilla no debían fundarse en las bulas papales,
que eran solamente en todo caso un derecho para predicar la fe y protegerla, sino que existían
otros títulos que justificaban mejor el dominio de las Indias, que eran mas válidos y que eran
títulos fundados en el derecho natural y por eso eran más válidos, por eso eran “justos títulos”.
47

Como sabemos, hay una diferencia de jerarquía, de validez entre lo que es el derecho positivo y
el derecho natural. Se supone que el derecho natural es superior al derecho positivo.
Y aquí tenemos por un lado las bulas del Papa que eran derecho positivo (porque eran escritas)
pero frente a ellas Vitoria decía que existían otros títulos fundados en el derecho natural y por
eso eran “justos títulos” más validos.
Los derechos naturales que les correspondían a los españoles eran:
- La libertad de navegación, lo que llamaban la libertad de puertos y mares o ius
comunicationis.
O sea, el derecho de viajar. Los españoles tenían el derecho natural de viajar a las indias
y quedarse en ellas, y eventualmente comerciar. Los pueblos preexistentes (aborígenes)
OM
debían respetar ese derecho natural, y en caso contrario podían ser obligados.
- El derecho a la evangelización (les correspondía en su carácter de cristianos) el ius

evangelizandi. Todo cristiano tiene el derecho y a la vez la obligación difundir la fe,
tiene el derecho y la obligación de procurar la conversión, la evangelización de los no
creyentes. Y los aborígenes podían aceptarla o no, pero NO podían impedirla, porque
en ese caso, dice a victoria, era una causa de guerra justa y eventualmente quitarle sus
.C
tierras.
Es decir, le reconoce a los indios el derecho sobre sus tierras, pero también ese derecho
está subordinado al derecho superior, a la evangelización.
DD
- El otro título se fundaba en razones de humanidad se llamaba ius temperandi. Que
tiene que ver con proteger y rescatar a esos otros indios que eran tomados como
esclavos. Porque como sabemos, entre los aborígenes americanos existía a un estado
de guerra permanente y aquellos que eran capturados eran tomados como esclavos o
eran víctimas de sacrificios humanos entonces lo que decía victoria era que por razones
de humanidad también los españoles tenían la obligación de proteger, de defender, de
LA
rescatar a esos que eran tomados como esclavos o que eran objeto de sacrificios
humanos u otras prácticas similares. Esa defensa de los más débiles era también un
derecho natural .
Y también se argumentaban las JUSTAS CAUSAS.

FI
Mas que como “justox títulox” también se hablaba de JUSTAS CAUSAS, con un carácter más
secundario, más subsidiario, que tenían que ver con la civilización los habitantes preexistentes
en América.
Es decir, los pueblos preexistentes tenían costumbres muchas veces contrarias a la propia

naturaleza humana, eran costumbres primitivas caracterizadas, como deciamos recién, por los
sacrificios humanos, por la esclavitud, el canibalismo, y ese primitivismo hacía necesario
primero la civilización de esos pueblos, es decir, que el rey de Castilla actuara como una especie
de tutor, de protector.
O sea ese primitivismo de los indios hacía necesario el gobierno político para educarlos, para
instruirlos y después en todo caso para proceder a la evangelización (antes de explicarles que
había un dios había que explicarles que no debían comerce a otro).
Si los indígenas se oponían a esto también era natural obligarlos a aceptar esa instrucción.
Vitoria no era contrario al dominio de Castilla, cómo lo era como era Bartolomé de las casas, en
todo caso lo que criticaba era el modo de hacerlo. El justificaba la ocupación, el dominio, la
guerra justa, en caso de lo que él llamaba “injurias al derecho natural y al derecho de gentes”.
Es decir, Vitoria entendía que para los indios era preferible un buen gobierno por parte del Rey
de Castilla que dejarlos librados a su primitivismo cultural.
48

Por eso es que intentó aportar títulos de dominio que considerara más solidos, más irrefutables
por estar basados en el derecho natural.
Por un lado podemos decir que éstas ideas de Vitoria en gran medida van a inspirar las leyes
nuevas de 1542, que van a ser protectoras para los indios, aunque como ya veremos también
fueron en gran medida desobedecidas.
Y Por otro lado también hay que decir que a esta altura las cosas habían cambiado desde el
punto de vista internacional, porque a mediados del siglo XVI habían surgido el protestantismo (
qué tiene como una de sus principales tesis en negar la autoridad del Papa) por eso la posesión
territorial hasta ese momento fundada en las bulas papales dejó de ser respetada por otros
países de europa, y por eso otros países europeos comenzaron a ocupar tierras americanas que
OM
todavía no estaban pobladas por los españoles.
Pero el tema de los justos títulos no fue en sí mismo un problema internacional, sino una
discusión entre los propios españoles.
La discusión de los justos títulos entonces se refiere al dominio territorial, es una discusión
sobre el derecho de Castilla al dominio, no es sobre los indios propiamente dicho, en todo caso
se podría decir que el disparador del debate fue el maltrato a los aborígenes, pero la cuestión
.C
de fondo no fue esa sino que fue una mas amplia.
7-09
DD
FUENTES MATERIALES DEL DERECHO INDIANO:
Hoy vamos a ver la organización política, social, económica de esos reinos de indias.
Por lo pronto, hoy vamos a ver la organización política, es decir EL GOBIERNO DE LAS INDIAS.
Los reyes católicos que habían protagonizado, como vimos, los hechos que tienen que ver con
LA
el descubrimiento de América, van a reinar hasta principios del siglo XVI. Isabel muere en 1504,
queda como regente de Castilla su esposo Fernando, y a la muerte de éste luego de una
transitoria regencia del cardenal ciseneros, asume como rey Carlos de Habsburgo (hijo de Juana
que estaba incapacitada para reinar). Carlos, por el lado del padre, también había heredado la
corona imperial de alemania, por eso se lo conoce como Carlos I en España y Carlos V en
FI
Alemania.
Y así se inicia en España la dinastía de los Habsburgo o Austrias, que con los 2 primeros Carlos y
Felipe, van a llevar a España a su máximo esplendor, que después va a comenzar a decaer con
sus sucesores llamados “austrias menores” y luego a va empeorar con el cambio de la dinastía.

PRESUPUESTOS DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA INDIANA:
Entonces, a partir del siglo XVI tenemos a los Habsburgo en España y en sus reinos de indas. Y a
estos reinos de indias, los presupuestos básicos de la organización política van a ser, por un
lado, los que ya mencionamos la clase pasada, autonomía política y descentralización
institucional. Es decir, que las indias eran reinos autónomos que estaban unidos a Castilla en la
persona del rey, y tenían organismos políticos descentralizados. Entonces lo único que tenían
en común con los demás reinos hispánicos era el rey. Pero ademas de eso cada reino tenía sus
propias instituciones.
Y la otra característica, es la unidad del poder. El poder es uno solo, residía en una única fuente
que era el rey y que a su vez lo recibía de dios. Y el rey lo delegaba/descentralizaba en
organismos inferiores.
49

NO se pensaba el actual esquema de la división de poderes, no se diferenciaban organismos de

gobierno o ejecutivos, organismos legislativos o judiciales. Sino que todos tenían competencia
para entender en lo que correspondía a cada cargo.
O sea los que tenían una función de gobierno tenían, al mismo tiempo, la facultad de dictar las
normas que correspondieran a esa área/función. Y también intervenían en los asuntos judiciales
que tengan que ver con esa función.
TODOS GOBERNABAN UN POCO, TODOS LEGISLABAN UN POCO Y TODOS JUZGABAN UN POCO.
Había 4 grandes áreas de acción del estado: gobierno, justicia, guerra y hacienda. Pero no habia
una correlativa división de funcionarios para cada una, sino que había muchos casos
OM
funcionarios que intervenían en 2 o en 3 de esas funciones.
Muchas de las características de la organización indiana, sobretodo ésta que estamos diciendo,
despues se va a transmitir en la organización política argentina del siglo XIX. Por eso es muy
importante tener claro como era su organización.
Entonces, dijimos que Carlos I y Felipe II (austrias mayores) son los que van a reinar durante
.C
todo el siglo XVI aprox y en sus reinados se va a establecer la organización política que van a
tener los reinos de indias.
Tenemos que diferenciar dentro de ésta organización política, entre las autoridades u órganos
DD
de gobierno a los METROPOLITANOS de los PROPIAMENTE INDIANOS.
I. METROPOLITANOS:
O también llamados “peninsulares” eran los que tenían sede en la península, o sea los
que estaban en castilla.
Eran los mas importantes, es decir, eran jerárquicamente superiores, dictaban las
LA
normas o medidas fundamentales para las indias.
II. PROPIAMENTE INDIANOS:

Eran los que estaban en américa.
Eran las que gobernaban de manera directa, es decir, eran quienes aplicaban esas
FI
disposiciones que venían de Castilla, y también la que se iba dictando en las indias.
De esas instituciones, la mas importante era el REY (que unía los reinos indianos con castilla) y
luego los 2 organismos mas importantes, en los que el rey delegaba su autoridad: CONSEJO DE
INDIAS y LA CASA DE CONTRATACIÓN. Ambos eran metropolitanos, es decir que sus sedes

estaban en la península.
CONSEJO DE INDIAS:
En los años inciales, los temas que tuvieran que ver con las indias eran resueltos por el CONSEJO
DE CASTILLA. Era una especie de gabinete que tenía el rey.
Pero los problemas de las indias fueron tomando un volumen, una complejidad que hizo que
dentro del consejo de castilla se creara en 1519 una comisión especial que se llamó CONSEJO
DE INDIAS.
Y como los asuntos de las indias seguían aumentando, en 1524 ese Consejo de Indias tomó
carácter independiente (ya que hasta ese momento dependía del Consejo de Castilla), es decir,
se separa del de Castilla y toma el nombre de REAL Y SUPREMO CONSEJO DE LAS INDIAS.
Y fue entonces la máxima autoridad para las indias, es decir, la mas alta autoridad política,
legislativa y judicial para las indias. Era el órgano a traves del cual se gobernaba a las indas.
50

Los actos del consejo se hacían en nombre del rey, se usaba el sello real y sus disposiciones eran
firmadas por el rey.
ATRIBUCIONES POLÍTICAS:
- Era el organismo encargado de dictar la legislación para las indias (según las diferentes
formas que vimos la clase pasada: pragmáticas, decretos, cédulas, etc).
- Designa funcionarios de nombramiento real (los mas altos funcionarios como los
virreyes, los gobernadores, etc).
- Controlaban la conducta de éstos funcionarios (enviando jueces especiales).
- Ejercía el patronato (o sea los derechos del estado con respecto a la iglesia).
OM
- Controlaba a los organismos inferiores.
- Decidía las cuestiones de competencia que otros funcionarios podían realizar.
ATRIBUCIONES JUDICIALES:
- El consejo de indias era algo así como la Corte Suprema, o sea el tribunal supremo para
todos los litigios que estuvieran vinculados con las Indias. Es decir, que era la última
-
-
.C
instancia contra las sentencias de las audiencias y de los tribunales eclesiásticos.
Era la máxima autoridad judicial.
Nombraba a los jueces que controlaban la responsabilidad de los funcionarios.
DD
Hay que tener presente que era difícil que un tema llegara al consejo de indias, su intervención
tenía carácter muy excepcional.
ATRIBUCIONES EN MATERIA DE HACIENDA Y DE GUERRA:

LA
El consejo de indias intervenía de manera INDIRECTA, ya que 2 miembros formaban parte de la

junta de la real hacienda y de la real junta de guerra.
Es decir, la máxima autoridad en materia de hacienda era la JUNTA DE REAL HACIENDA y para
los temas de guerra el máximo organismo era la REAL JUNTA DE GUERRA.
Estos organismos se integraban con 2 miembros del consejo de indias, 2 miembros del consejo
de hacienda y 2 miembros del consejo de guerra. O sea, eran organismos que tenían una
FI
composición compartida.
Entonces, el consejo de indias era máxima autoridad, aunque de manera indirecta, en temas de
hacienda (lo que tenía que ver con el régimen tributario, como los impuestos) y en materia de
guerra (cuestiones que tenían que ver con aspectos militares).

SEDE:
Al principio no fue fija, asi como la monarquia de Habsburgo NO tenía una sede fija, sino que iba
trasladandose por las principales ciudades, el consejo de indias acompañaba al rey en éstos
distitnos asientos (que podía ser madrid, toledo, valladolid, etc).
Hasta que en 1609 se queda en Madrid, cuando ésta ciudad también como capital definitiva de
España.
PRINCIPALES INTEGRANTES:
✓ Presidente
✓ Fiscal
✓ Consejeros
51

Su número va a ir aumentando desde los 5 inciales hasta llegar a 12.

Todos ellos eran nombrados por el rey.
Al principio eran letrados o clérigos, después también fueron ingresando nobles y militares.
Eran cargos vitalicios (de por vida).
Por lo general se reservaban para aquellos funcionarios (políticos, militares o judiciales) que ya
hubieran cumplido estas funciones en las Indias. Es decir, que llegar al consejo de indias, era
una especie como de “broche de oro”, una culminación para una carrera.
Todas estas funciones se van a ir estructurando para el consejo de indias entre los siglos XVI y
XVII. Cuando se produce el cambio de dinastía y llegan los borbones a españa, éste organismo
va a empezar a preder esa importancia que tenía antes. Gran parte de sus facultades políticas
OM
(como lo que tenía que ver con el gobierno, el patronato, el comercio, etc) va a pasar a un
nuevo organismo que crean los borbones que es la SECRERTARÍA DE INDIAS.
De tal manera que el consejo si bien subsiste, va a quedar reducido, va a quedar limitado a las
funciones judiciales y consultivas (pierde la iimportancia institucional que habia tenido con los
Habsburgo).
LA CASA DE CONTRATACIÓN:
.C
Es el otro organismo de gobierno indiano, tenía sede en la península.
Tiene que ver con el sistema comercial que se estableció para las indias.
Este sistema, incialmente, fue de MONOPOLIO COMERCIAL, por lo tanto los reinos de indias
DD
solo podían tener trato económico con España. Y para controlar ese tráfico comercial con las
indias:
1. Primero, se fija un puerto único que va a ser el de Sevilla.
2. Segundo, todo eso fue puesto a cargo de un único organismo centralizador, creado en
1503 (quiere decir que es la 1era de las grandes instituciones indianas) y que se va a
llamar CASA DE CONTRATACIÓN.
LA
Entonces su función básicamente era controlar todo lo referente al comercio entre España y la
Indias.
Se ocupaba de:
FI
- Autorizar y despachar las expediciones.

- Registro de los pasajeros.
- Cobrar las rentas que correspondían a la corona.
- Podía proponerle al Consejo de Indias medidas/disposiciones que tuvieran que ver con
el movimiento comercial.

ATRIBUCIONES JUDICIALES:
Al principio se ocupaba directamente de los pleitos entre comerciantes. Es decir, cuando habia
algún juicio comercial que se originara en el comercio con las Indias el tribunal era el de la casa
de contratación.
Y también en esa primera etapa, intervenía juzgando los delitos que se hubieran cometido
durante los viajes.
En 1543 éstas funciones judiciales, en primera instancia, van a ser asumidas por otro tribunal:
EL CONSULADO. Y “La casa de contratación” va a quedar como organismo de apelación, es decir
va a mantener su función judicial pero no en primera instancia (porque eso pasará al consulado)
sino como tribunal de apelación.
52

Este organismo estaba compuesto por:

✓ Un contador
✓ Un tesorero PRINCIPALES MIEMBROS
✓ Un factor
+ (despues se van a sumar) Letrados para las cuestiones judiciales.
A medida que va avanzando el proceso de descubrimiento y de ocupación de las Indias, la casa

de contratación fue sumando tareas científicas y que estaban relacionadas con los viajes. O sea
estudios geográficos, estudios náuticos, estudios cartográficos (mapas, tablas de navegación, de
mareas, el mapa oficial que se iba corrigiendo con cada nuevo descubrimiento).
OM
Todo eso estaba a cargo de un funcionario especial, que era el PILOTO MAYOR DEL REINO.
Un cargo muy importante dentro de la casa de contratación y qué siempre fue

ejercido por marinos muy experimentados que ya hubieran cumplido viajes a las
Indias.
El 1ero de ellos fue Américo Vespucio (aquel a quien América le debe su nombre),
también fue piloto mayor Juan Díaz de Solís (el 1er europeo en llegar al río de la
.C
plata) o Sebastián Caboto (fue uno de los 1eros que incursionó en el Delta del
Paraná).
También había otros cargos, como el COSMÓGRAFO, que se ocupaba de fabricar instrumentos
DD
náuticos.
El CORREO MAYOR era un organismo que tenía su cargo la distribución del correo la,
correspondencia entre España y las Indias.
Entonces, como podemos ver, la tarea de éste organismo fue muy importante, sobre todo a lo
largo del siglo XVI, que fue el período más importante en cuanto a descubrimientos,
LA
exploraciones y en cuanto al monopolio comercial.
Después a partir del siglo siguiente su acción va a empezar a decaer, sobre todo porque va a
empezar a haber mucho comercio ilegal con América a cargo de contrabandistas (en muchos
casos ingleses, holandeses).
FI
Y la decandencia de éste organismo se va a acentuar en el siglo XVIII con los Borbones, qué van
a empezar a liberar el comercio, van a ir terminando con el monopolio, van a ir creando
organismos como aduanas, prefecturas y van a recibir atribuciones que antes tenía la casa de
contratación. Y así va quedando cada vez más reducida, mas limitada en su acción.

En 1722 es trasladada de Sevilla a Cádiz y finalmente en 1790 es suprimida, es cerrada

definitivamente.
AUTORIDADES PROPIAMENTE INDIANAS:
Son, como dijimos antes, las que tenían asiento en América.

Hay que partir de la base de que tanto como las autoridades como la organización las Indias van
a ir cambiando de acuerdo con las necesidades, con los resultados, de acuerdo con la marcha
del proceso de ocupación de poblamiento que se iba desarrollando.
Durante las primeras décadas, la corona va a delegar los viajes en empresarios privados
llamados ADELANTADOS.
Era un sistema que se conocía en Castilla desde la época de la reconquista contra los
53

Musulmanes, cuando caballeros de la nobleza (que tenían el nombre de “adelantados”)

tomaban a su cargo y con sus propios medios la tarea de reconquistar los territorios. Es decir
desalojar a los musulmanes y anexar esos territorios al dominio del rey. Y como recompensa
recibían el gobierno de esas regiones recuperadas .
Y producido el descubrimiento de América se pone en práctica otra vez este sistema y durante
parte del siglo XVI extensiones de poblamiento de las indias estuvieron a cargo de los
adelantados. Que entonces financiaban la expedición, se hacían cargo de las tareas
fundacionales y a camboi recibían una serie de privilegios políticos y económicos.
Desde el punto de vista jurídico, la relación con el estado se definía en instrumentos llamados:
OM
CAPITULACIONES.
Eran instrumentos jurídicos, de carácter contractual, eran verdaderos contratos que firmaba el
adelantado con la corona (ya sea con el Consejo de Indias o con La Casa de Contratación) por el
cual se le concedía una región de las Indias y éste adelantado estaba obligado a financiar todos
los gastos y a cumplir una serie de obligaciones en ese territorio que recibía en concesión y que
a cambió de eso recibía una serie de beneficios políticos y económicos, que en muchos casos
.C
eran vitalicios y hereditarios.
El adelantado era la máxima autoridad en ese territorio que se le concedía, tenía poder para
repartir tierras, para realizar encomiendas de indios, para organizar su trabajo, nombraba a los
DD
funcionarios para gobernar ese territorio, etc.
Y entre sus obligaciones, las más importantes eran: explorar, poblar y evangelizar.
Exploración Implicaba también realizar un estudio topográfico del lugar, dándole nombre a
las principales montañas, a los principales ríos.
LA
Poblamiento Implicaba establecer poblaciones, que podían ser asentamientos (algo así como
fortalezas) y por lo menos 3 ciudades dándole su organización política
correspondiente.
Evangelización Como sabemos esa era una obligación que también España había asumido y
FI
que cumplía con absoluta fidelidad, y por eso el adelantado debía llevar en su
expedición diversos misioneros, religiosos para que se ocuparan de la
conversión de los indígenas; tarea que también el adelantado debía apoyar y
facilitar.

Este sistema tuvo ventajas y desventajas. Ya que por un lado, permitió llevar a cabo una tarea
que en ese momento la corona española no podía realizar por sí misma, en forma directa.
Porque no tenía las flotas necesarias para todo ese proceso de descubrimientos, de exploración,
de poblamiento. En cambio con el régimen de adelantados se promovía el interés privado, se
pudo contar con el interés, la iniciativa privada para ésta tarea tan compleja. Pero por el otro
lado, el inconveniente principal fue que por ser una empresa de carácter privado, muchas veces
los adelantados le daban prioridad a sus intereses políticos o económicos, por encima de los
fines que la corona había establecido. Y así es cómo se producían excesos y abusos respecto de
aquellos planes.
Sin perjuicio de que, siempre la corona mantenía el control, la fiscalización de lo que se hacía, a
través del Consejo de indias y de la casa de contratación, tratando de evitar o de castigar a
aquellos excesos que pudieran comentarse. Y la Iglesia fue también un factor esencial para
evitar que se produjeran este tipo de acciones que desvirtuaran los planes de la corona.
En lo que es hoy la Argentina, existió el régimen de los adelantados, aunque sin mucha fortuna.
54

Durante el reinado de Carlos I o V, el continente sudamericano fue dividido en 4 grandes

distritos. Y el que estaba mas al sur correspondía al actual territorio argentino, concediéndose
el adelantazgo para ésta región.
El primero que tuvo ese carácter fue Pedro de Mendoza que va a llegar al río de la plata en
1536 y va a establecer un asentamiento que llamó NUESTRA SEÑORA DEL BUEN AIRE.
Muchos consideran a éste hecho como la primera fundación de Buenos Aires, qué puede
entenderse esto en un sentido muy limitado, muy restrictivo, es decir lo que Mendoza va a
establecer es un asentamiento, un campamento base desde el cual pensaba luego avanzar al
interior, su intención NO era fundar una ciudad. Por eso es que no nombró autoridades, ni
siquiera nombró al “Santo protector” que era también una ceremonia que debía cumplirse en
OM
esa época.
Mendoza muere al año siguiente (1537), y sus principales capitanes deciden abandonar la
región del río de la plata, y remontar el río paraná hasta llegar a la población que van a fundar
con el nombre de “Asunción”. Y Asunción (en la región de Paraguay) va a ser en adelante el
epicentro de toda la colonización de la región.
A Asunción va a llegar en 1542 un nuevo adelantado Alvar Núñez Cabeza de Vaca, pero no va a
.C
poder imponer su autoridad y por eso es que al poco tiempo regresa a España.
En 1547 se va a nombrar a un nuevo adelantado Juan de Sanabria, pero éste adelantazgo NO se

va a completar porque porque se muere antes de poder iniciar el viaje.
DD
20 años después (1568) se va a nombrar otro adelantado Juan Ortiz de Zárate, pero el problema
fue que inicialmente lo nombra la audiencia de Lima, el Consejo de Indias se va a tomar varios
años hasta confirmar ese título, y por eso es que hasta que se produce esa confirmación no se
inicia el viaje que se da en 1575 y al año siguiente muere.
LA
Y el último adelantado va a ser Juan Torres de Vera y Aragón, que también va a tener que estar
varios años discutiendo la validez de su título, y por eso va a nombrar como gobernador a Juan
de Garay.
Es decir, Torres de Vera y Aragón va a estar permanentemente viajando a España por
cuestiones vinculadas con la validez de su titulo, y mientras tanto el Gobierno va a quedar a
FI
cargo de Juan de Garay, siempre teniendo a Asunción como la sede de estos gobiernos.
Y Garay va a tener el plan de repoblar la región del río de la plaza, y por eso es que va a ir
descendiendo por el Paraná, funda Santa Fe en 1573, y en 1580 llega al río de la plata, y el 11 de
junio funda con todas las formalidades necesarias la ciudad que llamó “de la Santísima Trinidad

y puerto de santa maria de los buenos aires.

De vuelta Vera y Aragón, va a fundar la ciudad de corrientes en 1588 y después debe volver a
España porque seguían los problemas con su título y porque no era obedecido por los caudillos
de Asunción. Y por eso la corona, viendo que ya el proceso de poblamiento estaba
suficientemente cumplido, va a terminar con el sistema de los adelantados.
Entonces se va a prolongar hasta finales del siglo XVI por lo menos en lo que al río de la plata se
refiere.
Y el territorio del río de la plata pasa a incorporarse al virreinato del Perú.
Y al terminar con los adelantados, se van a ir creando los VIRREINATOS en América.
En un principio van a ser 2:

1. El Virreinato de nueva españa creado en 1535 con capital en México. Y abarcaba los
territorios de américa del norte, salvo los que ya estaban ocupados por Francia o
Inglaterra y también los territorios de América Central y del Caribe)
55

2. El virreinato del Perú creado en 1543 con capital en Lima, qué comprendida los
territorios sudamericanos, salvo aquellos que estaban ocupados por Portugal en Brasil.
Entonces tenemos en Sudamérica el virreinato del Perú y es a éste virreinato al que se va a

incorporar la región del río de la plata, y el gobierno va a estar a cargo de gobernadores que
dependían del virreinato del Perú.
Los virreinatos estaban divididos en gobernaciones o provincias (se podían llamar
instintivamente una forma o de otra). Provincias mayores que tenían audiencias o provincias
menores en caso de que no la tuvieran.
La máxima autoridad era el gobernador, nombrado por el rey a través del Consejo de Indias, a
OM
veces podía haber una propuesta del virrey o de la audiencia, pero siempre el nombramiento
era privativo del rey.
La duración del cargo era variable, podía durar 5 años o 3 si ya estaba en america, pero estos
plazos eran bastante elásticos.
En caso de muerte o ausencia prolongada del gobernador, su autoridad era ejercida en forma
interina por el TENIENTE GENERAL de la gobernación, a falta de éste por los TENIENTES de las
ciudades, y si tampoco había teniente en la ciudad entonces ocupaba el cargo el ALCALDE del
.C
cabildo de la capital (Sin perjuicio de que también el virrey podía nombrar en forma provisoria a
otra persona).
ATRIBUCIONES DEL GOBERNADOR:

DD
Eran muy amplias ya que era la máxima autoridad en su distrito. Tanto en la función de
gobierno, como la de justicia y como la de guerra.
DATO La acción del estado se diferenciaba en 4 grandes áreas: gobierno, justicia, guerra y
hacienda.
LA
Y el gobernador entonces era la máxima autoridad en gobierno, justicia y guerra. En cambio en

las cuestiones de hacienda NO tenía competencia directa, que dependía de otros funcionarios
(que ya hablaremos).
FI
- Políticas
- Judiciales
- Militares - Capitan general
Por debajo del gobernador y para colaborar con él estaban éstos funcionarios que

mencionamos antes y que él mismo designaba, por lo pronto, el TENIENTE GENERAL de la

gobernación era una especie de delegado general, era un funcionario al cual el gobernador le
delegaba todas sus funciones políticas, militares y judiciales, y como dijimos, lo podía
reemplazar en caso de muerte o ausencia prolongada.
Y en cada ciudad del distrito había un TENIENTE DE CIUDAD que representaba al gobernador en
la ciudades subordinadas que no eran la capital pero tenían cabildo.
Ej: En el caso de la gobernación de Buenos Aires, ella abarcaba la ciudad de Santa Fe que tenía
cabildo pero no era capital. Lo mismo ocurría con Córdoba, que dependía de Tucumán, pero
tenía cabildo. Por eso ahí habia entonces un teniente del gobernador (o de ciudad es lo
mismo).
En el caso de la Argentina, cuando finaliza el sistema de adelantados, se van a crear 2 grandes

gobernaciones que dependían del Virrey del Perú:
56

1. La gobernación del Río de la Plata

2. La gobernación de Tucumán
La región de cuyo tenía la categoría de corregimiento y dependía de la capitanía general de

Chile. Es decir, la región de cuyo no era una Gobernación o una provincia, sino un
corregimiento. Era un distrito que no alcanzaba la categoría de Gobernación o provincia, era un
distrito menor, que estaba a cargo de un corregidor y que también era nombrado por la corona,
pero estaba más sujeto a la autoridad del virrey.
En el caso del corregimiento de cuyo (que abarcaba las ciudad de Mendoza, San Juan y San
Luis), la dependencia era respecto del CAPITAN GENERAL de Santiago de Chile. Y por eso como
ya veremos, fue tan importante en el siglo XVIII la creación del virreinato del río de la plata, quE
OM
va a incorporar la región de cuyo.
Dijimos que las 2 gobernaciones iniciales eran las del río de la plata y Tucumán, luego en 1617
de la Gobernación del Río de la Plata se va a desprender la Gobernación del Paraguay. Hay
como una 3era Gobernación. Y entonces de la autoridad del gobernador de Buenos Aires van a
depender las ciudades (obviamente la de Buenos Aires) del litoral (Santa Fe, corrientes en ese
momento) hasta las posesiones portuguesas de Brasil, hasta el límite de los ríos iguazú, pilco
mayo y Bermejo, incluyendo en ésta esta gobernación también a la banda oriental y
.C
teóricamente a la Patagonia, aunque esta región estaba despoblada.
DD
LA
FI
Vale la pena aclarar que los gobernadores teóricamente dependían de la autoridad del virrey,
pero muchas veces las grandes distancias que había respecto de la capital (donde estaba el
virrey), llevaba a que los gobernadores se movieran con una gran libertad de acción.
Ej: El gobernador que estaba en Buenos Aires dependía del virrey que estaba en Lima (Perú).

Entonces la comunicación era tan lenta y dificil (por las grandes diimensiones del territorio y
lentitud de las comunicaciones) que hacía que las decisiones del gobernador de Buenos Aires
fueran independientes prácticamente.
Y otro aspecto que hay que destacar, es que si bien la gobernación de Buenos Aires tenía la
misma categoría que las otras 2 (tucuman y paraguay), pronto la gobernación del Rio de la Plata
va a ir tomando mas importancia, va a ir aquiriendo preminencia sobre las otras 2, por una serie
de factores que tienen que verr sobretodo con el puerto de Buenos Aires. Pero la cuestión es
que a partir del siglo XVIII la autoridad de Buenos Aires fue adquiriendo mas importancia que las
otras gobernaciones y eso fue lo que va a justificar que, a fines de ese mismo siglo, Buenos Aires
sea designada capital del nuevo virreinato creado para el Río de la Plata.
GOBIERNO DE LAS CIUDADES:
57

Cuando se va produciendo la reconquista de España, van tomando mucha importancia los

municipios. Es decir, se les va dando mucha importancia a las ciudades, a su organización y al
órgano de gobierno que tenían, que se llamaba AYUNTAMIENTO o CABILDO.
Y este modelo castellano medieval fue replicado en América.
Y esto fue así porque esos objetivos políticos, relgiosos, culturales, económicos que tenía la
acción de España en América solamente podían conseguirse fundando ciudades, a diferencia de
otras potencias colonialistas España no establecía solo campamentos, son toda su acción debía
hacerse desde ciudades, y para gobernalas estaba el CABILDO (era la autoridad de la ciudad).
Entonces, una vez fundada la ciudad tenía sus propias autoridades nombradas por el fundador,
y esas autoridades eran las que formaban el cabildo de la ciudad. Dicho de otra manera, el
OM
cabildo era la autoridad municipal, la que gobernaba una ciudad. Sin perjuicio del poder que
también podía tener el gobernador o el virrey, el gobierno directo de la ciudad estaba a cargo
del cabildo.
Ahora bien, cuando hablamos de la ciudad hay que tener en cuenta qué la jurisdicción del
cabildo no se limitaba a la zona urbana, sino que también abarcaba toda la zona rural
comprendida dentro de un radio de 50 lenguas alrededor del edificio del cabildo.
.C
Es decir, se tomaba al cabildo como centro y las 50 leguas alrededor de ese radio correspondían
a la autoridad del cabildo.
ATRIBUCIONES DEL CABILDO:

DD
El cabildo era el encargado del gobierno municipal y para eso tenía diferentes atribuciones:
✓ Administrativas. Por ejemplo la limpieza y conservación de las calles, la organización de

actos o fiestas cívicas y religiosas, regular el abastecimiento de la ciudad (que implicaba
muchas veces el control de precios y aranceles), insepccionaba las tiendas, se ocupaba
LA
de lo que hoy podemos llamar “asistencia social” (protección de pobres, huerfanos,

indígenas), sostener asilos, hospitales o escuelas que dependían directamente del
cabildo.
✓ Judiciales. (Mejor explicado en la clase siguiente) La administración de justicia era una
de las principales actividades del cabildo, estaba a cargo de los ALCADES, estaba a
FI
cargo de 2 de sus miembros, qué entendían en primera instancia en juicios civiles,

comerciales y penales.
✓ Políticas. También tenía atribuciones políticas aunque fuera por vía de excepción. Es
decir, si quedaba vacante la gobernación por muerte o ausencia prolongada del
gobernador, y no había un teniente para reemplazarlo, el alcalde del Cabildo de la

ciudad capital era el que se hacía cargo temporariamente las del gobierno.
✓ Militares. Dependía del cabildo la formación y actuación de la llamada “MILICIA
COMUNAL”, que era un cuerpo de vecinos que se formaba ante situaciones de
emergencia.
Por ejemlo: por un ataque inesperado de indios o de piratas (en el caso de Buenos
Aires), por una inundación, o una epidemia.
En esos casos se formaba una asistencia inmediata que era la milicia comunal.
✓ De Hacienda. El Cabildo tenía sus propios recursos económicos, podían ser aranceles
que se le cobraban a los comerciantes o rentas provenientes del uso del molino
municipal, etc.
Igualmente, las atribuciones mas importantes que tenía era: el gobierno directo de la ciudad
(gobernar la ciudad) y su actuación en materia judicial.
58

MIEMBROS:
Los miembros iniciales del cabildo eran nombrado por el fundador.

Duraban 1 año en sus funciones (cargos anuales).
Los cargos eran honorarios (gratuitos) y obligatorios.
Por lo general, los que cesaban elegían a sus sucesores.
Era posible la reelección si contaba con la unanimidad de los votos. En caso de empate en las
votaciones, decidía la autoridad superior de la ciudad (o sea si la ciudad era capital de un
virreinato sería el virrey, si era capital de la gobernación sería el gobernador y sino el
subteniente).
OM
Para formar parte del cabildo se requería tener la condición de VECINO.
Tenía en esa época un significado jurídico muy preciso y diferente al actual.
Hoy el vecino es el que vive cerca nuestro, pero en esa época tenía una calidad jurídica muy
definida, el equivalente hoy al que llamaremos ciudadano.
Para ser vecino se requerían condiciones muy específicas, no cualquiera podía serlo.
- .C
CARACTERÍSTICAS:
Ser jefe de familia que viviera en el lugar

DD
- Tener propiedad (ser propietario)
- Vivir en la ciudad
Se resumía en la frase casa poblada y familia
Los que no tuvieran estas condiciones no podían formar parte del cabildo, al igual que tampoco
LA
podían ser cabildantes los extranjeros, los parientes directos del gobernador o de los mismos
cabildantes, los deudores fiscales (los que tuvieran deudas con el estado) ni tampoco los
comerciantes minoristas.
Porque una de las funciones del Cabildo era controlar el funcionamiento del comercio minorista
FI
de las tiendas, los almacenes y de allí entonces esa incompatibilidad.
Muchas de estas condiciones de vecino van a continuar después de 1810, para formar parte de
las legislaturas provinciales.

Había 2 clases de integrantes (respecto a la composición del cabildo):
I. Los miembros PLENOS o REGIDORES

II. Los OFICIALES
I.
Tenían derecho a voto (eran los mimebros plenos)
Dentro de ellos, los mas importantes eran los alcaldes, que se ocupaban de la adinistración de
justicia y eran 2 (de 1er y 2do voto).
Los miembros restantes se ocupaban de las otras competencias que tenía el cabildo
(abastecimientos, enseñanza, etc). Y podemos encontrar a:
- Alferez real, que se ocupaba de la milicia comunal (después esta función fue puesta a
cargo de un militar y al alferez lo dejaron para los actos y fiestas cívicas mas que nada).
59

- Fiel ejecutor, era el inspector que visitaba las tiendas y almacenes, controlaba las pesas
y medidas que usaban los comerciantes, procuraban el abastecimiento de la ciudad y
que los comerciantes respetaran los precios y aranceles que fijaba el cabildo.
- Síndico procurador, era lo que sería hoy el “defensor del pueblo”, representaba a la
población y podía en nombre de la población presentar requerimientos/solicitudes al
cabildo.
- Defensor de pobres, era quien atendía el ciudado de hospitales, de asistencia social.
- Defensor de menores, que los representaba en casos de juicios, se ocupaba de las
escuelas municipales.
Hubo otros cargos también que fueron apareciendo y desapareciendo con el tiempo según las
OM
necesidades de cada lugar.
II.
Ocupaban los llamados “oficios” que también formaban parte del cabildo pero NO tenían el
DERECHO A VOTO. Eran una especie de colaboradores de los regidores. Y entre ellos podemos
encontrar a:
- Alguaciles: Ejecutaban las decisiones judiciales de los alcaldes, lo que serían hoy los
.C
oficiales de justicia.
- Alcaldes de hermandad: Eran los que tenían autoridad judicial en la zona rural. (ya que
el cabildo no tenía solamente jurisdicción en la zona urbana, sino también en una
amplia zona de campo. Entonces cuando se cometía un crimen en la zona rural, para
DD
no tener que esperar a que intervinieran los alcaldes del cabildo había en el campo
repartidos varios funcionarios y eran estos “los alcaldes de hermandad”). En aquella
época se denominaba “hermandad” al campo, a la zona rural.
- Escribano: Era el que llevaba los libros del cabildo, donde se asentaban las actas
capitulares.
- Tesorero: Administraba los recursos del cabildo.
LA
La presidencia del cabildo estaba a cargo de la máxima autoridad de la ciudad, que podía ser el
virrey, el gobernador o el teniente. Pero en la práctica, en la realidad, éste funcionario
solamente iba al cabildo el día que se inaguraban las sesiones anuales, solo iba al cabildo el 1ero
de Enero. Y el resto del año delegaba la presidencia en los alcaldes.
FI
Por último, podemos decir que en la segunda mitad del siglo XVII, en muchos lugares comenzó a
darse la práctica de la VENTA EN SUBASTA PÚBLICA DE ALGUNOS CARGOS DEL CABILDO, como
una forma de aumentar los ingresos. Esto se refiere a que algunos cargos del cabildo se ofrecían
en remate público al mejor postor.

Esta práctica tuvo resultados negativos, porque muchas veces la autoridad municipal quedaba
en manos de intereses privados (muchas veces ilícitos, como el contrabando).
Los contrabandistas adquirían a través de 3eros importantes cargo del

cabildo en subasta pública y con eso conseguían mayoría en las sesiones
para favorecer sus intereses.
Cabe aclarar que el cargo de ALCALDE siempre quedó fuera de ésta práctica.
Todo éste funcionamiento que venimos diciendo tiene que ver con los cabildos ORDINARIOS.
Pero también existían los CABILDOS ABIERTOS. Que eran reuniones mas numerosas,
excepcionales que se daban en casos muy especiales y que el propio cabildo convocaba para
60

resolver como dijimos algun problema especial.
Ej: Ataque, invasión, incendios, grandes inundaciones, epidemia.
Eran reuniones que debían contar con la autorización del gobernador o teniente y las decisiones
de éste cabildo abierto NO eran obligatorias PERO era una forma de conocer la opinión de los
vecinos y tener mayor respaldo para tomar alguna medida.
Los cabildos abiertos mas conocidos son los que se tomaron en Buenos Aires a principios del
siglo XIX en el marco de las invasiones inglesas, o el cabildo de 1810 que inició el proceso de
independencia. Pero éstos cabildos abiertos NO eran los habituales, es decir estos cabildos
OM
abiertos que estamos mencionando tenían fines mas políticos, que no eran los mas comunes.
Los normales eran los que anteriormente mencionamos, que tenían que ver con ataques de
indios, alguna epidemia o impuesto especial, pero NO con motivaciones políticas.
Los cabildos van a tener una gran importancia en la historia argentina posterior. Los cabildos
son la base de lo que va a ser la ORGANIZACIÓN FEDERAL del país, porque las provincias
históricas argentinas surgen de las ciudades que tenían cabildo. Es decir, las 14 provincias
.C
iniciales de argentina, que son las que van a existir hasta fines del XIX y principios del XX, surgen
de las ciudades que tenían cabildo, entonces las provincias surgen a partir de los cabildos
indianos.
DD
10-09
(Vamos a continuar con los temas que corresponden a la unidad III – Derecho Indiano) La clase
anterior vimos las fuentes materiales del derecho indiano, hablamos del origen histórico, de los
fundamentos iniciales y la organización política.
LA
SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:
Dijimos que para comprender estos temas insititucionales tenemos que partir de la base de que
no se conocía o concebía la idea de “división de poderes”. Es decir, tratándose de la
administración de justicia hay que partir de la base de que no había una diferenciación entre la
FI
función ejecutiva de gobierno, la función legislativa y judicial, sino que todos tenían la
competencia para intervenir en los asuntos judiciales que hicieran a su función de gobierno. Y
hablando propiamente de las cuestiones judiciales, hay que diferenciar entre:
» FUERO ORDINARIO o GENERAL (aquel que abarcaba a todas las personas)
» FUEROS ESPECIALES (aquellos para quienes tuvieran ciertas ocupaciones, oficios,

actividades en la sociedad.
En otras palabras, si bien la justicia era algo muy importante, su administración/su ejercicio se
hacía de una manera muy diferente al actual. Es decir, la justicia tenía como origen al rey, que
como dijimos era la fuente de todos los poderes, y el rey lo delegaba en los diferentes
funcionarios/gobernantes que tenían funcionales judiciales que podemos diferenciar entre un
fuero ORDINARIO o GENERAL y los fueros ESPECIALES.
Es decir, la justicia era ante todo un poder del rey que lo delegaba en los diferentes
gobernantes o funcionarios, tanto para el fuero ordinario como para los fueros especiales.
FUERO ORDINARIO:
Estaba integrado por diferentes jueces, diferentes tribunales. Y empezando de abajo hacia
arriba, es decir desde los inferiores hacia los superiores, econtramos primero a los JUECES QUE
61

INTEGRABAN AL CABILDO.
Dentro de la competencia del cabildo, como dijimos la clase pasada, estaba la administración de
justicia en esa jurisdicción.
La 1er instancia judicial se daba a través del cabildo, que tenía jurisdicción en la ciudad y en la
zona rural que estaba a su alrededor. La competencia judicial del cabildo era ejercida por los
ALCALDES.
Estos funcionarios eran de nombramiento anual (como todos los regidores).

Eran 2, de 1ero y 2do voto (según el orden en que actuaran).
Intervenían en 1era instancia en todos los juicios civiles, comerciales y criminales (siempre y
cuando no hubiera algun fuero especial, siempre que el juicio no correspondiera a algun juez
OM
especial). Por lo tanto sus decisiones podían ser APELADAS ante la 2da instancia que era el
TRIBUNAL DEL GOBERNADOR, y en algunos casos, directamente ante la AUDIENCIA del
distrito, si éste tribunal estaba en la misma ciudad de donde estaban estos alcaldes.
Debían ser vecinos de la ciudad. Tanto el tribunal del gobernador como la audiencia ya no
eran jueces capitulares, sino que eran JUECES REALES (jueces en nombramiento real, es decir
eran nombrados por la corona).
Desde el punto de vista judicial, su jurisdicción/competencia abarcaba todo el distrito de la
.C
ciudad, tanto la zona urbana como la rural (la llamada hermandad). Y por eso como esa zona
de campo, como esa hermandad podía ser muy amplia/exptensa delegaban sus funciones en
esa zona en funcionarios menores que eran los ALCALDES DE HERMANDAD.
DD
Eran oficiales (es decir que NO eran regidores) que intervenían en los delitos que se
producían en la zona rural, lo que se llamaba “crimen en despoblado”. Para no tener
que esperar a que intervinieran los alcaldes del cabildo. En principio eran 2 y después
fueron aumentando, siempre con competencia en ésta clase de delitos.
Los alcaldes no eran legos, es decir no eran letrados.

LA
Esta característica de que un juez no sea lego, tiene que ver con la concepción de la justicia que
se daba en las indias y que tenía que ver con la concepción que tenía en España, que venía de la
España medieval.
La justicia era entendida como una virtud, como sabemos para los filósofos griegos la justicia
era una de las 4 virtudes cardinales (junto con la prudencia, la fortaleza y la templanza), y de
FI
alguna manera, esta idea de “justicia como virtud moral” se va dando en la españa medieval y
luego en las indias. La idea era la de una justicia como virtud. La justicia, mas que desempeñar
un oficio/profesión era un deber moral, IMPARTIR JUSTICIA ERA UN DEBER MORAL PARA EL
FUNCIONARIO. Por eso es que era mas importante la rectitud, la honradez, el sentido común
que un conocimiento técnico-legal específico.

Por eso es que los magistrados no estaban demasiado ajustados a formalismos legales, sino que
mas bien trataban de guiarse por la equidad, o sea por una idea que estaba fundada en la
moral, mas que en una noción formal de la ley.
Un funcionario podía tener 3 títulos: GOBERNADOR, CAPITAN GENERAL o de JUSTICIA MAYOR,

según interviniera en función de gobierno, de guerra o militar o en función de justicia.
O sea se le daba 3 funciones/oficios a la misma persona con 3 títulos diferentes (gobernador,
cpaitan general o justicia mayor). Entonces cuando intervenía en una función política lo hacía
usando el título de gobernador, si intervenía en una cuestión militar lo hacía como capitan
general y por ultimo si actuaba en función judicial lo hacía con el título de justicia mayor.
Dependiendo la materia que le tocara intervenir.
En la función de “justicia mayor” tenía competencia en juicios civiles, comerciales o penales por
lo general en 2da instancia, pero también actuaba como juez de 1era instancia en casos que
tuvieran que ver con aborígenes (estos temas estaban fuera de la competencia de los alcaldes,
62

porque la intención de la corona era que fueran resueltos por la autoridad mas importante/alta
del distrito).
Los gobernadores para cumplir con todas éstas actividades tan amplias, tenían un TENIENTE
GENERAL.
Funcionario al cual el gobernador le delegaba sus funciones.
Y a su vez, en las ciudades que no eran capital del distrito esta delegación se hacía en los
TENIENTES DEL GOBERNADOR (fueron quienes ejercian la autoridad judicial en nombre del
gobernador en las ciudades sublaternas o subordinadas).
OM
Dentro de éstos JUECES REALES o de nombramiento real, tenemos que nombrar a los OFICIALES
DE REAL HACIENDA o también llamados OFICIALES REALES.
- En general eran 3 funcionarios nombrados por el rey, en cada capital de cada

provincia, para ocuparse en todo lo relacionado con la hacienda (impuestos, tasas,
derechos fiscales, etc).
.C
- Eran quienes actuaban tambien como jueces en los juicios que se trataban sobre
cobro de impuestos, deudas al estado, o cobro de multas por contrabando.
- Podían actuar en forma individual o colectiva, PERO siempre firmando los 3 las
resoluciones.
DD
- Tenían su asiento en la capital de la provincia, pero podían designar delegados o
tenientes para actuar en las ciudades subalternas.
- Sus decisiones podían ser apelables ante la audiencia del distrito si se trataba de
ejecución de deudas por impuestos, o directamente ante el consejo de indias si se
trataba de decomisos (o sea de secuestros de mercaderías por contrabando).
LA
DATO Cuando en el siglo XVIII los borbones crean “intendentes”, éstos van a asumir la
mayoría de las facultades de hacienda que antes tenían los oficiales reales.
Por último, dentro de los JUECES REALES tenemos a las AUDIENCIAS.

FI
Son los tribunales mas altos que había en América.
La principal función de las audiencias era JUDICIAL, pero al igual que los otros organismos,
también tenían funciones políticas o de gobierno.
Las audiencias eran tribunales colegiados, compuestas por varios integrantes, llamados

OIDORES.
Y presentaban 2 características que los diferenciaban de los jueces que nombramos antes:
» Debían ser letrados (abogados). Es decir, debían tener formación jurídica. Esto tiene
que ver con que eran la última instancia (última autoridad de apelación) que había en
las indias; por eso al ser decisivos requirian de un mejor y un mayor conocimiento legal.
» Eran vitalicios en sus cargos. O sea que ejercían el cargo hasta que se morían. Y esto no
solamente era una excepción dentro de la admnistración indiana, sino que también va a
ser una característica que después van a heredar los jueces argentinos, y es un tema
que hasta el día de hoy sigue siendo discutido y genera polémicas.
Hay 3 clases de audiencias, según la sede que tuvieran:

I. Virreinales
II. Pretoriales
63

III. Subordinadas
I.
Tenían su asiento en la capital del virreinato.
Eran presididas por el virrey. Igualmente la presidencia era mas que nada una formalidad.
Ej: La audiencia que estaba en México (capital del virreinato de méxico), La audiencia de Lima
(capital del virreinato del perú), La 2da audiencia de Buenos Aires (que se estabelció cuando se
crea el virreinato del Rio de la Plata).
II.
Eran las que tenían su asiento en una capital de provincia.
OM
Estaban presididas por el gobernador.
Ej: La 1era audiencia de Buenos Aires, La audiencia de Santiago de Chile.
III.
Estaban en una ciudad subalterna, o sea una ciudad que no era capital.
Eran presidida por uno de los oidores.
Ej: La de Charcas (alto Perú) y la de Quito (ciudades que eran capital del distrito).
.C
Las audiencias tenían facultades judiciales y en forma menos importante de gobierno o
consultivas, pero su actividad principal era como tribunal judicial.
Y en ese sentido tenían una COMPETENCIA ORIGINARIA, es decir en 1er instancia para ciertos
DD
casos. Es decir, en ciertos casos la audiencia actuaba con competencia originaria, o sea como
1era instancia, que eran los llamados CASOS DE CORTE.
Las audiencias tenían competencia originaria si los casos se trataban respecto de personas y de
materia.
LA
Ej de persona: En un pleito era parte un funcionario real (gobernador, un alcalde
Ej de materia: Si se trataba de falisificación de moneda, en temas que tuvieran que ver con
encomiendas superiores a cierto monto, casos de conflicto de competencia entre
distintos funcionarios*, etc.
FI
*Los conflictos de competencia entre funcionarios era algo habitual, debido a la superposición
de atribuciones entre los funcionarios.
Y también la audiencia tenía competencia originaria si se trataba de delitos ocurridos en la

misma ciudad donde tenía su asiento.
Pero también, la audiencia era tribunal de apelación, es decir tenía competencia en alzada
(siempre que no hubiera un juez especial), en causas civiles, criminales y comerciales. Pero aún
en este ultimo caso (comerciales), las sentencias de los jueces ecleasiásticos podían ser
apeladas ante la audiencia en ciertos casos.
Habíamos dicho también que la audiencia tenía funciones de gobierno, funciones consultivas.
FUNCIONES CONSULTIVAS:
Consistían en informar al rey, virrey o gobernador (según la categoría de la audiencia) de los

problemas que observaran en su distrito.
64

Y también la audiencia podía ser consultada por el rey, virrey o gobernador para que diera su
opinión sobre algún tema.
Ej: Para crear el virreinato del río de la plata la corona consultó previamente a la audiencia de
Lima, es decir, buscaron la opinión de los oidores de Lima sobre si era conveniente dividir el
virreinato del Perú creando otro, y la audiencia de Lima dio su opinión favorable. Y como ya
veremos, esto fue una de las causas que llevaron a la creación del Río de la Plata.
FUNCIONES DE GOBIERNO:
Se daban en caso de muerte o ausencia del virrey o del gobernador.

En conjunto con el virrey o el gobernador podían dictar resoluciones conjuntas sobre algún
OM
tema que fuera IMPORTANTE.
Ej: Alguna cuestión que tuviera que ver con los indios, gastos urgentes (siempre cosas
EXCEPCIONALES).
Por último, podemos nombrar a aquellas audiencias que tuvieron jurisdicción sobre el actual
territorio argentino.
Durante los primeros tiempos, lo que era la gobernación de Buenos Aires dependía de la
.C
audiencia de Lima (virreinato del Perú) hasta el 1559, ya que en ese año se crea la audiencia de
Charcas* (que tenía carácter de audiencia subordinada, es decir tenía sede en una ciudad que
no era capital de la gobernación).
DD
*Queda en Bolivia.
Esta audiencia de Charcas fue la que va a tener autoridad judicial sobre el actual territorio
argentino. Hasta que en 1661 se crea la 1era audiencia de Buenos Aires que tenía carácter
pretorial. Tenía como principal objetivo combatir el contrabando, que era una práctica bastante
común en ese momento. Pero NO va a durar mucho tiempo, ya que fue suprimida en 1672.
LA
Y entonces, las causas judiciales volvieron a depender de Charcas.

Hasta que en 1776 se crea el virreinato del Río de la Plata y poco después se establece en
Buenos Aires una audiencia con carácter VIRREINAL (o sea sería la 2da audiencia de BsAs:
- Presidida por el virrey

FI
- Compuesta por 4 oidores y 1 fiscal

- Va a tener una importante actuación política sobretodo, porque en 2 oportunidades
tuvo que asumir la función virreinal por muerte del virrey (en 1797 cuando muere
Melo y en 1804 cuando muere Del Pino).
- Va a ser muy importante también en el contexto de las invasiones inglesas cuando

tiene que asumir el mando político ante la suspensión del virrey Sobremonte.
- Va a tener una importante participación en lo que fueron los episodios de Mayo de
1810.
(todo esto en cuanto al fuero ordinario)
FUEROS ESPECIALES:
Esto también era una herencia de la España medieval (cuando hablamos de que en el derecho
castellano había fueros personales).
El carácter estamentario de la sociedad se daba también en las indias y por eso era
normal/lógico que dentro del sistema judicial hubiera jueces especiales, jueces que intervenían
solamente cuando estaba involucrado, cuando era parte alguien que desarrollara una
65

determinada actividad. Es decir, había jueces especiales para diferentes actividades de la

sociedad.
Los principales eran 1. FUERO COMERCIAL

2. FUERO ECLESIÁSTICO
3. FUERO MILITAR O DE GUERRA
1.
Con respecto a la jurisdicción comercial podemos decir que:
Estaba en manos de un tribunal especial, que era el CONSULADO (1543 se crea).
OM
Es un organismo que se crea en España en el siglo XVI (con sede en Sevilla) como
consecuencia del desarrollo y el volumen que fue tomando el comercio con las indias.
Su función era impulsar y relgamentar el comercio, defender los intereses de los
comerciantes e intervenir para resolver los pleitos entre ellos (es decir, resolver los litigios
que se dieran por motivo de la actividad comercial*). Estaba integrado por comerciantes.
(Era algo así como lo que hoy es la Cámara de Comercio).
Entonces ejercía una función que hasta ese momento le correspondía a la Casa de
.C
Contratación, quedando ésta última como alzada. Entonces los fallos del consulado eran
apelables.
*Ej: Compraventa, seguros, fletes.

DD
Con éstas características, mas adelante, se van a establecer los consulados en América,
empezando por el de México, después el de Lima y ya a fines del período hispánico el de
Buenos Aires (1794).
Los miembros del consulado eran elegidos por la junta de comerciantes que tenía jurisdicción
LA
sobre todo el virreinato, y en los lugares donde hubiera mayor movimiento comercial podía
designar representantes para resolver los problemas locales.
Podemos agregar que fue Manuel Belgrano el 1er secretario del Consulado, cargo que ejerció
hasta 1810.
FI
2.
La iglesia tenía facultades judiciales, no solamente por causas estrictamente religiosas como
ocurre hoy, sino también en asuntos que por la materia o por las personas eran de su
competencia.

En otras palabras, la iglesia tenía competencia judicial aplicando el derecho canónico en causas
que fueran estrictamente religiosas, pero ademas en ciertas cuestiones que tuvieran que ver
con determinadas materias o con determinadas personas, también intervenía un juez
eclesiástico.
POR RAZÓN DE LA MATERIA:
Pertenecen al fuero eclesiástico todas las causas sobre matrimonio.

Ej: Los jueces eclesiásticos intervenían en la celebración del matrimonio, en los juicios por la
nulidad de los matrimonios, en temas de alimentos, tenencia de hijos, en principio por
cuestiones relacionadas con la “dote matrimonial” (sumas de dinero que cada contrayente
aportaba al matrimonio. Aunque en éste caso, en 1787 una cédula real estableció que las
cuestiones económicas quedaban fuera de la jurisdicción eclesiástica). Entonces las
cuestiones relacionadas con el matrimonio de orden económico fueron quitadas de la
66

jurisdicción de la iglesia.
Algunas materias eran mixtas, eran concideradas “causas mixti fori”. Es decir, intervenía un juez
eclesiástico con un juez civil, según el 1ero que se abocara/interviniera.
Ej: Falsificación de documentos religiosos, robos en las iglesias, ataques a una persona religiosa,
destrucción de objetos religiosos, etc.
POR RAZÓN DE LAS PERSONAS: (Subjetiva)
En estos casos el fuero eclesiástico era un auténtico FUERO PERSONAL.

Se daba cuando era parte un clérigo/sacerdote/fraile.
OM
Ej: Si un clérigo estaba involucrado en un juicio civil o penal intervenía de manera EXCLUYENTE
el juez eclesiástico.
El que actuaba como juez eclesiástico era el obispo de la dioisesis, aunque normalmente
delegaba ésta función en un vicario, y el obispo quedaba como autoridad de apelación.
En caso de un error/arbitrariedad muy evidente se admitía una 3era instancia ante la audiencia
mediante el “RECURSO DE FUERZA”.
.C
También podía resolver si había un conflicto de competencia entre un juez eclesiástico y un juez
civil (es decir, si no estaba claro quien debía intervenir, lo resolvía la audiencia del distrito).
Por último dentro de lo que es la justicia eclesiástica, estaba el TRIBUNAL DEL SANTO OFICIO.
DD
También llamado “tribunal de la inquisición”. Era un tirbunal que intervenía en las
causas de sacrilegios, herejías, brujerías, aunque en la Argentina prácticamente
NO tuvo actuación. En lo que era el Virreinato del Perú, existió desde el siglo XVI en Lima.
3.
LA
Su jurisdicción comprendía todos los asuntos civiles o penales que estuvieran relacionados con
miembros del ejército. Es decir, cuando había un miembro del ejército (ya sean soldados u
oficiales) que tuvieran un juicio civil o penal, intervenía el juez militar.
Mas adelante, en 1748 se crea un tribunal similar para la marina.
El gobernador o el virrey era quien tenía el grado de CAPITAN GENERAL.
FI
Había un recurso de alzada ante REAL JUNTA DE GUERRA DE INDIAS, que era un organismo que
era el que tenía mayor autoridad en todo lo referente a las cuestiones militares y tenía sede en
Castilla.
Como dijimos, no fueron los únicos tribunales, vale la pena mencionar a:

TRIBUNAL DEL PROTOMEDICATO:
El protomedicato fue instalado en Buenos Aires en el virreinato del Rio de la Plata en 1780 y
funcionaba como un centro de enseñanza de la medicina y actividades afines.
Es decir, el protomedicato por un lado era el lugar donde se enseñaba medicina, pero también
controlaba todo lo referente a esa actividad (o sea al ejercicio de la medicina y también de
actividades afines, como por ejemplo los boticarios, sangradores y sacamuelas).
Esa jurisdicción antes correspondía a los alcaldes del cabildo, pero a partir de 1780 pasó al
tribunal del protomedicato, que estaba formado por médicos o personas entendidas en el arte
de curar.
Entre sus primeros miembros estuvieron: Cosme Argerich y Miguel O’Gorman.
Este tribunal entonces autorizaba el ejercicio de la medicina e intervenía en los asuntos civiles o
67

criminales que tuvieran relación con esos oficios.
En principio sus fallos eran inapelables, pero en 1798 se admitió un recurso de apelación ante la
audiencia virreinal.
Este organismo va a subsistir hasta 1821 cuando, dentro de las reformas de Rivadavia, se crea la
Universidad de Buenos Aires y se suprimen los fueros especiales y se organiza la justicia
ordinaria.
FUERO UNIVERSITARIO:
OM
Era mas que nada un tribunal disciplinario, que estaba encabezado por el rector de la
universidad. Juzgaba pequeñas faltas disciplinarias que ocurrían en el ámbito de la universidad,
de profesores o alumnos.
En el caso de Argentina, en el período hispánico, existió en la Universidad de Córdoba (1784).
Por último vamos a hablar de un tema vinculado con la justicia que es:
.C
CONTROL JUDICIAL DE RESPONSABILIDAD:
Con el objeto de revisar, controlar, de corregir y responsabilizarlos (eventualmente) el

desempeño/actuación de los funcionarios y autoridades, dentro del sistema judicial existían
DD
PROCESOS JUDICIALES ESPECIALES.
Los 2 procedimientos mas importantes eran:

1. El juicio de residencia Estaba a cargo de un juez residenciador.
2. La visita Estaba a cargo de un juez visitador.
LA
1.
Era un proceso que se realizaba al terminar el mandato de un funcionario.
Tenía por finalidad investigar la conducta de ese funcionario durante el ejercicio de su cargo,
castigándolo por los actos ilícitos, delitos o por las arbitrariedades que hubiera cometido.
En el caso de los oidores (de la audiencia) que eran vitalicios, se hacía una residencia cada 5
FI
años. Lo mismo para el caso mas excepcional (raro) de los “gobernadores perpetuos”
(gobernadores que por sus méritos excepcionales/sobresalientes eran nombrados por el rey
con carácter vitalicio. Pero esto en la Argentina se dio solo 1 vez con un gobernador de Salta a
principios del siglo XVIII).
Si el funcionario (virrey, gobernador, oidores) residenciado era de nombramiento real

(nombrado por el rey) el juez residenciador era nombrado por el Consejo de Indias, aunque en
ciertos casos podía hacerlo el virrey.
Si el funcionario era de menor jerarquía (no era de nombramiento real) el nombramiento lo
hacía la audiencia y sino el gobernador del distrito.
Era un procedimiento NORMAL, regular, es decir TODOS los funcionarios estaban sometidos al
proceso, es decir, esto NO implicaba un prejuicio sobre su conducta, y era OBLIGATORIO, ya que
un funcionario no podía ser nombrado en otro cargo si no daba previamente la residencia del
anterior.
Vale la pena acotar que éste procedimiento tenía antecedentes lejanos en el derecho romano
justinianeo, en el caso del derecho castellano, alguna mención se hacía en las partidas de
Alfonso X, pero como dijimos en su momento, fueron los Reyes Católicos los que van a
estructurar el mecanismo del juicio a la residencia con la norma que sanciona tal efecto en el
año 1500, el capítulo para juicios de residencia (que mencionamos la semana pasada).
68

Se nombraba a un funcionario que se llamaba “juez residenciador” que se hacía presente en el

lugar, donde el funcionario residenciado había ejercido el cargo y allí efectuaba las
investigaciones necesarias averiguar todo lo referente al desempeño del cargo.
Ej: Podía revisar documentos, pedir declaraciones de testigos, podía citar testigos, pedir
informes, podía recibir denuncias de particulares que se consideraran perjudicados, etc.
Todo lo que fuera necesario para investigar la conducta del funcionario.
El funcionario residenciado tenía la obligación de quedarse en el lugar, o por lo menos dejar a

un representante/apoderado durante todo el juicio, que en principio, no podía durar más de 2
meses si eran gobernadores o 6 meses si eran virreyes.
OM
El juez después de las averiguaciones y luego de escuchar el descargo que podía hacer el
residenciado dictaba su sentencia y era apelable ante la audiencia o ante el Consejo de indias.
Dependía de la categoría del funcionario, si el funcionario era menor intervenía la audiencia, y si
era el virrey intervenía directamente el Consejo de indias.
Cuando en el siglo XVIII se produce el cambio de dinastía (la llegada de los Borbones) se van a
hacer algunas modificaciones en el juicio de residencia, que le van a quitar cierta efectividad.
.C
Es decir, las reformas borbónicas van a modificar algunos aspectos del procedimiento
quitándole efectividad ya que van a establecerlo de manera excepcional, o sea en lugar de
hacerlo regular se haría solamente si se presentaba en la audiencia alguna denuncia contra los
funcionarios, o en el caso de alguna inconducta evidente. Y todos los demas casos quedaban
DD
exceptuados.
De todas maneras, el juicio de residencia se va a mantener después de 1810, al menos durante

10 años. Fue incluido en los primeros estatutos constitucionales, en los primeros reglamentos
judiciales de la primera década revolucionaria, aunque reservándolo solamente para los
integrantes del Poder Ejecutivo. Perdura hasta la constitución de 1819 que lo van a reemplazar
LA
por el juicio político (Que en realidad es un procedimiento distinto, porque el juicio político
tiene como objeto la destitución de un funcionario o sea que no era el objeto del juicio de
residencia. Ademas en el juicio político hay una acusación, en cambio en el juicio de residencia
no).
De todas maneras, la Constitución de 1819 NO tuvo validez, fue rápidamente dejada sin efecto
FI
y por eso es que el juicio de residencia va a subsistir en las provincias hasta la constitución de
1853 que se vuelve a establecer el juicio político.
2.
La visita tenía un objeto parecido a la residencia, es decir controlar la actuación de los

funcionarios. Pero a diferencia de la residencia, la visita era un procedimiento EXCEPCIONAL.

La visita era una especie inspección que la audiencia podía ordenar cuando tomaba
conocimiento de que en un distrito había una irregularidad, alguna deficiencia (algún problema
grave).
Y entonces, la audiencia, para investigar la conducta de un funcionario nombraba a un juez, que
podía hacer una visita general (o sea para investigar en general toda la actuación del
funcionario) o particular para investigar algún tema específico.
En general, el funcionario que era visitado permanecía en su cargo, salvo que por un motivo
muy grave el visitador resolviera suspenderlo.
Ej: VISITA DE FRANCISCO DE ALFARO enviado por la audiencia de Charcas para investigar el
maltrato a los aborígenes del Paraguay. El resultado van a ser las llamadas ordenanzas de
Alfaro.
69

Además de la residencia y visitas, también había otras formas de control de los funcionarios
pero que estaban fuera del sistema judicial, eran más bien de carácter administrativo como el
TRIBUNAL DE CUENTAS.
Ej: Podía pedir una rendición de gastos, una declaración jurada de bienes de los que poseía
antes y después la gestión, etc.
Pero éste último no formaba parte del sistema judicial propiamente dicho, sino más bien del
sistema administrativo.
Todo esto va a permanecer bastante similar, intacto después de 1810 durante varias décadas y
recién con la Constitución de 1853 se va a llegar a su transformación total. Pero durante varias
OM
décadas por ejemplo, se mantiene el Tribunal del consulado, se mantienen las facultades
judiciales de los gobernadores, etc.
14-09
ORGANIZACIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA EN LAS INDIAS
.C
SOCIEDAD:
La sociedad indiana estaba formada por diferentes razas y culturas, con 3 grupos humanos
básicos:
DD
1. Los blancos
2. Los indios C/U TENÍA DIFERENTE CONDICIÓN LEGAL
3. Los negros
1.
Incluímos a los españoles provenientes de la península y a sus hijos nacidos en las indias
LA
(llamados CRIOLLOS).
Dentro de los blancos existían diferencias sociales y económicas ya que el proceso de
poblamiento de las indias trajo a personas de diferentes posiciones. Es decir, había gente de
niveles superiores, niveles intermedios y niveles inferiores.
FI
En el nivel superior estaban los llamados “BENEMÉRITOS”
Aquellos que tenían el mayor poder político, social y económico. En un principio

estaba formado por los primeros conquistadores y sus descendientes.
Después se van incorporando los propietarios, los comerciantes mas ricos, los

intelectuales ilustrados, el alto clero (los obispos fundamentalmente debido a la influencia

cultural, religiosa, social) y los magistrados (como los gobernadores, oidores, etc).
Cada uno de estos grupos tenía un rol sobre los otros, lo que le daba una especie de equilibrio,
de fuerzas entre ellos, por tanto no había ninguna influencia mayor que otra.
Por debajo de éstos niveles superiores, entre los blancos había un nivel intermedio formado por
pequeños comerciantes, como los agricultores o artesanos, que tenían la posibilidad de ascenso
social en base a su progreso económico o unión matrimonial (relaciones familiares a traves del
matrimonio).
Y por debajo también había un nivel inferior que estaba compuesto por asalariados, peones y
soldados razos.
70

Desde el punto de vista jurídico, en estos grupos habia igualdad legal (tenian todos los mismos
derechos) y desde un principio la corona (sobretodo con los Habsburgo) incluyó a los criollos
dentro de los cargos mas importantes.
Es decir, especialmente los Habsburgo van a procurar de que los cargos públicos mas
importantes (civiles, militares, eclesiásticos) fueran ocupados por criollos.
Ej: Hernando Arias de Saavedra, fue gobernador del Rio de la Plata y su hermanastro Hernando
de Trejo y Sanabria que fue obispo de Córdoba y el impulsor de la fundación de la
Universidad de Córdoba.
PERO con los Brobones esto va a cambiar, los criollos van a ir siendo alejados de los cargos, se
les va a dar preferencia a los peninsulares (a los que venían directamente desde España) y esto
OM
va a ir originando entre los 2 grupos rivalidades.
2.
Los indios eran los pueblos preexistentes a la llegada de los europeos.
Y, como ya dijimos cuando hablamos de la cuestión de los “Justos Títulos”, su situación personal
y condición legal fueron temas centrales de discusión desde el inicio del proceso de ocupación.
Respecto de los indígenas se discutió TODO. Desde el punto de vista antropológico se discutió
.C
su naturaleza humana, su racionalidad, su libertad, etc. Desde el punto de vista del derecho se
discutió su capacidad jurídica. Desde un enfoque teológico se discutió si eran seres redimidos,
es decir alcanzados por la redención de cristo. Entre otras cosas.
Y todo esto va a dar lugar a fuertes polémicas.
DD
Fue difícil establecer reglas generales, es decir que abarcaran a todos o por lo menos a la
mayoría de los pueblos indígenas, porque también entre ellos existían fuertes diferencias
culturales.
Ej: Había algunos, como los aztecas o lo incas que tenían un cierto grado de desarrollo cultural,
pero otros estaban en un nivel inferior, equivalente a la edad de piedra, y entre esos 2
extremos, múltiples casos intermedios de colectividades aborígenes.
LA
De todas maneras, desde un principio, la corona va a dictar disposiciones para proteger a los
indios, empezando por declararlos libres, por lo tanto prohibiendo que fueran eslcavizados.
En un comienzo, los indígenas eran divididos en grupos y encomendados a un español para que
FI
les diera educación, instrucción religiosa y les enseñara a trabajar.
Entonces, los misioneros (especialmente los jesuitas, en la región del Paraguay) para evitar toda
clase de maltratos, van a buscar otro método de educación de los aborígenes agrupandolos en
comunidades llamadas REDUCCIONES.

Es decir, los indios eran agrupados en comunidades formando pueblos indígenas sin mayor
contacto con los españoles, eran gobernados por ellos mismos, bajo la supervisión de los
misioneros (sacerdotes) y esto dio buenos resultados.
Pero esto se dio en lugares muy puntuales donde actuaban los jesuitas, pero en general las
encomiendas provocaban abusos y protestas poor parte de los religiosos, por eso es que la
corona fue dictando distintas normas protectoras:
✓ Leyes de Burgos de 1512: Evitaban malos tratos a los indios y les reconocía varios
Derechos, como el descanso diario/semanal y una
compensación en especie por su trabajo. Fue el 1er “límite”
que se le puso a la acción de los encomenderos.
Esto que se inició con las “leyes nuevas” (1542) después se
fue perfeccionando con otras normas. Fue incorporado en la
“recopilación de indias” de 1680 (libro VI).
71

✓ Ordenanzas de Alfaro (1631): Las destacamos en lo que es la región del Río de la plata.
Cuando hablamos la clase pasada del sistema judicial,
dijimos que uno de los medios de control de los
funcionarios era la visita (la audiencia podía mandar a un
visitador), ésto fue lo que ocurrió en 1610 la audiencia
recibió denuncias por malos tratos y por eso envió al
visitador Francisco de Alfaro a las regiones del Paraguay y
del Rio de la plata, y como resultado él dejó escritas las
“Ordenanzas de Alfaro” que también tenían una serie de
normas protectoras en ese sentido (asegurar la libertad y
el buen trato a los aborigenes).
OM
En otras palabras, así como había normas generales, como las leyes de burgos o las leyes
nuevas, que todo fue incorporado en la recopilación indiana de 1680, también podía haber
normas locales, para algunas regiones. Y en éste caso podemos destacar para la región del Rio
de la Plata a las Ordenanzas de Alfaro.
Ésta igualdad de derechos (igualdad jurídica) se fue dando de manera muy lenta, gradual y tenía
.C
sus restricciones ya que hasta tanto se consiguiera por parte del indio una completa asimilación
de los valores occidentales, no era conveniente darle derechos especialmente patrimoniales
(hasta que los aborígenes tuvieran claro todo lo que tuviera que ver con la administración y la
disposición de bienes).
DD
Y por eso para permitir esa asimilación gradual es que también se permitieron la
subsistencia/mantenimiento de ciertas prácticas e insitituciones de los aborígenes que no eran
consideradas negativas en si mismas.
Como por ej: La jerarquía de los casiques en las comunidades indígenas, sistemas de trabajo
propios de los indios como la “mita”.
LA
Hay que tener en cuenta que no siempre la realidad práctica de la vida indiana, la realidad del
día a día en las indias se adecuaba a esos principios que establecía la legislación. Es decir, que
no siempre las disposiciones legales eran realmente cumplidas en las indias, a veces fueroon los
europeos los que se apartaban de esas normas, otras veces los propios indios.
FI
Es indudable que existieron abusos y malos tratos pero siempre fueron en contra de los
principios, de los medios y de los fines que la corona quería y que había establecido legalmente.
Y cuando esos abusos y malos tratos fueron denunciados y probados fueron castigados.
Ej: Colón en su 3er viaje (año 1500) fue acusado de grandes abusos contra los indios de la isla
“La Española” (Cabe aclarar que el responsable de los mismos fue su hermano Bartolomé y

no Colón). Pero la corona envió a un visitador llamado Francisco de Bobadilla, que consideró
a Colón y a su hermano responsables de los abusos y los mandó de detenidos a España.
Colon fue sancionado y le quitaron los cargos de “virrey” y de “gobernador”.
Lo mismo ocurrió, mas adelante, con las “Leyes Nuevas” (1542) que fueron resisitidas en
Perú por los encomenderos que no querían aceptar las limitaciones que les imponían y eso
provocó un levantamiento de los encomenderos del Perú; fue enviado un funcionario
llamado Pedro de la Gasca que va a reprimir duramente a los encomenderos y los
principales cabecillas, como Gonzalo Pizarro, fueron condenados a muerte y ejecutados.
Por esta clase de inconvenientes fue difícil establecer una comunicación perfecta entre
españoles e indios, pero de todas maneras, los objetivos principales (civilización cultural y la
conversión religiosa) fueron realizadas aceptablemente y por eso es que hoy los descendientes
de los aborígenes son la base de la población en la mayoría de los países hispanoamericanos.
72

(esto es algo que no muchas veces se admite). No es el caso de la Argentina, debido a la

inmigración europea, pero países como México, Perú o Venezuela tienen la base de su
población compuesta por aborígenes. Lo que demuestra que no exisiteron tales matanzas ni
genocidios, sin perjuicio de los maltratos que mencionamos antes; y que no pueden compararse
con el indio norteamericano que fue practicamente exterminado y lo mismo ocurrió con el
aborgien del Brasil.
3.
El otro grupo humano que encontramos en las indias tiene que ver con la práctica de la
esclavitud, que va a significar introducir en América un grupo racial totalmente extraño al
mundo americano, que fue la raza negra.
OM
Los españoles no pudieron usar intensivamente la mano de obra indígena para explotar las
riquezas americanas, en parte por la poca capacidad laboral del aborigen, y en parte también
porque la corona dictó una serie de normas protectoras que ponían limitaciones a cualquier
abuso.
Y por eso, surgió la opción de usar a los hombres de raza negra traídos en contra de su voluntad
desde el África por traficantes ingleses, portugueses y holandeses para ser vendidos en América
como esclavos.
.C
Es decir, España en principio no participó de manera activa y directa en el tráfico de esclavos,
pero permitió esta actividad comprándolos a los traficantes.
Y ésto va a aumentar cuando Portugal quedó unido a la corona española entre 1580 y 1640
(Portugal y España quedaron unidos dinásticamente en la misma corona) ya que va a favorecer
DD
la introducción de esclavos desde el Brasil.
De todas maneras también esto va a aumentar con el cambio de dinastía (Borbones), porque la
“Paz de Utrecht” de 1713 le reconoce a Inglaterra el derecho de introducir esclavos negros en
América.
LA
Por todo esto, es que a diferencia de los indios para quienes la corona dictaba normas
protectoras, el esclavo negro prácticamente no tenía regulación legal. Tal vez tuvo que ver con
esto la falta de un criterio doctrinario uniforme, porque muchos autores (especialmente
religiosos) condenaban la esclavitud condenaban la trata de esclavos, pero otros lo veían como
algo lícito, siguiendo principios de la antigüedad clásica, de la filosofía griega del derecho
FI
romano, consideraban que la esclavitud era una compraventa legítima. Es decir lo ilícito, lo
condenable es capturar a los seres humanos para venderlos como esclavos, o en todo caso
esclavizar a los vencidos en la guerra, pero en éste caso se trataba de personas que ya llegaban
a América siendo esclavos, por eso es que lo veían como una compraventa legal.
Vale la pena agregar Bartolomé de las Casas (fue un gran defensor de los indios) no veía mal

que para reemplazar a los indios se usarán esclavos negros.
Pero bueno, en el derecho indiano hubo muy pocas disposiciones, muy pocas normas legales
referidas a los esclavos. Recién a fines del siglo XVIII hubo intentos de códigos generales en
Luisiana (1769) y en Santo domingo (1784), eran posesiones españolas del Caribe (donde más
número de esclavos había), pero NO se concretaron.
Pero el rey Carlos IV dicta la cédula del 31 de mayo de 1789 que establece un estatuto legal
para los esclavos, su nombre completo era “instrucción sobre educación, trato y ocupaciones
de los esclavos en indias”.
Según el régimen que establece esta norma, el esclavo era jurídicamente un objeto de
comercio, es decir podía ser comprado, vendido, alquilado, donado pero siempre con la
obligación por parte de su patrono de tratarlo bien (no podía maltratarlo, no podía castigarlo
físicamente y mucho menos matarlo).
73

Es decir, que se le daba al esclavo el derecho a la vida, el derecho a la integridad física, tenía
derecho a ser alimentado, vestido, a tener descanso, a tener asistencia en caso de enfermedad,
a qué se le dieran trabajos adecuados, tenía derecho al matrimonio, a ser educado
cristianamente y también en ciertos casos tenía la posibilidad de quedar libre.
Se podía dar por:

» La manumisión, o sea por la propia voluntad del patrono.
» Si el esclavo conseguía comprar su libertad, es decir por rescate (por haber sido
maltratado o no asistido debidamente en caso de enfermedad).
» Por servicios meritorios al estado. Es decir, cuando el esclavo se incorporaba ejército.
Esto se va a dar sobretodo en Argentina durante la guerra de la independencia.
OM
» Si el esclavo contraía matrimonio con una persona libre.
(Entre otros casos)
Si se daba esta situación el esclavo pasaba a ser LIBERTO. Es decir estaba libertad, era un
hombre libre pero tenía ciertas limitaciones, fundamentalmente no podía ocupar cargos
públicos.
.C
Pero salvo que se viera esta posibilidad de la libertad, la esclavitud era de por vida, hereditaria y
se transmitía por vía materna (o sea el carácter jurídico de la madre se transmitía al hijo).
Ej: Si la madre era esclava, el hijo era esclavo aunque el padre fuera un hombre libre.
Ej: Si el padre y la madre eran esclavos y fueran de patronos distintos el hijo pertenecía como
DD
esclavo al patrono de la madre.
El trato que recibieron los esclavos fue diferente según las distintas regiones de América:
- En las zonas mineras como México o Perú el trato fue muy duro, inhumano
- En otras regiones como la del Río de la Plata fueron tratados de manera más benigna,
fueron destinados al servicio doméstico, a tareas agrícolas, a algún oficio (cómo ser
LA
carpinteros, sastres, cocineros, etc)Y esos oficios les permitían ganar dinero qué podían
llegar a utilizar eventualmente para comprar su libertad.
En el siglo XVIII comenzaron a crecer las ideas anti-esclavistas o abolicionistas.

Entonces en el siglo XIX la esclavitud va a ir siendo eliminada prácticamente en todo el mundo:
FI
- En Francia fue eliminada por la revolución de 1789, aunque después Napoleón la va a

restablecer, y se va a abolir definitivamente en 1848
- En Inglaterra fue abolida en 1807
- En los países hispanoamericanos, vale la pena señalar que fue la Argentina uno de los

primeros en tomar la iniciativa con la ley de “libertad de vientres” sancionada por la

asamblea de 1813. Y uno de los últimos en hacerlo va a ser Brasil en 1880.
- En los países hispanos fue Cuba en 1899.
Además de estos 3 grupos humanos básicos (blancos, negros e indios) también entre ellos
existió una constante mezcla de razas, y eso da lugar a diferentes subgrupos étnicos o raciales:
» De la unión de blancos e indios nacen los MESTIZOS que fueron el grupo más
numeroso.
» Entre blancos y negros surgen los MULATOS
» Entre negros e indios los ZAMBOS.
Y así sucesivamente los tercerones, los cuarterones, etc.
74

Estos subgrupos estaban en los niveles más bajos de la escala social, pero algunos de ellos
alcanzaron a destacarse.
Ej: En las letras como por ejemplo el mestizo Garcilaso de la Vega.
Ej: En la vida religiosa el mulato San Martín de Porres.
Igualmente, sobre todo en la Argentina (a diferencia del area andina o del caribe), estos
regímenes eran bastante flexibles, es decir permitían el ascenso, la movilidad social. Entonces,
en la Argentina la mezcla de razas se dio de manera bastante común, y eso fue permitiendo una
gran movilidad social.
ECONOMÍA: (Régimen económico indiano)
OM
(El sistema económico que se dio en las indas y como fue evolucionando)
Como ya dijimos al hablar de la organización política, en los primeros siglos, el principio

fundamental de la economía indiana fue que los territorios americanos solo podían tener trato
económico con España (sobretodo con Castilla) y así fue como se estableció un total
MONOPOLIO para el intercambio comercial.
.C
Y para controlar ese monopolio todo el movimiento comercial desde y hacia las indias se
concetraba incialmente en 1 solo puerto que era el de Sevilla, donde tenía la sede el organismo
coordinador del comercio que era la CASA DE CONTRATACIÓN (Coordinaba todo lo referente al
monopolio, registraba a los pasajeros y mercaderías, etc).
DD
Esto tenía que ver con la concepción proteccionista y mercantilista propia de esos siglos
(Inglaterra también tenía este sistema para sus colonias norteamericanas).
DATO El mercantilismo es una corriente económica que sostiene que la riqueza de un país se
mide por la cantidad de metal (oro y plata) que tuviera, a partir de un comercio dirigido
LA
por el estado. Y como consecuencia se da la concepción proteccionista, es decir, que el

estado debe proteger la industria nacional y darle facilidades.
O sea que las riquezas de los territorios descubiertos por España fueran para beneficio exclusivo
de ellos.
FI
Asi se fue generando un sistema limitado, estático porque los comerciantes españoles eran los
únicos compradores y los únicos vendedores. O sea una economía limitada, estática buscando
un equilibrio, un autoabastecimiento y no que las indias fueran grandes mercados de consumo
ni de producción. Por eso es qué fue inevitable que éste sistema tuviera resultados económicos

bastante limitados.
España no tenía una producción, un desarrollo industrial como para abastecer a todas las indias,
ni tenía un consumo interno para absorber todos los productos que vinieran de América.
Y solo 2 veces por año se enviaban desde España barcos con mercaderías y eso resultaba
totalmente insuficiente para cubrir las necesidades de los mercados indianos, ademas solo 2
puertos en América estaban autorizados para recibir estas flotas.
En resumen, éste monopolio estaba basado por un lado el sistema de flotas y galeones y de
puerto único (o sea solamente 2 veces por año se enviaban flotas y galeones desde España para
abastecer a las Indias). Esos barcos salían de un puerto único (que era el Sevilla) y solamente
podían llegar a 2 puertos en América el de Veracruz en México, que desde allí abastecía los
territorios de norteamerica y de centroamérica, y el puerto de Portobelo en Venezuela, que
abastecía a las regiones sudamericanas.
Esto implicaba largas distancias que debían recorrerse dentro de América con el consiguiente
encarecimiento de los precios.
75

Y por otra parte, las riquezas americanas qué iban a España se destinaban, más que nada, a
financiar los grandes gastos administrativos y militares de los habsburgo (sobre todo los austrias
mayores van a tener una serie de campañas militares contra Francia e Inglaterra lo que
implicaba enormes gastos militares y administrativos y para solventarlos se usaban las riquezas
americanas que, en lugar de ser reinvertidas en la industria española se usaba para gastos
militares o administrativos).
Por eso decimos que este esquema de monopolio tuvo resultados económicos muy limitados,
tirando a negativos.
Esto ademas, daba lugar al contrabando, ya que comerciantes extranjeros introducían de
contrabando mercaderías en América, contando muchas veces con la benevolencia de los
funcionarios.
OM
El cambio de dinastía (Borbones) en el siglo XVIII va a significar un cambio importante en toda
esta política económica.
Las modificaciones que van a realizar los Borbones van a ser un poco por las presiones Francia e
Inglaterra, otro poco siguiendo las nuevas ideas económicas que se daban en el siglo XVIII y
también porque, de acuerdo con el criterio utilitario de los Borbones, entendían que eliminando
trabas al comercio aumentaríaN la oferta y la demanda y por consiguiente también los ingresos
.C
de la corona.
Entonces van a ir liberando algunas de estas restricciones monopólicas al comercio, empezando
por darle concesiones importantes a comerciantes franceses e ingleses.
Este proceso de apertura va a obtener uno de sus puntos culminantes en 1765 cuándo 9
DD
puertos en España y otros tantos en América son autorizados al comercio de ultramar
DATO En España además de Sevilla y Cádiz fueron autorizados el de Barcelona, Alicante,

Málaga (sobre el Mediterráneo), La Coruña, Gijón (sobre el Atlántico) y otros.
Y en el caso de América fueron autorizados La Habana, San Juan de Puerto Rico, Santo
Domingo, Santa Marta (en Colombia), etc.
LA
Entonces con esto se termina como decía con el sistema de flotas y de puerto único, y también
momento va quedando en decadencia la Casa de Contratación, que va perdiendo esas
facultades de control y de fiscalización, ya que se autoriza una mayor libertad de comercio.
Pero cabe aclarar que se sigue manteniendo la exclusividad para los barcos españoles, o sea no
FI
se podían usar ni barcos ni tripulaciones de otros países.
Más adelante se fueron eliminando cargas impositivas, impuestos aduaneros (esto tiene qué
ver con las reformas de los Borbones que tendían a modernizar, a simplificar el sistema
económico), se fue reemplazando por un impuesto único.

En 1778 estas medidas apertura comercial se extienden al puerto de Buenos Aires cuando se
sanciona el REGLAMENTO DE ARANCELES REALES PARA EL LIBRE COMERCIO ENTRE ESPAÑA Y
LAS INDIAS.
En realidad, ya había habido paso previos a ésto en 1774 se había autorizado el comercio entre
los diferentes virreinatos indianos; y cuando en 1776 se crea el virreinato del Rio de la Plata se
va a dictar, al año siguiente, el AUTO DE LIBRE INTERNACIÓN que permite el comercio de las
distintas gobernaciones de virreinato.
Es decir, las provincias interiores (Tucumán, Cuyo, el alto Perú) podían comerciar libremente
con Buenos Aires. Algo que hasta ese momento no podían hacer.
Pero éstas medidas culminan con el REGLAMENTO DE ARANCELES REALES que se dicta en 1778
qué incluye al puerto de Buenos Aires entre los autorizados para el comercio con el extranjero.
Entonces también va a quedar abierto para el comercio de ultramar.
76

En forma simultánea con esto también se establece en Buenos Aires la ADUANA era el
organismo que recaudaba los impuestos, las tasas, los aranceles que pagaban los importadores
y exportadores. Algo que va a ser clave para la futura historia Argentina.
También para promover el comercio del río de la plata se estableció en 1794 el CONSULADO era
un organismo compuesto por comerciantes, por hacendados, y tenía por finalidad impulsar/
coordinar el comercio y de resolver los pleitos los litigios entre los comerciantes (caracteristicas
vistas en otra clase).
Los consulados ya existían desde hacía varios siglos en España, también en América en Lima y
México desde el siglo XVI, y de acuerdo con el mayor volumen comercial quue fue tomando el
Rio de la Plata también se estableció en 1794 en Buenos Aires.
El consulado de Buenos Aires va a tener funcionarios importantes, que luego van a tener una
OM
actuación destacada en mayo de 1810, como Manuel Belgrano que fue secretario, y a otro
miembro de la junta provincional que fue Juan Larrea que va a ser su 1er síndico.
Este consulado tenía jurisdicción sobre todo el territorio del virreinato y podía designar
delegados/reprersentantes en aquellas poblaciones del interior que tuvieran mayor movimiento
comercial.
Ademas el consulado va a tener una larga vida, va a ser una de las instituciones hispánicas que
mas va a perdurar en la Argentina independiente, ya que va a ser suprimido en 1862. Es decir
.C
que mantiene su vigencia aún después de dictada la CN de 1853.
Este proceso de apertura va a continuar y en 1795 se autoriza a enviar desde Buenos Aires
productos a colonias de otros países, ya que tenía como fin facilitar el comercio con las colonias
DD
portuguesas del Brasil.
De todas maneras, esta libertad del comercio seguía siendo LIMITADA, es decir, seguía siendo
reservada para los españoles, los dueños de los barcos debían ser españoles al igual que los
tripulantes. Entonces era una libertad de comercio que iba avanzando pero que todavía era
limitada, solo se refería al comercio dentro de lo que eran las colonias o posesiones españolas,
todavía NO había una libertad del comercio con todos los países extranjeros.
LA
Podemos agregar que éstas normas van a multiplicar el volumen comercial y por lo tanto los
ingresos fiscales de donde estaba el puerto.
Ej: En Buenos Aires los ingresos de la aduana en 1778 cuando se autoriza el movimiento
comercial del puerto fue de 135 mil pesos y en 1795 fue de 850 mil pesos.
FI
Todo esto tuvo como contrapartida que muchas veces los productores locales se veían
perjudicados por la gran cantidad de mercaderías extranjeras que fueron llegando, porque no
podían competir en precio o calidad con los productos extranjeros y esto va a ser uno de los
factores principales para provocar tensiones y enfrentamientos entre Buenos Aires y los
pueblos del interior.

De todas maneras, el avance hacia la libertad total del comercio va a continuar, se va a

mantener y el paso final (punto culminante del proceso de libertad comercial) se va a dar en
1809 cuando el virrey ciseneros permite que el puerto de Buenos Aires quede abierto a
cualquier barco de cualquier país, siempre que no fuera un país enemigo.
DATO Hay que tener en cuenta que a ésta altura, España había sido ocupada por Napoleón y
eso provocaba la paralización del comercio entre España y sus territorios americanos, y
esto perjudicaba a los comerciantes de america pero tambien a la tesorería del
virreinato, porque al no haber comercio no habia rentas aduaneras.
Por eso es que atendiendo los pedidos que hacian los comerciantes se aprueba el
REGLAMENTO DE LIBRE COMERCIO en 1809 (que apuntaba especialmente al comercio con
Inglaterra).
77

Y así entonces se llegó a la apertura total del comercio, con lo cual se cierra ese proceso iniciado
con el monopolio comercial del principio.
17-09
LA IGLESIA EN LAS INDIAS:
Vamos a hablar de ¿Cómo fue la situación de la Iglesia las Indias? En 2 aspectos: por un lado en
cuanto a su organización propiamente dicha, y por otro lado en cuanto a su relación legal con el
estado/con la corona.
OM
Hay que tener claro que desde la época de la reconquista siempre existió en España una
estrecha relación entre la corona o el estado y la Iglesia.
Desde la época de los visigodos, desde la conversión de Recaredo existió entre el estado y la
Iglesia una fuerte relación de colaboración mutua, seguía vigente aquella concepción medieval
de que la Iglesia era la expresión religiosa de la cristiandad y el estado era la expresión política.
Y ésta relación de colaboración mutua (que se va a dar mucho en la reconquista) va a darse
.C
también en las Indias y tal vez con más fuerza debido a la convicción, a la vocación que tuvo
siempre España para su acción en el nuevo mundo. Es decir, había una buena relación entre la
iglesia y la corona.
DD
La presencia de la Iglesia en las Indias se va a desarrollar en la acción religiosa propiamente
dicha (en la acción de evangelización específica), y en la enseñanza a través de las 2 formas qué
tiene la organización eclesiástica. Es decir, repito tanto la evangelización propiamente dicha
como la enseñanza (que eran las 2 grandes áreas de acción de la Iglesia), se van a dar a través
de las 2 formas de la organización eclesiástica, es decir el CLERO SECULAR y el CLERO REGULAR.
LA
- Clero regular Las órdenes y congregaciones religiosas.

- Clero secular La organización en obispados/parroquias
CLERO REGULAR:
FI
Van a ser éstas, por su mayor experiencia en la labor misionera, las que se van a ocupar
especialmente de la evangelización de los indios; sobretodo a través de las
congregaciones o las órdenes de los franciscanos, de los dominicos,
de los mercedarios y en especial de los jesuitas.

Es decir, que van a ser los franciscanos, los dominicos, los mercedarios y jesuítas los que en
especial se van a ocupar de la evangelización de los indígenas.
Fue un proceso que no fue fácil ya que había muchos inconvenientes/obstáculos:
✓ El idioma
✓ El arraigo que tenían las prácticas primitivas entre los indios
✓ Los abusos que cometían los propios conquistadores
ETC.
Pero con dedicación, paciencia y firmeza los misioneros fueron superando estos inconvenientes
y consiguiendo la conversión religiosa y la civilización de los aborígenes.
Entonces, como podemos ver, la labor de misioneros no era solamente de evangelización o sea
de doctrina religiosa propiamente dicha sino también de civilización, o sea inculcar todas las
formas de vida propias de la cultura occidental. Esto implicaba combatir prácticas como la
idolatría, la hechicería, los sacrificios humanos, el incesto, etc.
78

Se les enseñaba también a leer y a escribir, el respeto a las autoridades, es decir la forma básica
de vida de los españoles, de los europeos de esa época, lo que tiene que ver con el trabajo, la
vida familiar, el esfuerzo, etc.
En el actual territorio argentino fueron los jesuítas “la Compañía de Jesús” los que mejor
desarrollaron la relación con los indios. Supieron ganarse primero la confianza de los aborígenes
y después los agruparon en comunidades.
Estas comunidades podían tener hasta 4000 o 5000 habitantes y formaban verdaderos pueblos
indígenas, se llamaban REDUCCIONES porque los aborígenes eran sacados de la selva para
llevarlos a la vida civilizada.
En muchos casos estas poblaciones eran gobernadas por los propios indígenas, bajo la
OM
supervisión de los sacerdotes.
Es decir, que prácticamente en las reducciones NO había injerencia directa de las autoridades
civiles.
En ésta poblaciones no solamente se enseñaba la doctrina cristiana sino también los hábitos de
trabajo (artesanal, agrícola, etc) y todo esto dió resultados muy positivos y satisfactorios.
Entonces los jesuitas después de 2 siglos aprox de trabajo en la región del litoral, en la
.C
Argentina, van a ir consiguiendo transformar la forma de vida los aborígenes (que al principio
eran primitivos, en gran medida nómades, indolentes para el trabajo). Los vuelven sedentarios,
con un sentido del trabajo, de la familia y también con nociones técnicas, artísticas y con
algunas nociones elementales de autogobierno (ya que algunas funciones de gobierno le eran
DD
encomendadas a los propios indios bajo la supervisión de los misioneros).
Esta obra tan importante de los jesuitas se va a interrumpir, en gran medida se va a perder,
cuando la “Compañía de Jesús” fue expulsada en 1767, ya que en ese año los jesuitas van a ser
expulsados de España y de América.
Entonces su obra se va a perder en gran medida porque las reducciones quedaron
LA
abandonadas, fueron invadidas por la selva y quedaron en ruinas (tal cómo todavía hoy
podemos verlas en la zona del litoral como corrientes y misiones).
Igualmente los jesuitas NO fueron los únicos, también hubo otras órdenes religiosas que van a
cumplir una importante obra evangelizadora-civilizadora en la Argentina y a lo largo de toda
FI
hispanoamérica (desde California hasta la Patagonia se fue consolidando la labor religiosa y al

mismo tiempo la unidad espiritual de toda América hispánica).
CLERO SECULAR:

Además de esta acción evangelizadora con los indígenas, a cargo de las órdenes religiosas, la
presencia de la Iglesia se dio también a través del clero secular, y su organización en obispados
y en parroquias.
También esto se va a dar de manera muy inmediata ya que en 1546 se van a crear las primeras
diócesis, es decir, los primeros obispados en América y tuvieron su sede en aquellos lugares
donde 1ero habían llegado los españoles o sea Santo Domingo (en el Caribe), en México y en
Lima. Estos fueron los 3 principales focos iniciales de la acción de España en América.
Entonces, allí se van a establecer los 1eros obispados, que al principio dependían del obispado
de Sevilla, hasta que se van creando los arzobispados en América.
DIOSESIS DE LIMA:
En un principio, era la que tenía autoridad sobre los territorios sudamericanos y por lo tanto
79

también sobre el territorio argentino, pero eso va a ser muy breve porque en 1547 se va a crear
la diócesis de Asunción del Paraguay, qué tenía dentro de su jurisdicción lo que era la
gobernación del río de la plata.
(hay que tener presente lo visto en la organización política) Asunción era el principal foco de la
acción española en esta región, por eso es que fue el primer Obispado, y tenía dentro de su
jurisdicción lo que era la Gobernación del río de la plata, que si bien tenía su sede en Buenos
Aires, dependía desde el punto de vista eclesiástico, del obispo de Asunción.
Entonces, el resto de la Argentina (o sea lo que era el centro y norte del país) siguió
dependiendo del Obispado de Lima hasta 1570, cuando se crea el Obispado de Santiago del
OM
Estero, y tenía jurisdicción sobre todo lo que era el centro y norte del país ( es decir, sobre las
gobernaciones de Salta y Córdoba).
Y en 1620 se crea la diócesis o el obispado de Buenos Aires y qué pasó a tener jurisdicción sobre
la Gobernación de Buenos Aires (o sea todo el litoral: la provincia de Buenos Aires, Santa Fe,
Entre Ríos, Corrientes, es decir todo lo que antes dependía de Asunción, también la banda
oriental y la región de la Patagonia).
El primer obispo de Buenos Aires fue Pedro de Carranza religioso carmelita (de la orden del
.C
Carmelo).
A fines del periodo hispánico (1806) la diócesis de Santiago del Estero se va a dividir en 2
nuevos obispados: el se Salta y el de Córdoba.
DD
Es decir que en 1810, al terminar la época colonial, existían en nuestro actual territorio 3
diócesis (3 obispados y 3 obispos) en Buenos Aires, Córdoba y en Salta.
Y estas 3 diocesis a su vez dependían de un arzobispo (de una arzobispado que tenía sede en
Charcas en el alto Perú).
Y como decíamos, la otra forma de organización de la Iglesia era el clero secular, donde
LA
teníamos a los obispos de cada diócesis que gobernaban y por debajo de los obispos estabas los
curas párrocos, que eran los que cumplían las funciones correspondientes al culto, a los
sacramentos y los que llevaban los libros de la parroquia donde se registraban los actos
sacramentales (es decir donde se asentaban los bautismos, los matrimonios, las defunciones).
Y ésto último era muy importante desde el punto de vista legal, ya que esas actas parroquiales
FI
servían para acreditar el estado civil de las personas, no había una oficina pública del Estado
que se ocupara de eso (y esta situación va a perdurar hasta 1884 cuándo se crea el Registro
Civil).
Y por último, la organización eclesiástica del clero secular, se completaba con el CABILDO

ECLESIÁSTICO, que era un órgano colegiado (colectivo) que estaba integrado por los
CANÓNIGOS de cada diócesis, como el deán, el rector o el arcediano, entre otros. Que, como
dijimos, estaban en la sede del obispado y en circunstancias normales, colaboraban con el
obispo dando su acuerdo para las decisiones más importantes.
Pero lo que le va a dar más trascendencia a este organismo (sobre todo después de 1810) es
que cuándo quedaba vacante el obispado (fundamentalmente por muerte del obispo) el cabildo
eclesiástico se hacía cargo del gobierno de la diócesis nombrando un VICARIO CAPITULAR (era
un obispo provisorio), era una especie de obispo interino, provisorio que gobernaba la diócesis
hasta que se designara y llegara un nuevo titular del obispado.
Este organismo en la época hispánica tenía una acción mas secundaria, pero como dijimos,
después de 1810 va a ser muy importante debido a la ausencia de obispos titulares.
80

La acción de la Iglesia no se limitaba solamente a la evangelización (a la acción religiosa

propiamente dicha) sino también a una importante acción cultural, a una importante acción en
el área educativa, ya que la mayor parte de la enseñanza estaba a cargo de la Iglesia. Desde las
esecuelas más elementales, hasta las universidades tenían presencia de la Iglesia.
La primera Universidad en América se funda en 1538 en Santo Domingo a cargo de la “Orden de

Santo Domingo” – los dominicos y a partir de allí se van a fundar en América diversas
universidades a tal punto que al finalizar el siglo XVIII existían en América-hispánica 16
universidades (que era aprox la misma cantidad que existía en Europa hasta ese momento).
Y sobre éstas universidades había 2 que estaban en lo que después va a corresponder al
OM
virreinato del Río de la Plata:
» La universidad de Córdoba creada en 1614, que estaba encomendada a los jesuitas, su
creación fue impulsada por el obispo Hernando de Trejo y Sanabria (todavía hoy se
conoce esta Universidad como “la casa de trejo”). En un principio se estudiaba
exclusivamente filosofía y teología, hasta que a finales del siglo XVIII también se van a
incorporar los estudios de derecho.
» La universidad de Charcas, en el alto Perú, fundada 1624 por el superior de los jesuitas
.C
Juan Frías. Y también dedicada al estudio del derecho (también en manos de los
jesuitas).
La mayoría de los los protagonistas los hechos de mayo de 1810 y de los de la independencia
DD
habían hecho sus estudios de derecho en la Universidad de Charcas.
También era la intención de los jesuítas el establecimiento de una Universidad en Buenos Aires,
pero por motivos que vimos en la unidad 1, no se concreta. Pero con esto se puede observar el
interés y la participación de la Iglesia en la educación universitaria para Buenos Aires.
LA
¿Cómo se va a dar la relación de la Iglesia con la corona a través del Real Patronato?: (Relación
jurídica de la iglesia con el estado)
Los objetivos de la evangelización de España en América no solamente era un compromiso

asumido con la Santa Sede sino también era por convicción/vocación propia de la corona.
FI
Y como esos objetivos eran también los de la Iglesia, existió una colaboración, una
comunicación permanente entre la corona y la Iglesia.
Y para que esa colaboración fuera más efectiva (es decir, para que se cumplieran mejor esos
objetivos), los Reyes de Castilla asumieron el carácter de “patronos” de la Iglesia en América.

Podía entenderse como protectores de la iglesia y ésta función

la van a ejercer a través de la institución que se conoce como el PATRONATO
(desde el punto de vista jurídico se conoce con ese nombre)
Esta institución ya era conocida en la España de la reconquista, en la última etapa, cuando la

Santa Sede nombró a los reyes católicos patronos de la Iglesia de Granada.
DATO Granada fue el último foco musulmán recuperado por los reyes católicos, que
recibieron del Papa el título de “patronos” o “protectores” de la Iglesia de Granada.
Cuando se produce el descubrimiento de América, la segunda bula Inter caetera del Papa
Alejandro VI, con la cual se le otorgó el dominio a los Reyes Católicos de los territorios
descubiertos con la obligación de promover en ellos el cristianismo (evangelizarlos). Y esto
después fue confirmado por el mismo por otra bula llamada “eximiae devotionis” de 1501, que
81

le va a encargar a la corona la dotación material* de las iglesias cristianas para lo cual les da el
derecho de recaudar y de percibir los diezmos provenientes de los fieles.
DATO Los diezmos son las donaciones las limosnas que los fieles le dan a la Iglesia.
*Es decir, que la corona era la que se ocupaba, con sus propios medios, de la construcción de
las iglesias (construirlas, pintarlas, poner los bancos, etc) y para eso se les daba el derecho de
recaudar y disponer de los diezmos.
Estas bulas del papa Alegrando VI vendrían a ser los orígenes o las fuentes mediatas, indirectas
del Patronato, qué tiene su origen efectivo cuando el Papa Julio II en 1508 otorga la BULA
OM
UNIVERSALIS ECCLESIAE.
En otras palabras, sobre la base de los antecedentes de las bulas anteriores, el Papa julio II va a
otorgar en 1508 la bula universalis ecclesiae, que le reconoce a los Reyes de Castilla el
Patronato de las iglesias indianas. Esto implica esencialmente el DERECHO DE PRESENTACIÓN.
Consistía en que cuando quedaba vacante un Obispado, un arzobispado o se creaba uno

nuevo, la corona tenía el derecho de proponerle, de presentarle a la Santa Sede al candidato
.C
para ocupar ese cargo.
El derecho de presentación es lo más importante del Patronato y también es lo que más
problemas va a traer después de 1810.
DD
Todas estas fuentes se completan con un documento, un breve del Papa Clemente VII en 1543
que les da a los Reyes de Castilla el derecho de proponer modificaciones en las diócesis
(obispados o arzobispados) existentes en América.
Es es decir, les daba el derecho de crear una nueva diócesis, de dividirla (como dijimos, que fue
el caso de la de Santiago del Estero) o de suprimirla.
LA
Entonces, respecto de los cargos eclesiásticos en la diócesis la corona tenía éste derecho de
proponer, de sugerir lo que le parecía conveniente. Y si bien, esa sugerencia esa proposición
estaba sujeta a la aprobación y al nombramiento canónico del Papa, en la práctica, un 99,9% de
los casos la Santa Sede accedía a lo pedido por el rey.
(Esto llevaba muchas veces a simplificar el tema, afirmando que al obispo lo nombraba
FI
directamente al rey pero NO era así, el rey proponía el candidato que prácticamente siempre
era el que terminaba siendo nombrado, y es un poco llevaba a esa simplificación o a esa
confusión, pero era el papa el que daba el nombramiento canónico, el que le daba el
sacramento del orden sagrado).

DATO Se llama derecho de presentación porque la corona presentaba al candidato.
Ese derecho de presentación era especialmente importante tratándose de los cargos de

obispos, de arzobispos pero no se limitaba a esos 2 cargos, sino que también abarcaba los
cargos eclesiásticos inferiores, pero en ese caso no intervenía ni la corona ni la Santa Sede, sino
que la propuesta la hacía el virrey o el gobernador al obispo o al arzobispo que estaba en
América.
Todo esto funcionaba de manera bastante positiva, es decir las propuestas que hacía la corona
no eran caprichosas ni arbitrarias, sino que había realmente una elección del mejor candidato,
del que tuviera mayores méritos.
Y éstas atribuciones de la corona eran una especie como de reconocimiento que la Iglesia le
hacía por esa colaboración/ayuda que la corona le daba para tareas de evangelización y
también para el sostenimiento material de la acción religiosa en américa.
82

Ya que sin la ayuda del estado, la acción de la iglesia hubiera sido mucho mas dificil o imposible.
Facultades ejercidas por la corona por concesión de la santa sede, para la administración y
gobierno de la iglesia en las indias:
En virtud de estos derechos y atribuciones que los reyes fueron recibiendo de la santa sede, se
empezaron a considerar como una especie de delegados del papa para el gobierno de la iglesia.
Los reyes fueron entendiendo que eran como una especie de ministros, de delegados del papa
para el gobierno de la iglesia en sus reinos (ningún rey lo dijo pero se daba naturalmente).
Y así, además de éstos derechos que el estado pontificio les había ido concebiendo (por las
OM
bulas que mencionamos antes), los reyes van a ir sumandose otras facultades o atribuciones
por su cuenta, que a ellos les parecía convenientes o necesarios para esa función.
Entonces, se van a ir sumando distintas autorizaciones de la corona, para diferentes actos de la
iglesia.
Ej: Para la erección de una iglesia, de un convento, de un hospital, de una escuela (que a la
iglesia le interesaba debía contar con la autorización de la corona).
.C
Y mas importante era desde el punto de vista jurídico, que también los documentos que
expedía la santa sede necesitaban de esa autorización (técnicamente se llamaba: “el pase” o en
latín “exéquatur”) para que puedieran ser aplicados en América.
Es decir, para que un documento cualquiera expedido por la santa sede (desde una encíclica
DD
hasta una bula de nombramiento de un obispo) tuviera validez en América necesitaba de “EL
PASE” por parte de la corona, o sea que la corona autorizara ese documento. Algo así como un
derecho de autorización o de revisión del documento.
Y así se fueron sumando otra clase de restricciones.

Ej: Cuando un obispo o arzobispo accedía a su cargo, ademas de jurar fidelidad a dios a la iglesia
LA
y al papa, también le tenía que dar otro juramento de obediencia a la corona, es decir debía
jurar fidelidad a la corona y a los derechos de patronato del rey.
Ej: También se llegó a exigir la autorización/permiso de la corona para que cualquier religioso
pudiera viajar desde España a las indias
FI
Es decir, se fue creando una dependencia cada vez mayor de la gilesia respecto de la corona.
Esto sobretodo se daba en lo que era el CLERO SECULAR; ya que el clero regular (o sea las
órdenes religiosas) estaban menos alcanzadas por los derechos de patronato (las ordenes y las
congregaciones tienen un mayor grado de autonomía, por tanto no estaban tan sujetas a los
derechos reales de patronato).

Por eso decimos que se fue creando una dependencia cada vez mayor respecto de la iglesia y el
estado y también podemos decir que las iglesias indianas quedaron, en cierta medida,
desconectadas/separadas de la santa sede porque todo pasaba por la corona, o sea todo se
tramitaba/resolvía a través de los organismos que estaban en España.
(no hay que pensar de la iglesia de las indias como si fuera actual que esta vinculada solo con la
santa sede, sino que la iglesia indiana era una especie de apéndice del estado, algo asi como un
ente burocrático que formaba parte del aparato del estado)
Y ésta dependencia se va a dar a partir del siglo XVIII con los cambios ilustrados que traen los
borbones.
Es decir, si bien desde unprincipio el patronaro fue originando esta dependencia, esta sujeción
de la iglesia respecto de la corona, en los siglos XVI-XVII no se van a producir mayores
83

inconvenientes, por esa convicción/vocación que tenían los reyes de la dinastia de Habsburgo
para cumplir con esos fines religiosos de la iglesia y que la corona compartía.
Pero a partir del XVIII, con las reformas ilustradas que traen los Borbones, esa convicción por la
religión que tenía la corona va a disminuir (sin desaparecer del todo), y entonces toda esa
organización eclesiástica va a ser manejada directamente por la corona dentro de ese proceso
de fortalecimiento, de centralización del poder que van a impulsar los Borbones.
Entonces, cuando asumen los Borbones se va a producir una intervención cada vez mayor de la
corona en los asuntos eclesiásticos; ésto llega a su culminación con la expulsión de los jesuitas
en 1767.
E implica un cambio en cuanto a lo que es el ejercicio, la naturaelza juridica del patronato.
Es decir, por un lado la relación con la iglesia va dando paso a lo que se llama “EL REGALISMO”,
OM
que era una intervención cada vez mayor de la corona en los asuntos eclesiásticos (siempre
dentro de los temas administrativos, nada que ver con las cuestiones doctrinarias), hay una
acción de la corona con mucha mas injerencia en los temas de la iglesia, que lleva a su
culminación con la expulsión de los jesuitas tanto de España como de América; pero ademas el
patronato va a dejar de ser entendido como una consesión de la santa sede, pero con los
bobrones se va a ir dando un cambio en la base jurídica que va a considerar al patronato como
.C
un derecho propio de la corona, es decir, no como una concesión o delegacion por aprte de la
santa sede que podía ser retirada, sino como un atributo propio de la corona (Era algo que el
rey poseía por derecho propio no porque el papa se lo hubiera delegado y eventualmente se lo
podía retirar).
DD
Lo cual va a dar lugar a alagunas fricciones que culminan con la expulsión de los jesuitas.
Hay que entender esta situación como si la Iglesia era casi un apéndice de la corona, que
consideraba a los obispos y arzobispos como si fueran empleados públicos, como si fueran
funcionrios de la corona.
LA
Con estos vaivenes, el régimen del patronato funcionó de una manera bastante aceptable y
positiva hasta la indepdencia de los países sudamericanos, es con la independencia que surgen
los mayores desacuerdos respecto de éstos derechos, porque cuando los gobiernos argentinos
se consideren tambien titulares de los derechos de patronato van a darse una serie de
conflictos con la iglesia que se van a resolver con el concordato de 1966.
FI

84

28-09
• UNIDAD 4 – DERECHO INDIANO
En las clases anteriores vimos las fuentes materiales del derecho indiano, o sea la organización
política, el sistema judicial, la organización económica y social, y la relación con la iglesia.
En esta unidad vamos a ver las fuentes formales del derecho indiano en su desarrollo histórico.
Vamos a hablar primero de sus características generales, elementos, sus fuentes generales y del
desarrollo histórico en el siglo XVI.
El derecho indiano es el régimen jurídico que rigió en las indias, o sea esos territorios que
OM
dependían de la corona española situados en américa y que iban desde California hasta la
patagonia pasando por las islas del caribe. Sin perjuicio de que también se aplicó en otras
posesiones españolas de otros continentes como las filipinas en asia o algunas islas de oceanía.
Esto en cuanto a la organización o desde el punto de vista territorial.
Pero también hay que tener en cuenta que dentro del derecho indiano incluímos a las normas
que por ejemplo creaban la casa de contratación, el consejo de indias, la real junta de guerra, la
junta de hacienda, etc. O sea las normas que creaban y regulaban los organismos superiores de
.C
gobierno indiano que no estaban en las indias, sino que estaban en Castilla.
Entonces si nos quedamos solamente con la definición territorial resulta que esas normas
referidas a esos organismos no serían derecho indiano, por eso entonces, podemos ampliar la
definición anterior, diciendo que el derecho indiano es el régimen jurídico vigente en las indias y
DD
para las indias.
El derecho indiano entendido de esta manera es un sistema jurídico complejo, ya que está
formado por varios ordenamientos, fuentes que tienen distinto origen: el derecho castellano, el
derecho indiano propiamente dicho, los derechos indígenas y el derecho canónico. Estos son los
distintos elementos o fuentes constitutivas del derecho indiano. A pesar de esta diversidad de
LA
fuentes, el sistema tenía unidad dada por la influencia del derecho natural. El derecho natural
reconocido ademas como de orgine divino, tenía gran influencia sobre estos 4 elementos,
dandole entonces armonía/unidad a todo el sistema.
EL DERECHO CASTELLANO:
FI
Como dijimos, en los primeros años posteriores al descubrimiento de américa, el derecho

castellano fue el único derecho/regimen jurídico que se aplicaba en las indias. Esto tenía que
ver, por un lado con que las nuevas tierras, que al principio parecían ser unas pocas islas, se
consideraban como una extensión del reino de Castilla y de acuerdo con los principios del

derecho común, la cosa accesoria (territorios descubiertos) se gobierna y se rige por las mismas
leyes que la cosa principal (reino de castilla); y por lo tanto recibieron el derecho castellano, sin
que hiciera falta ningún tipo de disposicion que lo estableciera formalmente.
Entonces, el derecho castellano empezó teniendo una aplicación automática y completa, es
decir, no se aplicaban solamente las leyes propiamente dichas, sino también los principios
fundados en el derecho común y también el orden de prelación que estudiamos en las clases
anteriores que tenía el derecho castellano.
Entonces al principio teníamos al derecho castellano con una aplicación directa y automática.
Esta situación cambió cuando los españoles van ocupando otros territorios, fundamentalmente
con la ocupación de Mexico y de Perú entre 1520 y 1530. Los españoles con estas ocupaciones
tienen un conocimiento mas claro, completo de lo que son las dimensiones del continente
americano. Y también, al mismo tiempo, en esos territorios toman contacto con culturas
aborígenes un poco mas avanzadas que la de los pueblos del caribe, como los aztecas o los
85

incas, sin que fueran claramente pueblos del primer mundo, pero tenían culturas mas
desarrolladas que la de los pueblos del caribe que eran mas primitivos. Entonces a partir de
estos 2 factores (tomar conocimiento de las dimensiones y el contacto con pueblos mas
avanzados) ya no se pudo mantener ese criterio anterior, por eso se crean los virreinatos (el de
mexico, el del peru), las indias se configuran como reinos diferentes al reino de Castilla, también
se crean los organismos propios de gobierno como la casa de contratación, el consejo de indias,
y fue quedando claro que el derecho castellano resultaba totalmente insuficiente e inadecuado
para resolver esas realidades tan nuevas, tan complejas que presentaba el continente
americano.
Es decir, cuando los territorios se fueron conociendo mejor y mas, quedó claro que el derecho
castellano no era suficiente para todas esas complejas realidades sociales, económicas,
OM
institucionales que van surgiendo. Y se fue haciendo necesario que las indias tuvieran un
derecho propio que fuera también sancionado por organismos propios, entonces el derecho
castellano pasó a tener una aplicación indirecta o supletoria (o sea se aplicaba si en el derecho
indiano no estaba prevista la solución).
Ahora bien, el derecho indiano contenía normas mas que nada de derecho público, o sea
referidas a la organización política, a la relación con la iglesia, a la condición de los indios,
.C
entonces en todo lo demas (derecho civil, comercial y penal) se seguía aplicando el derecho
castellano. Entonces, si bien el derecho castellano era supletorio se lo seguía aplicando en gran
medida.
Esta aplicación fue supletoria y automática (sin que hiciera falta ninguna explicación) hasta
DD
1614, ya que ese año el rey Felipe III estableció que hacía falta que para aplicar el derecho
castellano la autorización del consejo de indias. Ya que consideró que el consejo de indias tenía
mas conocimiento de toda la problemática indiana, y por eso era mejor que el consejo decidiera
si era conveniente aplicar el derecho castellano o no. Por eso, fue necesario el paso o la
autorización de este organismo para la aplicación.
Y así entonces, el derecho castellano pasó de tener aplicación directa a aplicación supletoria
LA
primero automática y despues con el pase del consejo de indias.
DERECHO INDIANO PROPIAMENTE DICHO:
Como dijimos recién, a medida que el derecho castellano se aplicaba de manera supletoria, se
FI
iba creando el derecho indiano, o sea el que surgía de aquellas autoridades propias de las
indias. Era el derecho dictado por las autoridades que gobernaban las indias.
Entonces, aca se repite el esquema que estudiamos antes, asi como había autoridades
metropolitanas y otras que eran propiamente americanas, aca también tenemos un derecho
indiano peninsular y un derecho indiano criollo, según cual fuera el órgano que dictaba la

norma.
Es decir, cuando la norma era dictada por el consejo de indias o después por la secretaría de
indias, o por la casa de contratación hablamos de derecho indiano peninsular. En cambio, el
derecho indiano criollo era el que dictaban las autoridades/organismos que residían en las
indias, como las normas dictadas por los virreyes, los gobernadores, las audiencias, los cabildos
y también las propias costumbres indianas.
Tanto unas como otras, tenían la misma importancia y validez, en general las normas de
derecho indiano peninsular referían a las materias/aspectos fundamentales de la vida indiana, o
sea el gobierno, la relación con la iglesia, la justicia, los indios. Mientras que las normas de
derecho indiano criollo mas bien se referían a aspectos complementarios, de acuerdo a las
particularidades de cada región americana.
Y también había normas que podemos denominar “mixtas”, que eran aquellas que empezaron
siendo de derecho indiano criollo, pero después se convirtieron en derecho indiano peninsular,
porque eran disposiciones que en un principio se dictaron para una región de las indias pero
86

resultó ser que dieron tan buen resultado que fueron confirmadas por el consejo de indias
como legislación real para otras regiones.
Ej: Las ordenanzas de minería dictadas por el virrey Toledo del peru en 1574 también fueron
aplicadas en otros territorios, inclusive despues tambien en el virreinato del rio de la plata.
Lo mismo ocurrió con las ordenanzas de alfaro que las dicta el visitador Francisco de Alfaro
en 1630 para la gobernación del rio de la plata y que después se extendieron a otros
territorios, y ambas ordenanzas fueron incorporadas en la recopilación indiana de 1680
sancionada como recopilación de todo el derecho indiano, y asi pasaron de ser derecho
indiano criollo a ser derecho indiano peninsular.
Como deciamos recién, las normas de derecho indiano peninsular eran dictadas casi todas por
OM
el consejo de indias, después por la secretaría de indias (que fue el organismo que va a asumir
varias de las funciones del consejo desde 1714). Y dictaba:
- Leyes
- Pragmáticas
- Cédulas
- Ordenanzas
Se habla de leyes en el sentido impropio, porque leyes en sentido estricto eran solamente el
.C
acuerdo de las cortes del reino (las que sancionaba la corona con acuerdo de las cortes), pero
las indias no tenían cortes y tampoco estaban representadas en las cortes de castilla. Por eso
leyes en sentido estricto casi no hubo en el derecho indiano.
Mas bien lo que hubo fueron pragmáticas que tenían la misma validez que las leyes, por
DD
ejemplo las leyes nuevas de 1542 sobre las encomiendas (aunque se las llame leyes eran
pragmáticas), la norma de expulsión de los jesuitas de 1767.
También era frecuente que hubieran ordenanzas, que eran normas generales sobre temas muy
importantes, por ejemplo las ordenanzas de minería y la ordenanza de intendentes.
Y podía haber otras variantes como cédulas, instrucciones, decretos, que en definitiva se
diferenciaban por detalles puramente formales. Lo importante es que todos tenían la misma
LA
validez legal.
Mientras que el derecho indiano criollo estaba formado por:

- Reglamentos dictados por
- Bandos virreyes
FI
- Acordadas (en el caso que fueran emandas de las audiencias)

Todos ellos podían ser de cualquier tema específico, normas de justicia, educación, comercio,
trabajo, etc.
DERECHOS INDÍGENAS:

En los primeros años no se permitió la continuidad/vigencia de las instituciones de los sitemas

normativos que tenían los naturales de las indias. Eso respondía a la práctica habitual en esa
época en todo el mundo europeo, según la cual los pueblos conquistados no conservaban su
derecho, pero pronto esto va a cambiar, duró muy poco, ya que en 1530 el rey Carlos (I en
España y V en Alemania) estableció que las normas o costumbres indígenas podían aceptarse
bajo ciertas condiciones.
En este sentido, en todo lo que tenía que ver con los pueblos preexistentes era muy dificil
establecer un criterio unico, es decir, valido para todos los pueblos aborígenes que habitaban el
continente americano, fundamentalmente porque habia entre ellos grandes diferencias
culturales y de alguna manera eso también se reflejaba en el derecho, ya que algunas culturas
aborígenes que poblaban el territorio americano antes de la llegada de los españoles tenían
cierto grado de avance y otras no, eran muy diferentes. Y todas eran NO escritas, es decir, eran
87

de carácter consuetudinario, o sea normas basadas en costumbres. Entonces, dentro de esas

costumbres había algunas totalmente primitivas (sacrificios humanos, canibalismo, etc) y otras
mas interesantes como los regímenes de propiedad colectiva. Por eso, la vigencia y
conservación de las costumbre indígenas se limitó a las que podían ser compatibles con el
cristianismo y el derecho occidental. En esos casos, sus costumbres eran aceptadas e inclusive
también muchas veces se incorporaban a la propia legislación indiana, de tal manera que se
aplicaban a otros pueblos aborígenes, no solo a los que las habían creado.
Se prohibieron por lo tanto los sacrificios humanos, otros ritos sangrientos como el canibalismo,
las muertes del casique cuando este moría, la poligamia, el incesto, etc.
En cambio se permitió la subsistencia de otras como el cacicazgo (la jerarquía del cacique en las
comunidades aborígenes, es decir, su mando en la tribu pero siempre bajo la autoridad
OM
española o de la iglesia), el ayllú (era un sistema de propiedad colectiva de la tierra, que existía
sobre todo entre los quechuas y lo aplicaban sobretodo para el régimen agrario, este sistema
estaba basado en el parentesco o sea en los vinculos familiares, y por eso fue aceptado por los
españoles porque se entendió que era bueno para mantener la unión familiar de los indios y el
cultivo de las tierras propias/que les pertenecían) y la mita (era una practica de origen incaico
que consistía en turnos rotativos de trabajo, sobretodo para el trabajo en las minas del peru, de
tal manera que mientras un grupo trabaja el otro permanecía en sus casas).
.C
Como ejemplo de las normas mixtas que nombramos antes, podemos agregar que el sistema de
mitas fue recogido y reglamentado por la real cedula de 1609 que va a extender este sistema
para las gobernaciones de tucuman y del río de la plata (Aunque, hay que aclarar que en la
región del rio de la plata se va a implementar mas para el trabajo agrícola debido a que no había
DD
muchas minas, con la llamada “mita agraria” o “mita pastoril”).
Todos estos derechos indígenas respondían al principio de la personalidad del derecho, o sea se
aplicaba solamente a los indios, nunca a los españoles y siempre sigiuendo un cierto orden de
prelación, o sea primero se buscaba la solución en el derecho indiano, si no estaba entonces se
iba al derecho indígena y sino al derecho castellano (similar a los fueros locales que se aplicaban
LA
en ese orden de prelación).
DERECHO CANÓNICO:
Son las normas dictadas por la iglesia, que va a tener también mucha importancia debido a la
FI
influencia que tivo la iglesia en américa.

Este derecho dictado por la iglesia tenía aplicación directa y principal para las materias
específicamente religiosas, pero también se aplicaba de manera indirecta y subsidiaria para
casos no previstos en el derecho secular.
Aquí también cabe hacer la diferenciación en cuanto al alcance que podía tener este derecho

canónico en cuanto a su origen, entonces diferenciamos:

a) El derecho canónico general
b) El derecho canónico propiamente indiano
a) Era el que la iglesia dictaba para todos los cristianos del mundo. Y surgía del código de
derecho canónico y del concilio de trento.
b) Eran normas canónicas que se dictaban específicamente/solamente para las indias. A suvez,
este derecho canónico indiano podía ser: (o)
» Pontificio: Si era dictado por la santa sede (papa)
» Criollo: Si era dictado por autoridades eclesiásticas americanas (a traves de obispos por
ejemplo)
A medida que fue creciendo el control de la corona sobre la iglesia, como vimos en el
patronato, estableciendo el pase o autorización para documentos, también las disposiciones de
derecho canónico para poder aplicarse debían contar con la autorización del poder político.
88

Ej: Si era una norma de derecho canónico pontificio hacía falta el pase del consejo de indias. Y si
era una norma de derecho canónico criollo era la audiencia del distriito en america la que
tenía que dar la autorización o pase.
Como dijimos antes, todas estas fuentes tenían un orden de prelación, o sea un orden de
aplicación. Cuando había que resolver un caso judicial o un problema administrativo:
1. Primero estaba el derecho indiano propiamente dicho, también incluyendo el derecho
indígena (o sea 1ero se buscaba la solución aca). SIEMPRE EMPEZANDO X LA NORMA
MAS RECIENTE
2. Si no estaba, se buscaba en el derecho castellano (de acuerdo a su orden de prelación:
desde las leyes de toro hasta las partidas chek).
OM
3. Y como excepción, se podía buscar la solución en el derecho canónico si no estaba en
los 2 anteriores.
CARACTERES DEL DERECHO INDIANO:
El derecho indiano tenía características muy propias/especiales, porque si bien derivaba del
derecho europeo y tenía bases comunes con el, también tenía sus propias características ya que
.C
se tenía que aplicar en un medio nuevo, con nuevos problemas para los que practicamente no
habia antecedentes.
» Paralelismo entre el derecho indiano y el castellano: Significa lo que acabamos de decir,

DD
tenían las mismas bases filosóficas, los mismos principios (jurídicos y filosoficos), la
misma técnica legal, los mismos autores en gran medida (las leyes indianas y castellanas
eran muchas veces obra de los mismos juristas, que estaban formados en el derecho
común, que a su vez derivaba filosoficamente de la escolástica; aunque muchas veces
las pritcularidades de las indias obligaban a apartarse del derecho comun y buscar
soluciones distintas pero siempre fundadas en el derecho natural, como todo lo
LA
referente a la protección de los indios).

» Publicismo: La mayoría de las normas de derecho indiano eran de derecho público
referidas a la organización política, religiosa, judicial, la relación con los indios, el
monopolio comercial, etc. O sea que en materia de derecho privado se aplicaba casi
siempre el derecho castellano.
FI
» Particularismo localista: En el derecho indiano practicamente no existían normas

generales, o sea, que fueran válidas para todas las indias. Sino que la mayoría de las
normas indianas eran particulares, o sea para ser aplicadas solamente en una región en
un medio local, a lo sumo en un virreinato, pero nunca para todas las indias. Esta
característica es muy propia del d. indiano y era una de las diferencias que existía con el

derecho castellano, porque en el derecho castellano existía una tendencia mas bien
unificadora, a ir superando el localismo de los fueros municipales y llegar a un d
unificado. Este particularismo localista tenía que ver con lo que venimos diciendo, la
multiplicidad de razas, de culturas, costrumbres, suelos, climas, etc. todo esto originaba
problemas que debían antenderse de manera particular, con soluciones para cada
región de acuerdo con sus necesidades. Por eso, casi no encontramos normas generales
en el derecho indiano, salvo para aspectos básicos como por ejemplo la iglesia y el
patronato eclesiástico, las normas sobre descubrimientos, poblaciones o conquistas, o
el trato con los indios. Era localista porque podía pasar que una norma fuera buena
para un lugar pero no diera el mismo resultado en otro. Por eso, el derecho indiano era
una legislación de tanteo, o sea, se probaba una solución para un lugar y si daba
resultado se podía aplicar en otro lugar que se dieran las mismas condiciones.
Esto va a originar una gran multiplicidad de normas (confusión jurídica) y muchas veces
esas normas no daban resultado, se volvían de imposible cumplimiento, lo que
89

ocasionaba una nueva ley que la corregía o nuevas interpretaciones por parte de los
jueces, y todo esto fue llevando a un gran volumen normativo que se fue haciendo cada
vez mas dificl de conocer, por eso se va a originar la necesidad de recopilar todo ese
material y eso se va a dar en el siglo XVII.
» Casuismo: También es propia del derecho indiano y se refiere a que el derecho indiano
se fue formando/haciendo a partir de casos concretos. El casuismo viene de caso. No
era un derecho abstracto, sino que se fue haciendo a medida que se presentaba el
problema/caso concreto. Es decir, que es también una forma de particularismo, pero
no tanto en razón de territorio, sino en razón de la materia.
Hoy es prácticamente inadmisible una tecnica juridica casuística, hoy se le da a la
norma jurídica un carácter mas teórico, mas abstracto, mas general. Pero el casuismo
OM
era una tecnica muy usada ya en la edad media y sobretodo en el contexto de las indias,
es decir, era la mejor manera de adecuarse a esa realidad tan compleja del mundo
americano, para buscar la solución mas justa a cada problema. Eso muchas veces
obligaba también a permanentes cambios, como ya vimos.
Ej: La relación con los indios, la corona organizaba las encomiendas, cuando se dio
cuenta que eso daba lugar a abusos comenzó a dictar normas que limitaban las
encomiendas y le daban a los indios una cantidad de derechos casi mayores a los que
.C
tenían los europeos. Incluso despues de dictada la norma, si al aplicarla en el lugar
concreto se detectaba que no era conveniente o era negativa el gobernante podía
aplicar la fórmula que decía “se acata pero no se cumple” y presentaba ante la
audiencia o al consejo de indias un recurso de suplicación pidiendo que la norma fuera
DD
corregida/modificada.
» Valorización de la costumbre: Es el valor de la costumbre, era una característica muy
propia del derecho indiano ya que en europa (españa especificamente) la costumbre
iba perdiendo importancia como fuente del derecho (fue importante sobretodo en el
periodo medieval, pero despues empieza a quedar desplazada por la ley). En cambio en
las indias, la costumbre va a mantener su importancia y valor para solucionar muchas
LA
situaciones no previstas. Esto tiene que ver con lo que deciamos antes, la gran amplitud
territorial, de los espacios geograficos, la diversidad de situaciones que podían
plantearse de acuerdo con las distintas culturas aborígenes, todo eso hacía dificil dar
muchas veces con la ley justa, con la norma mas apropiada, y por eso la costumbre
muchas veces era la solución dentro del sistema jurídico para llegar al remedio mas
FI
justo.
Como ya sabemos, la costumbre puede adquirir diferentes modalidades, por ejemplo la
costumbre se puede usar para llenar un vacío legal (o sea cuando no existe una norma
concreta) la llamada “costumbre praeter legem”, pero también puede pasar que la
costumbre complete la ley y facilita su explicación que es la llamada “costumbre

secundum legem” y también puede ser que la costumbre desplace a la ley, que se
imponga sobre ella cuando laley es inadecuada llamada “costumbre contra legem”. Este
ultimo caso era muy excepcional, se debían dar varios requisitos, por ejemplo que la
costumbre sea asentada de por lo menos hace 10 años, que no fuera contraria a la
religión, que fuera una costumbre afirmativa (es decir que implicara un hacer, no un no
hacer).
Entonces se valorizaba la costumbre pero siempre para casos que no fueran
fundamentales, o sea aspectos que no fueran fundamentales en el derecho, y
sobretodo cuando se trataba de temas de la vida local.
Ej: El tema del cabildo abierto. El cabildo abierto era esa reunión de vecinos que se
daba de manera excepcional para casos muy especiales, y no estaba legislado, es decir,
no estaba previsto en ninguna ley, sino que funcionaba en base a la costumbre de cada
lugar.
Ej: La suspensión de actividades por una fiesta religiosa.
90

VIGENCIA ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DERECHO INDIANO:
Desde el punto de vista territorial el derecho indiano se va a ir imponiendo a medida que los
españoles fueron ocupando y organizando las diferentes regiones de américa. El proceso se
inicia en el caribe (en las antillas), la isla la española actual santo domingo era el epicentro, ahí
estuvo la 1era gobernación, la 1era audiencia y el 1er obispado. Y después el centro político y
cultural se traslada a méxico, alli se crea en 1529 el 1er virreinato, desde mexico se va a hacer la
ocupación a centroamerica. En 1530 se inicia la ocupación del peru y la creación de ese
virreinato, que al principio abarcaba todo el continente sudamericano, entonces la autoridad
con cede en lima tenía jurisdiccion sobre todo el continente sudamericano, y asi fue como
desde el perú se va a impulsar la ocupación de chile, bolivia y lo que fue la exploración y
OM
poblamiento del norte argentino. Mientras que el litoral atlántico ya era conocido por las
expediciones de solis de 1516 por magallanes a lo largo de la costa patagonica, en 1520 y eso
despues va a incluir las primeras poblaciones en el rio de la plata: Buenos aires en 1536 la
llamada “1era fundación” y Asunción poco después. A medida que se fue dando este proceso
de ocupación y poblamiento se fue aplicando el derecho indiano.
Y en cuanto a la vigencia temporal, tenemos que diferenciar el derecho público del derecho
.C
privado. El derecho público indiano, es decir la organización en virreinatos y todo eso, va a
terminar con la independencia de 1810 o a lo sumo en 1816. En cambio el derecho privado se
va a seguir aplicando hasta la sanción del código civil.
DD
DESARROLLO DEL DERECHO INDIANO EN EL SIGLO XVI:
El derecho indiano era un sistema jurídico formado por varios ordenamientos, que tenía varias
fuentes, pero tenía unidad. Una unidad que estaba dada por la preminencia del derecho natural
que de alguna manera armonizaba/conciliaba las fuentes del derecho castellano europeo con el
derecho indígena.
LA
Y en este proceso de conciliación/integración entre las diferentes fuentes, van a tener mucha
importancia los autores de la escuela de salamanca.
ESCUELA DE SALAMANCA:
FI
Eran un grupo de filósofos y teólogos que van a hacer aportes importantes al derecho y a la
ciencia política. Tenemos que tener presente que en la segunda mitad del siglo XVI y primera
mitad del XVII es lo que se conoce como “el siglo de oro” de la cultura española. Es el momento
de mayor esplendor de la cultura hispánica, pero no solamente por exponenetes en literatura o
arte (cervantes, lope de vega, velasquez) sino también porque hay importantes pensadores y

filósofos, que son los que integran la escuela de salamanca, se llama asi porque la mayoría de
ellos estaban en la universidad de salamanca y forman lo que se llama la “ESCOLÁSTICA
ESPAÑOLA” o “LA ESCUELA ESPAÑOLA DE DERECHO NATURAL”.
Eran casi todos clérigos que van a intentar una síntesis de la escolástica y del humanismo propio
de esa época. Los filósofos y teólogos de salamanca van a buscar integrar ese humanismo sobre
la base de la escolástica, esto significa que ese humanismo no va a tener una inspiración
antroprocéntrica como en el resto de europa (como en italia por ejemplo), sino que mas bien va
a ser enfocado de acuerdo con los principios teológicos de la escolástica y del derecho natural.
De todas maneras, dentro de esta corriente podemos encontrar 2 grupos o tendencias, que los
podemos distinguir debido a las ocngregaciones a las que pertenecían:
1. Jesuitas: Eran un poco mas distantes del tomismo, mas independientes del tomismo.
Aca encontramos a Francisco Suarez, a Luis de Molina, a Juan de Mariana, etc.
91

2. Dominicos: Eran mas apegados a las ideas de Santo Tomas, ahí encontramos a
Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, a Melchor Cano, entre otros.
FRANCISCO DE VITORIA:
Ya hemos hablado de el, pero vamos a volver sobre otros aspectos. Su pensamiento está
reflejado en las “reelecciones” que no es una obra escrita por el, sino que son apuntes que
tomaron sus discípulos de sus clases en salamanca y que después publicaron. Estas reelecciones
tratan sobre diversos temas, uno de ellos tiene que ver con los aborigenes americanos y los
titulos de dominación, pero tambien sobre el poder civil, sobre la comundad internacional y
sobre la guerra, que son los puntos que mas nos interesan ahora.
OM
Vitoria es considerado como uno de los fundadores/precursores del derecho internacional
público, porque no va a tomar al estado como una realdiad individual, sino que lo considera
dentro de una gran comunidad de pueblos unidos por la naturaleza humana en común.
Hace mucho hincapié en la gran comunidad de pueblos unidos por la común naturaleza
humana, por eso es el 1ero que habla del conepto de el “orbe”, que es la comunidad
internacional que resulta de la sociabilidad natural del ser humano, que no se limita solamente
a su pueblo o país, sino que se extiende a todo el género humano. Esta destinada a formar una
.C
gran comundiad internacional que una a todo el genero humano. Esa comunidad internacional
tiene su fundamento en la sociabilidad natural del hombre y en la solidaridad de los hombres y
de los pueblos, en la medida en que son todos iguales en su naturaleza, estan todos llamados a
formar una gran comunidad internacional basada en la justicia.
DD
Vitoria es también el 1ero que habla de “justicia” en las relaciones internacionales, que de
alguna manera concilie/contemple las necesidades de cada pueblo, pero tambien de todo el
conjunto.
Esto que vitoria llama el “orbe” es también un sujeto de derecho natural, una entiedad de
LA
derecho natural que está vinculado por un derecho universal, que vendría a ser el equivalente
de lo que era para los romanos el ius gentium o derecho de gentes. Que no proviene
directamente de dios, sino mas bien proviene de la razón humana. Y de allí entonces también
puede surgir un derecho internacional, un derecho positivo internacional que forme leyes que
sean válidas y justas para todos los pueblos.
FI
Es de esta idea/concepción del “orbe internacional” que surgen los principios que después se
aplican en la doctrina de Vitoria de los “justos titulos”.
La autoridad espiritual del papa no puede extenderse a un dominio territorial, pero que para
que el bien de los aborígenes puede darle a los españoles el dominio territorial a cambio de la

evangelización. Es decir, la evangelizacion que implica el dominio territorial esta dirigido al bien
comun de los aborigenes que se impone por encima de su bien particular.
Y la predicación y ese derecho de gentes puede justificar la “guerra justa”, o sea el uso de la
fuerza para imponer ese derecho internacional justo.
Ahora bien, esa guerra solo puede ser justa/legítima cuando se dan 2 condiciones:
✓ Que sea el único medio para reparar una injusticia.
Ej: La pena de muerte para un criminal.
✓ Debe haber una recta intención (o sea cuando el uso de la fuerza se limite a reparar el
daño, a reestablecer el derecho afectado)
Entonces, la guerra justa es un medio al servicio de la justicia en el orbe; por lo tanto no se debe
recurrir a la guerra si causa un mal mayor a la injusticia que se ha sufrido.
92

Si bien estos aportes de Vitoria para la paz internacional se consideran valiosos, también se le
critica una cierta humanización del derecho internacional, del concepto de comunidad
universal, ya que deja de lado el fundamento divino de la comunidad internacional, es decir, el
concepto medieval de la cristiandad.
En el periodo medieval, la idea de “comunidad internacional” se resumía en el concepto de
cristiandad, o sea una comunidad de pueblos unidos por un vínculo sobrenatural , o sea por la
misma fe, por la misma religión, mas que por una nacionaldiad en común. Y a partir de Vitoria,
se va a ir imponiendo el concepto de una comunidad internacional basada en vinculaciones
naturales (no sobrenaturales) como la sociabildiad, fraternidad y solidaridad aunque no fuera su
intención, va a derivar en esa clase de concepciones humanizadas deld erecho internacional
OM
Estas ideas de Vitoria son continuadas por su principal discípulo Domingo de Soto.
FRANCISCO SUAREZ:
Jesuita, va a enseñar en la universidad de Coimbra en Portugal, que en esa época estaba bajo la
dinastía de los Habsburgo.
Se destaca sobretodo por su aporte a la ciencia política.
.C
Va a responder al absolutismo que impulsaban en esa época los reyes, (principios del 17) sobre
todo Jacobo I estuardo que es el 1ero que va a afirmar que el poder va directamente de Dios al
rey. Y para responderle Francisco suarez afirma que Dios le da a los hombres el derecho natural
de formar una comunidad y de darse un gobernante (de elegir a un 3ero para que gobierne esa
DD
comunidad).
Por lo tanto, con Suarez si bien se mantiene la idea de Dios como origen del poder, también
cobra importancia la acción del hombre para dar/conferir el poder. Es decir, si bien se mantiene
la idea de que dios es el origen del poder, este poder se hace efectivo a partir de una acción
humana, o sea hay una intermediación con respecto a la acción de Dios. En términos
escolásticos, Dios sería la causa formal del poder y el hombre sería la causa material; con lo cual
LA
la forma de gobierno pasaría a ser un acto formal y voluntario del hombre separado del derecho
divino y del derecho natural.
Esta concepción va a tener influencia en pensadores posteriores como Grocio y Descartes, que
le dan mas importancia a la voluntad, a la razón humana por encima de la razón de Dios en la
FI
formación del poder político.

También podemos hablar mas delante de los pensadores de la ilustracion que le van a dar a la
voluntad de la mayoría un carácter absoluto como fundamento del poder, es decir que el
gobernante no está limitado por la justicia o por bien comun, sino que su poder es legítimo si
proviene de la voluntad humana. Esto no es que lo diga Francisco Suarez, sino que es una

derivación de su pensamiento.
También algo parecido ocurre con el concepto de “pueblo”. En la concepción medieval

“pueblo”era sinónimo de pueblo de Dios, ahora en cambio también toma un carácter mas
humano, es un sujeto político separado de la noción de pueblo de Dios.
JUAN DE MARIANA:
Y por último también interesa destacar a un contemporaneo de Suarez que es Juan de Mariana.
Es un jesuita y va a desarrollar la idea del derecho de resistencia, del ius resistendi.
Mariana habla del derecho de resistencia que le cabe a una comunidad, cuando el rey se
comporta contra la justicia, contra el bien comun o directamente se convierte en tirano.
Entonces, en estos casos el pueblo tiene derecho a resistirse y recuperar su poder para
nombrarse otro gobernante.
93

E inclusive, mariana llega al extremo de que justifica en esos casos el tiranicidio, o sea matar al
que gobierna tiránicamente.
(chek en eva xq en la bibliografía no esta)
Las ideas de Suarez y Mariana van a ser un fundamento importante para las revoluciones
hispanoamericanas del siglo XIX.
De acuerdo con lo que dice Suarez si la comunidad es dueña del poder puede retomarlo cuando
la corona quede vacante, que fue lo que ocurrió cuando el rey de españa es tomado prisionero
por napoleón. O cuando el rey se convierte en tirano, que es cuando ese mismo rey a la vuelta
niegue derechos a los pueblos americanos, y eso justifica la independencia de 1816.
OM
1-10
DERECHO INDIANO EN EL SIGLO XVII Y XVIII:
La clase anterior hablamos del desarrollo histórico formal del derecho indiano, y en este sentido
primero eh hablamos de sus características generales, de sus fuentes y elementos generales y
.C
después hablamos de cómo se da en el siglo 16, sobre todo con los aportes de la escuela de
Salamanca.
Vamos a comenzar estudiando cómo evoluciona el derecho indiano el siglo 17, y para eso
recordemos algo que habíamos dicho el otro día cuando hablamos de características, decíamos
DD
que el particularismo y el casuismo originaban una gran multiplicación jurídica, es decir una
gran cantidad/profusión de normas de todas clases como leyes, pragmáticas, cédulas
ordenanzas, etc que se fueron acumulando y así entonces se va a ir generando un volumen
legislativo prácticamente inabarcable, imposible de conocer con todos los inconvenientes que
eso supone tanto para los jueces, como para los abogados, como para las propias partes.
Entonces, a principios del siglo 17 había ya un volumen normativo que era urgente ordenar y
LA
clarificar, y por eso es que va a impulsarse esa tarea de ordenar y depurar todo ese material,
siguiendo de alguna manera el mismo movimiento que se estaba dando en el derecho
castellano. (se acuerdan que cuando estudiamos el derecho castellano decíamos que en la edad
moderna se da también un proceso de recopilación) Entonces en ese mismo siglo va a ocurrir lo
mismo con el derecho indiano, un proceso de ordenamiento de unificación, pero va a ser un
FI
proceso muy lento y discontinuo. Y así durante prácticamente 1 siglo se van a suceder varios
intentos recopiladores, interviniendo distintos juristas. Y este proceso recién va a culminar en
1680 con la recopilación general qué se sanciona ese año.
El rey Felipe II, el mismo que había impulsado la nueva recopilación castellana de 1567, el que

da comienzo con esta tarea de recopilación, encargándole al virrey de México que reuniera
todas las normas dictadas en ese distrito (el virreinato de México)
Entonces, Felipe II en 1560 le va a encargar a Luis Velasco (virrey de México) que
reuniera/recopilara las distintas normas que se habían dictado para ese distrito. Y a su vez el
virrey Velasco le encomienda esa tarea a Vasco de Puga, que era oidor de la audiencia de
México.
Vasco de Puga presenta en 153 la obra que se conoce como “el cedulario de Puga” que reúne
las cédulas, las provisiones y las ordenanzas dictadas para el virreinato de México. El título
original: cédulas, provisiones e instrucciones para nueva España. pero sólo conoce como el
cedulario de Puga.
El cedulario de Puga de 1563 es el punto de partida, pero fue algo limitado al virreinato de
México. A partir de ahí el proceso lo va a dirigir el Consejo de indias, es decir el consejo va a
comenzar a dirigir los trabajos para una recopilación general que abarcara todos los territorios
94

indianos, y que se va a ser va a ser el propio presidente del Consejo de indias Juan de ovando.
Juan, además era jurista y profesor en la Universidad de Salamanca, o sea era un hombre de
muchos conocimientos jurídicos y por eso va a encarar el tema de manera. Primero hace una
especie de investigación para esclarecer los problemas que existían, los defectos que había en
cuanto a la tarea legisladora del Consejo de indias (acuérdense que el Consejo era el organismo
que dictaba la legislación para las Indias, o sea que era el órgano pasó apropiado para esa
tarea).
En ese informe Ovando entiende que los principales problemas que hay son:
- La falta de conocimiento preciso de lo que es la realidad Indiana, de los problemas
concretos que hay en las Indias
- El nombramiento de funcionarios poco capacitados, tanto en América como en el
OM
propio Consejo. O sea que los funcionarios no son los más experimentados, los más
capacitados para esa tarea
Después de hacer un listado de todas las normas que figuran en los libros del Consejo, en 1570
presenta el proyecto, qué tiene por título “Gobernación espiritual y temporal de las Indias”.
En el resume una gran cantidad de leyes ordenadas o divididas en 7 libros. Contiene una
primera cantidad leyes y en los años siguientes Ovando va a tratar de ir ampliando este
proyecto, agregándole más detalles a esos extractos, pero muere 1575 y eso va a paralizar esa
.C
tarea.
20 años después, en 1595 el Consejo de indias retoma la idea de una recopilación
encomendandosela a Diego de encinas, que también era miembro del Consejo de Indias.
Aunque encinas no era un jurista tan preparado como era Ovando, y por eso su tarea se va a
DD
limitar a hacer un listado de las cédulas dictadas dividiéndolas por materias en lo que se conoce
como “el cedulario de encinas”. Es una obra que consta de 4 libros y contiene gran parte de las
normas generales que se habían dictado hasta entonces. Fue un avance importante, ya que
permitió conocer toda la legislación Indiana que se había dictado en ese primer siglo (tengan
presente que estamos a un siglo del descubriendo América). Pero el trabajo NO fue aprobado
por parte del Consejo y por lo tanto de la corona, pero de todas maneras va a quedar como un
LA
antecedente muy valioso para todo el proceso de recopilación.

Este proceso va a tener un momento clave en el siglo 17, cuando el Consejo de indias vuelve
sobre el proyecto de recopilación con la dirección de su presidente Rodrigo Hallar Acuña, que
va a tener como primer colaborador a Diego Zorrilla, y más adelante en 1622 a Antonio León
Pinelo. Pinelo va a aplicar los principios metodológicos del derecho común que fue elaborado
FI
por los glosadores y postglosadores, que agruparon las leyes por materias, las dividieron en
titulos, no muy largas, se podía agregar alguna aclaración, se reemplazaron palabras anticuadas,
etc. Entonces estos son principios metodológicos que venían de la época de los glosadores y
posglosadores y que Pinelo conocía muy bien y que por tanto va a aplicar para esta obra
recopiladora, también parte de los antecedentes anteriores (parte de la obra de oVando y de

Encinas) y asi en 1628 publica un primer libro con estos extractos de leyes que se conoce con el
nombre de “los sumarios de Hallar y Acuña”.
Pero Pinelo muere al año siguiente, dejando entonces la obra paralizada, hasta que lo
reemplaza otro gran jurista qué es Juan Solórzano Pereira, que también tenía experiencia
adquirida en la audiencia de Lima en el Perú y había hecho una colección de leyes de ese
virreinato, lo que hace es continuar con el trabajo, pero si bien que es presentado al Consejo, el
Consejo se va a demorar muchos años en aprobarlo, en el medio muere también Solórzano,
antes también habían muerto Hallay y Acuña, y entonces para terminar con el tema, el Consejo
de indias le encarga a 1 de sus miembros Fernando Jiménez Paniagua para que le dé finalización
a la tarea; y así lo hace, lo presenta al Consejo y es aprobado por el rey Carlos II en 1680 con el
nombre de “recopilación de leyes los reinos de indias”.
Esta recopilación que reúne toda la legislación Indiana de casi 2 siglos, consta de 9 libros 218
títulos y algo así como 6380 leyes.
95

Las leyes están resumidas, mencionando la fecha y el rey que la sancionó y limitadas al derecho
indiano peninsular (o sea el que era sancionado en España por los organismos metropolitanos:
por el Consejo de indias y en menor medida por la casa de contratación). O sea en esta
recopilación no se incluyeron las normas del derecho propiamente indiano. Otra característica
que hay que tener presente es que se reúne todo el derecho público, o sea son 9 libros que
comprenden materias exclusivamente de derecho público. Se empezaba por la Iglesia, cómo era
habitual, luego se hablaba del Consejo de indias, las audiencias, los virreyes, el régimen de
descubrimientos y conquistas, procedimientos judiciales, los indios, derecho penal y temas de
economía, etc.
Como dijimos antes, en materia de derecho privado se seguía aplicando fundamentalmente el
derecho castellano.
OM
Así entonces queda unificado y ordenado en 1680 el derecho indiano, que en adelante esta
recopilación va a ser de aplicación obligatoria, va a tener prioridad sobre cualquier otra norma.
Pero se sancionó en 1680, es decir que en los años siguientes se van a continuar dictando
normas y por eso es que ese texto al poco tiempo va a ir quedando desactualizado, sobre todo
a partir del siglo 18 los Borbones con sus reformas van a introducir muchos cambios en todas
las instituciones indianas, con lo cual, muchas de las normas de la recopilación van a caer en
.C
desuso o van a ser derogadas.
Por eso, en el siglo 18 van a surgir intentos de nuevas recopilaciones, por ejemplo destacamos a
juristas cómo Manuel de Ayala, Miguel Cerrador, Juan Ansotegui que van a ir avanzando en
DD
proyectos de recopilación e inclusive Ansotegui va a recibir un encargo oficial del Rey Carlos III
en 1176, un proyecto que va a tener aprobación por parte del Rey siguiente Carlos IV en 1792
con el nombre de “código de indias”, pero nunca se va a publicar y por eso es que no llegó a
tener vigencia como tal. De todas maneras hubo recopilaciones privadas que fueron reuniendo
todo el volumen normativo que se sancionó desde la recopilación de 1680 y que de alguna
manera permitieron conocer todo ese volumen.
LA
Pero definitiva el proceso recopilador va a culminar con la recopilación de 1680 y después a

pesar de los intentos posteriores no se va a renovar.
¿Cómo es el desarrollo del derecho en el siglo 18?:

FI
En el siglo 17 reinan en España los austrias menores (los hasburgo) Felipe III, Felipe IV y en los
últimos años del siglo 17 Carlos II, quien muere en el año 1700 y por testamento había
nombrado como heredero (como no tenía hijos) a un sobrino el francés Felipe de Borbón, que
era nieto de Luis 14. Pero otros países de Europa no lo van a aceptar, y van a formar una
coalición encabezada por Inglaterra* y también formada por Portugal, Austria, etc

argumentando que el trono le correspondía a Carlos de Hasburgo que era también sobrino de
Carlos II pero por la rama austríaca, y asi se da lo que se conoce como la “guerra de la sucesión
española”. Va a finalizar en 1713 con la llamada Paz de Utrech y como consecuencia de este
tratado de paz Felipe de Borbón queda como rey de España con el nombre de Felipe IV.
*Inicialmente esta encabezada por Inglaterra y formada por varios pases como Portugal, Austria
y Holanda. Aunque como ya veremos, Inglaterra se cambia de bando porque hace un acuerdo
con los borbones franceses que apoyan a españa y asi Felipe de Borbon se convierte como el
nuevo rey de españa.
El cambio de dinastía, es decir la llegada de los borbones va a significar una transformación muy
profunda muy importante que abarcaba aspectos políticos, sociales, económicos, religiosos y
jurídicos. En definitiva, esa transformación que se da en España es parte de todo el proceso que
se da en Europa en el siglo 18 (conocido como siglo de la ilustración).
96

Vale la pena recordar que la ilustración parte de la razón y de la libertad como valores supremos
y sobre esas bases va a impulsar estas reformas en todos los campos, con la finalidad de
conseguir el progreso y la felicidad de la humanidad.
Con respecto a lo que son las reformas o las proyecciones jurídicas de la ilustración, hay que
tener presente que hasta ese momento estaban vigentes las concepciones/ideas que
podríamos llamar clásicas o tradicionales, no solamente en cuanto al derecho, sino también en
el orden político o filosófico (o sea esas qué venían de la filosofía griega o romana y que habían
sido reelaboradas por el cristianismo) y esas concepciones en lo que era el aspecto propio del
derecho, estaban basadas en el derecho natural que estaba su vez basado en la existencia de
Dios, y qué partía también de la diferenciación de una ley natural, una ley divina y una ley
OM
humana o positiva (se supone que la ley natural deriva de la ley eterna y a su vez es fundamento
de la ley humana, es decir, el derecho positivo no debe nunca ir en contra de esos fundamentos
del derecho natural).
A partir del siglo 18 comienza a difundirse una nueva concepción del derecho que tiene su
fundamento en el “racionalismo jurídico”, o sea un derecho fundado la razón, concepción que
había sido elaborada por la “escuela racionalista del derecho natural” surguida en el siglo
.C
anterior (17), que estaba integrada por pensadores sobre todo protestantes como Grocio,
Puffendorf y Wolf son los que van a asentar las bases de este derecho, que si bien reconoce la
existencia de un derecho natural va a afirmar que ese derecho natural no viene de Dios, sino de
la razón del hombre.
DD
Es decir, el derecho natural existe pero es un producto intelectual de la razón del hombre, con
lo cual, el derecho queda desvinculado de Dios. Al entender el derecho natural como originado
la razón del hombre se los desvincula de Dios, el derecho es una creación puramente humana.
Entonces a partir de este nuevo enfoque racionalista, se va a entender qué el sistema jurídico
anterior tenía una serie de errores, fundamentalmente que eran demasiadas leyes, que muchas
LA
de ellas estaban desactualizadas, eran anacrónicas, dificiles de comprender por la población

común, y qué la recopilaciones que reunían esas leyes eran simples acumulaciones (o sea no
tenía ningún orden, estaban hechas por diferentes autores, en diferentes épocas). Y frente a
esos errores este nuevo derecho del siglo 18 postulaba un orden jurídico distinto, que estuviera
basado en normas más claras, más precisas, más racionales, que estuvieran reunidas en
FI
cuerpos que no tuvieran contradicciones, que no tuvieran vacíos, que puedan ser comprendidas
por cualquier persona, etc; y así el derecho al estar fundado la razón podría tener una validez
universal, o sea podía ser = en cualquier país, válido para todos y para siempre.
Entonces, el instrumento para reunir este derecho, sobre todo el privado va a ser el código,

mientras que en el derecho público las nuevas concepciones se van a instrumentar ante todo en
la Constitución (el código para el derecho privado y la Constitución para el derecho público).
Lo que nos interesa es como esto se va a reflejar en España.

Esta nueva concepción del derecho que se da en el siglo 18 se va a ir concretando en la España
de los Borbones, y sobre esta base es que van a empezar a impulsarse reformas en el derecho.
Se critica las normas anteriores, por lo que ya dijimos (confusas, arcaicas, dispersas), pero
también se va a criticar la enseñanza del derecho, fundamentalmente lo que se criticaba era la
importancia que se le daba al derecho romano y canónico por encima del derecho propiamente
español. Y también se criticaba el uso de la equidad de los jueces para la interpretación legal y
no limitarse al texto de la ley. Otras críticas se referían a que todavía existían estatutos
territoriales (fueros territoriales o sociales) sobre todo para la nobleza, algo que para la
mentalidad racionalista e igualitaria del siglo 18 era totalmente. Y por eso se sostenía la
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necesidad de una reforma en base a menos leyes, mas breves, más claras, más concisas, más
accesibles y su ordenamiento a través de una codificación que fuera racional y sistemática.
Entre los juristas que impulsan estas ideas podemos citar a Ignacio Jordán de Asso, Miguel de
Manuel, Andrés Cornejo y más adelante Juan de Sempere (juan fue uno de los iniciadores del
estudio del derecho en españa).
Estos juristas lo que predicaban era en lugar de un derecho basado en el derecho romano y
canónico, un sistema jurídico nacional unificado con prevalencia de la ley sobre otras fuentes
del derecho.
Estas reformas se van a iniciar con los “decretos de nueva planta” dictados por Felipe V, lo que
hacían era unificar el derecho público para toda España, o sea todo lo que era la organización
OM
política, administrativa y judicial, suprimiendo los fueros regionales (que todavía había por
ejemplo en Aragón o Cataluña las que en adelante iban a tener todas el mismo derecho
castellano).
Y el derecho común, el antiguo derecho romano canónico, también va a ir siendo dejando de

lado. Y en ese sentido, a penas iniciado el reinado de Felipe V en 1713 el Consejo de Castilla va a
ordenar que se apliquen en 1er término las leyes de Castilla y solo con carácter supletorio las
.C
leyes romano-canónicas.
Como dijimos, estas nuevas orientaciones también va a alcanzar la enseñanza del derecho que
se daba en las universidades, sobre todo a partir de la expulsión de los jesuitas en 1767, cuando
DD
las universidades que hasta ese momento dependían de la Compañía de Jesús pasan a ser
manejada por la corona, y entonces se van a implementar estas reformas sobre la base de
eliminar la escolástica y el derecho romano, reemplazándolos por el derecho racionalista y las
leyes nacionales, esto se va a dar 1ero en la Universidad de Sevilla a cargo de Pablo de Olavide,
uno de los principales intelectuales del racionalismo ilustrado, y pronto las demás universidades
españolas van a comenzar a imitar.
LA
Esto va a tener también un impulso importante en 1771 en el reinado de Carlos III, con las
reformas que va a elaborar el fraile benedictino ilustrado Jerónimo Feijó y va a establecer
nuevos planes para la enseñanza del derecho en las universidades principales como: Salamanca
Valladolid y Alcalá.
Esta reforma ideadas por el fraile feijó, van a basarse en esas ideas que decíamos antes, o sea
FI
dejar de lado el derecho romano y tomar casi exclusivamente el derecho nacional, o sea todo lo
que tiene que ver con el derecho castellano y el derecho a esa altura dictado por la corona,
también esto se daba con respecto al derecho canónico, o sea se debía estudiar el derecho
canónico basándose en las normas eclesiásticas propias de España.
Y por último, estas reformas del siglo 18 en cuanto a la enseñanza del derecho, incluyeron la

creación de las academias de jurisprudencia. Estas academias tenían por finalidad la enseñanza
de la práctica forense, o sea de la práctica judicial, y así completar la preparación doctrinaria
(teórica) que se daba en las universidades. Y van a comenzar a redactarse manuales dónde se va
a exponer en forma sistemática el derecho castellano, quedando el derecho romano más bien
como una especie de introducción histórica a lo que sería el derecho nacional.
Si bien esta tendencia nacionalista y reformista va a tener mucha fuerza y vigencia, la técnica
legislativa va avanzar de manera más lenta. Es decir, la codificación del derecho va a encontrar
mucha resistencia, y por eso es que mientras en el resto de Europa comienzan a dictarse los
primeros códigos, como ya veremos, en España se va a mantener la técnica recopiladora que
culmina con la novísima recopilación de 1805. Y respecto al derecho indiano, se mantiene la
recopilación de 1680 a pesar de los intentos de hacer una nueva recopilación que no van a
prosperar, como decíamos hubo proyectos de Manuel de Ayala, de Miguel serrador y el más
98

importante de todos de Juan de Ansotegui, que a pesar de ser aprobado por la corona en 1792
nunca se publicó.
REFORMAS DE LOS BORBONES EN OTROS CAMPOS:
O sea las reformas políticas, sociales, económicas y en la relación con la Iglesia.
Desde el punto de vista político, la ilustración se va a a expresar a través de diferentes doctrinas

políticas y así encontramos por ejemplo la doctrina de la división de poderes de Montesquie
qué se va a aplicar sobre todo en Estados Unidos, la idea de una asamblea que representa la
voluntad popular tomada por Rousseau y que se aplican sobre todo en la revolución francesa, y
OM
también dentro de estas fórmulas políticas está la que se conoce como el despotismo ilustrado
que fue sugerida por Volteaire y que se basa en un Gobierno autocrático (o sea un Gobierno
que concentre todo el poder) y a partir de esa concentración del poder realizar las reformas
necesarias para el progreso, la modernización de la sociedad y la felicidad del pueblo.
Esta última reforma (despotismo ilustrado) es la que los Borbones españoles van a aplicar.
La fórmula del despotismo ilustrado estaba basada en que los ilustrados apoyaban a un rey que
concentrara todo el poder, y el rey con sus ministros sería el que impondría las medidas para
.C
modernizar el país. Es decir que era un reformismo que debía estar dirigido exclusivamente por
los ilustrados, era una reforma que se hacía sin darle al pueblo ninguna clase de participación,
por eso la fórmula del despotismo ilustrado se resumía en “todo para el pueblo pero sin el
pueblo”. A diferencia de otras variantes políticas, como la de Rousseau, el despotismo ilustrado
DD
no tenía el mismo sentido, en lugar de esa voluntad popular igualitaria de la que hablaba
Rousseau, en el despotismo ilustrado se partía de la base de que el pueblo tenía demasiadas
carencias por su ignorancia y por sus vicios, entonces el gobierno debía quedar reservado a los
elementos más capaces. Y asi entonces el ideal político era el de un rey que tuviera toda la
autoridad pero que gobernara mediante la razón, sin que hicieran falta asambleas populares ni
nada por el estilo, sino que el poder estuviera concentrado en el rey y en sus ministros,
LA
quitándole atribuciones a los “organismos intermedios” (cortes, consejos, autoridades

municipales y a la iglesia).
La cosa es que este despotismo ilustrado es el que se implanta en España a partir de Felipe V
con ministros como el Marqués de la ensenada, que también va a continuar siendo ministro con
FI
el Felipe VI. Pero los que van a profundizar las reformas ilustradas van a ser los ministros que va
a tener el siguiente rey Carlos III, el Conde de Aranda, Florida Blanca, el marqués de campo
manes, José de Gálvez, Pablo de Oravide, Melchor de Jovellanos, esos son los grandes ministros
del despotismo ilustrado que van a impulsar las reformas a partir de la centralización del poder.
Algo que va a significar un cambio muy importante desde el punto de vista de las prácticas

políticas, porque si bien los hasburgo ejercían el poder de manera absoluta, siempre tenían a las
Cortes para confirmar las grandes decisiones, los consejos, los fueros, la influencia de la Iglesia.
En esa concepción de los hasburgo las indias eran reinos autónomos, reinos unidos a la corona
española en la persona del rey, pero que tenían sus propias autoridades e instituciones, o sea lo
de los hasburgo era una forma absolutista pero más limitada/parcial, con gran margen de
autonomía para los organismos intermedios. En cambio con los Borbones, este proceso de
centralización ya se hace total, se hace sin ningún límite. Lass cortes prácticamente no van a ser
convocadas y cualquier otro organismo que tuviera algún poder va a ir quedando reducido o
directamente suprimido.
Como hemos dicho, las Indias van a mantener teóricamente su carácter de reinos autónomos,
pero en la práctica van a ir siendo tratadas cada vez más como colonias, cada vez más como
entidades totalmente dependientes el gobierno central, se le va a ir quitando a los funcionarios
locales las atribuciones, el margen de autonomía que antes tenían, y como decíamos el consejo
99

de indias (que de alguna manera representaba la autonomía de las Indias) va a ir quedando

reducido.
Felipe V en 1714 va a crear las secretarías de despacho. Una de ellas era la “Secretaría de
indias”, a la que le van a dar la mayoría de las atribuciones políticas del Consejo de indias.
Y queda reducida a sus funciones judiciales y otras de asesoramiento.
E inclusive la propia Secretaría de indias va a ser suprimida en 1790 y los temas indianos van a
quedar repartidos entre las otras secretarías de despacho. Con esto último vemos claramente
como las Indias van perdiendo importancia desde el punto de vista institucional, como pierden
importancia dentro de lo que es la organización política en España. O sea, ya ni siquiera tienen
organismo propio, ya qué la Secretaría de indias es suprimida en 1790.
OM
Esta centralización del poder, se entendía cómo la mejor manera de ir modernizando la
administración, de hacerla más eficiente, de eliminar trabas burocráticas, incluyendo en este
sentido los procedimientos judiciales. Se puede decir que una cosa lleva a la otra, porqué es
cierto que el sistema institucional de los Hasburgo era complicado y lento pero justamente
porque había ese margen de autonomía qué tenía cada reino con su propia estructura
burocrática, o sea sus propio consejos, sus propias juntas, sus cortes y por eso hacía del estado
una maquinaria más lenta más pesada y mas ineficiente. Los Borbones, siguiendo el modelo
.C
centralista de los franceses, lo que buscan es eliminar todo eso con reformas que le dieran más
claridad y eficiencia a todo el sistema.
Desde el punto de vista económico, la idea era sanear la hacienda, aumentar los ingresos
DD
fiscales y por eso entonces qué se reforma el sistema de impuestos para que sea más fácil
cobrarlos, también se crean aduanas con el mismo objetivo. También se van a modernizar las
técnicas agrícolas, se van a hacer obras públicas con caminos, canales de riego, se va
fomentando el comercio, esta reforma también alcanza al ejército ya que se va a ampliar, se va
a reequipar la flota, se van a construir nuevos cuarteles y astilleros para la marina.
LA
Estas reformas ilustradas también van a alcanzar el ámbito cultural como las artes y las ciencias.
Se crean museos, bibliotecas, también se crean las academias (una de las primeras es la
Academia de la lengua). Todo esto con la idea de difundir las ciencias entre las clases medias,
pero también van a impulsarse la educación básica para el pueblo de clase baja.
FI
Con respecto a las Indias, desde el punto de vista económico se va a impulsar una mayor
libertad de comercio, pero esa relación económica va a ser siempre la propia un régimen
imperialista, manteniendo el mercantilismo (es decir teniendo como prioridad los intereses de
la metrópoli y sin darle demasiado impulso al desarrollo o progreso económico de las Indias).

Decíamos antes que este reformismo, esta transformación que se da con Borbones también va
a alcanzar el plano de la religión de la Iglesia, es este sentido también aquí se nota la influencia
francesa, hay una menor vocación por la acción religiosa, o sea por esa acción evangelizadora
en las Indias que había sido la característica con los Hasburgo.
Se quiere modernizar las estructuras indianas de acuerdo con los postulados de la ilustración,
hacerlas más productivas, qué creen mas ingresos fiscales y eso inevitablemente también va a
afectar la acción religiosa.
Además hay que sumar también la tendencia al regalismo, o sea esa tendencia a ejercer el
control sobre la Iglesia, a limitar cualquier poder autónomo que pudiera tener la Iglesia (tanto el
clero secular como las congregaciones). Y esta tendencia regalista se va a reflejar primero en el
concordato qué hace el rey Fernando VI con la Santa Sede en 1753, por el cual se le extiene a la
corona el derecho de presentación que ya tenía para las Indias ahora también para las iglesias
peninsulares, para las iglesias propias de España.
100

Vale la pena recordar que para facilitar la acción evangelizadora la santa sede le había dado a la
corona española los derechos de patronato y el principal de ellos era el derecho de
presentación, o sea de presentar candidatos a ocupar las plazas vacantes, esto tenía el sentido
de facilitar la acción evangelizadora en las Indias. Sin embargo en 1753 la santa sede le concede
a la corona española el mismo derecho para las iglesias de España, para las iglesias peninsulares
lo cual no tenía mismo sentido, pero que nos muestra como también está influencia regalista va
a alcanzar a la propia iglesia peninsular.
Y este realismo sumado a cierta tendencia anticlerical, propia de los iluministas, va a

desembocar en otra de las medidas más graves de este periodo que es la expulsión de los
jesuitas.
OM
Hay que tener presente que los jesuítas (la Compañía de Jesús) era la orden religiosa más
importante de esa época, tanto en Europa como en América. En América se destacaba por su
acción evangelizadora con los indios y por su acción educativa en colegios y universidades, lo
que también se daba en España y en toda Europa. Y las concepciones filosóficas de los jesuitas
rechazaban el absolutismo monárquico por derecho divino (fue un jesuita, Francisco Suárez el
primero en negar a los Reyes el derecho divino a reinar y a partir de esas enseñanzas del siglo
16 siempre jesuitas mantuvieron esa posición, es decir de rechazar el absolutismo monárquico
.C
de derecho divino que en ese momento en el siglo 18 se practicaba prácticamente en toda
Europa occidental. Se acuerdan que para jesuítas la autoridad no venía directamente del Dios al
rey, sino que iba al pueblo y era la comunidad la que otorgaba el poder del monarca de manera
condicional).
DD
En el contexto del despotismo ilustrado esto fue muy mal visto por la corona, porque si según
los jesuitas la comunidad puede otorgar el poder, también podía eventualmente quitarlo, como
habíamos dicho si gobernante se convertía en tirano se autorizaba la resistencia, por eso es que
los jesuitas fueron siempre vistos con mucha desconfianza por los reyes (no solo de españa sino
también de otros paises). También se los veía con mucho recelo por su buena administración, y
por eso van a ser expulsados primero de Portugal a 1759, después de Francia 1762 (lo que
LA
también implicaba la expulsión de las respectivas colonias portuguesas y francesas) y el primero

de abril de 1767 el rey Carlos III decreta su expulsión de España y de América. Esta medida fue
después continuada en otros reinos mas pequeños también en manos de los Borbones, como
Napoles e inclusive la presión contra los jesuitas va a llevar a que en 1772 el Papa Clemente 14
decida la disolución de la Compañía de Jesús.
FI
(En eva subió un apunte sobre los aspectos relacionados con el derecho)
5-10

LA POLÍTICA EXTERIOR Y LA CREACIÓN DEL VIRREINATO DEL RIO DE LA PLATA:
El siglo 18 nos muestra a una España que ha perdido la iniciativa en Europa, que se limita a
secundar a Francia.
Como sabemos en el siglo 18 son Francia e Inglaterra las 2 potencias que van a confrontar por el
dominio en Europa, y en esas luchas entre Inglaterra y Francia, los Borbones de España se van a
limitar a secundar a los Borbones Franceses, y por eso es que realizan los llamados “pactos de
familia” que son distintas alianzas que hacen los Borbones qué reinan en España, en Francia, en
Nápoles y en otros estados menores en contra de Inglaterra y su principal aliado que es
Portugal. Y esta posición débil de España en el contexto internacional va a ser aprovechada por
estos 2 enemigos tradicionales que son Inglaterra y Portugal.
Los portugueses estaban desde el siglo XV instalados en Brasil, al principio se habían mantenido
en las cosas, pero en el siglo XVII descubren en el interior importantes yacimientos minerales
especialmente de oro y diamantes, y por eso es que para ir avanzando van a ir ocupando el
101

interior brasileño mediante grupos irregulares armados que son los llamados “bandeirantes” y
van a avanzar inclusive sobre regiones sudamericanas que pertenecían a España,
fundamentalmente Santa Catarina, Rio grande, y Mato Grosso (actualmente el sur de brasil) e
inclusive desde allí organizaban expediciones a la banda oriental del río de la plata saqueando
las misiones jesuíticas del Paraguay e inclusive avanzando en la banda oriental hasta llegar
propiamente al río de la plata.
En el siglo 18 la situación se va a agrabar para España, ya que además de esta tendencia

expansiva de los portugueses se va a sumar la presencia de Inglaterra (que como decíamos
siempre ha sido el principal aliado de Portugal), y en este sentido hay que recordar que la paz
de utrech, o sea el tratado de paz que pone fin a la guerra de sucesión española le había dado a
OM
Inglaterra una serie de derechos y franquicias comerciales en varios puntos de América, y eso le
va a permitir tanto a Inglaterra como a Portugal continuar avanzando y ocupando territorios; y
así es como Portugal en 1680 se había establecido en Colonia del Sacramento (rio de la plata).
Este proceso se va a acentuar en el siglo 18 y para buscar una “solución” España suscribe con
Portugal el tratado de permuta de 1750, (se llama asi porque hay un cambio de territorios) por
el cual España le va a ceder a Portugal toda la región sudamericana que está al este del río
.C
Uruguay (zona que esta hoy entre Paraguay, corrientes y misiones), donde había una serie de
pueblos indígenas dirigidos por los jesuitas “las llamadas misiones orientales”, pero además
también le reconoce a Portugal la soberanía en Rio Grande y Santa Catalina (estos territorios
que le entrega España a Portugal, de acuerdo con el tratado de Tordesillas le pertenecían). Y a
DD
cambio de todas esas grandes extensiones Portugal entrega Colonia del Sacramento.
Pero, según el limite de tordecillas colonia del sacramento también le pertenecía a España, o
sea los españoles entregan una enorme extensión territorial a cambio de una pequeña aldea,
que en definitiva también le pertenecía a España legalmente. Y para colmo se encontró con la
negativa de Portugal a entregar Colonia, argumentando que los aborígenes que estaban en la
zona de las misiones no aceptaban el dominio de Portugal.
LA
Entonces, España y Portugal unen sus ejércitos para enfrentarse con los indios en lo que se
conoce como “las guerras guaraníticas”, fue un sangriento conflicto que se desarrolla entre
1754 y 1756, que culmina con la instalación de los portugueses en esos territorios. Pero aún así,
los portugueses seguían negándose a entregar colonia, ponían excusas.
FI
A esa altura, el rey de España Carlos III (bel primer rey los Borbones en España era Felipe V que
va reinar durante 30 años y va a ser sucedido primero por su hijo Fernando VI que es el que
firma el tratado de permuta, era un rey de carácter pacifista qué tenía una esposa portuguesa y
eso entonces lo llevó a firmar ese tratado, pero al poco tiempo muere y es sucedido por su
hermanastro otro hijo de Felipe V, que es Carlos III quien va a implementar las mayores

reformas) se da cuenta que el tratado de permuta es una verdadera estafa por parte de los
portugueses, y por eso resuelve declararlo nulo y además le va a encargar al gobernador de
Buenos Aires Pedro de Cevallos avanzar militarmente y ocupar los territorios o mejor dicho
recuperar los territorios que Portugal venía ocupando.
Cevallos va a cumplir con todas estas instrucciones y entre 1761 y 1762 va a ocupar
efectivamente estas regiones, mientras que en Europa se estaba desarrollando la “guerra de los
7 años” fue uno de los tantos conflictos que en ese siglo 18 enfrentaron a Francia con Inglaterra
y sus respectivos aliados, o sea Portugal estaba del lado de inglaterra y España del lado de
Francia. Esa guerra de los 7 años terminó mal para Francia y España, ya que termina con la firma
del “tratado de la paz de París” y por eso España tuvo que devolverle a Portugal los territorios
que estaban disputados en Sudamérica y debe hacerle otras cesiones territoriales a Inglaterra
en Norteamérica y en el Caribe.
De todas maneras, estaba claro que esta alianza entre Inglaterra y Portugal era un permanente
problema/peligro para España, y por eso es que Carlos III va a decidir reestructurar/reorganizar
102

los territorios sudamericanos.
Por esa época también Portugal hacia lo mismo con su dominio de Brasil, hasta ese momento
Brasil era un conjunto de gobernaciones autónomas que tenían cabecera en Salvador de bahía,
pero en 1763 Portugal crea el Virreinato del Brasil, es decir agrupa esas antiguas gobernaciones
autónomas en un virreinato qué va a tener capital en Río de Janeiro ( o sea pasa la capital del
norte al sur), lo que también demuestra su mayor interés con toda la región del sur.
También en estos años (1776) Inglaterra va a ocupar por primera vez las Islas Malvinas, que si
bien se va a retirar frente al reclamo de España, nunca va a dejar de estar interesada en toda
esa región.
OM
Entonces estos hechos son los que convencen a Carlos III y a sus ministros (Gálvez y
floridablanca) que se debe reestructurar toda la organización política, administrativa y militar de
Sudamérica para poder enfrentar esa amenaza permanente de Inglaterra y Portugal.
Así, en 1776 se nombra a Pedro de Cevallos a cargo del gobierno político y militar de 5 regiones
o 5 distritos, que hasta ese momento pertenecían al virreinato del Perú:
» Buenos Aires
» Paraguay
.C
» Tucumán
» El alto Perú
» Cuyo.
Dándole el título de virrey y por eso es qué se considera a esta fecha (agosto de 1776) la de
DD
creación el virreinato del río de la plata, aunque esta organización se va a ir completando en los
años siguientes.
Hay que también agregar como dato de interes, que a esa altura Ceballos ya había dejado de
ser gobernador de Buenos Aires, era gobernador militar de Madrid. Es decir, era tal vez el
funcionario más importante que tenía España Carlos III lo que de alguna manera también nos
muestra la importancia que se le daba a la creación de este nuevo distinto territorial que será el
LA
virreinato del río de la plata, que incluía los territorios que mencionamos.
También se va a incluir dentro de este nuevo distrito al corregimiento de cuyo, que hasta ese
momento dependía de la autoridad de Santiago de Chile.
También se le va a encargar a Ceballos una expedición militar para recuperar los territorios que
FI
los portugueses habían usurpado. Ceballos va a cumplir con éxito esta misión porque en ese
momento (1776) Inglaterra no puede apoyar a Portugal porque estaba dedicada a su
enfrentamiento con Estados Unidos (guerra de la independencia de sus colonias
norteamericanas).
Pero definitiva todo va a terminar con el “tratado de San Ildefonso” de 1777, por el cual los

portugueses entregan colonia y las misiones orientales y España le cede Santa Catalina y el
Mato Grosso. Asi quedaron solucionadas las cuestiones de limites, al menos por un tiempo
entre esp y port.
Entonces vemos que esta estructura virreinal se crea para enfrentar esos avances de Inglaterra
y Portugal, o sea por motivos estrategia político-militar, o sea por una estrategia de defensa,
pero no fue este el único motivo, hay que tener claro que si bien los avances de Inglaterra y
Portugal fueron 1 de los principales factores, hubo también razones institucionales, económicas
que también van a justificar la creación del virreinato.
En primer lugar, hay que destacar qué en ese último siglo había venido creciendo mucho la
importancia de la región del río de la plata (que hasta el 17 había sido marginal dentro de las
posesiones españolas), en el siglo 18 había tenido una importancia cada vez mayor, fue
tomando cada vez mas importancia las región del rio de la plata y específicamente Buenos
103

Aires, por un lado porque la riqueza minera del alto Perú se fue agotando y el desarrollo
comercial de la región del río de la plata fue creciendo, estaba claro que el viaje por mar a
Europa era más corto y fácil desde Buenos Aires que desde Lima. Y también estaba claro que el
virreinato del Perú tenía una extensión demasiado grande, es decir era muy difícil de integrar
regiones tan lejanas cómo las del Perú, el alto Perú con el Río de la plata con el Paraguay, es
decir eran muchas las distancias, muchas las dificultades en las comunicaciones y por eso era
aconsejable separar esos territorios de la autoridad de Lima. (motivos de la creación del
virreinato)
La creación del virreinato del río de la plata va a tener una importancia fundamental para lo que
va a ser luego la Argentina, porque pone bajo la autoridad de Buenos Aires territorio que antes
OM
dependían de Chile, como la región de cuyo, y también el virrey de Buenos Aires tenía autoridad
sobre la Patagonia, región que también era pretendida por chile. Por eso es que si el virreinato
no se hubiera creado, seguramente la región de cuyo hubiera quedado incorporada a Chile y tal
vez lo mismo gubiera ocurrido con la Patagonia, y posiblemente la región de Tucumán (o sea
todo lo que es Córdoba, La Rioja, Catamarca, salta, etc) hubieran quedado unidas al alto Perú, o
sea que la Argentina hoy estaría conformada por la provincia de Buenos Aires y el litoral. Por
eso es que la creación del río de la plata fue tan importante para la conformación de Argentina.
.C
Se puede decir que es el hecho que da origen a la Argentina.
La más alta autoridad de este nuevo virreinato era el virrey que representaba a la persona del
Rey, era nombrado por la corona a través del Consejo de indias o la Secretaría de indias a esta
DD
altura. La mayoría de los virreyes fueron militares y también tenía experiencia en el gobierno.
Y eran militares porque justamente era importante tener esa experiencia en una región
conflictiva en ese sentido.
Normalmente los virreyes duraban alrededor de 5 o 6 años en el cargo y en caso de muerte era
reemplazado por la audiencia hasta que fuera nombrado un nuevo virrey; cabe destacar que en
el caso del río de la plata esta circunstancia (o sea el gobierno de la audiencia en reemplazo del
LA
virrey) ocurrió en 3 oportunidades: En 2 casos por fallecimiento, por la muerte virrey Melo a
finales del 18 y Delpino a principios del 19 y en otra oportunidad se dio por una situación
totalmente distinta qué fue la suspensión el virrey Sobremonte el contexto de las invasiones
inglesas de 1807.
FI
Esta estructura del virreinato va a mantenerse hasta 1810, pero a pesar de eso, la estructura del
virreinato se va a completar con la creación de las intendencias.
Este era un sistema que los Borbones habían traído desde Francia y que apuntaban a centralizar
el Gobierno de cada gobernación/distrito, quitándole atribuciones a los cabildos y funcionarios
municipales, y concentrando todas las atribuciones en los intendentes, qué reemplazarían a los

antiguos gobernadores. El intendente era nombrado directamente por la corona, por lo tanto
sin ninguna intervención del Consejo de indias o de la Secretaría de indias, acá vemos entonces
cómo se apunta a esa centralización, o sea en lugar de nombrar el intendente los organismos
que gobernaban las Indias (el Consejo o la Secretaría) lo nombraba directamente la corona (rey
o ministros).
Esto estaba dentro de ese plan los Borbones de centralizar el gobierno y al mismo tiempo
también de modernizar, racionalizar y simplificar la administración, eliminando trabas y efectos
burocráticos, y todo eso en función de una mejor y mayor recaudación de impuestos. Por eso es
que los intendentes van a recibir atribuciones económicas que no tenían los anteriores
gobernadores.
Y con estos fines los Borbones van a trasladar a las Indias el sistema de intendencias, que se va a
implantar primero en Cuba en 1764, luego en México y finalmente en 1782 la ordenanza de
intendentes para el virreinato del Río de la Plata.
104

De acuerdo con esa ordenanza el territorio del virreinato fue dividido en 8 intendencias y 4
gobiernos militares:
- La intendencia de Buenos Aires, que comprendía la provincia de Buenos Aires, las
provincias del litoral (santa fe, entre rios, corrientes y misiones), la Patagonia y la
provincia oriental (o sea hoy Uruguay).
- La intendencia del Paraguay, que tenía sede en Asunción
- La intendencia de Córdoba del Tucumán, que tenía capital en Córdoba pero también
abarcaba lo que eran los cabildos o las ciudades de La Rioja, Mendoza, San Juan y San
Luis.
- La intendencia de Salta de Tucumán, que tenía sede en Salta y también abarcaba a los
distritos de Tucuman, Jujuy, Santiago del Estero y Catamarca.
OM
Entonces, estas intendencias (Buenos Aires, Córdona y Salta) son las que agruparon las futuras
provincias que en definitiva formaron parte de Argentina, porque el resto se va a ir perdiendo,
como decíamos la del Paraguay, la intendencia de charcas en el alto Perú (la actual Bolivia) y las
otras 3 también en el alto peru Potosi, Cochabamba y la paz.
También había gobiernos militares en la zona de frontera, que eran los casos de Montevideo y
.C
Misiones qué dependían de Buenos Aires y 2 en el alto Perú Mojos y otra mas qué dependían
de la intendencia de Cochabamba.
Esta conformación territorial va a ser muy importante para comprender después la evolución
DD
constitucional argentina, sobre todo esta dependencia que las ciudades del litoral tenían
respecto de Buenos Aires.
Con esta creación de las intendencias se quiso reforzar el centralismo y se quiso quitar a las
autoridades locales la autonomía política o económica que tenían.
Los antiguos gobernadores pasaron a llamarse intendentes o gobernadores-intendentes, y
LA
tenían menos faculltades de militares pero sobre todo más facultades en materia de hacienda,
es decir, los intendentes recibieron mayores atribuciones en materia financiera quitándosela a
los antiguos oficiales de real Hacienda, con el objetivo de que estos funcionarios manejen el
cobro de impuestos y establezcan las reformas necesarias para mejorar todos los mecanismos
económicos y financieros. O sea de acuerdo con esa mentalidad utilitaria propia en siglo 18 se
FI
buscaba el desarrollo económico, el aumento de las rentas a la corona y con ese objetivo igual
que en España se quería mejorar la agricultura, las técnicas agrícolas, fomentar en la ganadería,
el comercio, se quería mejorar las comunicaciones construyendo caminos y puente.
Todo de acuerdo con esos objetivos utilitarios de progreso material tenían los ilustrados
españoles.

Si bien se van a conseguir algunos resultados positivos en materia económica, esto de alguna
manera se va a contrarrestar con el efecto negativo de quitarle muchos derechos y autonomías
a los pobladores a cambio de esa mejora económica. Además casi siempre los intendentes eran
peninsulares, venidos de España lo que también implicó desplazar a los criollos los puestos más
importantes, por eso es que esos efectos económicos que fueron alguna manera positivos se
van a contrarrestar con el rechazo que se va a ir generando en los criollos contra todo lo que
viniera de España y contra sus gobernantes.
Y para peor, tampoco se consiguió terminar con el poder de los cabildos que como ya veremos
también van a conservar una importante influencia qué va a ser clave para los primeros años
del siglo 19 en el camino hacia la independencia de estos territorios.
105

Es decir, las intendencias fueron un último intento por parte de España para remontar la
situación de decadencia en el que estaba el régimen indiano. Posiblemente no o fuera una mala
idea, pero el regimen indiano estaba ya prácticamente agotado, por motivos como la revolución
francesa, la revolución norteamericana y la misma situación que se va a dar en España luego de
la muerte de Carlos III, ya inevitable que el regimen indiano encaminará hacia su finalización.
La próxima clase vamos a comenzar con la segunda parte del programa qué tiene que ver con el
derecho argentino y vamos a hablar de lo que tiene que ver con las ideas jurídicas, o sea vamos
a empezar con las fuentes materiales o sea las fuentes ideológicas, la organización política y
después las fuente formales, o sea a la evolución del derecho positivo propiamente dicho.
OM
8-10
• UNIDAD V
EL DERECHO ARGENTINO:
Vamos a comenzar hablando de lo que son las fuentes materiales del derecho, es decir
.C
hablando de las ideas jurídicas en la Argentina, luego vamos a hablar de la evolución del
constitucionalismo para tener el contexto necesario para comprender el desarrollo y evolución
del derecho positivo argentino.
Entonces vamos a comenzar hoy estudiar la bolilla que trata sobre las ideas jurídicas en
DD
Argentina en la primera mitad siglo 19.
La ley, la justicia fueron siempre temas que interesaron al pensamiento occidental desde sus
comienzos, ya los primeros filósofos griegos diferenciaban una justicia natural de una justicia
legal o humana. A través de los estoicos esas ideas pasan a Roma especialmente va a ser
Ciserón el que toma el principio de derecho natural de los griegos y lo adapta al derecho de
LA
gentes romano entendiéndolo como un derecho que es superior al derecho positivo, un

derecho que es válido para todos los tiempos y para todos los lugares. Luego los filósofos
cristianos, tanto de antigüedad como de la edad media, también toman estos temas (el
derecho, la justicia) y ocupan un lugar importante en lo que es la doctrina cristiana ya desde un
principio. Y los primeros filósofos cristianos, los padres de Iglesia, también van a distinguir entre
FI
una ley divina y una ley humana. Y va a ser San Agustín en el siglo V el que elabore con más
detalle esta división diferenciando una ley eterna, una ley natural y una ley humana.
» La ley eterna es la razón de Dios que gobierna el universo.

» La ley natural es la adhesión de la persona humana a ese orden divino, la ley natural es

lo que le permite al hombre distinguir el bien del mal, distinguir naturalmente lo justo e
injusto y es un derecho inmutable que abarca todos los lugares y qué tiene implicancias
tanto jurídicas como morales.
» La ley humana, subordinada a la anterior y tiene por objeto solucionar los problemas
que la ley natural no prevé o no contempla. En ese caso si la humana es variable de
acuerdo con los tiempos y de acuerdo con los lugares.
Y sobre esta base trabajan los grandes filósofos de la cristiandad medieval desde San Isidoro de
Sevilla en el siglo VI hasta Santo Tomás de Aquino en el siglo XIII qué perfecciona ese esquema
de San Agustín, es decir una ley natural que deriva de la ley eterna y que a su vez es el
fundamento de la ley humana o positiva, pero siempre manteniendo este esquema, es decir
que la ley humana positiva no debe contradecir a la ley natural, por eso decía Santo Tomás que
si una ley es contraria a la ley natural puede ser desobedecida siempre que no cause desorden
pero sí es contraria a la ley divina entonces es obligación desobedecerla.
106

Es decir que a partir de estas doctrinas y de la influencia de la Iglesia y de la comisión cristiana

siempre se va a reconocer a lo largo de la edad media esta superioridad del derecho natural
sobre derecho positivo, tanto para las instituciones de derecho privado como para las
instituciones políticas institucionales de derecho público.
Dentro de estas instituciones de derecho público se entendía que la autoridad o el poder de los
gobernantes tenía limitaciones morales y religiosas, aceptando qué este poder / esa autoridad
tenía a Dios como fuente primera e indirecta y que era delegada por Dios a la comunidad, es
decir habia una fuente primera e indirecta de autoridad que la delegaba a la comunidad y esa
comunidad a su vez la otorgaba al gobernante mediante un pacto tácito de obediencia, que
luego se transmitía a los herederos, y que solamente podía interrumpirse por causas muy
OM
graves, cómo podía ser la falta del Rey (que no hubiera rey y que no hubiera herederos) en ese
caso la soberanía/autoridad volvía a la comunidad para darse otro gobernante.
Como ya vimos, estas ideas tuvieron un desarrollo importante en la España del Siglo de Oro a
través de los filósofos y teolólogos que integraban la escuela de Salamanca o la escolástica
española, el dominico Francisco de Vitoria, su discipulo Domingo de Soto, el jesuita Francisco
suarez, Juan de Mariana, etc todos ellos van a reafirmar que el poder político recide
.C
inicialmente en Dios que lo otorga a la comunidad y la comunidad lo va a delegar en el
gobernante y en sus sucesores mediante el pacto de obediencia y el derecho hereditario.
Todo esto entonces conforma una escuela tradicional/clásica del derecho natural que parte de
las doctrinas filosóficas de la antigüedad griega y romana y que luego son desarrolladas por el
DD
pensamiento Cristiano desde los primeros padres de la Iglesia hasta la escolástica española.
(esta escuela entiende que el derecho natural deriva de la ley divina)
Y como también ya hemos mencionado, a partir del 17 surge otra corriente de pensamiento,
sobre todo integrada por filósofos protestantes, especialmente el holandés Grocio, el alemán
Puffendorf, Wolf, etc qué van a modificar estas concepciones anteriores, que es lo que se
LA
denomina la escuela racionalista del derecho natural. Que, si bien reconoce la existencia de un
derecho natural, entiende que este hecho natural no viene de Dios sino de la recta razón
humana.
(el derecho natural entiende que el derecho natural deriva de la razón humana, es decir que es
un producto de la razón humana)
FI
Entonces, el derecho queda desvinculado/desconectado del fundamento trascendente, es

decir, el derecho queda desconectado de la ley divina y por lo tanto queda desvinculado de Dios
y de su fundamento trascendente. Pasa a ser un fenómeno puramente humano, que es creado
por el hombre y que no existe fuera el hombre.
Entre los preceptos éticos de este derecho natural racionalista figuraba también el respeto por

los pactos, la idea del pacto también figuraba dentro de este esquema de derecho natural
racionalista, el respeto por los pactos empezando por el acuerdo o pacto social que da origen a
los gobiernos, es decir la idea de un pacto como origen de los gobiernos se sigue manteniendo
pero desvinculado de Dios como fuente original.
Y así va tomando forma definitiva esta concepción contractualista o pactista según la cual el
estado se organiza mediante un pacto o contrato social por el cual los hombres renuncian a una
parte de sus derechos que transfieren a una autoridad qué será la encargada de protegerlos.
Estas ideas van a ser continuadas y desarrolladas por los ideólogos de la ilustración, tanto en su
vertiente inglesa del siglo 17, representada especialmente por Locke, como en la versión
francesa del siglo 18 que tiene como principales autores a Montesquie y Rousseau.
Y como consecuencia de estas teorías, a fines del siglo 18 ya quedan firmemente acentadas
estas teorias constractualistas y sus principios fundamentales. Es decir la voluntad del pueblo
como fuente exclusiva de poder y la existencia de ciertos derechos y garantías individuales que
107

se fijarían en una Constitución.
Como hemos dicho, con la llegada de los Borbones España en el siglo 18 estas ideas del
racionalismo moderno se difunden en España y también se difunden en la América hispana,
pero tanto en España como en hispanoamerica todavía tenían mucha fuerza las concepciones
anteriores de origen clásico, y así se va a ir originando una corriente mixta. Es decir, las ideas
ilustradas se van a ir mezclando con otras que tenían todavía mucha fuerza en Hispanoamérica,
que se seguían enseñando en las universidades y asi se va configurando una corriente mixta qué
toma elementos de las 2 escuelas, o sea toma elementos de la escuela tradicional o clásica y
otros que provienen del racionalismo. Esta corriente mixta va a tener mucha influencia en
España y en hispanoamérica a principios del siglo 19.
OM
El mas claro ejemplo de esta confluencia ideológica/ de esta corriente mixta son las doctrinas
que se utilizan para fundamentar jurídicamente las revoluciones y la independencia de los
países hispanoamericanos qué tienen lugar en las primeras décadas del siglo 19.
También hay que recordar la situación fáctica que se estaba dando en España a principios del
siglo 19, una situación que era de decadencia, a tal punto que se puede decir que la monarquía
.C
española estaba en un estado prácticamente de disolución. Luego de Carlos III, llega al trono su
hijo Carlos IV en 1788 y le va a entregar prácticamente todo el gobierno al ministro Manuel
Godoy, y este a su vez encabezada un partido político conocido como “el partido de los
afrancesados” (se los llamaba asi por la total adhesión a los planes o iniciativas de Napoleón,
DD
que en ese momento era el emperador de los franceses).
El principal oponente de Napoleón era Inglaterra, qué tenía como principal aliado en el
continente a Portugal (el país vecino de España) y Napoleon con la excusa de invadir Portugal
habia instalado a su Ejército en España. Pero se va a instalar en España esto va a provocar
mucho descontento en la población española que comenzó a ver con más esperanza al hijo de
Carlos IV, a Fernando, qué tenía una posición contraria a Godoy y a los afrancesados.
LA
Así es como en marzo de 1808 se produce el llamado Motín de Aranjuez, respaldado por
Fernando en contra de Godoy y como consecuencia de este levantamiento, el rey Carlos IV
renuncia a su trono en favor de Fernando y asume como Fernando VII. Estas disputas van a ser
aprovechadas por Napoleón, ya que se reúne en mayo con Carlos y con Fernando en la ciudad
FI
qué Bayona y obliga a los 2 a renunciar en su favor. Y napoleón a su vez designa a su hermano
José Bonaparte como nuevo rey de España y de sus territorios en América.
Este nombramiento de Jose bonaparte no va a ser aceptado por la población española que
sigue reconociendo a Fernando VII como rey legítimo, suponiendo que Fernando ha sido

obligado por la fuerza a renunciar y que está preso en Francia, y asi entonces en las principales
ciudades y pueblos de España se forman juntas de los principales vecinos, que forman una
especie de gobierno paralelo y de resistencia a los franceses representando la autoridad de
Fernando VII.
En el mismo año (1808) 2 miembros de cada junta local van a formar la llamada “junta central”
que asume el gobierno general España en representación del Fernando VII y negandole
autoridad a José Bonaparte, y esa junta se va a instalar en Sevilla (que todavía no estaba
ocupado por los franceses).
Todo esto va a tener una gran repercusión en la América hispánica, dónde se van a ir también
formando grupos de opinión en los diferente virreinatos y capitanías en América acerca de que
conviene hacer, y en general se va imponiendo la idea de formar juntas locales, similares a las
de España, que asuman el Gobierno provisional de cada virreinato.
108

Esta tendencia juntista también se da en el virreinato del río de la plata, sostenida por grupos
tanto españolistas como por criollos. La idea era una junta reemplazara al virrey, en ese
momento el virrey era Baltazar Cisneros, que había sido designado por la junta de Sevilla en
1809.
Esta tendencia de forma una junta se acentúa y se hace definitiva en 1810, y en enero la Junta
de Sevilla se disuelve cuando esta ciudad (Sevilla) es ocupada por los franceses. Y cuando esta
noticia se conoce en Buenos Aires, a principios de mayo, es aprovechada por los grupos
revolucionarios para precipitar el final del sistema colonial (El sistema colonial ya estaba muy
desgastado desde las invasiones inglesas de 1806 y 1807 cuando el virrey sobremonte había
sido destituido por la presión popular, por un cabildo abierto).
OM
Entonces, al conocerse la noticia de la disolución de la junta Sevilla, los criollos más
revolucionarios van a afirmar qué habiendo desaparecido la autoridad que nombró a Cisneros,
éste entonces tiene que cesar en sus funciones y nombrarse una junta provisional de Gobierno.
Cisneros, presionado por los militares acepta convocar a un cabildo abierto (reunión de los
principales vecinos ante situaciones de emergencia) el 22 de mayo de 1810, allí se discute sí
habiendo cesado la autoridad que había nombrado a Cisneros el virrey debe ser reemplazado
.C
por una Junta que represente la autoridad de Fernando VII, y así llegamos a los argumentos
jurídicos que se van a usar el Cabildo abierto para fundamental/justificar estas doctrinas y como
ellas se relacionan con ese pensamiento jurídico que se venía dando hasta ese momento.
DD
El discurso de contenido jurídico más importante es el que formula Juan José Castelli, que
pertenecía al grupo criollo y que estaba basado en 2 argumentos:
1. El pacto de obediencia
2. La reversión o retroversión de soberanía
1.
LA
Según el primero de estos principios, decía que el único vínculo qué unía a los reinos de indias
con España era la corona, la persona del Rey, y si no estaba el rey y tampoco estaba la Junta
central que lo representaba, entonces la monarquia era un poder vacante (sin ejercicio) y por lo
tanto se producía la reversión o retroversión del poder, a lo que era su fuente directa, o sea la
comunidad que quedaba en libertad para elegir a un nuevo gobernante.
FI
Esto tiene que ver, por un lado con la antigua doctrina de la escolástica española,
especialmente con las ideas de Francisco Suárez, que estos intelectuales criollos que
participaron del Cabildo abierto habían conocido en sus estudios en la Universidad y por lo
tanto entienden que los criollos del río de la plata habían recuperado el derecho natural a darse

un gobierno, es decir, podían designar a un nuevo gobernante o a una junta que gobernara
provisoriamente virreinato mientras se mantuviera esa situación de vacancia en España.
Esta concepción doctrinaria también tomó elementos del racionalismo moderno, o sea esta
concepción doctrinaria si bien estaba basada en las ideas de Suárez y de las escolástica
española, también tomaba elementos de las doctrinas del racionalismo moderno ya que en ese
sentido van a considerar qué ese derecho de la comunidad era un atributo propio del pueblo y
no tanto como proveniente de Dios. O sea se va a hacer más hincapié en el origen popular del
poder que en el origen divino. Es decir, no es que se niegue a Dios en forma expresa, sino que
se reconoce a Dios como fuente de autoridad, pero se entiende que una vez que la sociedad ha
quedado constituida es la única dueña del poder. Entonces, se remarca más los derechos del
pueblo que el origen divino del poder, por eso esto resulta una fórmula mixta, de esta
confluencia ideológica resulta este argumento mixto qué es el que se va a imponer en el Cabildo
abierto del 22 de mayo.
109

El resultado del cabildo abierto es la cesantía del virrey y la formación de una junta provisional
de gobierno.
Cuando hablemos de la unidad del constitucionalismo, vamos a ver cómo sigue esta historia
desde punto de vista político, pero lo que nos interesa ahora es remarcar este instrumento
mixto en base al cual se decide la formación de esa junta provisional, conocida también como
1era Junta.
Algo parecido a esto va a ocurrir en otros virreinatos, o sea este movimiento no solamente se va
a dar en el Rio de la planta, sino que está en dar prácticamente por toda hispanoamerica. En
realidad ya había empezado en 1808 en México, también en Quito en la paz en 1809, pero en
esos casos este movimiento había sido dominado por las autoridades españolas. Y en 1810 se
OM
había dado algo parecido en Caracas, en mayo en Buenos Aires, después en julio en Bogotá ,en
septiembre en Santiago de Chile con resultados desiguales, pero siempre fundandose en
argumentos o principios más o menos similares a estos que venimos explicado.
¿Cómo se da este proceso una vez iniciada la revolución de 1810?:
En los años posteriores a 1810 las ideas jurídicas siguen mostrando esa confluencia ideológica,
.C
que decíamos antes, o sea siguen siendo una combinación/alternancia de ideas tradicionales
tomadas de la escolástica o de ideas modernas tomadas de la ilustración racionalista.
O sea, a veces los planteos se basaban en principios clásico/tradicionales y otras veces en ideas
propias del racionalismo ilustrado. Había muchas veces una tendencia al predominio del
DD
racionalismo y otras veces de las ideas mas conservadoras.
Y así entonces ncontramos algunas figuras mas representativas del racionalismo como:
✓ Castelli
✓ Moreno
✓ Paso
✓ Manuel Antonio de Castro (el fundador de la Academia de jurisprudencia)
LA
✓ Antonio Saenz
Y otras veces, los argumentos tenían más que ver con las doctrinas tradicionales, y en este caso
eran sostenidas sobre todo por religiosos como:
✓ Ignacio gorriti
✓ Fray Cayetano Rodríguez
FI
✓ Pedro de Castro Barros

✓ El Deán Gregorio Funes
Y sobre esta base de alternancias o confluencias ideológicas se van a ir buscando las soluciones
jurídicas para los múltiples problemas institucionales que se van planteando en esa década.

Como ya dijimos el gobierno propio se funda en mayo de 1810 en esa teoría mixta.
Y en el caso de independencia en julio de 1816 el fundamento jurídico iba a ser sobre todo el
argumento clásico de “el derecho a la insurrección contra el gobierno tiránico”. El derecho a la
insurrección que le cabía a una comunidad cuando el gobernante se convierte en tirano.
Esto también venía de la escolástica clásica, sobre todo de Juan de Mariana, y de alguna manera
se configuraba esta situación luego de la vuelta del rey Fernando VII a España. Es decir, caído
Napoleón, el rey de España vuelve y de inmediato se pone a reprimir por la fuerza a los
movimientos revolucionarios hispanoamericanos, esto para los dirigentes argentinos configura
una forma tiránica de gobierno, por lo tanto ese carácter tiranico asumido por el rey permite la
disolución del pacto, y de acuerdo con el derecho natural que en ese momento tendría una
comunidad puede esta reasumir su soberanía y darse un nuevo gobierno.
En general a las influencias ideológicas que provienen de la ilustración, tienen que ver con los
proyectos/iniciativas constitucionales que se dan en esa primera década, desde el Estatuto de
110

1811 hasta la Constitución de 1819 que estaban basadas en la idea de una razón como
fundamento de todo, derechos y garantías individuales que estaban contenidos en una
constitución o en un estatuto constitucional.
Y como hemos visto estas ideas desde el punto de vista jurídico implicaban una constitución
que tuviera un contenido que fuera prácticamente universal, o sea una constitución que este
basada en principios/disposiciones que se suponía podrían ser válidos para todos los países
porque estaban elaboradas sobre bases racionales.
En otras palabras, se entendía que una construcción elaborada sobre bases racionales podía ser
válida para cualquier país.
Y una constitución ya era por sí sola el camino hacia el progreso y el bienestar, es decir la
solución de cualquier problema. Se suponía que la constitución es buena en sí misma y por sí
OM
misma.
Pero muchas veces ocurria que estas nuevas ideas contenidas en la constitución resultaban
extrañas o ajenas a la realidad histórica y geográfica de cada país, es decir, ideas cómo la
igualdad social, la división de poderes, la representación popular resulltaba muchas veces
ajenas a las tradiciones heredadas de España.
Entonces ese tipo de desencuentros va a provocar los permanentes vaivenes que observamos
en estos años. O sea los nuevos principios racionalistas muchas veces debían retroceder, debían
.C
dar marcha atrás o alternarse con soluciones jurídicas que tenían bases filosóficas distintas,
soluciones juridicas que más bien tenían que ver con las concepciones tradicionales anteriores.
Este proceso de avances y retrocesos se va a repetir en la segunda década revolucionaria, o sea

DD
a partir de 1820. Allí nuevamente los dirigentes políticos especialmente los de Buenos Aires van
a querer imponer reformas basadas en los principios racionalistas/ilustrados como: la división
de poderes, el constitucionalismo, etc. e incluyendo en estas iniciativas la propia codificación
del derecho.
Las iniciativas constitucionales las podemos ver por ejemplo en el Congreso constituyente de
1824 y en su resultado la Constitución de 1826, y la codificación del derecho también va a tener
LA
iniciativas en esa época, es decir, va a haber intenros frustrados de códigos encargados a Pedro
Somellera en caso del Código Civil y a Manuel Antonio de Castro en el caso de un código
procesal. En ningún caso van a dar resultados, ya hablaremos de esto más adelante, pero nos
muestran cómo esas ideas intentan imponerse también en esta década.
FI
En estos primeros años de la década de 1820, va a tener especial importancia una corriente
ilustrada conocida como el “utilitarismo”.
Su principal autor es el inglés Bentham y parte de la base que el fin de la sociedad es la felicidad
de los hombres y por eso hay que buscar todo lo que sea útil a ese fin.
Ej: “La mayor felicidad para el mayor número es la medida lo justo y de lo injusto y el principio

de utilidad subordina todas las cosas” – Int. a los principios de la moral y la legislación.
De tal manera, se identifica la felicidad con la justicia, la felicidad con el bien común, con lo util,
y entonces el fin de estado es buscar lo que sea útil para la felicidad el mayor número de
personas.
Hay otros pensadores qué son representativos de esta corriente por ejemplo Stuart Mill, pero
es Bentham el que mas va a tener influencia en el Río de la Plata, sobretodo por la relación que
va a tener con Bernardino Rivadavia.
Rivadavia, como ya veremos, es uno de los principales dirigentes políticos en este momento va
a ser un gran sostenedor del racionalismo ilustrado y había conocido a Bentham en un viaje a
Inglaterra y estaba completamente convencido de sus ideas, y por eso es que va a tratar de
aplicarlas primero como ministro de Gobierno de la provincia de Buenos Aires y después en
todo el país cuando sea nombrado primer presidente.
111

En temas como la educación, el progreso o la relación con la Iglesia van a ser muy notorias las
influencias del utilitarismo de Bentham,
También el utilitarismo va a ser muy influyente en la enseñanza del derecho, como veremos,
justamente en la época de Rivadavia se crea la Universidad de Buenos Aires, el primer profesor
de Derecho civil va a ser Pedro Somellera (autor de un proyecto de Código Civil) y en su
enseñanza decía qué las leyes deben fundarse en los principios de utilidad y conveniencia,
porqué el fin del derecho es la utilidad general.
Otro jurista que también va a acompañar estas ideas ilustradas va a ser Manuel Antonio de
Castro (autor de un proyecto de código, en este caso el código procesal) que en tiempos de
Rivadavia fue presidente del Tribunal de Justicia.
OM
También Antonio sáenz (primer rector de la Universidad de Buenos Aires) tenía también en sus
enseñanzas está orientación racionalista, a veces alternada con principios de la escolástica.
También el deán Funes, cuando propuso el programa para la Universidad de Córdoba también
sugería que las enseñanzas de derecho público sobre todo se basaran siguiendo a los autores
racionalistas.
LO BUENO/EL BIEN SE IDENTIFICA CON LO UTIL, ES DECIR, TODO LO QUE ES UTIL ES BUENO.
.C
EL PRINCIPIO DE UTILIDAD ES EL CRITERIO PARA JUZGAR TODO ACTO. Y LO UTIL ES AQUELLO
QUE CONTRIBUYE AL BIENESTAR, A LA FELICIDAD, AL PROGRESO.
ES DECIR QUE LO BUENO/LO JUSTO TIENE QUE DEFINIRSE EN BASE A LO QUE PRODUCE EL
MAYOR BENEFICIO AL MAYOR NUMERO DE PERSONAS.
DD
Entonces, esto llevado al derecho es entonces que el derecho debe limitarse a lo que es util a lo
práctico, a aquello que sea conducente al bienestar material de los hombres sin
consideraciones morales. O sea que el fin de la ley no es la justicia o el bien común, sino la
utilidad social.
Y de acuerdo con esto las reformas que proponían estos juristas utilitaristas apuntaban a lo que
LA
habíamos dicho cuando hablamos de las proyecciones jurídicas de ilustración, o sea pocas leyes,
claras, precisas, que no necesitaran de una interpretación técnica, que pudieran ser entendidsa
fácilmente por todos los ciudadanos y eso evitaría los conflictos y se conseguiría la paz social y
la felicidad.
FI
Ahora bien, como decíamos antes, estas concepciones fundadas en el racionalismo muchas
veces querían imponer soluciones que eran extrañas/ajenas a la realidad de los países
americanos. Que estaban basados en institucioneshispánicas totalmente distintas, y por eso
muchas veces terminaban provocando oposiciones o dando lugar a conflictos.
Por eso muchas veces se terminaban imponiendo soluciones que tenían una base filosófico-

jurídica totalmente contraria a la ilustración, es decir terminaban provocando conflictos,

resultan inviables y por eso había que buscar soluciones en figuras eran totalmente distintas a la
que filosofía racionalista y tenía más que ver con las tradiciones hispánicas, que fueron más
apropiadas para subsanar esos conflictos políticos y para cubrir vacíos legales.
Entre esas instituciones el ejemplo más claro es el de las llamadas “facultades extraordinarias”,
era darle a un gobernante no solamente las facultades ejecutivas qué le asignaría la división de
poderes (propia del constitucionalismo ilustrado) sino también facultades legislativas y
judiciales. Pero eso respondía mejor a la realidad de ese momento.
Entonces hay permanentes alternancias jurídicas, a veces fundadas en principios del

racionalismo o a veces fundadas en soluciones propias del tradicionalismo clásico.
A fines de esa década de 1820 y principios de 1830, cuando se produce la caída el unitarismo de
Rivadavia, cuando políticamente empieza la hegemonía de los federales, también va a
112

comenzar en nuestro país la influencia de un movimiento cultural que había empezado a

Europa también un poco antes.
Caído Napoleon (1815 aprox) surgue en Europa una tendencia contrarrevolucionaria, o sea
contraria a todos los procesos políticos, económicos y jurídicos que habían aparecido desde la
revolución francesa. Esta tendencia contrarevolucionaria va a desplazar momentáneamente las
fórmula políticas, sociales y jurídicas del racionalismo y va a dar lugar a otro tipo de
instituciones. Estas nuevas corrientes de pensamiento forman el “romanticismo”. Va a tener
fuerza especialmente en Francia y en Alemania, pero en general va a tener influencia en toda
Europa y también en América.
Es un movimiento que tiene influencia especialmente en el arte y la literatura, pero también va
alcanzar a otros campos como la política, la filosofía y al derecho.
OM
Las diferentes variantes del romanticismo tienen como elemento común una reacción contra
los principios/valores del racionalismo. Es decir más que la razón el romanticismo destaca lo
sentimental, lo afectivo sin negar a la razón, pero le da más importancia a lo sentimental y a lo
afectivo que a lo intelectual. Y esto se ve el arte, en la literatura, per también se va a extender a
las ideas políticas y sociales, ahí también hay una reacción en contra de las concepciones
racionalistas.
Recordemos que para la ilustración racionalista se podía romper con el pasado, con las
.C
tradiciones, con la historia de cada país y establecer una fórmula universal basada en la razón.
Entonces el romanticismo rechaza esto y va a sostener que la organización política, jurídica y
social de cada país tiene que buscarse en lo que es propio de cada nación, en las
particularidades de cada nación, para fundar su organización política y social.
DD
O sea, cada país tiene que tener en cuenta su propia realidad, su propia geografía, en definitiva
su propia historia, sus propias tradiciones, sus propias creencias religiosas, o sea darle prioridad
a lo que es propio.
Y así entonces dentro del romanticismo vemos que hay una particular importancia del elemento
histórico, y esto da lugar a una especie de sub corriente dentro del romanticismo, que es el
HISTORICISMO.
LA
El historicismo también se expresa en diversos campos como en filosofía, en el arte, hay un

historicismo político según el cual la legitimidad de un sistema político dependía de que fuera
adecuado a la historia propia de cada país, y en el campo del derecho se da el historicismo
jurídico que se expresa a través de la escuela histórica del derecho.
FI
Ya hablamos de esto en la 1er unidad, pero el historicismo jurídico niega las afirmaciones del
racionalismo jurídico, o sea esa intención de fórmulas jurídicas que fueran válidas para todos y
para siempre, y también los medios para llegar a esto, o sea sobre todo la codificación.
Es deicr, rechaza la idea de un derecho que pueda ser universal y eterno y los medios para
llegar a eso, fundamentalmente la codificación del derecho.

Esta escuela histórica del derecho surge en Alemania y tiene como máximo exponente a
Savigny, vive entre 1779 y 1861. Este autor rechaza ese principio del racionalismo de un
derecho universal e inmutable y sostiene, de acuerdo con la idea básica del historicismo
jurídico, que el derecho evoluciona, se desarrolla y se transforma en el tiempo. El derecho es un
producto histórico.
Esta idea Savigny la plasma en una obra, la cual utiliza para responderle a otro jurista aleman
que defendía la conveniencia de la codificación del derecho. Y en su obra se manifiesta en
contra de la codificación, decía que eso significaba un error propio racionalismo, que codificar el
derecho significaba paralizarlo, encerrar el derecho en un molde rígido de un código, de esta
manera el derecho quedado paralizado/congelado en su evolución y terminaba apartando al
derecho de lo que era su verdadera fuente. Esa fuente para Savigny es el espíritu del pueblo.
Por el conjunto del pueblo si se trata de las costumbres, pero también por una parte especial
del pueblo qué son los juristas cuando hay que darle una mayor elaboración. Pero en cualquier
caso, el legislador siempre tiene que respetar esa conciencia popular, el legislador nunca puede
113

crear el derecho como si fuera algo abstracto como decían los racionalistas.
Con la escuela histórica del derecho también se va construyendo la idea de un derecho de

carácter nacional, que responda a la realidad de cada país y para Savigny el mejor ejemplo
histórico era el derecho romano.
15-10
empezamos diciendo que a principios del siglo 19 encontramos en el río de la plata la

confluencia/coexistencia de 2 corrientes ideológico-jurídicas: una tradicional, basada en el
derecho natural de origen clásico y otra de origen racionalista-ilustrado. Y de esa confluencia/
OM
coexistencia ideológica va a surgir el argumento jurídico mixto, qué se va a utilizar para
fundamentar en mayo de 1810 la formación de la junta provisional, es decir se toman
elementos de las 2 corrientes. La ruptura del pacto de obediencia que unía a América con la
corona y el principio de reversión de la soberanía.
Y en los 20 o 30 años siguientes esta situación se va a mantener con permanente vaivenes,
alternándose soluciones fundadas en el racionalismo, por ejemplo los proyectos
constitucionales, las reformas rivadavianas, con otros que tomaban principios escolásticos
.C
tradicionales, por ejemplo el fundamento de independencia y las facultades extraordinarias.
Y dentro de esas doctrinas racionalistas sobresale el utilitarismo inspirado en Bentham que
sostenía que el fin de toda organización política y social es conseguir la mayor felicidad para el
mayor número posible de personas. Y por lo tanto las medidas que se toman deben tener por
DD
objeto lo que sea útil a ese fin, es decir el bienestar de los pueblos sin consideraciones éticas o
morales.
El utilitarismo, sobretodo va a tener mucha importancia en los gobiernos de Rivadavia entre
1820 y 1827 tanto en las reformas políticas como los proyectos codificadores que intentan y
también la enseñanza del derecho en la Universidad de Buenos Aires.
Habíamos terminado hablando de una nueva corriente que surge hacia 1830, coincidiendo con
LA
el fin del predominio político del unitarismo Rivadaviano y el inicio el predominio político de los
federales, las ideas racionalistas son desplazadas por las concepciones propias del
romanticismo. Dijimos que había surguido en Europa luego de la caída de Napoleón, y dentro
romanticismo hay una subcorriente historicista que entiende que se deben buscar en la historia
de cada nación los fundamentos de la sociedad, del estado y del derecho, Es decir que hay un
FI
historicismo jurídico que toma forma Europa, sobretodo con la escuela histórica del derecho,
qué tiene como principal figura a Savigny.
En lo que es la Argentina, el historicismo va a expresarse también a partir de 1830, también en

base a los resultados de los hechos políticos que se dan en el país, es el período de predominio

político de los federales, lo que se llama la Confederación Argentina (1830-1850), y en ese

período entonces se van a ir dejando de lado las intenciones de reformas de fondo, sobretodo
fundándose en las concepciones racionalistas, y en lugar de eso se va postulando lo que tenga
que ver con el verdadero carácter nacional. Por eso desde el punto de vista jurídico va a perder
fuerza tanto la idea de una reforma general de la legislación, la idea codificadora y también va
perdiendo fuerza el constitucionalismo, en ese sentido los federales van a entender que la
Constitución debía ser el último paso de un proceso de organización política y no el primero
como los racionalistas. Pero además también esa Constitución no debía contener solamente
principios teóricos abstractos, sino que debía tener en cuenta también las costumbres y las
experiencias nacionales.
Esta era la concepción política propia del federalismo, sobre todo el federalismo rosista, que es
el que predomina en estos años, y era una actitud puramente empírica, es decir no está
expresada en leyes y ni textos, sino que más bien surge de testimonios, de cartas que
intercambian entre sí los principales protagonistas. Y también el enseñanza del derecho se va a
114

dejar de lado esa orientación utilitarista que como vimos se había dado en la Universidad de
Buenos Aires desde su Fundación y se va a volver a una orientación más tradicional, que en el
caso del derecho civil se daba en la cátedra del profesor Casajemas.
Ahora bien, desde el punto de vista doctrinario estas ideas romántico-historicistas van a tener
su mejor expresión intelectual en la “generación del 37” que eran un grupo de jóvenes que
tenían entre 30 y 40 años que en ese año (1837) comienzan a reunirse en lo que se llamó “el
salón literario” Marcos sastre, Etheverría, Alberdi, Juan María Gutiérrez y Vicente Fidel López,
José mármol, Manuel Quiroga de la Rosa, Carlos Tejedor, José Barros Pazos, etc y lo que hacían
en sus reuniones era discutir estas nuevas concepciones románticas, tratando de adecuarlas a
la realidad argnetina, buscando fundar una nueva cultura nacional.
OM
Es decir, que esta generación apunta a una renovación de la cultura Argentina, a fundar una
nueva cultura nacional, y en ese sentido partir de la base de eliminar modelos extranjeros tanto
de origen anglosajón como origen hispánico, y adoptar sistemas propios (tanto políticos,
sociales como juídicos). Esta adopción de sistemas propios respondían a las particularidades y
experiencias históricas argentinas.
Muchos de ellos caían en un total rechazo a la acción de España, entendían que la acción de
.C
España había interrumpido el desarrollo cultural propio, sin implantar otros valores culturales
válidos. Esto llegaba al extremo que Juan María Gutiérrez llegó a proponer reemplazar el
español por el francés, Francia era su principal inspiración cultural, por eso decíamos que
consideraban que el español era el idioma del “opresor” y querían reemplazarlo por el francés
DD
que era el idioma de la libertad.
Al margen de esto, nos interesa el enfoque que tenían del derecho, y ahí se destacan juristas
como Juan Bautista Alberdi y Manuel Quiroga de la Rosa.
Alberdi, en una obra que escribe en esos años “el fragmento preliminar para el estudio del
derecho” dice que el derecho es un elemento de la vida social q se desarrolla en armonía con
LA
otros elementos de ella.

Es decir, que el derecho no es un elemento independiente/autónomo cómo se va a sostener
después, que se debe desarrollar armónicamente con otros elementos de esa vida social, cómo
sería el elemento económico, el religioso, el artístico y el filosófico.
FI
“Se trata pues que considerar el derecho de una manera nueva, como un elemento vivo y
progresivo de la vida social y de estudiarlo en el ejercicio mismo de esta vida social, esto es
verdaderamente el derecho. Saber leyes no es saber derecho, porque las leyes no son más que la
imagen imperfecta del derecho que vive en la armonía viva del organismo social”.

Más allá de la frase, es importante comprender el contenido netamente historicista que tiene.
Es decir, que el derecho debe ser producto de la vida social y de acuerdo con la particularidad
de cada país.
También esto se nota en los textos de otro jurista, Manuel Quiroga de la Rosa, el primero en
hacer filosofía del derecho en Argentina, justamente su tesis doctoral se denomina “Sobre la
naturaleza filosófica del derecho” y tanto esta obra como la de Alberdi, son las primeras que
estudian las cuestiones básicas del derecho desde un punto de vista filosófico.
Este enfoque historicista también se nota en que sostenían la necesidad de una Constitución
pero siempre y cuando esta Constitución reflejara los antecedentes históricos, las experiencias
de cada país. Es decir una constitución SI, pero no solamente apuntando a garantizar derechos
individuales teóricos, no solamente qué reflejara la teoría de la división de poderes, sino que
realmente reflejara los antecedentes históricos que tomara en cuenta las experiencias del país.
115

Es decir, una Constitución SI, pero no puramente racionalista sino también con contenidos
historicistas.
También por estos motivos, es que Alberdi va a rechazar la codificación del derecho, como ya
volveremos Alberdi va a ser un enemigo de los códigos, va a entender que son un modelo
extranjero, un modelo que no se adapta a la realidad del derecho argentino y propone sistemas
basados en leyes básicas de cada rama del derecho pero sin que se codificara.
Para terminar con este aspecto, esta generación del 37 va a empezar a tener conflictos con el
gobierno de Rosas. En un principio tuvieron una relación pacífica, inclusive ellos consideraban
que el orden y la estabilidad de un gobierno fuerte como el de rosas era un buen punto de
OM
partida para las reformas que ellos querían, pero después sus críticas hacia el régimen de rosas
fueron aumentando, y por eso es que el gobierno clausura el salón literario, sus miembros van a
formar otra agrupación la llama “asociación de mayo” que pronto va a pasar lo mismo, y así
varios de ellos terminan exiliándose. De todas maneras, después de la caída de Rosas muchos
de ellos vuelven al país y van a ser importantes protagonistas de la organización que se va a dar.
Y siempre sus ideas van a ser la principal fuente de todo ese proceso de organización
constitucional y jurídica que se va a dar a partir de la batalla de Caseros. Sin perjuicio de la
.C
actuación personal que tuvieron varios de ellos, por ejemplo con Juan María Gutiérrez va a ser
miembro del Congreso constituyente que toma como principal fuente de inspiración el texto de
Alberdi, conocido como las bases, otro de sus miembros Carlos Tejedor va a ser redactor del
principal proyecto de Código Penal, Barros Pasos va a ser integrante de la primera Corte
DD
Suprema de Justicia, etc en fin para tener actuación personal protagónica pero además su
pensamiento va a ser la principal fuente de inspiración para todo el proceso político y jurídico
qué se va a iniciar a partir de la caída de Rosas.
Vamos a hablar de esta siguiente etapa que se va a iniciar en la segunda mitad del siglo 19.
Luego de la caída de Rosas en 1852 vuelven a tomar fuerza las ideas de reformas políticas y
LA
jurídicas que habían quedado un poco desplazadas en las décadas anteriores. Pero en ese
nuevo contexto político se retoman esas ideas qué van a tomar forma a través de una nueva
corriente doctrinaria, qué también tenía mucha importancia en Europa en ese momento, el
“eclecticismo”. El eclecticismo es un movimiento intelectual que había aparecido en Europa
pocos años antes, su fundador fue Victor Cousin, y lo que buscaba era integrar elementos de
FI
distintos sistemas filosóficos haciendo una síntesis de lo mejor de cada uno de ellos.
O sea, trataba de conciliar/reunir de manera armónica principios que aparentemente eran
contrarios y que provenían de diferentes doctrinas. O sea armonizar la espiritualidad religiosa
con el materialismo, conciliar la tradición con el progreso, la realidad concreta con el
racionalismo abstracto, etc.

Este eclecticismo filosófico pasa a otros campos, siempre con esa misma metodología, con esa
misma idea de reunir/conciliar elementos de diferente origen y así se podría hablar de un
eclecticismo científico, de un eclecticismo artístico y también de un eclecticismo jurídico qué
tiene como fin integrar armónicamente/conciliar ideas jurídicas de diferente origen, se trata de
integrar ideas que provenían de la escolástica con otras que provenían del iluminismo con otras
del historicismo y formar con todas ellas un conjunto coherente que fuera la base de un nuevo
orden jurídico y superara las diferencias anteriores.
Esta tendencia ecléptica es la que va a predominar en la Argentina durante el 1853 y 1880 lo

que se conoce como la época de “la Organización Nacional”, y va a ser la característica de los
grandes productos jurídicos de esta época, o sea el organización constitucional y la codificación.
El eclecticismo es la convergencia de diferentes líneas doctrinarias, y entre estas líneas

convergentes podemos destacar en 1er lugar una corriente de liberalismo católico qué trataba
116

de armonizar/conciliar principios cristianos con principios básicos del liberalismo. Y en base a

esta integración, encontrar una solución para temas complejos sobretodo de derecho público
qué tenían que ver con la organización nacional, fundamentalmente la relación del estado con
la Iglesia, la relación del Estado con la religión, la libertad de cultos.
Esta tendencia ya se había dado poco antes en Francia y también en España siempre con la idea
de unir las enseñanzas católicas tradicionales con las concepciones propias del liberalismo, con
la finalidad de facilitar la participación de los católicos en los nuevos procesos políticos e
institucionales que se estaban dando en ese momento tanto en Europa como en América.
Hay que tener presente qué esta conciliación entre catolicismo y el liberalismo tenía que
superar diferencias muy profundas, o sea el liberalismo se basa en que no hay nada que sea
cierto ni verdadero en sí mismo, sino que lo cierto es lo que decide una mayoría cualquiera en
OM
algún momento, y es lo opuesto a lo que es la filosofía cristiana. Además también el liberalismo
como práctica política había quedado consagrado en la revolución francesa que tuvo un
contenido fuertemente anti-religioso, por eso es que los papas habían condenado varias veces
el liberalismo y no era fácil entonces la participación de los católicos en esos procesos políticos
caracterizados por el liberalismo.
En esa época se van a destacar entre los autores que buscan conciliación Alberdi, Facundo
.C
Zuviria, Felix Frías, el Fray Mamerto Esquiú, entre otros.
En ese sentido, vale la pena volver a citar a Alberdi que dijo que “la religión y el derecho deben
aliadas gobernar el género humano” y en las bases va a decir que ”la religión es a los pueblos lo
que la pureza de sangre esa a la salud de la persona”. Es decir que defiende esta conciliación
DD
esta relación armónica entre el liberalismo y la religión católica.
Otra de las vertientes qué va a confluir en el eclecticismo es el liberalismo clásico, que es una
variante mas neutra, más alejada de la religión y qué es la que había predominado en las
primeras décadas posteriores a 1810. Es decir la que había alguna manera inspirado los
primeros gobiernos patrios y los primeros proyectos constitucionales y que después había sido
LA
desplazada por el federalismo Rosita. Y ahora la segunda mitad del siglo 19 los autores mas
puramente liberales van a volver a sostener esos valores/principios tanto políticos como
económicos, o sea lo que tiene que ver con los derechos individuales, las garantías, la libertad
civil, la libertad de comercio, el derecho de propiedad, la educación, la libertad de cultos, etc.
FI
Y por último, también dentro del eclecticismo va a ser muy importante una corriente historicista
la más moderada que van a expresar autores como Vicente Fidel López y Nicolás Avellaneda.
En el caso de López se va a notar en las obras que escribe en sus libros de historia.
Y en caso de Avellaneda, también va a tratar de ponerlo en práctica sobre todo cuando sea
presidente de la nación en 1874, según dice Avellaneda en su tesis doctoral “el eclecticismo es

la gran fuerza conciliadora que permite compensar los excesos del racionalismo con los de la
escuela histórica” O sea la exageración de lo que es la abstracción racional, con la exageración
de lo que es el principio histórico y nada más.
Vale la pena agregar que Levalli (libro de la catedra) dice que el eclecticismo es la combinación
de historicismo y racionalismo (que es un poco como lo que dice Avellaneda).
Sobre estas bases el eclecticismo va a ser la tendencia qué va a caracterizar el pensamiento y la

acción jurídica de estos 30 años (entre 1850 y 1880 aprox), y va a tener una fuerte influencia en
la organización constitucional y en la codificación.
Estos 2 productos la Constitución de 1853 y su reforma en 1860 y los códigos, sobre todo el
Código Civil, van a integrar en sus fuentes/principio modelos teóricos con tradiciones jurídicas
nacionales. Es decir que en ambos casos si van a superar las tendencias ideológicas
contrapuestas y se va a buscar una síntesis integradora.
117

En lo que es la Constitución, en la base de los textos constitucionales encontramos los principios

del racionalismo ilustrado tanto en el capítulo de derechos y garantías individuales (1era parte),
como la división de poderes (2da parte) responde a los principios racionalistas de la ilustración,
pero al mismo tiempo esa filosofía ilustrada está integrada con el reconocimiento que se le
hace a la religión católica en diferentes partes de la constitución, ya que se le da lugar en el
preámbulo que habla de dios fuente de toda razón y justicia, el artículo 3 dice que el Gobierno
federal sostiene el culto católico, el artículo 19 dice que las acciones privadas de los hombres
están sólo reservadas a Dios, y el artículo 67 el que enumera lo q puede hacer el Congreso
nacional incluye en su inciso 15 incluye leyes para la conversión de los indios al catolicismo,
también podemos mencionar el artículo 80 referido al juramento del presidente y del
vicepresidente “ juro x dios nuestro señor y sobre estos santos evangelios” (cabe aclarar que
OM
ninguno de estos articulos estan hoy en la cn sino que fueron sel texto original de 1853
reformado en 1860).
En otras palabras, la constitución toma los ideales de libertad, igualdad y fraternidad propios de
la ilustración, pero partiendo en el preámbulo del reconocimiento de dios como causa de ellos
en tanto fuente de toda razón y justicia. Lo que muestra claramente esa intención conciliadora
de las 2 tendencias.
.C
La constitución también reconoce inspiración historicista ya que incorpora disposiciones q están
directamente relacionadas con las experiencias nacionales, por ejemplo la intervención federal
en las provincias en caso de gravedad extraordinaria.
DD
Y sobre el Código Civil podemos decir que pasa algo similar ya que su contenido general está
basado en la filosofía del derecho ilustrada que Velez sostenía, pero también le va a reconocer a
la Iglesia y al derecho canónico un lugar importante, por un lado (como yo vamos a ver) va a
regular el matrimonio dándole validez al sacramento religioso, con lo cual mantiene los
principios tradicionales argentinos (aunque por ahí Vélez en lo personal no era tan coincidente
LA
con esos criterios, pero respetaba la tradición Argentina), además el artículo 14 alude al
catolicismo como religión del estado y el artículo 33 que habla de las personas de existencia
necesaria incluye el inciso 4to a la Iglesia católica.
Por eso decirmo que si bien el contenido general del código responde a la filosofía jurídica de la
ilustración, también hay en varios artículos un reconocimiento expreso a la religión y a la Iglesia
FI
católica.
En menor medida también encontramos algo de esto en el codigo penal, este tuvo un proceso
de elaboración bastante discontinuo, pero la base principal fue el proyecto de Carlos Tejedor,
que si bien el era de ideas liberales en su proyecto de Código Penal va a incluir los delitos contra

la religión, entre ellos el intento de suprimir en el país la religión católica sera penado con
destierro o tambien celebrar actos públicos de una religión que no fuera católica sera penado
con arresto o impedir el ejercicio del culto católico sera arrestado y multado, lo mismo que el
maltrato a un sacerdote en ejercicio de sus funciones.
Estos delitos contra la religión después no se van a mantener tal cual en la redacción final del
código penal que se aprueba en 1886 en donde los incluye en los delitos contra el orden
público. Pero, en el proyecto de Tejedor se nota esta intención ecléctica.
También se va a notar esta influencia ecléctica en la enseñanza del derecho, en 1875 se hace
una importante reforma en los estudios de derecho ya que se suprime la academia de
jurisprudencia y en el plan de estudios de la Faculta de derecho de la Universidad de Buenos
Aires se incorpora la materia de introducción al derecho, que incluía contenidos filosóficos e
históricos buscando superar así el estudio basado solamente en el texto de la ley.
118

Ahora bien, esta solución que aportó el eclecticismo es una solución transitoria o inestable
entre tendencias distintas, y por eso va ser desplazado desde el punto de vista jurídico por una
corriente más fuerte, más sólida, más orgánica qué es el “positivismo”.
Entonces, el eclecticismo va a quedar desplazado por una corriente jurídica filosófica más fuerte
qué es el positivismo. El positivismo afirma que la realidad está compuesta solamente por
aquellos elementos que son científicamente comprobables, en otras palabras, sólo existe lo que
es comprobable, es decir, lo que es demostrable científicamente por el método experimental ,
entonces lo que no se puede comprobar no existe.
Este movimiento intelectual se venía desarrollando en Europa desde principios del siglo 19 y va
a tener una gran importancia en la cultura del siglo 19 pero también el derecho, se puede decir
OM
que a pesar de algunos retrocesos y divisiones el positivismo sigue siendo la corriente
dominante en el mundo jurídico actual.
El fundador del positivismo es Augusto Comte, que vive en la primer mitad del 19 y hay que
recordar qué en esas primeras décadas del siglo 19 se van a dar grandes avances científicos que
a su vez van a permitir grandes mejoras en la calidad de vida, los cambios fueron tan
importantes que por eso se habla de una verdadera revolución “la revolución industrial” y esos
cambios tenían como causa la ciencia, es decir, la ciencia entendida como la clave de ese
.C
progreso que se suponía que iba a ser perpetuo. La ciencia se convirtió en algo así como un
valor sagrado (en esa epoca), algo que tenía respuesta para todos los problemas de la vida
humana.
Para Comte la ciencia más perfecta, completa y universal era la sociología que abarcaba a todas
DD
las demás porque era la ciencia que estudiaba la sociedad humana, era la ciencia a la que todas
las demás ciencias sociales le debían estar subordinadas, y el derecho en tanto es una ciencia
social también estaba sometido a las leyes de la sociología.
Partiendo de qué el derecho debe ser estudiado como un fenómeno social surge el positivismo
jurídico. Este parte de la base de que el derecho es una creación puramente humana, o sea no
existe ningún derecho natural que sea previo y el derecho se reduce a la norma escrita, sin
LA
ningún tipo de relación con elementos filosóficos, morales o históricos.
Cabe aclarar que este principio básico de considerar a la ley escrita como única fuente del
derecho no es nueva, no es una creación de Comte, sino que ya venía siendo enunciado por
corrientes racionalistas anteriores, o sea esto de que el derecho no tenía que tomar en cuenta
FI
presupuestos filosóficos, morales o espirituales ya había venido siendo sostenido, por ejemplo
por el utilitarismo de Bentham ya que el decia que “Lo que no esta en la ley no es derecho, nada
debe referirse a costumbres o leyes extranjeras ni a un supuesto derecho natural o de gentes”,
pero ahora todo eso está plasmado de manera definida a partir del positivismo.

Para el positivista la ley debe ser ley y nada más, o sea que no tiene ninguna finalidad más allá
de la ley misma. Es decir, no hay ninguna finalidad de la ley que supere a la propia norma, es
decir que tenga que ver con otra clase de valores más trascendentes, no tiene ninguna finalidad
que trascienda a la ley misma, o sea nada que ver con la justicia, ni con el bien común.
La única condición de validez de la ley es que sea formalmente sancionada por el órgano que
corresponda. Es decir, es una concepción de la ley totalmente opuesta a la concepción clásica,
aquella que había pronunciado San isidoro de Sevilla que decía que la ley debe ser justa y a eso
Santo Tomás le agregaba ordenada al bien común, bueno nada de esto le interesa al positivista,
porque la ley no tiene que tener valores extra-jurídicos.
A partir de presupuestos básicos, el positivismo se va a ir desarrollando en diferentes escuelas,

la más importante es la escuela de la exégesis que se desarrolla en Francia a partir del código
Napoleón de 1804, para ellos el código como producto jurídico era la más perfecta expresión
del derecho, no existía más derecho qué el que estaba en el código, de tal manera que el
119

derecho se limita a la ley (en este caso la ley codificada) y el conocimiento del derecho se limita
a la exégesis del código, o sea al estudio, a su interpretación y a su enseñanza.
Después el positivismo se desarrolla en otras escuelas qué le agregan algun otro elemento, pero
siempre parte de esa base de considerar a la ley (al derecho positivo escrito) como la única
fuente del derecho sin presupuestos filosóficos, morales o espirituales. Escuelas tales como la
escuela de la teoría general formada por juristas sobre todo alemanes o franceses, la escuela
analítica de jurisprudencia en Inglaterra, la escuela sociológica, y también se puede incluir
dentro de las escuelas positivistas a la llamada escuela del derecho científico o también llamada
de la dogmática jurídica qué es un derivado de la escuela historicista de Savigny a tal punto que
los principales autores eran discípulos de Savigny qué consideran el derecho con una obra
exclusivamente científica y por lo tanto la elaboración y el desarrollo del derecho es exclusivo
OM
del jurista, pero siempre manteniendo los principio básicos del positivismo, es decir que el
derecho es totalmente independiente de cualquier otro sistema, o sea de cualquier sistema
filosófico, religioso o moral, o sea que la creación del derecho debe tener en cuenta solo valores
jurídicos.
Entre los juristas que empiezan a desarrollar el positivismo encontramos a José María Moreno
en la segunda mitad del siglo 19 qué dice que “nuestro derecho civil es un derecho
.C
esencialmente científico, resultado de la ciencia y de la doctrina, más que en las necesidades de
los hombres” Es decir un derecho totalmente independiente, autónomo separado de cualquier
otro orden y valor.
La aparición del positivismo NO significa que las demás corrientes desaparecen
DD
automáticamente, o sea el eclecticismo o el historicismo siguen manteniendo su presencia,
pero estas corrientes ideológico-jurídicas nunca se dan en un estado de pureza total, o sea
nosotros en la explicación tratamos de simplificarlas, pero es habitual qué siempre en alguna
corriente se mezcle algún elemento de otra.
En definitiva a fines del siglo 19 es el positivismo la línea que va prevaleciendo, la que va
teniendo más fuerza.
LA
En la Argentina la influencia del positivismo en el derecho va comenzar hacia 1880, esto

coincide con un nuevo ciclo político en el país qué está dominado por el grupo dirigente que se
conoce como “la generación del 80”. Entonces, el positivismo empieza impulsado por los
dirigentes la generación del 80.
FI
Se puede decir que el positivismo va a ser la base filosófica/cultural de esta clase dirigente que
desde la gestión del gobierno va a impulsar una serie de reformas jurídicas, que de acuerdo con
su posición positivista van a buscar eliminar cualquier influencia de la religión y de la moral en la
vida social y en el derecho.
Este positivismo de la generación del 80 también se lo conoce como un positivismo laicista o

laicismo, justamente por este contenido qué busca eliminar cualquier elemento religioso.
DATO: Hay que aclarar que en el lenguaje común laico es aquel bautizado que no pertenece al
clero, pero no implica una prescindencia de la religión, pero a partir de esta idea de laico como
no religioso, la palabra fue tomando otro sentido, fue tomando un sentido más de alejado de lo
religioso, mas como un sinónimo de ateo. Por eso es que a este positivismo qué va a impulsar la
generación del 80 también se lo conoce como positivismo laicista, porque va a buscar eliminar
repito cualquier valor religioso de la vida social y del derecho.
Esto tampoco era originario de la Argentina, también estaba en boga en Europa sobre todo en
Francia y va a tener como 1 de sus principales en el campo de acción el de la educación, la
enseñanza.
La educación era también una de las prioridades que tenían los gobiernos del 80, se quería
superar esa gran cantidad de analfabetos que había arrojado el censo de 1869 (un porcentaje
120

del 80%) pero esa educación que se impulsó era de carácter laicista, o sea apuntaba al
desarrollo intelectual y físico, dejando totalmente de lado la formación espiritual.
Hubo iniciativas/intentos de una educación sin instrucción religiosa, hubo proyectos en el

Congreso pedagógico de 1881 pero allí la oposición de los grupos católicos no va a permitir
avanzar en el tema. Los intelectuales católicos se van a agrupar en la asociación católica, allí se
destaca José Manuel Estrada, Pedro Goyena, Emilio Lamarca qué van a defender la instrucción
religiosa frente a estos intentos del gobierno de establecer una educación laica.
Esto desde el gobierno lo impulsaba especialmente el ministro de instrucción pública Eduardo
Wilde, en este gobierno precidido por Roca, y contaba también con el apoyo de Sarmiento, que
era en ese momento presidente del consejo nacional de educación.
OM
Y así entonces el proyecto de una educación laica llega al Congreso Nacional y se va a
argumentar que la enseñanza religiosa podía ser un obstáculo para la inmigración (un
argumento falso porque la gran mayoría de los inmigrantes eran católicos), en julio de 1884 se
aprueba la ley 1420 o ley de educación común, que establece la enseñanza pública, libre,
gratuita, obligatoria y laica.
En ese mismo año, hubo otros episodios que tuvieron el mismo origen laicista y que van a ir
enfrentando al gobierno de Roca con la Iglesia católica.
.C
Ya desde la presidencia de Sarmiento (10 años antes) se venían trayendo maestras inglesas y
norteamericanas para las escuelas del interior y este año llega un nuevo grupo de maestras
inglesas y norteamericanas, y varios obispos de varias provincias van a sugerir que los católicos
no deben concurrir a las escuelas de esas maestras que eran todas protestantes, por eso el
DD
gobierno ejerciendo de manera bastante discutible el derecho de Patronato va a suspender a
esos obispos en sus cargos eclesiásticos, lo cual va generando un conflicto con la Iglesia y qué va
a culminar en octubre de ese año con la ley de creación del registro civil, y establece que el
estado civil de una persona (su nacimiento, muerte, matrimonio, etc) se prueba exclusivamente
por los documentos qué expide el registro civil. En ese momento la iglesia lo tomó como un
nuevo ataque a sus derechos (desde la caída del imperio romano qué el estado de la persona se
LA
probaba en base a la documentación eclesiástica: las partidas de bautismo, de matrimonio que

expedida la Iglesia al administrar cada sacramento, por eso la Iglesia consideraba como un
derecho propio). Y las protestas de los obispos fueron apoyadas por lo que voy vendría a ser el
embajador del Vaticano, qué en 1884 era el delegado apostólico, y tampoco era el Vaticano
sino que el Estado Pontificio, este diplomático pontificio llamado Luis Matera va a apoyar las
FI
protestas de los obispos por el tema del registro civil y el gobierno ejerciendo el patronato
expulsa del país al representante diplomático pontificio y rompe las relaciones diplomáticas con
el estado pontificio.
A título de anécdota: el Registro Civil comenzó a funcionar 2 años después en 1886.

En la presidencia siguiente de Juarez Celman también va a continuar el avance del laicismo

legislativo en este caso a través de la ley de matrimonio civil. Como dijimos antes, en el código
de Velez, el matrimonio estaba regulado reconociendo la validez civil del matrimonio religioso,
ahora el proyecto presentado consistía en eliminar la validez legal del matrimonio religioso,
reformando así el código civil e implantando con carácter obligatorio y previo el trámite ante la
autoridad civil, proyecto que fue aprobado por el congreso en 1889, e inclusive en los años
siguientes hubo intentos de agregarle el divorcio vincular, qué va a ser rechazado.
Además de la legislación, la influencia del positivismo jurídico también se va a notar en las

diferentes ramas del derecho y en su enseñanza.
En el derecho civil la variante positivista más seguida es la de la escuela francesa de la exégesis,
tanto para la enseñanza como para la doctrina. En el caso de la enseñanza estaba a cargo de
José María Moreno y estaba basada en el respeto absoluto del texto legal, o sea se estudiaba
121

derecho civil siguiendo paso a paso el texto del código, se lo estudiaba directamente del texto
de la ley (Velez), o sea que no había libros de doctrina. Y en la doctrina de los autores
encontramos los comentaristas del código, siguiendo el ejemplo de Francia de la exegesis (es
decir, el comentario la interpretación de la letra del Código Civil).
En el caso del derecho constitucional se dió algo parecido, la cátedra de Derecho Constitucional
se crea la universidad en 1868, fue ejercida primero por Florentino González y después por
Nicolás Matienzo y se seguía allí la exegesis norteamericana y como principal autor a Story.
El derecho penal fue posiblemente la rama donde más se va a sentir la influencia del
positivismo jurídico, sobretodo la variante de lo que se llamaba “el positivismo biológico” de la
OM
escuela italiana, de autores como Lombroso o Ferri, a traves del cual, fundándose el método
experimental entendían que ciertas características físicas podían predisponer al delito, por eso
se decía que era un positivismo biológico (la forma de la cabeza o una enfermedad hereditaria
podía predisponer al delito) y esta influencia va a desembocar en el Código Penal de 1921 (es el
que hoy sigue vigente).
19-10
.C
UNIDAD V – IDEAS JURÍDICAS EN LA ARG EN EL SIGLO XX
La clase pasada habiamos terminado hablando de cómo se da el positivismo en el siglo 19. El

DD
positivismo parte de la base de que el derecho es un producto puramente humano, y qué se
reduce a la norma escrita y esa ley escrita o sea la ley vigente debe ser tomada como la única
forma del derecho y elaborada sin presupuestos extra-jurídicos, es decir sin presupuestos
filosóficos, morales ni religiosos. Es decir que para positivista la ley no tiene que tener ninguna
orientación trascendente, es decir que la ley no debe tener como finalidad un valor que
trascienda a la ley misma, como por ejemplo sería la justicia o el bien común. La única condición
LA
de validez de una ley es formal, que esté formalmente sancionada por el órgano competente
del estado, es decir que el derecho es creado por el estado, no existe ningún derecho anterior o
exterior al estado.
También dijimos que el positivismo jurídico definido de esta manera, se va a desarrollar en el
siglo 19 en varias corrientes o escuelas que todas parten de esa base que decíamos antes o sea
FI
considerar a la ley vigente como única fuente del derecho sin presupuestos filosóficos, morales
ni religiosos, y deciamos que para los juristas de estas escuelas el código como producto jurídico
era la máxima expresión del derecho, era la más perfecta expresión del derecho, y por lo tanto
el derecho se limitaba a la ley codificada.
En la Argentina la influencia del positivismo en el derecho comienza con generación del 80, que

va a enfocar al positivismo en un sentido laicista, es decir buscando eliminar de la vida social y

por lo tanto del derecho valores religiosos o morales y con ese fin es que se sanciona la ley de
educación que establece la enseñanza pública, libre, gratuita y laica, la ley de creación del
registro civil que deriva en la ruptura de relaciones con el estado pontificio y en 1886 la ley de
matrimonio civil, y además de esas leyes laicistas decimos que la influencia del positivismo
jurídico en Argentina también se hace notar en las diferentes ramas del derecho, en el derecho
civil, constitucional y penal especialmente.
Ahora vamos a hablar de lo que son las ideas jurídicas en el siglo 20.
Hay que destacar que el positivismo va a tener un desarrollo muy importante en el siglo 20,
pero su influencia se va a dar con ciertos altibajos, es decir, va a haber momentos de mayor
influencia / de mayor predominio, otros mas bien de transición o de declinación, períodos estos
últimos en los que los juristas van a tratar de apartarse un poco del formalismo propio del
positivismo y sacarle algunos de sus elementos más rígidos.
122

Ahora bien, en este proceso va a tener mucha importancia un grupo de juristas que actúa en las
primeras décadas del siglo 20 y que en conjunto componen lo que Tau Anzoategui llama “la
generación de 1910”, no se puede decir que sea una escuela porque sus miembros no van a
tener un pensamiento uniforme, una doctrina única y por eso los podemos identificar como una
generación.
La coincidencia básica que van a tener los juristas de esta generación es suavizar el formalismo
del positivismo, sacarle algunos de sus elementos más rígidos, es decir sacarle el formalismo
propio de la exégesis legal (la exegesis decía que el derecho se estudiaba pura y exclusivamente
de la letra de la ley y de la letra del código). Entonces estos juristas tratan de superar la exégesis
en el estudio, en la investigación, en la práctica del derecho. Es decir, dejar un poco de lado lo
que se llamaba la cultura del código, eso es reducir el derecho exclusivamente al código.
OM
Y van a estudiar o analizar el derecho dentro del marco general de la sociedad Argentina, es
decir incluir en el estudio del derecho elementos de las demás Ciencias Sociales. Y así es como
con esta intención van a impulsar reformas en los planes de estudio para ampliar el panorama
intelectual de los estudiantes de derecho, no limitarlo solamente a la exegesis legal, o sea que el
derecho se enseñe como una verdadera cultura jurídica y no solamente como la preparación
para un ejercicio profesional.
.C
Esta tendencia de incluir elementos de Ciencias sociales en el estudio del derecho, ya se había
iniciado a fines del siglo 19 con juristas de la generación anterior como Juan Agustín García,
Rodolfo Rivarola, Joaquín V González, Benjamín Matienzo, estos son antecesores que ya habían
tenido estas ideas en los años anteriores, pero es a partir de esta nueva camada q esta
DD
tendencia va a tener más fuerza.
Otra característica que va imponiendo este grupo es “el jurista con carácter autónomo” el
jurista que tiene identidad propia como tal. Es decir, hasta ese momento era normal que el
jurista (el hombre de derecho) se dedicara al mismo tiempo a la actividad política o diplomática,
pero a partir de esta época ya empieza a configurarse el jurista que se dedica casi
exclusivamente al derecho, ya sea como abogado, como juez, como profesor, como tratadista,
LA
pero dedicado totalmente al derecho y no a otra actividad.

Y como consecuencia de esto, el especialista es decir, el que se dedica a una rama específica del
derecho. Hasta fines del 19 lo normal era que el abogado se dedicara a todo el derecho en
general, pero a partir del siglo 20 aparece el especialista, y esto tiene que ver también con el
gran desarrollo que en el siglo 20 van a ir teniendo las diferentes ramas del derecho. Y eso lleva
FI
necesariamente a una dedicación específica para cada una, ya no es posible para un abogado el
conocimiento de todas las ramas del derecho como antes, y así entonces encontramos a los
primeros civilistas, especialistas en filosofía del derecho, especialistas en d. constitucional, en d.
procesal y también podemos agregar que surgen los historiadores del derecho (los que se van a
dedicar especialmente a la historia del derecho, igual ya habia antecesores en el siglo anterior,

pero en esta generación sobresale la figura máxima de historia del derecho que es Ricardo
Levene).
“El derecho no es un inanimado conjunto de normas, sino un organismo vivo que nace
evoluciona y se desarrolla bajo el influjo de una compleja serie de factores políticos, sociales
económicos, religiosos y filosóficos que al historiador del derecho le compete desentrañar” -
Levene
Con sus palabras refleja el espíritu científico de esta generación, de no reducir el derecho a la
pura norma y esto qué dice para el historiador del derecho también es válido para el civilista, el
comercialista, etc.
Y para terminar con lo que tiene que ver con esta generación, otro aspecto en el q estos juristas
sobresalen es, como decimos, por un lado proponiendo cambios en los planes de estudio, pero
también q estos cambios se reflejen en leyes, o sea proponen también reformas legislativas
123

sobretodo en materia de códigos, por ejemplo los civilistas (Lafail, Tobal, etc) van a formar parte
de la comisión reformadora que elabora el proyecto de Reforma del cod civil en 1936 q no se
concretó, pero también dentro de este proceso si se concretó el Código Penal de 1921, y
también en códigos procesales de las provincias. También dentros de sus iniciativas tendientes
a ampliar las fuentes del derecho, también se incluye la revalorización de la costumbre y de la
jurisprudencia como fuentes formales del derecho. Es decir, como decíamos antes el
positivismo le daba una importancia prácticamente exclusiva a la ley, pero con estos juristas
también se revaloriza la costumbre y la jurisprudencia como fuentes formales del derecho, en el
caso de la costumbre va a ser muy importante en el derecho comercial y también en el derecho
del trabajo cuando esta rama del derecho vaya cobrando autonomía, mientras que en el
derecho civil siempre van a mantener su carácter supletorio y en el derecho penal va a tener
OM
muy poca influencia porque la naturaleza propia de ese derecho hace que se imponga la norma
escrita. Y la influencia de estos juristas también se da en la jurisprudencia, ya que varios de ellos
cómo Tomas Casares o Tobal actuando como jueces también va a hacer interpretaciones
flexibles, amplias del Código Civil para adaptarlo de esa manera a las exigencias sociales nuevas
propias del siglo 20.
Por todos estos aportes, podemos decir que los juristas de la generación de 1910 son los que
sientan las bases para el derecho argentino en el siglo 20.
.C
Vamos ahora a hablar propiamente de las ideas jurídicas en el siglo 20.
Ese positivismo jurídico del siglo 19 va a tener mucha fuerza en el siglo 20 a través de nuevas
DD
escuelas qué van a continuar con las mismas bases y avanzando en la misma dirección,
agregándole también nuevos elementos. Pero también va a haber otras corrientes que van a
reaccionar contra el positivismo, es decir van a tomar elementos filosóficos, van a enfocar el
derecho tomando los elementos filosóficos de las grandes tradiciones del pensamiento
occidental, o sea la escolástica (q tiene como max exponenete a Santo tomas) y el idealismo
(tiene como principal pensador a Kant).
LA
Asi entonces, frente a las corrientes positivistas hay también corrientes que serían anti
positivistas, qué pueden llamarse “neotomistas” si se basan en el tomismo o “neokantianas” si
toman como fundamento la filosofía de Kant.
De las escuelas positivas europeas, la más importante es la del “normativismo lógico” qué tiene
FI
como máximo exponente a Kelsen (nace en 1881), autor de la teoría pura del derecho.
Luego de la 1era Guerra mundial Kelsen va a tener mucha importancia, va a formar parte de un
círculo progresista el llamado “círculo de Viena” y en 1920 la nueva República de Austria qué
sucede imperio le va a encomendar junto con otros juristas el proyecto de constitución y
después también Kelsen va a formar parte del tribunal constitucional austriaco. Su obra más

importante es la teoría pura del derecho, qué escribe hacia 1934 y poco después, cuando
Austria es ocupada por Alemania, Kelsen se va a exiliar a Estados Unidos dónde va a vivir hasta
su muerte en 1973.
Más allá de esto lo importante es su pensamiento, y en este sentido Kelsen en sus obras
siempre defiende a una ciencia del derecho autónoma, o sea una ciencia del derecho q deje
fuera todo elemento extra-jurídico eso que Kelsen llamaba “lastres” o sea cargas inútiles,
entendiendo como tales a la filosofía, la metafísica, las ideologías políticas y los valores morales.
Y para llegar a esta conclusión diferencia 2 ámbitos totalmente diferentes: el mundo natural y el
mundo social. Y dice que del mundo natural su ocupan las Ciencias Naturales, o sea la física, la
biología, la medicina, que vinculan a los hechos en base al principio de causalidad. Pero el jurista
se ocupa del mundo social que está regido por normas, y en el mundo social los hechos se
vinculan por el principio de imputación, es decir a una determinada conducta se le imputa una
determinada norma (a tal conducta se le imputa la aplicación de tal norma).
124

Lo importante es que este mecanismo imputación normativa es para Kelsen lo único qué le
debe interesar al jurista, es decir que el derecho queda reducido a esta relación entre
conductas y normas, a esta vinculación entre hecho y norma coactiva, dejando afuera cualquier
otro elemento extra-jurídico (filosófico, sociológico, histórico, moral, político y religioso).
Pero no solamente quedan fuera estos elementos sino también queda excluida la justicia o
injusticia de esa relación de imputación, porque para Kelsen el fin del derecho no es la justicia o
el bien común, sino la regulación racional de la sociedad. De tal manera que la sociedad pueda
resolver sus conflictos sin recurrir a la fuerza. O sea que el derecho queda reducido al puro
normativismo, a un normativismo formal, por el cual la ley, la obligatoriedad de la ley esta dada
solamente por su elaboración, su sanción por los mecanismos institucionales que correspondan,
o sea es una legitimidad formal que esta desconectada de cualquier fundamento trascendente
OM
(de la justicia, del bien comun, de la razón, de la moral, etc).
Entonces ese positivismo del siglo 19 con Kelsen se va haciendo ahora cada vez más extremo,
más radicalizado se llega a una total desvinculación entre derecho y bien, entre derecho y
verdad.
O sea el derecho se va convirtiendo en un sistema puramente formal, legalista no solamente
desvinculado de la justicia, sino vinculado de valores de cualquier clase. Y a partir de estos
.C
esquemas de Kelsen lo bueno o lo malo depende de su regulación normativa, es decir a fuerza
de voluntad jurídica se puede convertir en bueno algo que no lo es.
Ej: Hoy lo podemos ver claramente, depende del legislador que el aborto sea legal o no.
DD
(El bien o el mal no dependen de su normativización, sino que su contenido moral es objetivo).
Entonces la influencia de Kelsen es muy importante en el siglo 20, porque a partir de estos
postulados tan relativistas que el sienta, mas otros elementos que le agregan juristas
posteriores como Ross el derecho termina en lo que es hoy, o sea un derecho totalmente
ausente de valores, un derecho de contenido solamente formal, que termina legitimando
LA
conductas verdaderamente antihumanas, cómo el aborto, la clonación, la manipulación de

embriones, el derecho termina aprox 2000 años, porque hace 2000 años Ciceron (filósofo
romano) decía “Si el derecho se funda en la voluntad de los pueblos, en los decretos de los jefes
o en las sentencias de los jueces, sería derecho al robo, el adulterio, la falsificación de
documentos, con tal que tuvieran su apoyo los votos y la aprobación de la multitud”.
FI
Como decíamos, en el siglo 20 también hay otras concepciones, otros juristas que van a
reaccionar en contra del positivismo, en algunos casos se van a basar en el idealismo de Kant y
otros en la escolástica de Santo Tomás de Aquino, por eso hay corrientes neokantianas y
corrientes neotomistas.

NEOKANTIANAS:
Si bien estas corrientes diferencian el derecho positivo de un derecho ideal tendiente a la
justicia, este ideal de justicia no se basa en valores permanentes sino que lo hacen depender de
circunstancias históricas. O sea lo que es justo en un momento puede no serlo en otro, de
acuerdo a las circunstancias de cada época. Por lo tanto, termina esto coincidiendo con el
positivismo en cuanto a que el derecho queda desvinculado de la verdad, de lo que es
objetivamente justo y bueno, porque de acuerdo con la filosofía de Kant se entiende que la
verdad puede variar de acuerdo con cada época histórica, o sea que la idea de justicia que
defienden los neokantianos se vuelve también puramente formal.
Por eso se diferencia del positivismo parcialmente, se diferencia con algunos medios pero no los
fines.
125

NEOTOMISTAS:
Es mas claramente contraria al positivismo.

Estas corrientes se basan en la filosofía escolástica, en la filosofía desarrollada por Tomás de
Aquino en el siglo 13, y desde entonces ese pensamiento va a mantener importancia, es decir,
siempre va a ser estudiado, pero su vigencia va a tener vaivenes:
En los siglos 14 y 15 los pensadores cristianos (especialmente franciscanos) van a ser

interpretaciones que van a tomar distancia del tomismo, se van a distanciar de los principios
básicos de la escolástica, y por eso es que a esta época se los conoce como “la baja escolástica”,
o sea periodo de crisis de decadencia de esta corriente.
OM
En el siglo 16 va a tener un resurgimiento/recuperación ya q va a ser la principal fuente de la
“escolástica española” o “la escuela española del derecho natural” (q integraban Francisco de
Vitoria, Francisco Suárez, Domingo de Soto) y también va a ser la principal fuente del proceso
de la reforma católica q culmina con el Concilio de Trento.
Pero después el pensamiento escolástico tomista vuelve a estancarse, queda reducido
solamente al ámbito religioso. Los pensadores cristianos van a buscar otras fuentes, y así es
como en el siglo 17 y 18 la filosofía cristiana se queda sin argumentos fuertes para oponerse al
.C
racionalismo en el siglo 17 y al iluminismo en el 18.
En el siglo 19 aparece el romanticismo, qué implica un cierto retorno a valores tradicionales,
implica una reacción contra el racionalismo y por eso el pensamiento cristiano tiene una cierta
recuperación/revalorización. Es decir, que los pensadores católicos vuelven a los grandes
DD
autores clásicos, de alguna manera eso mantiene la vigencia del pensamiento cristiano dentro
del romanticismo. Pero el defecto de esto era que no había unidad entre esos pensadores
cristianos, ya que ellos no tenían un criterio único, no tenían identidad propia, muchas veces
confrontaban entre sí, y para subsanar esta divisiones en el pensamiento cristiano el papa León
13 va a promulgar en 1879 la encíclica “eterni patris” y en este documento se va destacar q el
principal elemento de la filosofía cristiana siempre ha sido la armonía entre la fe y la razón. Es
LA
decir que hay conexion entre la fe y la razón, que dogmas de fe pueden tener explicación
racional. Y esa armonía entre la fe y la razón era una de las principales afirmaciones del
tomismo, y por eso entonces esta enciclica rescata a la escuela de Santo Tomás como la que
mejor expresa el pensamiento cristiano/católico.
Entonces a partir del impulso q le da el papa y la eterni patris el tomismo resurge en todos los
FI
países de occidentes, se consolida como una corriente con fuerza e identidad, con capacidad
como para dar respuestas a los problemas de esa época. Sigue siendo una corriente filosófica
vigente.
Y en todo occidente aparecen pensadores tanto religiosos como laicos qué van a expresar esta
nueva linea escolástica en el siglo 20 (Maritein, Fabro, etc). Lo que nos interesa a nosotros es

qué esta corriente (tomismo) tiene también una proyección jurídica, tiene también un enfoque
del derecho, partiendo de la base de un derecho natural de origen divino, o sea de un derecho
natural que está a su vez vinculado con Dios. Y a partir de esta construcción basada en el
derecho natural de origen divino es que supone al positivismo jurídico y procura dar soluciones
para los nuevos problemas que se plantean en el siglo 20, tanto en el derecho público como el
derecho privado.
Ej: La función del Estado, la propiedad, la familia, la justicia todos esos temas q en siglo 20 van a
verse en una nueva perspectiva van a ser enfocados por esta escuela tomista aplicada al
derecho.
En la Argentina este movimiento va a tener un desarrollo importante a través de la “escuela

jurídica católica”, que a través de diferentes juristas va a tener importante influencia en el
derecho argentino, sobre todo en la segunda mitad del siglo 20, va a procurar un derecho q
estuviera basado en el orden natural, en los principios morales cristianos para lograr una
126

sociedad más justa.

La principal figura de este movimiento fue Tomás Casares (generación de 1910), ya en la decada
del 20 en la cátedra, ya que fue 1 de los fundadores de los cursos de cultura católica (principal
antecedente de la Universidad católica) que después llegó a ser juez de la Corte Suprema de
Justicia, tanto desde la cátedra como desde la magistratura va a enseñar y a aplicar las doctrinas
jurídica basadas en la filosofía tomista. Temas como el bien común, el principio de
subsidiariedad en cuanto al estado, la justicia como fin del derecho, etc.
También en el caso del derecho privado sobresalen de esta corriente Hector Lafail (generación
de 1910), el fue el primero en tratar temas como el abuso del derecho y la función social de la
propiedad.
También hay que mencionar a Jorge Llambías que va a ser el principal inspirador del proyecto
OM
de reforma del Código Civil de 1954 y a Guillermo Borda q en 1968 desde su cargo de ministro
del Interior va a impulsar la reforma del Código Civil, que se va a concretar mediante la ley
17711 qué va a incorporar en el Código Civil temas que venían de una larga elaboración por
parte de la doctrina y de la jurisprudencia, como incorporando al código el abuso del derecho,
el vicio de la lesión en los contratos, el principio de la buena fe para la interpretación
contractual, la teoría de la imprevisión, el daño moral, etc.
Entonces Lafail, Llambias y Borda son los principales civilistas de esta escuela
.C
Y en el campo del derecho público podemos destacar dentro de esta corriente a los
constitucionalistas Pablo Ramella, Arturo Sampay y Ernesto Palacio, que van a tener gran
protagonismo en la reforma constitucional de 1949, esta reforma va a incorporar temas como
DD
la función social de la propiedad, los derechos de la familia, del niño y de la ancianidad, el rol de
intermediario del Estado en las relaciones económicas, etc.
Esta corriente iusnaturalista basada en la escolástica tomista va a mantener una cierta

presencia en el derecho argentino hasta 1980, en esa década como consecuencia del
predominio político del radicalismo (encabezado por alfonsín) el positivismo (de inspiración
LA
laicista) va a retomar el control legislativo y judicial. Es así como en esos años se sanciona la ley
de divorcio vincular 1985 y otras que tienen la misma orientación como el apellido de la mujer
casada.
A partir de 1990 el gobierno justicialista encabezado por Menem, q va a estar asociado con
sectores más conservadores, va a respaldar algunas iniciativas q están basadas en el derecho
FI
natural, sobre todo la defensa de la vida desde la concepción (principio que ha sido incorporado
en la reforma constitucional de 1994), también fueron sancionadas leyes de esta misma
tendencia, por ejemplo la ley sobre los Derechos del Niño.
Pero en nuestros días, en el siglo 21 el positivismo jurídico ha vuelto a predominar con fuerza, y
así como hoy se le da forma legal a ideologías de la autodestrucción del ser humano, sobre todo

cuestiones q tienen que ver con la bioética por ejemplo, la ley de esterilización (que permite la
vasectomía, o sea la mutilación / la ligadura de conductos reproductivos sin que sea necesario
el consentimiento de la pareja), la ley del matrimonio igualitario (q establece el derecho a la
identidad de género, permite el cambio de sexo según la auto percepción de cada persona), los
fallos judiciales que permiten el libre consumo de drogas, y el aborto (a pesar de lo que dice la
Constitución de 1994 y el propio Código Civil reformado en el año 2015 q en el artículo 19 dice
q la existencia de la persona comienza con la concepción)
El derecho en definitiva es creado por el estado e impone a su vez su cumplimiento. Esto ya

viene de las ideologías totalitarias del siglo 20, q entendían que el derecho es solamente la
voluntad del Estado. Por eso es importante estudiar todo tiene que ver con el positivo jurídico
porque sigue siendo la corriente jurídica predominante en la actualidad.
(ver en eva q subió algo)
127

22-10
• UNIDAD VI – DESARROLLO DEL CONSTITUCIONALISMO ARGENTINO
Después de haber estudiado las jurídicas en la Argentina, vamos hoy a hablar de lo que es la
evolución constitucional, la evolución del constitucionalismo argentino.
Antes vamos a hacer un par de aclaraciones previas.
El hecho de decir q vamos a estudiar el constitucionalismo argentino, no es que vayamos a

limitarnos a los textos de las constituciones propiamente dichas o de los proyectos
constitucionales o estatutos, porqué solamente eso nos daría una perspectiva muy limitada a
OM
las fuentes formales, porqué para comprender bien esa norma debe también estudiarse todo el
contexto político-institucional en el cual esa norma constitucional se produce (se deben
comprender las condiciones políticas y sociales en que ese texto se va a dictar).
Entonces, no vamos a estudiar exclusivamente los hechos históricos, pero tampoco podemos
dejar totalmente de lado esos hechos si queremos comprender el constitucionalismo en el
marco en que se produjo.
.C
¿Qué se entiende por constitucionalismo?:
Es es un concepto que ha tenido su propia evolución en la historia, es decir la idea de
constitución ya existía en la antigüedad (roma, edad media, etc). Pero si bien existía no se lo
entendía como en la actualidad, o sea como un texto único, sino más bien se entendía como
DD
constitución a las leyes básicas/fundamentales de un país.
Pero partir del siglo 18 se va imponiendo lo que podríamos llamar el concepto
liberal-racionalista de constitución, q entendía por constitución a un texto único q estuviera
codificado, que teóricamente estaba fundado en la voluntad general y que estaba sancionado
por un poder específico. Por eso tenemos que tener claro que vamos a referirnos a ese
concepto de constitución.
LA
¿Cómo se dio todo esto a partir de mayo de 1810?:
Tenemos q tener presente q estamos hablando del continente sudamericano, q estaba dividido
en virreinatos que tenía las posesiones portuguesas del imperio de Brasil y a nosotros nos
FI
interesa el virreinato del río de la plata.

Recordemos q desde 1808 España estaba ocupada por Napoleón, el rey de España Fernando VII
estaba detenido en Francia, una junta central qué resistía el dominio francés asumía la
representación del Rey, y ejerciendo esa representación había nombrado varios virreyes en las
posesiones de America. Y cuando en enero de 1810 esa junta de Sevilla desaparece comienzan

a surgir en América las iniciativas de formar una junta propia qué reemplace al virrey.
Esto en Buenos Aires se va a concretar en el Cabildo abierto del 22 de mayo de 1810, y se va a
decidir el cese del virrey Cisneros y la formación de una junta provisional qué reemplaza al
virrey y que teóricamente representaría la autoridad de Fernando VII hasta que se definiera la
situación en Europa.
En ese cabildo abierto se había argumentado a través de Castelli q estando vacante el trono la
soberanía volvía al pueblo para que designara a nuevo gobernante. Cuando Castelli afirma eso,
uno de los representantes del virrey (el fiscal de la audiencia) le va a contestar que suponiendo
que fuera así (suponiendo que el pueblo pudiera tener ese derecho), en todo caso debía
consultarse a todo el virreinato, o sea la decisión no era solamente de grupo de vecinos de
Buenos Aires, sino que debía estar presente todo el virreinato. Entonces como una solución
transitoria Juan José Paso (otro de los participantes del cabildo abierto) va a usar la figura de la
gestión de negocios (es una figura jurídica que todavía hoy se usa, por la cual una persona
puede actuar en nombre de otra sin tener la autorización formal, siempre y cuando la persona
128

representada después lo confirme). Entonces Paso dice que en este caso el pueblo de Buenos
Aires asume la gestión del resto del virreinato para nombrar esa junta que después debe ser
confirmada por el resto de los pueblos del virreinato enviando sus propios representantes (este
argumento se aprueba el 25 de mayo).
Entonces vemos q la idea constitucionalista ilustrada está presente desde el mismo inicio (25 de
mayo de 1810) ya el acta del 25 de mayo tiene algunos principios constitucionales básicos, ya
que se establece que por un lado la Junta debía convocar a los representantes del interior para
establecer en conjunto la forma de Gobierno más conveniente, es decir allí hay un principio
esbozado de soberanía popular/de poder constituyente, pero también el acta del cabildo dice
que la junta queda excluida de todo poder judicial o sea q sigue correspondiendo a la audiencia,
OM
entonces ahí también se esta aludiendo al principio de separación de poderes. Por eso ya
encontramos algunos elementos constitucionales en el acta del 25 de mayo 1810, qué nos
muestra que la idea constitucionalista está presente desde un principio.
Pero esta idea constitucionalista (estos propósitos constitucionalistas) se van a ir complicando

porque desde un principio también van a existir diferencias de criterio entre los dirigentes
revolucionarios sobre la organización la conducción del proceso.
.C
Como decíamos recién, el carácter provisional de la Junta tenía que ver también con la
representación que en ella debían tener los pueblos del interior, la idea era mantener unido el
virreinato y por eso es q se invitó a las gobernaciones del interior a q enviaran a sus
representantes. Algunas provincias no lo van a aceptar, porqué en un principio se oponían a la
DD
revolución o a la dirección por parte de Buenos Aires; pero la mayoría de los pueblos del
interior van a aceptar esta convocatoria y van a mandar a sus representantes con la intención
de sumarse a la junta y van a llegar a fines de 1810.
Esta llegada a Buenos Aires de los diputados del interior, con la intención de sumarse a la junta,
va a exteriorizar por primera vez esta diferencia de criterio q existía entre los dirigentes
revolucionarios. Había 2 posiciones contrarias con respecto a la conducción del proceso
LA
revolucionario:
1. Por un lado una tendencia centralizadora, que consideraba que la dirección del
proceso tenía que estar exclusivamente en manos del gobierno central ejercido por los
dirigentes de Buenos Aires, ya que éstos habían sido los gestores del movimiento.
FI
Encabezada por Mariano Moreno, consideraba q los representantes del interior no

tenían q sumarse a la junta porque era inconveniente q el organo ejecutivo tuviera
tantos miembros, entonces debian formar un organo distinto como un consejo q fijara
las politicas basicas/esquemas generales, q despues la junta como organo ejecutivo se
encargaria de poner en practica.

2. La otra tendencia que podemos llamar dicen descentralizadora, consideraba lo

contrario, o sea que los dirigentes de Buenos Aires no tenían este atribución exclusiva
para dirigir el proceso, sino que se debía respetar la igualdad de todos los pueblos del
virreinato dándoles participación en el gobierno con sus representantes, de acuerdo
con lo que se había resuelto en el cabildo del 22 de mayo de 1810 (chek).
Los representantes del interior no estaban de acuerdo con lo q decía Moreno y tenían
el apoyo del presidente de la Junta q era Cornelio Saavedra, qué apoyaba la
incorporación de estos diputados a la Junta provisional.
El tema se pone a votación en la junta y triunfa la posición de Saavedra, Moreno renuncia a su

cargo y es enviado a europa en misión diplomatica y muere antes de llegar. Como
consecuencia, los representantes del interior se suman a la junta que ahora queda es llamada
“junta superior de gobierno” o “junta grande” quedó definida en diciembre de 1810 y llegó a
tener más de 20 miembros.
129

Paralelamente a esto, en varios puntos del interior habían surgido focos de resistencia contra la
revolución surgida en Buenos Aires (como ya dijimos), fundamentalmente en el Alto Peru (
donde más fuerte era el grupo españolista). Desde un principio la junta envió una expedición
militar al norte y cuando el ejercito del alto peru es derrotado en la batalla de Huaqui en junio
de 1811, la junta resuelve nombrar a Saavedra como jefe de ese ejercito y debe trasladarse al
alto Perú. Su ausencia va a ser aprovechada por el grupo centralista para presionar por un
cambio en el Gobierno. Es decir, la muerte de Moreno no va a significar el fin de esta tendencia
centralista, por el contrario, sus seguidores como Monteagudo, Dieites van a continuar
oponiéndose a la presencia de los diputados del interior, y la ausencia de Saavedra va a reforzar
a este grupo qué insistía en la necesidad de reducir el órgano ejecutivo para darle mayor
efectividad al gobierno. Y así va a conseguir en octubre la disolución de la junta grande y su
OM
reemplazo cómo poder ejecutivo por un Triunvirato (en 1811).
Los miembros de la junta grande van a pasar a formar la “junta conservadora” con atribuciones
legislativas. Aquí encontramos ya un primer intento de división de poderes.
Este triunvirato estaba formado inicialmente por:
✓ Chiclana
✓ Paso
✓ Sarratea
.C
Pero su figura más importante no va a ser ninguno de los titulares, sino su secretario Bernardino
Rivadavia. Rivadavia era uno de los principales dirigentes del centralismo porteño, y pronto sus
ideas van a influir en la acción del triunvirato.
DD
Los 2 poderes (el triunvirato y la Junta conservadora) van a confrontar por el poder, o sea por
cuál de los dos tiene más poder dentro de ese estado q se estaba organizando, y se va a
imponer el triunvirato, q en noviembre disuelve la Junta conservadora, quedando entonces a
cargo de todo el poder y ese mismo mes va a dictar el “Estatuto provisional”
Es el primer texto constitucional de la historia Argentina, por lo menos en el sentido material.

LA
No se lo llamaba constitución sino estatuto, pero tenía un contenido constitucional en

sentido material. Es decir preveía una organización del estado, dándole a éste una estructura
fuertemente centralizada. (es el 1er intento formal del organización estatal) Es decir le daba
al gobierno central un predominio sobre el resto del territorio. Igualmente se sigue
manteniendo la representación de Fernando.
FI
Esta orientación centralista que tenía el triunvirato, q también se va a exteriorizar en otras

medidas, van causando un gran rechazo en los pueblos del interior.
Pronto el triunvirato va a ver deteriorada su autoridad con los jefes militares debido a sus dudas

en las campañas militares. En ese sentido hay que recordar que a principios de 1812 habían
llegado a Buenos Aires varios jefes militares procedentes de Europa, con la intención de
sumarse a las campañas destinadas a la independencia, entre esos jefes estaba San Martín,
Alvear, Zapiola y estos jefes veían q el triunvirato no tenía una firme decisión en cuanto a la
independencia. Y esto sumado a ese centralismo cada vez más fuerte del triunvirato va a
desembocar en octubre de 1812 en un movimiento dirigido por esos jefes militares que
determina el reemplazo de ese triunvirato por otro, conocido como el 2do triunvirato.
Se habla de 2do triunvirato no porque venga despues del primero o porque los 3 miembros
fueran reemplazados, sino porque era otro gobierno, con el mismo formato de 3 miembros
pero con otros objetivos, con otras ideas.
Los miembros de este nuevo triunvirato son:
130

✓ Paso (Se mantiene)

✓ Álvarez Jonte
✓ Rodríguez Peña
(no importan los nombres de los miembros) lo que importa es que este organismo asume con el
compromiso de convocar en forma inmediata a un congreso general de todos los pueblos del
virreinato con el fin de declarar la independencia y sancionar una constitución.
Y así es convoca a esta reunión q se va a iniciar en enero de 1813 y por eso esta reunión se la
conoce como “la asamblea del año 13”, q es el primer Congreso constituyente argentino, tiene
también legislativas, pero su objetivo fundamental era declarar la independencia y sancionar
una constitución.
La asamblea no pudo cumplir con ninguno de esos 2 objetivos principales, pero van a hacer
OM
importantes avances en esos temas.
Con respecto a la independencia, la asamblea va avanzando en ese camino anunciando que esa
era su intención final. En una de sus primeras decisiones la asamblea se declara soberana (por
encima de cualquier otra autoridad, con autonomía total en sus decisiones), o sea que de
alguna manera ya está desde un principio estableciendo una especie de independencia de
hecho, una independencia tácita. También hay otras medidas q pueden ser más simbólicas,
pero que también muestran que esa era su intención, por ejemplo se deja de invocar al rey de
.C
españa en los actos oficiales, se adoptan los símbolos patrios como la bandera, el escudo, el
himno nacional, también se va a disponer la “independencia eclesiástica” es decir que el clero
del río de la plata no tenía ninguna vinculación con la Iglesia de España.
A pesar de estos avances la independencia no llega a establecerse, y eso tiene que ver
DD
fundamentalmente con 2 factores exteriores:
A. La situación en la banda oriental

B. La situación en Europa
A. En la banda oriental desde 1810 se había hecho fuerte un grupo españolista, qué rechazaba
LA
la revolución de Buenos Aires (entendia q se debia mantener la fidelidad al rey de España) y

estaba encabezado por el gobernador Francisco Javier de Elío, a pesar de que la mayoría de la
población quería sumarse al movimiento revolucionario. Y el 28 de febrero de 1811 se produce
un levantamiento general (lo q se conoce como el grito de asencio) encabezado por Artigas,
Viera entre otros y formando una milicia con el apoyo de Buenos Aires vencen a Elío en la
FI
batalla de las piedras. Eso va a permitir a las fuerzas de Buenos Aires sitiar Montevideo.
Pero, por un lado Elío le va a pedir ayuda a los portugueses del Brasil que siempre mantenían
sus ambiciones sobre la banda oriental y por otro lado se produce la derrota en alto Perú en la
batalla de huaqui en junio. Entonces el gobierno de Buenos Aires, sobretodo teniendo en
cuenta este episodio en el alto Perú prefiere concentrar allí todo su esfuerzo militar, y por eso

en octubre de 1811 hacen un acuerdo de paz con Elío por el cual êste retira a los portugueses y
las fuerzas de Buenos Aires se retiran de la banda oriental, reconociendo de alguna manera la
autoridad de Elío.
Este acuerdo entre Buenos aires y Elío no va a ser aceptado por Artigas. Artigas entiende que
Buenos Aires está entregando a los orientales, y a partir de esto el distanciamiento entre Artigas
y las autoridades Buenos Aires va a ser cada vez mayor.
B. El otro factor que va a incidir para que no se declare la independencia tenía que ver con lo
que ocurría en Europa. Eso era la vuelta a España de Fernando VII a principios de 1814 al trono.
En octubre de 1813 Napoleón fue vencido por los aliados (prusianos, ingleses, etcétera) y
entonces Napoleón tiene que refugiarse en Francia, lo q le permite al rey de España volver a
ejercer el trono en España.
Esto significa q ya no se podía seguir sosteniendo que en España no había rey legítimo, y
además vuelto al trono Fernando comenzó a preparar expediciones militares para vencer
131

cualquier resistencia a su autoridad en los territorios americanos. Entonces Fernando VII con
apoyo de los países enemigos de Napoleón comenzó a preparar expediciones para imponer su
autoridad en los territorios americanos rebeldes.
Por eso es que ante estas 2 situaciones (la banda oriental y la de España) la mayoría de los
dirigentes de la asamblea prefirió no declarar la independencia y buscar un acuerdo con España
a través de la intermediación de Inglaterra.
Con el otro objetivo principal de la asamblea, que era la sanción de una Constitución pasó algo
parecido. Hubo avances importantes e inclusive hubo proyectos constitucionales q valen la
pena destacar. Por un lado el proyecto de la comisión oficial o sea de la comisión interna de la
OM
asamblea (en todo Congreso constituyente hay una comisión formada por 5 o 6 diputados que
son los que se encargan de presentar el proyecto oficial), también había un proyecto
presentado por el triunvirato, otro proyecto presentado por la sociedad patriótica (un grupo
morenista) y el proyecto presentado por los diputados de la banda oriental.
Estos proyectos coincidían en tenían la forma republicana de gobierno. Pero al margen de esa
coincidencia, los 3 primeros eran centralistas, mientras que el que presentaban los diputados
orientales era de carácter federativo.
.C
De todas maneras, ninguno de estos proyectos va a alcanzar suficiente apoyo, y esto sumado a
la decisión de no declarar la independencia llevó a q tampoco se sancione ninguno de estos
proyectos.
Si bien no se sanciona la constitución la asamblea va a dictar leyes constituyentes, o sea leyes q
DD
van a modificar aspectos básicos de la realidad política y social del país, tanto de derecho
público como derecho privado.
En enero de 1814 la asamblea reemplaza al tirunvirato por un Directorio unipersonal ejercido

por el director qué estaría secundado por un Consejo de Estado. También va a tomar otras
medidas qué en gran parte estaban inspiradas de las q habían tomado las Cortes de Cádiz.
LA
(Durante la ausencia de Fernando VII en España se había convocado a un congreso

constituyente las llamadas cortes de Cádiz, qué van a sancionar una constitución: La
Constitución de Cádiz de 1812, y las decisiones de la asamblea van a ser imitación de las de las
Cortes de Cádiz, y tenían un sentido más bien simbólico, porque por ejemplo: va a ser abolida la
FI
servidumbre indígena, se elimina el mayorazgo (o sea la preferencia del hermano mayor sobre
los bienes hereditarios), la supresión de los títulos de nobleza, etc. De todas maneras eran
decisiones importantes desde el punto de vista político y social.
La asamblea va a tener desarrollo complicado, por el predominio en la asamblea que desde un

principio quiso imponer el grupo centralista porteño, encabezado por Alvear y Monteagudo por
encima de los representantes del interior. Y el principal foco de oposición a esto eran los
diputados orientales qué respondían Artigas, que tenían planteos totalmente contrarios a los de
el centralismo de Buenos Aires, y por eso la mayoría centralista de la asamblea resolvió rechazar
la representación de los diputados orientales y expulsarlos.
Este hecho va a llevar a Artigas a distanciarse definitivamente de Buenos Aires, q va a apoyar
tacitamente a los portugueses para que mantengan su presión sobre la banda oriental y asi
tenerlo ocupado a Artigas (chek).
Se nombra como 1er director del directorio a Posadas, qué estaba totalmente subordinado a
Alvear y por eso al año va a renunciar y Alvear es nombrado en su lugar en 1815.
La forma dictatorial, despótica, violenta que va a asumir Alvear como director va a provocar
grandes resistencias en contra de él, que además se van a generalizar cuándo se conozca el
ofrecimiento que hace Alvear a Inglaterra para establecer un protectorado sobre las provincias
132

unidas del río de la plata.

Es decir, Alvear estaba convencido que con la vuelta de Fernando VII, la reconquista por parte
de los españoles del río de la plata era algo seguro, entonces va a enviar a Río de Janeiro a
Manuel García q le va a ofrecer al embajador inglés el protectorado sobre las provincias del río
de la plata. Esta iniciativa no va a prosperar, pero cuando es conocido en Buenos Aires va a
aumentar la oposición contra Alvear.
Artigas desde la banda oriental y San Martín desde el gobierno de cuyo van a desconocer la
autoridad de Alvear y lo mismo el propio ejército del norte (el del alto peru) y justamente un
regimiento de este ejercito va a promover la “sublevación de fontezuelas” en abril de 1815 que
obliga a Alvear a renunciar a su cargo de director.
Frente a su renuncia, el Cabildo de Buenos Aires (organismo de gobierno municipal) a instancias
OM
de Artigas declara disuelta la asamblea constituyente, nombra como director interino a uno de
los jefes militares Ignacio Álvarez Thomas, y crea la “junta de observación” para reorganizar el
estado.
La junta de observación va a sancionar el “estatuto provisional de 1815” para reorganizar las
estructuras del estado despues de estos últimos acontecimientos. El estatuto era un
docuumento q tiene una estructura constitucional, o sea una primera parte con derechos y
garantías individuales, una segunda parte sobre la organización del estado y en ese sentido
.C
mantiene al directorio cómo poder ejecutivo y el poder legislativo a cargo provisoriamente de la
junta de observación hasta tanto se forme un nuevo congreso general constituyente.
Y el propio estatuto convoca a un nuevo congreso general constituyente, con la previsión de q
no se va a hacer en Buenos Aires.
DD
Los pueblos del litoral que respondían Artigas no van a aceptar la convocatoria ya que van a
considerar que el estatuto provisional sigue manteniendo una estructura centralista. Es decir, la
banda oriental, Santa Fe y Entre Ríos y el territorio de Corrientes no van a enviar diputados.
A pesar de q ellas no llevan diputados otras si, entonces a principios de marzo de 1816 se inicia
un nuevo congreso constituyente con los mismo objetivos q tenía la asamblea (independencia y
LA
constitución). En una de sus primeras reuniones el congreso nombra como nuevo director a
Pueyrredón q estaba en el congreso representando a San Luis y qué se va a trasladar a Buenos
Aires para asumir como nuevo director.
Los diputados se van a dedicar al primer objetivo que es la independencia y se declara en la
sesión del 9 de julio en base a los fundamentos jurídicos que estudiamos en la unidad de ideas
FI
jurídicas, o sea que tiene que ver con el carácter tiránico del Rey de España que estaba
enviando expediciones represivas a hipanoamerica.
Desde el punto de vista jurídico la declaración de la independencia significa formalizar la

existencia legal el estado argentino. Es decir, que es con la declaración del 9 de julio de 1816 q

el estado argentino empieza a existir formalmente, tanto el punto de vista interno como del
punto de vista internacional. Significa darle forma jurídica a algo que hasta ese momento tenía
una existencia difusa/amorfa.
Este es el hecho q le da más trascendencia a este Congreso, pero también dijimos que tenía
como finalidad principal la sanción de una Constitución, q era la consecuencia lógica de la
independencia, o sea la organización constitucional de este nuevo estado. Pero esta finalidad se
va a ir demorando, más que nada por la falta de acuerdo que había sobre el formato del estado,
porque muchos diputados se inclinaban por una monarquía, mientras que otros sostenían la
forma republicana.
La forma republicana había sido la tendencia unánime de aquellos proyectos presentados en la
asamblea del año 13, pero en los pocos años que habian pasado desde entonces las
circunstancias internacionales habían cambiado por completo, es decir luego de la derrota de
Napoleón en casi todos los países europeos se habían reestablecido las monarquías legítimas,
por ese motivo es que los dirigentes argentinos reunidos en Tucumán consideraban que si se
133

establecía una monarquía con una constitución ilustrada, era más fácil obtener su
reconocimiento por parte de las potencias europeas; sobretodo si se conseguía q ese futuro rey
fuera de una dinastía tradicional europea. También había razones históricas favorables a la
monarquía, era el regimen mas conocido, y la experiencia republicana de Francia había sido
bastante desafortunada, y se suponía que la monarquía podía permitir una mayor estabilidad,
podía permitir mantener unidos a los diferentes pueblos del virreinato (esta era la opinión de
San Martín y Belgrano) y por esos motivos el congreso de Tucuman va a debatir diferentes
proyectos tendientes a establecer una monarquía en el río de la plata.
Ya habia existido un intento anterior en la ocasión de la misión diplomática que Belgrano había
tenido en Europa (fue enviado en 1814 y estando en España se le había ofrecido la corona del
río de la plata a Francisco de Paula de Borbón, q era hermano de Fernando VII y la gestiones
OM
estaban bien encaminadas cuando se produce la definitiva derrota de Napoleón en Whaterloo
(chek) y eso lo frustró).
Una vez que se inicia el congreso de Tucuman Belgrano fue invitado a presentarse allí para qué
relatará su experiencia diplomática y el va a proponer que se coronara como rey del río de la
plata a un descendiente de los incas. Esta idea tenía como fin atraer a la causa revolucionaria a
los pueblos indígenas del alto Perú y también se le daba al proyecto monárquico un cierto
.C
carácter dinástico. Pero el proyecto fue rechazado.
Los proyectos monárquicos y gestiones van a continuar en los años siguientes y van a culminar
en 1819 (chek) cuando el congreso en una sesión secreta apruebe como futuro rey a Carlos de
Orleans, sobrino de Fernando VII (borbón por la rama francesa). Pero en Tucumán el tema no se
DD
definió.
A principios de 1817 el congreso resuelve dejar Tucumán y mudarse a Buenos Aires.
Entonces, por un lado estaba pendiente la decisión sobre la forma de gobierno y por lo tanto la
sanción de la CN y en este contexto el Congreso resuelve trasladarse a Buenos Aires para estar
más cerca del director Pueyrredón (a cargo del ejecutivo) y además porque en Tucumán
siempre se estaba expuesto a los resultados de las campañas del alto Perú q en momento
LA
estaba pasando por un momento desfavorable (en 1816 los españoles habían llegado otra vez a
jujuy).
En Buenos Aires los diputados encaran la organización institucional y como primer paso van a
sancionar en diciembre de 1817 el “reglamento provisorio” el cual mantenía la estructura del
estatuto de 1815, pero remarcando las características centralistas sobretodo en lo que hace a la
FI
designación de los gobernadores provinciales (porque la designacion de los gobernadores es lo

q define el carácter centralista o no de un texto) y en este caso el reglamento establecía que las
autoridades provinciales serían designadas por el director de estado, o sea por el gobierno
nacional.
Esta característica centralista va a provocar un gran rechazo en el interior, pero a pesar de eso

el congreso comienza a elaborar el proyecto constitucional y en 1819 se presenta y se aprueba

la constitución (oficialmente denominada “constitución de las provincias unidas de
Sudamérica”).
Este texto seguía el modelo del constitucionalismo ilustrado, o sea una primera parte con
derechos y garantías individuales (libertad de prensa, libertad de comercio, libertad de tránsito,
igualdad ante la ley, etc) y una la segunda parte basado en la división de poderes. Con respecto
a la organización del estado y a sus poderes como poder puedo ejecutivo mantiene al director q
duraría 5 años en sus funciones y sería nombrado por el poder legislativo. Y en el caso del poder
legislativo encontramos lo más novedoso qué tiene esta constitución porque por primera vez
establece un poder legislativo bicameral (compuesto por 2 cámaras: representantes y
senadores) y en la cámara de senadores encontramos también una innovación, ya que además
de los representantes provinciales se le daba ingreso en el senado a representantes de los
principales grupos sociales de ese momento.
134

Y así entonces había 3 senadores militares qué representaban al ejército, 4 senadores

eclesiásticos que representaban a la Iglesia y 2 senadores de las universidades (o sea un
senador por cada universidad ya q en ese momento había 2 en el territorio del virreinato la de
Córdoba y la de charcas).
Y la característica más insólita de esta constitución es que NO define con claridad la forma del
estado, es decir si se trata de una monarquía o una república.
La mayoría de los constituyentes se inclinaban por una monarquía, por eso habían aprobado en
sesión secreta la candidatura del príncipe de Orleand, pero consideraban que esa disposición no
iba a ser aceptada y por eso es que dejan el tema indefinido, pero de alguna manera está
insinuado en varios pasajes de la constitución, aunque no está dicho expresamente.
OM
Ahora bien esta constitución estaba elaborada correctamente, de acuerdo con el modelo del
constitucionalismo ilustrado pero su contenido era extraño/ajeno a la realidad del país de ese
momento. Tenía ese defecto propio de los productos jurídicos ilustrados de q eran correctos
teoricamente pero muchas veces no se adecuaban a las circunstancias del país a lo que estaban
destinados. Por un lado esta constitución tenía esta especie de monarquía oculta q además
seguramente se iba a concretar en un rey extranjero, algo que era totalmente rechazado por la
población, y tenía una estructura marcadamente centralizada y por lo tanto también contraria a
.C
lo que querían los pueblos del interior, q defendían sus autonomías.
Por eso cuando el congreso después de aprobar la constitución, se las presenta a las provincias
para que sea confirmada por estas, se va a encontrar con un rechazo mayoritario (para que la
constitución fuera válida tenía q ser ratificada por la mayoría de las provincias, pero estas en su
DD
totalidad la van a rechazar) y por eso este texto de 1819 nunca va a llegar a tener validez.
Y como consecuencia de este rechazo a la constitución, la relación entre el gobierno nacional y

las provincias se hace cada vez más difícil y tensa, y esto se va a ver agravado por una nueva
invasión de los portugueses en la banda oriental. Desde el año anterior los portugueses habían
vuelto a avanzar en la banda oriental y frente a eso el gobierno de Buenos Aires había adoptado
LA
una actitud totalmente pasiva y así fue como la banda oriental es ocupada por los portugueses
e incorporada formalmente al territorio brasileño como provincia cisplatina.
Entonces la oposición contra el gobierno nacional se va a generalizar (debido a esa actitud
pasiva q tomo respecto de la banda oriental) y así Pueyrredón renuncia en junio 1819 y el
Congreso nombra como nuevo director a José Rondó.
FI
Rondó en en lugar de buscar un acuerdo pacífico con los pueblos del interior, va a querer
someterlos por la fuerza y le va a pedir ayuda a los ejércitos (al Ejército del norte, al Ejército de
los Andes) pero estos 2 no solamente no van a acatar la orden, sino que por el contrario van a
sublevarse contra la autoridad nacional.
Y así en enero de 1820 un batallón del Ejército del Ejército del norte a cargo de Bustos, que

venía bajando desde el alto Perú se va a sublevar en Córdoba y allí toma el poder provincial, se
proclama gobernador de Córdoba declarando la autonomía de la provincia. Lo mismo ocurre en
esos días en Cuyo, una parte del Ejército de los Andes q estaba en San Juan se subleva contra el
gobierno central y entonces los cabildos de San Juan, de Mendoza y de San Luis hacen lo mismo
que Córdoba, o sea declaran su autonomía dentro de la nación pero desconociendo la
autoridad del gobierno central. Lo mismo ocurre por eso días en Tucumán.
Por su parte Artigas desde la banda oriental le va a ordenar a sus aliados de Santa fe y de Entre
Ríos que avancen con su milicias sobre Buenos Aires para vencer a Rondó y sacarlo del poder.
Así en febrero de 1820 se produce la Batalla de Cepeda, en ella los caudillos de Santa fe y de
Entre Ríos (Estanislao López y Francisco Ramírez) vencen al ejército de Rondó y como
consecuencia en los días siguientes Rondó renuncia a su cargo y el congreso se declara disuelto.
135

O sea ese congreso que se inició en Tucumán en 1816, q había declarado la independencia y en
1817 se traslada a Buenos Aires, q sanciona el reglamento provisorio, y la Constitución ahora se
disuelve. O sea que por primera vez desde 1810, el país queda sin autoridades nacionales (ni
ejecutivas y legislativas) y así se va a iniciar una nueva etapa en la historia constitucional
Argentina.
26-10
La clase pasada vimos que desde el inicio del proceso de mayo de 1810 se manifestó en las
provincias del río de la plata la intención constitucionalista, es decir organizar el estado
teniendo a una constitución como ley suprema. Y así fue como los organismos que se
OM
sucedieron en los primeros años dictaron estatutos o reglamentos q expresaban esa intención,
aunque más no fuera de una manera embrionaria, apenas esbozos constitucionales como: el
Estatuto del primer tiunvirato de 1811 y los proyectos constitucionales que trató la asamblea
del año 13 (el Congreso constituyente que se convocó a ese efecto). Todo esto en un contexto
de gran inestabilidad e incertidumbre debido a ese control centralizado que quería imponer la
dirigencia de Buenos Aires q desde el punto de vista ideológico adherian al liberalismo ilustrado,
pero los pueblos del interior se oponían a ese centralismo defendían sus derechos locales, en
.C
un contexto ideológico por parte de ellos más conservador más tradicionalista.
Esa inestabilidad e incertidumbre se va a acentuar a partir de 1814 con la vuelta al trono de
Fernando VII en España, tuvo mucho que ver en eso el fracaso de la asamblea del 13, se forma
también una junta de observación q a su vez sanciona el estatuto de 1815 y qué convoca a un
DD
nuevo congreso constituyente q empieza en Tucumán partir del año siguiente, y ese congreso
es un nuevo intento por organizar constitucionalmente el país, va a establecer reformas
importantes, pero ese cambio en las condiciones internacionales por un lado y la insistencia del
grupo centralista en que imponer sus ideas hacen fracasar también este Congreso y la
Constitución que dicta en 1819. Como vimos, este congreso se traslada a Buenos Aires y en
1819 sanciona una constitución de carácter centralista y pro monárquica, pero las provincias la
LA
van a rechazar y como consecuencia de eso hay una serie de sublevaciones provinciales a
principios de 1820 qué culminan con la Batalla de Cepeda, con la derrota del directorio y por
primera vez con la disolución de las autoridades nacionales. Y esta situación va a mantenerse
durante los siguientes 30 años (la falta de autoridades nacionales) y esto origina una etapa muy
especial en la evolución constitucional del país, un sistema de provincias autónomas, es decir
FI
sin que haya autoridad es de carácter nacional.
Entonces en los siguientes 30 años va a haber provincias autónomas sin que existan autoridades
de carácter nacional. Es decir, los pueblos del interior querían formar parte del mismo país,
pero también querían que se respetaran sus autonomías, es decir gobernarse según sus propias

instituciones. Y para eso lo que ellos sostenían era un esquema de Federación q dejara a salvo
esos derechos locales. Y por eso, a partir de 1820 la falta de autoridades nacionales va a
permitir a las provincias comenzar a organizarse como tales, es decir, las provincias van
estableciendo su organización interna y dictando sus leyes fundamentales. Se puede decir q a
partir de 1820 las provincias empiezan a existir como tales, es decir como entidades con
personalidad política y jurídica propia.
Esta organización interna de las provincias tiene como principal expresión jurídica la propia
constitución local, las provincias este periodo van a ir dictando sus constituciones.
Santa fe en 1819 había sido la primera en dictar su propio estatuto, en 1820 Tucumán,
Corrientes después Salta, Córdoba y todas las demás, sin perjuicio de qué la llamaran o no
“constitución”, por ahí la llamaban “reglamento constitucional” o “estatuto constitucional”,
pero tenía ese carácter de ley suprema en este caso local. Igualmente, no todas las provincias lo
hicieron, hubo provincias como Buenos Aires, Mendoza o La Rioja q no van a dictar en esa
136

época su constitución.
Y en todos los casos van a declarar que se consideran parte de la nación (de las prov unidas) y
siguen el modelo del constitucionalismo ilustrado, o sea declaraciones de derechos y garantías,
división de poderes, gobierno representativo, etcétera.
Con respecto a la división de poderes cabe agregar q el poder legislativo es unicameral (está
compuesto por una legislatura como único organismo q dicta las leyes) y esa legislatura es a su
vez la que nombra al gobernador, es decir los gobernadores provinciales no surgían de una
elección popular directa, sino q eran designados por cada legislatura o sala de representantes
provincial.
Otra expresión jurídica de esta organización autónoma de las provincias son los pactos o
tratados interprovinciales que celebran entre sí. Como su nombre lo indica fueron acuerdos
OM
pactos o tratados entre 2 provincias o + que podian tener un objetivo inmediato (ya sea militar,
comercial, de navegación de ríos o de límites) pero más allá de ese objetivo puntual, en todos
los casos declaraban/expresaban su pertenencia a una misma nación y su deseo de reunirse en
un congreso que declarara la unión federativa del país. Por eso es que estos pactos tiene mucha
importancia, van a en fortalecer o mantener la unión de las provincias en momentos en que la
situación era muy delicada (ya q estaban mas para separarse q para juntarse).
(Hay que recordar que estamos con la provincia de la banda oriental ocupada por los
.C
portugueses, la región del Paraguay y la del alto Perú ya prácticamente perdidas e internamente
entre las provincias había enfrentamientos cada vez más fuertes, es decir cada cabildo se va
constituyendo como provincia autónoma)
Mediante estos pactos los pueblos del interior van a lograr mantenerse unidos en contra de esa
DD
tendencia más bien disgregadora.
Se considera como el primero de estos pactos al “Tratado del Pilar” q es firmado como
resultado de la batalla de Cepeda entre las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos en
febrero de 1820.
En el resume la intención q van a tener todos estos pactos, ya que por un lado se declara la paz
LA
entre las 3 partes firmantes, también su voluntad de permanecer unidas y de convocar lo más
pronto posible a un congreso qué estableciera una organización nacional de carácter
republicana y federal.
Ese tratado es el que da origen legal a las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos,
porque hasta ese momento todavía subsistía legalmente la antigua intendencia de Buenos Aires
FI
de la que dependían Santa Fe y Entre Ríos. Pero los caudillos del litoral van a aprovechar la
batalla de cepeda para romper con esta dependencia y con el primer gobernador de la
provincia de Buenos Aires Manuel de Sarratea firman este tratado que separa estas 3
jurisdicciones.

Ese mismo año y con ese mismo sentido es el “tratado de vinará” realizado entre Santiago del
Estero y Tucumán qué separa a las 2 provincias.
También en 1820 se firma el “tratado de Venegas” aunque con otras motivaciones entre Santa
Fe y Buenos Aires (mas adelante hablamos).
En los años siguientes cabe destacar el “pacto de San Miguel” qué separa las provincias de cuyo,
es decir Mendoza San Juan y San Luis.
Y también los años siguientes es importante destacar “el tratado del cuadrilátero” entre las
provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes, aunque ya esto tiene que ver con
otro contexto.
Estos son algunos de todos los tratados, pero en todos los casos van a tener este espíritu de
mantener las relaciones interprovinciales dentro de una misma nación.
Esta actividad pactista se va a interrumpir entre 1825 y 1827 porque en esos 2 años se va a
reunir el congreso constituyente, que se suponía iba a definir la organización del país, pero
como veremos ese congreso también fracasa y eso hace reanudar esa actividad pactista
137

interprovincial qué va a culminar con “el pacto federal” de 1831.
Entonces ¿cómo se organizan las provincias como entidades autónomas? Por un lado su
constitución y por el otro vinculándose mediante pactos.
Sin perjuicio de esta organización provincial, este período también se va a caracterizar por un
estado generalizado de desorden, de enfrentamientos internos que justifican entonces que a
esta época también se la conozca cómo la “época de la anarquía”, debido a la falta de una
autoridad nacional coordinadora va a haber luchas por el poder entre las distintas fuerzas.
Por un lado va a haber enfrentamientos entre los propios caudillos del litoral que habían
OM
vencido en Cepeda como Francisco Ramírez, Estanislao López de Entre Ríos y Santa Fe, que
hasta ese momento respondían a las directivas de Artigas (caudillo de la banda oriental), pero
luego de Cepeda Lopez y Ramírez desconocen la autoridad de Artigas, firman sin su
consentimiento el tratado del Pilar, le van a negar apoyo a Artigas para su guerra contra los
portugueses en la banda oriental y así Artigas va a ser vencido por portugueses y se va a exiliar
en Paraguay desapareciendo así de la historia.
Lopez y Ramírez se van a enfrentar entre sí y por la permanencia en el litoral y en el contexto de
.C
este enfrentamiento es que López hace con Buenos Aires el tratado de Venegas que decíamos
antes, Lopez busca el apoyo de Buenos Aires contra Ramírez y por eso firma con la provincia de
Buenos Aires ese tratado, y con el apoyo de Buenos Aires vence Ramírez y queda López como el
principal referente del federalismo en la región del litoral.
DD
Y en la provincia de Buenos Aires, en los meses siguientes a Cepeda, va a haber también un
período de absoluta anarquía, se van a suceder diferentes gobernadores, pero esos
enfrentamientos entre los caudillos del litoral terminan por favorecer la recuperación del grupo
centralista.
(Hay que recordar que en Buenos Aires seguía siendo fuerte grupo centralista, que seguían
LA
considerándose como los únicos con capacidad para ejercer el gobierno nacional ya q ellos por
haber sido los gestores de la revolución de mayo y por su mayor poder político y económico se
consideraban como los únicos con capacidad para gobernar el país. Esta tendencia había
llegado a su culminación con el directorio, pero pronto fueron más conocido como unitarios
porque sostenían la unidad centralizada del país cómo lo escribieron en la constitución de 1819
FI
y que después van a repetir como ya veremos en la de 1826).

Pero bueno en 1820 estos centralistas, aprovechando esos enfrentamientos internos entre
Lopez y Ramirez van a conseguir mayoría en la legislatura provincial y en septiembre esta junta
nombra como gobernador al general Martín Rodríguez. Pero la principal figura de este gobierno
va a ser su ministro de gobierno Bernardino Rivadavia, era uno de los más firmes sostenedores

del centralismo porteño y también del racionalismo ilustrado. Y mientras Rodriguez hacía
campañas contra los indios en el interior de la provincia, Rivadavia fijaba las principales medidas
de gobierno, en ese sentido se va a encarar una total reestructuración de los aspectos políticos,
económicos y sociales y es lo que se conoce como “las reformas rivadavianas”. De ellas cabe
destacar: la ley de enfiteusis (la enfiteusis era una figura del derecho romano q permitía al
estado alquilar tierras públicas a particulares para su explotación agropecuaria), también el
préstamo q se contrae con una financiera inglesa q tenía como objetivo obras públicas que por
diferentes motivos no se van a realizar, también son suprimidos los cabildos provinciales porqué
se consideraba que habiendose creado la junta de representantes (o sea la legislatura local) el
camino no tenía mayor sentido y entonces se suprime y se crea la justicia ordinaria un poder
judicial diferente del q existía en ese momento (despues lo vamos a ver), también cabe destacar
la creación de la Universidad de Buenos Aires en 1822 que al igual que los cabildos tenía esta
inspiración racionalista q como decíamos tenía como principal mentor a Bentham del q
Rivadavia era discipulo, y también son muy recordadas las reformas eclesiásticas de Rivadavia.
138

También en estos años se van a producir los primeros reconocimientos de la independencia

Argentina, esa independencia que fue declarada en 1816 se empieza ahora a reconocer por
varios países el mundo empezando por Portugal, luego Estados Unidos e Inglaterra.
Desde el punto de vista del proceso constitucional el acontecimiento sobresaliente es la reunión

de un nuevo congreso general constituyente a partir de diciembre de 1824.
Ya habíamos dicho que era intención de las provincias reunirse en este congreso y también su
idea era que la sede estuviera en una provincia del interior, pero Rivadavia va a presionar y va a
conseguir que la reunión se hiciera en Buenos Aires con la intención de eliminar la influencia de
los caudillos provinciales. Y así en dic de 1824 se reúne en Buenos Aires este nuevo congreso
OM
constituyente.
La primera disposición importante 1 va a tomar va a ser la ley fundamental, esta norma va a fijar
los diferentes criterios/principios/fines qué va a tener el congreso constituyente.
En el 1er artículo se ratifica la independencia. Esto se considera importante porque en Tucumán
había varias provincias que habían estado ausentes (las provincias del litoral) y por eso como
estaban todas se consideró importante ratificar la independencia.
También se establecía el objetivo de sancionar la constitución previéndose que al igual que en
.C
1819 debía ser ratificada por las provincias. Y que hasta tanto se sancionara la constitución las
provincias seguirían gobernandose por su propias instituciones.
En función de esta armonía que parecía presidir el congreso las provincias también van a
aceptar en esta misma ley se incluya la figura jurídica que se conoce como “el encargo”, lo q se
DD
establece es qué hasta tanto la constitución definiera las autoridades nacionales, se le encarga a
1 gobernador (q en este caso sería el de la provincia de Buenos Aires) las relaciones exteriores.
(Esta norma venía a formalizar algo que ya se venía dando desde 1820, porque cuando llegaba
un embajador extranjero llegaba al puerto de Buenos Aires y le presentaba sus credenciales a la
autoridad de la ciudad q era el gobernador de la provincia y se quedaba en Buenos Aires,
también lo mismo cuando algún país extranjero mandaba algún documento, por ejemplo el
LA
reconocimiento de independencia, se lo mandaba al gobernador de Buenos Aires y este

después en todo caso se lo comunicaba a los demás, o sea ya era una especie de costumbre
esta representación que ejercía el gobernador de Buenos Aires y que con esta ley fundamental
va a quedar formalizado legalmente).
FI
Esta tendencia conciliadora, es decir, esta tendencia de funcionar armónicamente q muestra el

congreso pronto va a cambiar, como consecuencia de diferentes factores:
Por un lado la vuelta de Rivadavia (1825), que habia estado en Europa los últimos 2 años vuelve
al país y va a reunir a su alrededor a varios diputados de la tendencia centralista (o sean van a
seguir sus directivas) organizandose contra la tendencia federativa q hasta ese momento

predominaba.
Y por otro lado y lo que va a tener una importancia decisiva en el desarrollo del congreso, va a
ser la situación de la banda oriental y qué al año siguiente va a derivar en la guerra con Brasil.
Como dijimos, la provincia oriental estaba ocupada por portugueses desde 1817/8 pero en
agosto de 1825 el caudillo oriental José Antonio de Lavalleja va a organizar desde Buenos Aires
“la expedición de los 33 orientales”, es decir desde Buenos Aires con apoyo económico de
varios caudillos va a organizar una expedición qué desembarca en la banda oriental y declara la
pertenencia esa provincia a la Argentina. Organiza el congreso de la Florida dónde nombra a un
diputado para el Congreso que se está haciendo en Buenos Aires. La respuesta es que Brasil qué
hacía 2 años se había independizado de Portugal, bloquea el puerto de Buenos Aires en una
virtual declaración de guerra a principios de 1826 lo que es de una manera aceptado por el
congreso constituyente.
Y este episodio va a tener una importancia decisiva en el transcurso del Congreso constituyente
porque el grupo unitario/centralista va aprovechar esa situación para imponer su predominio
139

político en el congreso constituyente.

El congreso resuelve duplicar su número de miembros con el argumento de darle mayor
representatividad a los pueblos ante la situación de la guerra con Brasil. Y esta medida va a
favorecer a Buenos Aires (primero porque la cantidad de representantes era proporcional a la
población de cada provincia, y segundo porqué en el caso de las provincia del interior van a
demorar varios meses la elección de los diputados y su traslado a Buenos Aires, mientras que
los diputados de Buenos Aires todos del bando unitario son nombrados de manera inmediata y
en seguida se ponen en funciones) y con esta mayoría el centralismo unitario va a ir dictando
una serie de medidas en su favor.
En febrero de 1826 se dicta la “ley de presidencia”, osea se crea el cargo de presidente de la
nación, para eso se argumenta q ante una situación tan grave como es la guerra con Brasil las
OM
relaciones exteriores no pueden seguir en manos del gobernador de Buenos Aires, qué hay que
separar esos 2 cargos y así como Brasil tiene un emperador Argentina debe tener como mínimo
un presidente, y por eso se dicta la ley y para ese cargo el congreso a Rivadavia.
Siempre con esta finalidad de ir fortaleciendo el predominio unitario, se van a dictar otras leyes
importantes: en marzo la ciudad de Buenos Aires es declarada capital del estado, con el detalle
de que se va a incluir dentro del territorio de la ciudad una franja de campo que iba más o
menos desde el tigre por el norte hasta la ensenada (cerca de la plata) y hasta el río reconquista
.C
y puente Márquez por el oeste (todo loq hoy seria el gran buenos aires) todo eso sería capital
del estado, y el resto de la provincia es nacionalizada, o sea pasa a ser un territorio nacional que
depende directamente de las autoridades nacionales, o sea el presidente y el congreso.
Según parece, la intención era dividir la provincia en 2 tomando al río salado como límite hacia
DD
arriba y hacia abajo, pero esto no llegó a concretarse y en definitiva esto va también a darle más
poder al grupo unitario que controlaba el congreso y la presidencia a través de su principal
figura Rivadavia.
Estas normas tanto la de la ciudad como de la provincia Buenos Aires eran una violación a la ley
fundamental, porque esa ley decía que las provincias seguirían estando gobernadas por sus
propias instituciones, qué se respetarían las autoridades provinciales y evidentemente suprimir
LA
la provincia de Buenos Aires era una absoluta violación de esta norma.

Otras leyes importantes son la creación del Banco Nacional y la que extiende a todo el país la
enfiteusis.
Y esto entonces consolida ese predominio unitario qué designa a una sus principales jefes como
presidente el país Rivadavia, a otro Alvear como jefe del ejercito nacional, también con esta
FI
enfiteusis nacional puede manejar la tierra pública del país según le parezca, con el Banco
Nacional tiene fondos para financiarse y al nacionalizarse la ciudad y la provincia de Buenos
Aires tiene acceso a los fondos de la aduana y a otros ingresos del puerto qué hasta ese
momento eran provinciales. Es decir, de esta manera se va diseñando un estado centralizado
unitario antes de dictarse esa constitución, que se suponía era el objetivo principal del

congreso.
Cabe agregar qué estas medidas van a provocar resistencia/malestar en todo el país,
empezando por la provincia de Buenos Aires, los pobladores bonaerenses se oponen a que su
territorio sea nacionalizado, la medida fue resistida por los pobladores tanto rurales como
urbanos q inclusive le van a ofrecer apoyo armado al gobernador las Heras para que resista la
medida, pero las Heras prefiere aceptar la situación, no provocar un conflicto y así se va a exiliar
en Chile.
Aprovechando este contexto, el centralismo va a dar el golpe final qué fue la constitución de
1826. El texto estaba basado en la constitución de 1819 era mas minusiosa y extensa pero los
aspectos básicos eran los mismos q la del 19, y por lo tanto era marcadamente unitaria y
centralista.
140

Esto queda expresamente claro en uno de los primeros artículos, cuándo se establece que la
Argentina adopta la forma republicana de gobierno, y agregando a continuación “consolidada
en unidad de régimen”.
Por un lado vale la pena destacar q por 1era vez aparece en un texto constitucional el nombre
de “República Argentina” para designar la nación, ya se dejan de lado para siempre aquellas
ideas monárquicas. Pero tambien dice “consolidada en unidad de régimen”, o sea en régimen
de unidad, lo que implica adoptar de manera expresa el sistema institucional unitario,
descartando la forma federal que preferían las provincias.
Por lo tanto, las provincias quedan totalmente subordinadas al poder nacional, es decir, las
provincias pierden autonomía ya que es el gobierno nacional el que nombra sus gobernadores,
a sus jueces, el qué fija su presupuesto, etc. Y por lo demas tiene las características propias de
OM
un texto ilustrado, o sea una enumeración de derechos individuales y garantías en la primera
parte y la organización del estado en base a la división de poderes en la segunda parte.
Respecto de esto último, podemos decir que el poder ejecutivo es ejercido por el presidente y
en cuanto al poder legislativo se mantiene la división en 2 cámaras pero quitándole al Senado
ese carácter corporativo que tenía en la constitución de 1819 (habíamos dicho que una
característica particular de la Constitución del 19 era q en el Senado se le daba cabida a los
principales grupos sociales como el ejercito, la Iglesia, las universidades, etc, entonces esa
.C
composición corporativa es ahora eliminada) y en el senado hay solamente representantes de
las provincias.
Como habíamos dicho, se había previsto que la vigencia de la constitución estaba también
DD
sujeta a la aprobación de la mayoría de las provincias, y como era previsible, una constitución
que era contraria a las autonomías provinciales va a ser unánimemente rechazada por los
gobernadores provinciales, entonces no llega a tener validez. Y al igual de lo q habia pasado en
1819, este rechazo por parte de las provincias a la constitución va a generar el enfrentamiento
entre las provincias y las autoridades nacionales.
Los gobernadores le van a negar apoyo militar al gobierno nacional para la guerra con Brasil,
LA
porque suponían que esas tropas podían ser usadas para vencer la oposición de las provincias.
Mientras tanto la guerra venía siendo favorable a la Argentina, se habían obtenido importantes
triunfos tanto en tierra como en el mar. Pero a pesar de este curso favorable, Rivadavia quería
llegar a la paz con Brasil rápidamente y por eso va a enviar a Río de Janeiro a su ministro
FI
Manuel José García, quien suscribe en 1827 un tratado de paz, según el cual la Argentina le
entrega a Brasil la provincia la banda oriental y una indemnización económica por los daños de
guerra. Respecto de esto, se ha criticado mucho a Rivadavia, es posible q quisiera terminar con
la guerra para usar al ejército para vencer la oposición interna, aunque también es cierto que
Rivadavia entendía que la guerra a larga se iba a perder porque Brasil estaba mejor preparado.

Cuando se conoce esta noticia en Buenos Aires va a haber un violento rechazo por parte de la
población (manifestaciones) y por eso el congreso va a rechazar el tratado de paz (la validez de
un tratado tiene 2 pasos: la firma por parte del ejecutivo y la aprobación del poder legislativo) y
entonces no va a tener validez. Frente a esta situación Rivadavia renuncia.
Entonces el congreso nombra como presidente provisorio a Vicente López, pero éste no puede
hacer prácticamente nada, renuncia al poco tiempo, entonces el congreso mediante una ley
reestablece la provincia de Buenos Aires (había sido nacionalizada por ley del congreso, ahora
un año después otra ley da marcha atrás con eso, restablece la existencia legal de la provincia
de Buenos Aires), la provincia elige a como gobernador a Manuel Dorrego (jefe del bando
federal). El congreso le encarga a Dorrego las relaciones exteriores y luego de eso se disuelve.
Y así entonces termina este nuevo intento e organización constitucional y el país queda otra vez
sin autoridades nacionales, volviéndose al sistema de autonomías provinciales.
141

Al desaparecer otra vez las autoridades nacionales, las provincias vuelven a relacionarse
mediante pactos (vale la pena destacar el “convenio multilateral de Córdoba” de 1827 qué van
a suscribir la mayoría de las provincias con el cual se va a intentar reunir un congreso
constituyente en Santa Fe al año siguiente, pero el contexto de guerra civil q estaba dando va a
impedir cualquier desarrollo y cualquier resultado concreto.
Volviendo a 1827, estaba todavía abierta la guerra con Brasil, debido a q se había rechazado el
tratado de paz de Rivadavia, en ese sentido tanto los jefes militares como los gobernadores
provinciales querían continuar la guerra, pero por distintos factores no va a ser posible.
Fundamentalmente por la presión de Inglaterra, ya q tenían interes en que la provincia de la
banda oriental no perteneciera ni a la Argentina ni a Brasil, sino que fuera un estado
OM
independiente q le daría a los ingleses mayores ventajas comerciales ya q sería una especie de
“estado tapón” entre Argentina y Brasil, y también porque sería un nuevo país con costas en el
Rio de la plata q dejaría de ser un río interior de la Argentina para ser un rio internacional con
las ventajas para la navegación y para el comercio inglés. Y por eso Inglaterra va a presionar
quitándole cualquier recurso económico a Dorrego para continuar con la guerra.
Entonces Dorrego se ve forzado a firmar el tratado de paz en agosto de 1828, por el cual
establece el cese de la guerra y la creación de la banda oriental en la República oriental del
.C
uruguay.
Es decir que comparado con el que había querido firmar Rivadavia un año antes, este tratado
por lo menos no le entregaba la banda oriental a Brasil, ni tampoco hacia ningún pago
económico, pero de todas maneras, el tratado va a provocar una gran disconformidad sobre
DD
todo en los jefes del ejército qué habían estado peleando en esa guerra.
Esta disconformidad militar va a ser aprovechada por el bando unitario para apoyarse en ellos
contra Dorrego y así recuperar el poder provincial. (En otras palabras, el bando unitario que
había quedado desplazado del poder con la caída de Rivadavia, va aprovechar esta
disconformidad de los militares para apoyarse en ellos y provocar una conspiración contra
Dorrego y así recuperar el poder provincial).
LA
Fue así como el 1 de diciembre 1828 parte de las fuerzas están dirigidas por el general Juan
Lavalle al llegar a Buenos Aires se sublevan contra el gobernador Dorrego. Dorrego intenta
tomar contacto con los hacendados de la provincia q lo apoyaban pero es tomado prisionero y
fusilado el 13 de dic.
Los ideólogos unitarios de todo esto van hacer una parodia de cabildo abierto qué elige como
FI
gobernador a Lavalle, y de esta manera el grupo unitario recupera el poder en Buenos Aires
iniciando una sangrienta persecución contra el bando federal.
Por la misma época, otro regimiento que

vuelve de la banda oriental al mando del

general Paz avanza sobre Córdoba y vence al

gobernador Juan Baustista Bustos en la batalla
de san roque y toma el poder provincial.
Y desde Córdoba va a mandar a las provincias
de al rededor fuerzas militares qué van a hacer
lo mismo, o sea sacan a los gobernadores
federales y en su lugar ponen representantes
del bando unitario, y así se va a formar con
estas provincias la “liga unitaria” mediante una
serie de tratados interprovinciales q se hacen a
principios de 1830.
142

Esta liga unitaria van darle al general Paz una serie de atribuciones políticas, militares y
económicas.
En las provincias del litoral seguían predominando los federales, en el caso de la provincia de
Buenos Aires muerto Dorrego, Lavalle en ningún momento puede afianzarse como gobernador,
intenta invadir Santa Fe pero va a ser vencido por Estanislao López en 1829, entonces sin
ningún apoyo va buscar un acuerdo con el nuevo jefe de los federales q es Juan Manuel de
rosas, y así en 1829 Lavalle y Rosas hacen 1er el “pacto de cañuelas” q luego es reiterado en un
segundo pacto la llamado “convención de barracas”. Y como consecuencia de estos pactos
Lavalle se retira del gobierno, asume Viamonte provisoriamente, hasta q la legislatura provincial
nombra a Rosas como nuevo gobernador titular de la prov de Buenos Aires.
OM
29-10
En la clase anterior hablamos de la organización institucional q se da a partir de 1820, ese año

se da la disolución de las autoridades ancionales como resultado de la batalla de cepeda, y a
partir de allí se da una organización institiucional basada en provincias autónomas, es decir,
provincias q se organizan sin tener una autoridad nacional por encima de ellas. Y esta
organización provincial, tiene el dictado de las propias constituciones locale sy la vinculacion q
.C
hacen las prov entre si en bases a tratados o pactos interprovinciales.
Dijimos q en 1824 se realiza en Buenos Aires un nuevo congreso constituyente q empieza por
dictar la ley fundamental de enero de 1825, q entre otras cosas legaliza el encargo. Por otro
lado la guerra con Brasil va a favorecer el predominio del bando unitario en el congreso y asi es
DD
como en 1826 se sanciona la cn de acuerdo con lo q queria el bando unitario, o sea
marcadamente centralista. Esta cn es rechazada por las provincias y por eso nunca llegó a tener
validez legal. El tratado de paz q gestiona Garcia es rechazado por el congreso, lo q lleva a la
renuncia de Rivadavia y a la disolución del congreso en 1826. Entonces nuevamente el pais
queda sin autoridades nacionales y se vuelve a ese esquema institucional de autonomías
provinciales q le delegan al gobernador de Buenos Aires distintas funciones generales. Todo
LA
esto en el marco de una fuerte división entre unitarios y federales q se profundiza y convierte
en una guerra civil q tiene como puntos culminantes la sublevación de Lavalle, como
consecuencia el fusilamiento de Dorrego, la formación de la liga unitaria encabezada por el
general Paz y en la prov de Buenos Aires el acceso de Rosas al gobierno.
FI
Cuando Rosas es designado por la junta de representantes se le otorgan las “facultades

extraordinarias”, q consiste en darle al gobernador facultades legislativas (el poder de legislar),
y esta era una atribución q ya tenía antecedentes en la década anterior e inclusive también a los
gobernadores anteriores de la provincia se le habían otorgado, y por eso es que no resultó
extraño que también se le dieran ahora a Rosas.

Este 1er gobierno de Rosas dura 3 años (hasta 1832), durante su transcurso los federales del
interior van a derrotar militarmente a la liga unitaria (las provincias del centro y norte del país
habían formado la liga unitaria encabezada por el general Paz) y para enfrentarse a ellos las
provincias del litoral van a suscribir en 1831 el tratado interprovincial conocido como “el pacto
federal” entre las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe y enseguida se va a adherir
Corrientes. Esta alianza tenía un objetivo inmediato q era combatir militarmente a la liga
unitaria y vencerlos, y ese objetivo se consiguió rápidamente, entonces a partir de allí el pacto
federal empezó a tener una importancia institucional, política, jurídica qué es lo que le va a dar
más importancia, ya que a medida que los federales van triunfando, en las provincias
dominadas por el unitarismo se van a instalar gobernadores federales qué inmediatamente se
adhieren al pacto federal. De tal manera q el pacto federal va a ser el único de los pactos
provinciales que va a contar con la adhesión de todas las provincias, y por eso es que dentro del
constitucionalismo argentino se va a transformar en un instrumento jurídico fundamental para
la organización del país, va a ser la base jurídica de la Confederación Argentina y va a regir la
143

vida política/jurídica del país durante prácticamente 20 años.

Rosas lo va a ir manejando de tal manera qué se van a adherir a el todas las provincias
consolidándose así la unión nacional y por eso el pacto federal es el punto culminante de esa
década de pactos interprovinciales.
Rosas termina este período de gobierno en 1832 y como la legislatura le ofrece reelegirlo pero
sin darle facultades extraordinarias se va a retirar y en los años siguientes se va a ocupar de
realizar su campaña al desierto, era una expedición destinada a terminar con los indios qué
permanentemente atacaban la provincia de Buenos Aires, rescatar cautivos y cautivas y
también conseguir mayores superficies productivas. Si bien se va a enfocar en esto, nunca va a
dejar de tener el mando del bando federal.
OM
De todas maneras este alejamiento de Rosas del gobierno va a provocar un reinicio de las
luchas internas, inclusive entre los propios federales. Un estado de inestabilidad, de
inseguridad, de violencia qué lleva a que ningún gobernador pueda afirmarse en el cargo, y esta
situación de inestabilidad y violencia va a alcanzar su mayor gravedad con el asesinato de
Facundo Quiroga en 1835. Quiroga era uno de los grandes dirigentes federales de ese momento
junto con Rosas y Estanislao López, estaba radicado en Buenos Aires pero en 1835 había viajado
al norte del país para tratar de conciliar un enfrentamiento entre los gobernadores de Tucumán
.C
y Santiago del Estero, cosa que consigue, pero al volver fue asesinado en Córdoba. Y como era
una de las figuras más importantes del país, su asesinato va a provocar una verdadera
conmoción, y por esto la junta representantes de la provincia de Buenos Aires convoca
nuevamente a Rosas al gobierno designándolo nuevamente gobernador en 1835 y las
DD
facultades extraordinarias q se le otorgan también incluyen atribuciones judiciales esta figura es
lo q se conoce como “la suma del poder público”.
Hay que estas atribuciones judiciales no significaba que Rosas actuara como juez en cualquier
causa sino que se reserva la última apelación para casos especialmente graves.
La legislatura de Buenos Aires lo va a ir reeligiendo a Rosas hasta 1852, y durante estos años se
va a mantener como sistema institucional una confederación de provincias autónomas qué
LA
tiene como base jurídica el pacto federal y como característica operativa el encargo (o sea la
delegación de facultades nacionales al gobernador de Buenos Aires).
Con relación al encargo, diferentes factores de esta época van a ir ampliando el encargo, sobre
todo los conflictos internacionales que se van a dar en este periodo van a llevar a q las
provincias le deleguen cada vez más atribuciones nacionales al gobernador de Buenos Aires.
FI
- Para empezar, las relaciones exteriores (q eran el origen del encargo) van a quedar
totalmente concentradas en el gobernador de Buenos Aires, es decir van a quedar
totalmente excluidas de las jurisdicciones provinciales; esto significa que las provincias
solo podían ocuparse de su régimen interno, no podían tener contacto con gobiernos
extranjeros, no podían hacer tratados con otros países aunque fueran sobre asuntos

estrictamente locales, etc.

- Además tenía atribuciones para la interpretación y aplicación del pacto federal, esto es
muy importante porque sí a criterio de Rosas en alguna provincia se estaba
desconociendo el pacto federal podía enviar fuerzas militares para reestablecer ese
cumplimiento.
- También podía arbitrar cuestiones interprovinciales.
- También tenía el ejercicio del patronato a nivel nacional (las relaciones con la Iglesia).
- También atribuciones para el juzgamiento de ciertos delitos contra el estado.
- También para decidir sobre el tráfico comercial en los ríos interiores. Etc
Hay una notable ampliación del encargo, lo que lleva a que si bien esta época no existe un
gobierno nacional, en la práctica había una autoridad sobresaliente, una autoridad que tenía
facultades qué le daban a los asuntos nacionales una dirección unificada/definida.
144

Con respecto a la organización constitucional propiamente dicha, los unitarios seguían

sosteniendo la necesidad de una constitución como punto de partida de la organización
institucional. Es decir, los unitarios de acuerdo con su concepción ilustrada, sostenían la
necesidad de una Constitución como punto de partida de la organización institucional.
Pero entre los federales no había un criterio tan claro, algunos caudillos federales estaban a
favor de la constitución pero mas flexible, no tan rígida cómo la de los unitarios y de carácter
historicista, es decir que fuera más adecuada a las tradiciones nacionales, a la historia nacional,
Y en todo caso, q esa Constitución fuera el último paso del proceso de organización institucional
(a dif de lo q decían los unitarios q primero es la cn), ya q previamente las provincias debían
organizarse internamente. Este pensamiento no quedó expuesto en ningún documento formal,
sino en cartas qué Rosas le envía a los gobernadores. Para rosas era un proceso largo q debía
tener como “cabeza” a la provincia de Buenos Aires.
OM
De esta manera se va consolidando la unión del país, aunque no existieran autoridades
nacionales, había un gobernador que tenía facultades sobresalientes qué le permitían darle al
país una dirección unificada. Y se va preparando el ánimo para una futura organización
institucional.
En 1850 Rosas contaba con el apoyo de todos los gobernadores provinciales e inclusive desde el
.C
punto de vista de la política exterior q estaban avanzadas las tratativas para una posible
reunificación con la banda oriental (apoyado por el bando blanco). También dentro de los
planes de Rosas estaba recuperar los territorios del sur de Brasil, que antiguamente pertencian
a España. Esta política exterior sobre todo lo q tiene que ver la banda oriental, provocó una
DD
gran desconfianza en Brasil qué veía con preocupación el crecimiento q estaba tomando la
confederación, y por eso es que las relaciones entre los 2 países se van haciendo cada vez más
tensas.
Brasil sabía que en ese momento un enfrentamiento directo con la confederación no le
convenía y por eso va a buscar un aliado dentro de los gobernadores argentinos. Dentro de las
provinciaa había gobernadores que eran más rositas y otros no tanto, y buscan apoyo en el
LA
gobernador de Entre Ríos Justo José de Urquiza, el era federal y siempre había sido uno de los
principales aliados de Rosas en el litoral. Pero Urquiza tenía fuertes intereses comerciales, era
dueño de estancias y saladeros en entre rios y se perjudicaba por la política económica Rosita
que no permitía la libre navegación de los ríos parana y uruguay. El pacto federal en realidad
garantizaba esa libre navegación, pero Rosas la mantenía cerrada con motivo de los
FI
enfrentamientos internacionales (Inglaterra y brasil) qué a esa altura ya habían terminado pero
mantenía cerrado el tráfico interior. Y eso obligaba a los comerciantes del litoral al tener que
pasar siempre por el puerto de Buenos Aires, con los mayores costos que eso significaba y uno
de esos comerciantes era Urquiza y ahí esta el origen de su ruptura con rosas (permitir a Entre
Ríos la libre navegación y así poder comerciar con el exterior sin pasar por Buenos Aires).

Entonces Urquiza va a ser un acuerdo con Brasil, va a asegurarse el apoyo brasileño en fuerzas
militares, en recursos económicos y con los colorados de uruguay, y una vez asegurado en mayo
de 1851 rompe con Rosas en “el pronunciamiento de urquiza”, que desde el punto de vista
jurídico es un decreto de la provincia de Entre Ríos, por el cual se le retira a Rosas la
representación exterior de esa provincia (cabe aclarar q no era la primera provincia qué hacía
esto, ya lo había intentado Corrientes en 2 oportunidades, pero la van a reprimir y justamente
el encargado de hacerlo fue Urquiza).
A partir de este momento cuenta con el apoyo armado de Brasil y de los colorados de Uruguay
avanza sobre Buenos para enfrentar militarmente a Rosas, quien estaba en condiciones muy
inferiores porque la mayor parte del ejército estaba concentrado en Entre Ríos, entonces
cuando se produce el enfrentamiento en febrero de 1852 en caseros el ejército rosita va a ser
rápidamente vencido por Urquiza y los ejércitos extranjeros que lo acompañaban. Rosas
renuncia y es reemplazado como gobernador provisional por Vicente López y Planes.
145

Así finaliza el período rosita.
A penas se da esta situación, los unitarios que habían apoyado a Urquiza y q también formaron
parte de su ejército quieren tomar el control de la situación, per Urquiza se va a distanciar de
ellos y va a buscar el apoyo de los gobernadores federales del interior para elaborar juntos una
salida política qué definiera la organización constitucional del país. Y para eso se van a seguir
varios pasos, por lo pronto en abril de 1852 Urquiza se reúne en Palermo en la casa de Rosas
con los gobernadores de Santa fe, de Corrientes, de Buenos Aires y él mismo como gobernador
de Entre Ríos y suscriben el “protocolo de Palermo” (eran las provincias originales del pacto
federal) justamente en ese carácter de signatarias originales del pacto federal ahora se vuelven
a reunir y declaran qué estan cumplidas las condiciones que preveía el pacto federal para
OM
proceder a convocar a un congreso constituyente (condiciones de unión nacional y
pacificación).
Y con este fin van a convocar a todos los gobernadores provinciales a una reunión a realizarse
en San Nicolás de los Arroyos, y culmina con el acuerdo q lleva ese nombre “el acuerdo de San
Nicolás”, un documento que firman todos los gobernadores de las 14 provincias, por el cual
convocan a un congreso constituyente a realizarse en Santa fe y hasta tanto se concrete la
constitución se le otorga a Urquiza el carácter de director de la confederación. O sea q de
.C
alguna manera se restablece un cargo de carácter nacional.
Este proceso constitucional va a encontrar una fuerte resistencia en los unitarios de Buenos
Aires, porqué entendían que era un proceso q de alguna manera les hacia perder el control
DD
nacional, es decir, entendían que es un proceso constitucional q estaba siendo dirigido por las
provincias, por el federalismo del interior, perdiendo el control de la situación nacional.
Entonces, la legislatura de Buenos Aires dominada por el unitarismo liberal rechaza el acuerdo
de San Nicolás (q su propio gobernador había firmado). Como todo acuerdo debía ser ratificado
por legislatura, y en este caso la de Buenos Aires lo rechaza argumentando q se le dieron a
Urquiza excesivas atribuciones de carácter nacional; pero la realidad es que Buenos Aires había
LA
visto rechazadas las propuestas que había hecho en San Nicolás. Por lo pronto Buenos Aires
pretendía ser la sede del congreso, algo que las provincias en San Nicolás van a rechazar fijando
Santa Fe, además también Buenos Aires quería en ese Congreso q la representación fuera
proporcional a la población para tener una cierta mayoría, y las provincias tampoco aceptan
esto estableciendo en San Nicolás una representación igualitaria de 2 x provincia, y también
FI
Buenos Aires quizo imponer q se siguiera el mismo criterio de validez que en los anteriores
congresos (o sea que la validez de la constitución debia ser también después refrendada por las
provincias) pero también esto va a ser rechazado en San Nicolás, donde quedó establecido que
era suficiente con la sanción por parte del congreso constitiuyente. Y por estas razones y
argumentando q se le habian dado a Urquiza excesivas atribuciones de carácter nacional en

junio la legislatura rechaza el acuerdo.

Y en septiembre de ese mismo año (1852) la provincia de Buenos Aires resuelve separarse del
resto de la confederación, o sea no solamente se niega a participar del congreso constituyente
sino que además como provincia autónoma resuelve separarse del resto de la confederación.
A pesar de su ausencia, a fines de 1852 se va a comenzar a reunir en Santa Fe el congreso

constituyente. También va a actuar como poder legislativo, pero su obra más importante es la
elaboración y sanción de la constitución de 1853. El presidente del congreso va a ser Facundo
Zuviría, y vale la pena mencionar q entre los participantes estaba Benjamín Gorostiaga porque
va a ser el q va a encabezar la comisión redactora (en todo congreso constituyente hay un
grupo de 4 o 5 representantes que forman la comisión redactora, o sea la que prepara el
proyecto constitucional qué despues es presentado para el debate) y esta comisión para su
trabajo va a tomar distintas fuentes nacionales y extranjeras.
146

» De las nacionales podemos diferenciar las fuentes formales o institucionales y las

fuentes materiales o doctrinarias.
Las fuentes formales son las constituciones anteriores, los reglamentos, los estatutos,
los pactos interprovinciales (sobretodo el pacto federal)
Las fuentes materiales se va a tomar especialmente el pensamiento de la generación
del 37 (destacabamos a Echeverría y a Juan Bautista Alberdi). Alberdi va a ser el
principal inspirador de los constituyentes, especialmente por su obra “las bases”.
Y de esta obra se toman en cuenta los principios liberales/ilustrados que caracterizan a
la constitución, o sea la propiedad privada, la libertad individual, la neutralidad del
estado en la relaciones económicas y sociales.
OM
» De las fuentes extranjeras la más importante fue La constitución de Estados Unidos. Ya
q se consideraba q Estados Unidos era el país que mejor desarrollaba este esquema de
una República Federal. Es decir, Estados Unidos era el mejor ejemplo de una República
federal como la que se quería establecer para la Argentina.
Aunque también van a tomar otros antecedentes, por ejemplo la declaración de
derechos del hombre y del ciudadano (sancionado en Francia en 1789) y también va a
ser importante en algunos aspectos la constitución española 1812 (aquella que habían
.C
sancionado las cortes españolas en ausencia del Rey Fernando VII y que también tiene
fundamentos ilustrados, sobretodo tomados de la Constitución francesa 1791).
Los diputados trabajan en el proyecto durante todo el verano de 1853, van a tratar el proyecto
DD
rapidamente y esto llevó a q algunos artículos no siempre concluyeron con la mejor solución, es
decir, algunos temas no quedaron bien cerrados, por ejemplo lo q se estableció respecto de la
capital de la nación (en el art 3 establece a Buenos Aires como capital de la nación, muchos
diputados se van a oponer porque argumentaban que para poder declarar capital a la ciudad
tenía que existir de acuerdo de la provincia donde estaba esa ciudad y Buenos Aires no
solamente no daba su acuerdo, sino que ni siquiera estaba participando del congreso, también
LA
se argumentaba que una constitución no tenía que tener esa clase de definiciones puntuales,
sino q debía contener principios mas generales y no puntos tan específico, pero la mayoría
decidió aprobar el proyecto).
Al margen de esto, el 1 de Mayo de 1853 el congreso sanciona la constitución de la
confederación Argentina.
FI
Establece una estructura estatal básicamente federal pero moderada, a tal punto que muchos
autores dicen q es una estructura mixta, porque la estructura está basada en las autonomías
provinciales (un principio fundamental del federalismo), pero al mismo tiempo se va a
establecer un gobierno nacional con amplias funciones. Entre estas atribuciones q se le dan al
gobierno nacional se incluyen mecanismos como: la intervención federal en las provincias*, por

estado de sitio**, y son completamente originales de la cn argentina, ya que no figuran ni en las

fuentes americanas ni en las europeas, y nos muestra ese carácter historicista q tiene la cn ya q
responde a los antecedentes nacionales.
*Es decir, en ciertos casos el gobierno puede intervenir una provincia suspendiendo a las
autoridades locales
**Es decir, en determinadas circunstancias el gobierno puede decretar el estado de sitio,
suspendiendo ciertas garantías constitucionales.
Es decir, q la intención de los constituyentes era llegar a un equilibrio entre las 2 tendencias
históricas (el centralismo qué querían imponer los unitarios y las autonomías propias de los
federales) de tal manera que se pudiera crear un orden institucional que fuera aceptable para
todos.
Y también con este mismo objetivo, se establece un régimen político de una república con
división de poderes en 3 órganos: el ejecutivo, legislativo y judicial.
147

Los 2 primeros de elección popular (qué en el caso del ejecutivo era indirecta, o sea el
ciudadano no vota directamente por el candidato, sino por electores q luego se reúnen en el
colegio electoral y son los que designan al presidente de la nación. Y esto rigió hasta la reforma
de 1994).
El poder ejecutivo está compuesto por un presidente que dura 6 años de mandato sin
posibilidad de reelección, y es asistido por 8 ministros (despues ese numero es suprimido y
dejando q una ley lo diga).
El poder legislativo está compuesto por 2 cámaras: Diputados y Senadores. Los diputados
representan a la nación y los senadores representan a las provincias. Siempre con esta idea de
mantener el equilibrio entre la nación y las provincias.
Y en cuanto al poder judicial se establece una estructura de carácter nacional, encabezada por
OM
la Corte Suprema y compuesta por juzgados nacionales inferiores que cohexiste con la
estructura judicial que tiene cada provincia.
En el esquema constitucional estos 3 poderes son independientes, iguales y se controlan

recíprocamente mediante el sistema que se conoce como “de frenos y contrapesos”, por
ejemplo: el poder legislativo puede controlar al ejecutivo sancionando leyes q le pongan límites
al accionar del presidente o puede oponerse a sancionar leyes q le interesen al ejecutivo. Y la
.C
máxima atribución que le cabe al poder legislativo sobre el ejecutivo es el de destituirlo
mediante el juicio político. El congreso también puedes imitar al poder judicial mediante el
acuerdo le corresponde al senado para la designación de los jueces. El ejecutivo puede vetar las
leyes del congreso. El poder judicial puede declarar la inconstitucionalidad de los actos del
DD
presidente como de las leyes del congreso.
Entonces el 1 de Mayo de 1853 el congreso sanciona la constitución q es promulgada por

Urquiza el 25 de mayo. El congreso actuando como poder legislativo convoca a elecciones
presidenciales en ese año siendo electo como presidente Urquiza y como vice Salvador Maria
del Carril, esta 1era fórmula presidencial va a asumir sus funciones en marzo 1854
LA
estableciendo su sede de gobierno en Paraná (capital provisoria de la confederación). Urquiza

convoca a elecciones parlamentarias en octubre y queda formado el poder legislativo de este
primer gobierno constitucional.
Mientras tanto subsistía el problema de la provincia de Buenos Aires. El poder provincial en

FI
Buenos Aires estaba dominado por dirigentes localistas como Valentín Alsina, Carlos Tejedor,
Bartolomé Mitre que a pesar de la grave situación se mantenían al margen del resto de la
confederación.
La confederación tenía superioridad militar y el apoyo de todas las provincias, pero no tenía los
recursos económicos necesarios, ya q Buenos Aires controlaba el puerto, la aduana, el acceso a

ríos interiores. Pero Urquiza no quería usar la fuerza contra Buenos Aires (hay que recordar que
los dirigentes porteños habían apoyado a Urquiza en caseros contra Rosas y por eso va a
presionar con acciones parciales pero sin usar toda la fuerza necesaria) y eso va a permitir que
en Buenos Aires se haga fuerte ese grupo localista que en 1854 va sancionar la constitución
provincial (q es la primera de la provincia de Buenos Aires).
Urquiza entonces prefiere buscar acuerdos y así entonces se van a firmar los “pactos de
convivencia”, eran acuerdos entre la confederación y Buenos Aires que permiten acordar
ciertos temas de interés común, por ejemplo: unir fuerzas contra los indios, la libre circulación
de productos, usar la misma bandera, la misma moneda, etc.
Pero este equilibrio no va a durar mucho, porque la situación económica de la confederación
seguirá siendo muy grave, y buscando solucionarla la confederación va a dictar la “ley de
derechos diferenciales”, una ley q le da beneficios impositivos (arancelarios) a aquellos
productos extranjeros q entren directamente a la confederación sin pasar por Buenos Aires.
Esta ley va a provocar un gran recelo en la dirigencia de Buenos Aires, va a permitir el avance de
148

los grupos mas separatistas que en 1857 designan como gobernador a Valentín Alcina, era el
grupo más dispuesto a llevar la situación de la provincia a una total independencia.
Así el distanciamiento se hace cada vez mayor y por eso el congreso nacional autoriza a Urquiza
a usar la fuerza militar contra Buenos Aires y en octubre de 1859 vencen a Buenos Aires en la
“Batalla de Cepeda” y como consecuencia la provincia de Buenos Aires debe aceptar
reincorporarse a la confederación y para eso se firma “el pacto de San José de flores”, por el
cual Buenos Aires acepta reincorporarse poniendo como condición que le permitan proponer
reformas a la Constitución de 1853. Al año siguiente (1860) la provincia de Buenos Aires reúne
su convención y aprueba q aprueba 25 enmiendas, y ese mismo año se reúne en Santa Fe la
convención reformadora qué aprueba estas enmiendas propuestas por Buenos Aires.
En general estas reformas buscan quitarle facultades al gob nacional para darle más
OM
atribuciones a los gobiernos provinciales, y la razón de esto es que ahora Buenos Aires era una
provincia más, ahora el poder nacional estaba en manos del interior, entonces con esto lo que
busca es que su provincia tenga la mayor cantidad de facultades para así debilitar a ese poder
nacional que ejerce el interior.
Pero como ya veremos esto no soluciona los problemas, sino q al poco tiempo se van a
provocar nuevas rupturas qué van a llevar a la caída del gobierno nacional.
.C
2-11
Decíamos la clase pasada q la constitución de 1853 tuvo distintas fuentes y características y que
tenía además ese congreso la ausencia de la provincia de Buenos Aires, q desde el año anterior
DD
se había separado del resto de la confederación. Y de acuerdo con la disposición constitucional
en ese año es elegido como presidente Urquiza teniendo como vicepresidente a Salvador María
Del Carril, según la Constitución la elección del presidente y del vice la hacía el colegio electoral.
Esa primera presidencia se inicia en 1854 y en Buenos Aires el poder provincial estaba en manos
de dirigentes muy localistas como Valentín Alsina, Bartolomé Mitre, Carlos Tejedor querían
mantener esa situación y dentro de esa esa diligencia habia algunos más extremistas que otros
LA
por ejemplo Valentín Alsina, mientras que una línea más nacional encabezada por Mitre no
descartaba reincorporarse a la confederación siempre y cuando Buenos Aires pudiera tener el
control de la situación. Pero la situación era muy grave para la confederación entre otras cosas
porque los diplomáticos extranjeros seguían estando en Buenos Aires y la provincia de Buenos
Aires consideraba dentro de su jurisdicción todo los territorios del sur (la Patagonia), es decir
FI
Buenos Aires reivindicaba los límites de la antigua intendencia de Buenos Aires, y por lo tanto
consideraba que estaban dentro de su jurisdicción e inclusive eso lo escribió Buenos Aires en la
letra de su constitución en 1854 (la provincia se extiende desde el Arroyo del medio o sea el
límite con Santa Fe hasta la entrada de la cordillera en el mar) entonces no solamente era en
ese momento la provincia sino prácticamente la mitad del país, por eso para Urquiza era

urgente solucionar ese problema. La confederación tenía superioridad militar y el tenía el apoyo
de las provincias, pero no tenía suficientes recursos económicos, porque la provincia de Buenos
Aires controlaba la aduana, aunque estaba en inferioridad de el punto de vista militar. Urquiza
no quería usar toda la fuerza contra Buenos Aires, y firma los pactos de convivencia, q eran
acuerdos en los que la confederación y la provincia coincidían en ciertos temas como la defensa
común contra los indios, usar la misma bandera, la libre circulación de productos, etc. Pero la
situación económica de la confederación seguía siendo difícil y por eso se va a sancionar en
1854 la ley de derechos diferenciales q establecía una menor carga de impuestos para aquellos
productos extranjeros que entraran a la confederación sin pasar por el puerto de Buenos Aires.
Eso va a provocar un mayor recelo por parte de la provincia qué considera q estos derechos
diferenciales iban en contra de los pactos de convivencia y eso favoreció que en 1857
elgobierno de la provincia quede en manos de Valentín Alsina (Q era 1 de los dirigentes más
separatistas, es decir, insistía en q la provincia debía ser un estado independiente) y para peor
en 1858 hubo incidentes muy graves en algunas provincias, sobre todo en San Juan donde una
149

revolución liberal aparentemente respaldada por Buenos Aires concluye con la muerte del
gobernador Benavides, y ante esa situación de máxima tensión, el congreso autoriza a Urquiza a
usar la fuerza contra la provincia de Buenos Aires asi el 23 de octubre de 1859 se da el
enfrentamiento de la batalla de Cepeda (en el mismo lugar en q 1820 también las provincias
habían vencido a Buenos Aires) allí el ejército provincial encabezado por Mitre vence a Buenos
Aires y como consecuencia ambas partes van a firmar el pacto de San José de flores, por el cual
se acuerda la reincorporación de Buenos Aires a la confederación. Y Buenos Aires pone como
condición que le permitan proponer reformas al texto constitucional sancionado en 1853, con
el argumento de que la provincia no había participado en ese congreso constituyente. La
confederación acepta esta exigencia y las propuestas de Buenos Aires son totalmente
aceptadas por la convención reformadora que se da en Santa Fe en 1860, tiene asi lugar la
OM
primera reforma de la constitución, a pesar de que el texto de 1853 prohibia toda reforma por
el plazo de 10 años, le buscaron la vuelta para poder hacer esta reforma, qué apuntan a darle
más facultades a las provincias y quitándole más facultades a la nación. Esto se explica porque
en ese momento el poder nacional estaba en manos de las provincias del interior y Buenos
Aires tenía que integrarse como una provincia más y por eso trató de conservar para su
provincia la mayor cantidad de facultades.
.C
De todas maneras el poder nacional seguía siendo ejercido por las provincias, Buenos Aires era
ahora una provincia más y por eso es que a buscar romper esa situación para recuperar el
poder nacional. Van a aprovechar entonces que en ese año (1860) finaliza el mandato de
Urquiza, quien va a ser sucedido por fuera ministro de Interior Santiago Derqui y como
DD
vicepresidente Esteban Pedernera. Aquí se da una situación q se va a repetir muchas veces en
nuestra historia, y es q si bien Derqui era el presidente, el verdadero poder seguía estando en
manos de Urquiza, mientras que en la provincia de Buenos Aires había sido elegido como
gobernador Bartolomé Mitre (q era el otro gran referente político del momento). Entonces, si
bien derqui era el presidente, los principales referentes políticos eran Urquiza y Mitre, por eso
Derqui a veces tenía que buscar el apoyo Urquiza (es decir de las provincias) y a veces el apoyo
LA
de Mitre (o sea del partido liberal de Buenos Aires).

Era una situación política fragil/inestable y en 1861 este “equilibrio” se va a romper, hay nuevos
incidentes en el interior (en San Juan y Córdoba), el presidente tiene que intervenir esas
provincias reprimiendo a los revoltosos, algo que la provincia de Buenos Aires va a rechazar,
pero la ruptura se va a dar por una cuestión que normalmente no debería llegar a ese resultado,
FI
y que tuvo que ver con la elección de los diputados por parte de la provincia de Buenos Aires.
Hay que tener presente que como Buenos Aires ahora se había reincorporado a la
confederación debía elegir a los diputados para qué representen a la provincia en el congreso
de la nación y esa elección la provincia entendía que debía hacerse de acuerdo con la ley
electoral propia de la provincia (bsas), y el gobierno nacional va a rechazar esta pretensión, el

congreso nacional no acepta a estos diputados ya que debían haber sido elegidos de acuerdo a
la ley nacional, y esto es lo q va a provocar la crisis. La provincia de Buenos Aires busca en este
tema la excusa para provocar una crisis y un enfrentamiento con el gobierno nacional.
Derqui (el ejecutivo) dispone la intervención de la provincia (era una medida que se había
incorporado en la constitución de 1853 a traves de la cual el ejecutivo podía suspender a las
autoridades locales) y Buenos Aires rechaza esta medida y entonces nuevamente los 2 bandos
se preparan para enfrentarse militarmente. El ejercito de la confederación es encabezado por
Urquiza y el de la Provincia por Mitre y se encuentran en septiembre de 1861 en la “batalla de
Pavón” en Santa fe y cuando la batallas apenas empieza Urquiza resuelve retirarse, Buenos
Aires queda como vencedor y ante esta situación el presidente Derqui renuncia y lo mismo hace
el vicepresidente, entonces ante la vacancia del poder ejecutivo nacional el congreso le encarga
a Mitre el ejercicio provisorio del poder ejecutivo nacional, y después se disuelve (el congreso).
150

(esto es lo q en el programa tenemos como la crisis de 1861).
Esta situación deja un poco en evidencia la falta de experiencia por parte de la dirigencia en
cuanto a los mecanismos constitucionales, ya que cuando tuvieron que enfrentar una crisis
política de esa magnitud (una situacion de vacio de poder) la dirigencia no supo o no quiso
aplicar las soluciones constitucionales. Y en cambio recurren a ese viejo remedio de encargarle
a un gobernador el poder ejecutivo nacional. Esa solución había sido válida en los 40 años
anteriores, pero ahora la diferencia es q había una la constitución, entonces lo que se debía
hacer era seguir el procedimiento constitucional y no recurrir a una figura como el encargo, que
no estaba prevista en la constitución.
Entonces se podrá alegar como excusa que no existía lo que después se va a llamar una “ley de
OM
acefalía”, o sea una norma que regulara el procedimiento para cubrir las vacantes en el
ejecutivo, pero en ese caso entonces el congreso en lugar de disolverse debió sancionar esa ley
estableciendo el mecanismo para cubrir esas vacantes y no recurrir a una figura ajena a la
constitución. Es decir que este mandato que asume Mitre como encargado del poder ejecutivo
nacional es un mandato inconstitucional, ya q su mandato no está previsto en la constitución.
E inclusive esta iregularidad va a ser planteada en un caso judicial y q llegó a la Corte Suprema
de Justicia (martines vs otero) y allí la Corte Suprema establece que Mitre era la autoridad
.C
competente para ejercer el poder nacional sentando 2 fundamentos: es un derecho q surge de
una revolución triunfante qué ha sido consentida por los pueblos. Y este antecedente va a tener
mucha importancia porque se va a volver a utilizar en el siglo 20 para justificar los gobiernos de
facto.
DD
Se inicia así un nuevo periodo en el constitucionalismo argentino q podemos llamar “las
presidencias de la Organización Nacional” como se conoce a las presidencias de Mitre,
Sarmiento y Avellaneda.
Mitre entonce, como gobernador de Buenos Aires asume al mismo tiempo el ejercicio del Poder
LA
Ejecutivo nacional y sus ministros provinciales también actuaban como ministros nacionales.
Esta situación va a mantenerse durante 1 año hasta que convoca a elecciones y en ellas como
candidato único es designado presidente por el colegio electoral, y asume el cargo entonces en
octubre de 1862 acompañado como vicepresidente por Marcos Paz.
Tanto el periodo de gobierno de Mitre q podríamos llamar de facto como su primer año como
FI
presidente constitucional (1861-1862) está caracterizado por la imposición a las provincias de

las políticas liberales desde Buenos Aires. Así los gobernadores federales van a ser
reemplazados y para eso van a contar con la pasividad de Urquiza q se va a limitar a gobernar
Entre Ríos y mientras el gobierno nacional respete su autoridad en Entre Ríos se va a mantener
ajeno en lo que pase en el resto del país.

Salvo en el caso de Santiago del Estero, donde los hermanos Taboada van a apoyar al Gobierno
nacional en el resto de las provincias se van a encontrar con fuerte resistencia, no voy a aceptar
tan fácilmente que se les impongan esas políticas y por eso es que van a resistir defendiendo
sus autonomías (derechos locales) es decir, el federalismo q la constitución les reconocía pero
que el gobierno nacional les negaba. Por eso se producen disturbios/sublevaciones y para
imponerse el gobierno nacional tiene que enviar contingentes del ejército q van a reprimir
violentamente estas rebeldías. Y una vez q estas resistencias son vencidas las provincias son
intervenidas y el gobierno es asumido por interventores enviados por el gobierno nacional.
Van a tener una nueva manifestación con motivo de la guerra del Paraguay entre 1865 y 1870
(la Argentina va a enfrentar a Paraguay en alianza con Brasil y Uruguay chek) y en esta
oportunidad las provincias se niegan a sumarse al ejército, eso provoca nuevas sublevaciones
en el interior y nuevamente son enviados contingentes del ejército para sofocar estas
rebeliones.
151

Al margen de esto, hay que destacar una verdadera construcción del estado nacional, como
decíamos Mitre asume como presidente constitucional en octubre de 1862 y en su presidencia
tuvo q encarar una verdadera construcción del estado nacional que prácticamente no existía, es
decir hubo que ocuparse de organizar la bases mínimas de la administración, hubo q organizar
las representaciones diplomáticas en el exterior, el sistema financiero, la educación, etc q
prácticamente no habían existido en la época de la Confederación.
Desde el punto de vista del constitucionalismo, interesa destacar varios temas, por un lado
comienza a funcionar la Corte Suprema de Justicia (cabeza del poder judicial) y que hasta ese
momento no había podido tener efectividad, a pesar de estar prevista en la constitución, pero
Mitre va a nombrar a los 5 integrantes de la Corte Suprema y en octubre de 1863 comienza con
OM
su tarea.
También en la presidencia de Mitre se inicia el proceso de sanción de los códigos los códigos
nacionales que prevé la constitución. Se va a adoptar en la presidencia de Mitre el código de
comercio q estaba vigente en la provincia de Buenos Aires, tambien se va a designar a otros
juristas para redactar los otros 3 códigos que prevé la constitución (el civil, el Código Penal y el
código de minería) que se iran dictando en los años siguientes como ya estudiarmeos.
También cabe destacar la reforma constitucional que se hace en 1866, ella va a ser muy
.C
importante porque esta reforma le va a permitir al gobierno nacional seguir fijando y cobrando
impuestos al comercio exterior, esta reforma establece que los ingresos aduaneros pertenecen
a la nación y no a las provincias. Es decir, esta facultad que le daba a la nación la facultad de fijar
los impuestos aduaneros estaba en el texto de 1853 pero había sido eliminado en la reforma de
DD
1860 (reforma tenía la tendencia de quitarle facultades al poder nacional y entre esas
facultades que se le quitan no se lo permite seguir cobrando impuestos al comercio exterior,
sería este caso para la provincia de Buenos Aires), pero en 1866 las circunstancias eran
distintas, por un lado la guerra del Paraguay ponía al tesoro nacional en una situacion muy
delicada ya q hacian falta mucho fondos para financiar la guerra y también porque en ese año
Buenos Aires había recuperado el poder nacional q en el 60 estaba en manos del interior, por
LA
eso ahora entonces desde el gobierno se impulsó esta enmienda q le permite al gobierno
contar con esos fondos que provienen del comercio exterior (Esta reforma es la que permite
hoy en día al gobierno nacional qué se quede con los fondos que provienen de las retenciones a
la actividad agropecuaria chek).
Otra cuestión constitucional q no va a quedar totalmente resuelta en la presidencia de Mitre
FI
tiene que ver con la capital de la nación, es un tema que va a llevar a su vez a una división en el
partido gobernante. Mitre, como por pequeño que era, quería que Buenos Aires fuera
declarada capital, pero al mismo tiempo dentro de la dirigencia porteña también existía un
grupo fuertemente localista que suponía a eso (no quería que la provincia perdiera a su
principal ciudad entregándola a la nación) y sostenían en cambio la autonomía de la provincia

sobre la ciudad capital, y por sostener la autonomía de la provincia fueron conocidos como “los
autonomistas” o “alsinistas” porque tenian como jefe a Adolfo Alsina. Y sus adversarios eran
justamente lo que estaban a favor De Buenos Aires fue la capital nacional y por eso eran “los
nacionalistas” o “mitristas” q estaban a favor de que Buenos Aires sea capital nacional
encabezados por Mitre (estos eran los 2 grupos dentro de la dirigencia gobernante). Pero los
autonomistas tenían mayoría en la legislatura de la provincia y por eso es que conseguían
bloquear cualquier iniciativa para declarar capital de la nación a la ciudad de Buenos Aires.
Ante esta situación, el congreso para buscar una salida va a sancionar en 1863 la “ley de
compromiso” la cual dice que Buenos Aires sería simultáneamente sede de las autoridades
provinciales y de las nacionales (o sea q BsAs seria sede del poder nacional y provincial) como
capital de la provincia, pero al mismo tiempo la provincia recibía como invitadas a las
autoridades nacionales que también tenian su asiento en la misma ciudad. En la misma ciudad
estaban los 2 poderes pero la ciudad sigue siendo capital de la provincia.
152

De todas maneras el partido liberal va a quedar definitivamente dividido entre nacionalistas y

autonomistas (entre un partido autonomista liberal y un partido nacionalista liberal), algo que
va a ser clave para los futuros acontecimientos. Pero antes de eso, cabe agregar por último qué
en 1868 (el último año la presidencia de Mitre) el congreso sanciona una “ley de acefalía” para
que no se repitiera la situación que se había dado en 1861 se sanciona esta ley que prevé el
procedimiento a seguir en caso de vacancia del poder ejecutivo, y esa ley con varias
modificaciones todavía es la que está vigente en la actualidad.
Como decíamos en 1868 finaliza la presidencia de Mitre y para sucederlo las 2 fracciones del
partido liberal (autonomistas y nacionalistas) se ponen de acuerdo en un candidato común q no
pertenecía propiamente a ninguno de los dos bandos y que era Domingo Faustino Sarmiento y
OM
como vicepresidente se elige a Adolfo Alsina. Sarmiento y Alsina asumen sus cargos el 12 de
octubre de 1868 (elegidos por el coolegio electoral).
Sobre su presidencia podemos decir q hubo un impulso del liberalismo económico y también
resistencias armadas.
Con respecto al impulso económico, podemos decir q se va a ir consolidando un estado
nacional que sea el que encabece el proceso de modernización económica. Es decir, Sarmiento
quería que ese proceso de modernización que estaba encarando no quedara limitada a Buenos
.C
Aires, sino que tambien se extendiera al interior, y por eso se va a ir consolidando un estado
nacional que impulsa también a las provincias.
Y los objetivos que va a cumplir Sarmiento tenían que ver con la educación, era el principal
instrumento qué Sarmiento considera necesario para superar el atraso. Y lo va a impulsar
DD
gracias a la gestión de su ministro de instrucción pública Nicolás Avellaneda.
Cómo 1er paso lleva a cabo un censo (1869), que dio como resultado un total de 2 millones de
habitantes de los cuales el 80% era analfabeto (no sabía leer ni escribir), estos datos dejaron en
claro entonces la necesidad de impulsar la educación. Y de acuerdo con eso, se van a tomar
distintas medidas, se van a destinar muchos fondos del presupuesto nacional para impulsar la
educación básica en las provincias (educación primaria), también se va a crear la comisión
LA
Nacional de bibliotecas populares para suministrar libros a todo el país, también se van a crear
las escuelas normales, es decir aquellas destinadas a la formación de maestros (1870 en Parana,
y Tucumán y que pronto se va extendiendo por todo el país), también se van a crear los
institutos militares (la guerra con Paraguay había dejado en evidencia la fallas que había en la
formación de los militares y por eso en su presidencia se van a crear: el colegio militar y la
FI
Escuela Naval) y en el campo científico se crea el Observatorio Astronómico de Córdoba, la

escuela de Agricultura y Minería y el Museo de historia natural.
Sarmiento había llegado a presidente por una transacción entre mitristas y alsinistas, no tenía
un poder político propio sino q al contrario estaba sujeto siempre a las presiones internas de
esos 2 grupos para obtener mayor influencia dentro del gobierno, y por eso se le ocurre a

Sarmiento buscar el apoyo de Urquiza (el referente de las provincias), si bien es cierto que había
perdido el prestigio qué tenía antes en el interior, por esa complicidad que había tenido con
Buenos Aires en Pavón, seguia siendo importante como referente político y por eso Sarmiento
lo va a visitar en 1870 buscando su apoyo político, pero este acuerdo va a provocar una violenta
reacción de los propios entrerrianos, ya que se van a sublevar contra Urquiza (su gobernador)
acusándolo de haber traicionado a las provincias, y así como se produce en Entre ríos una
revolución dirigida por Ricardo López Jordán qué va a derivar en el asesinato Urquiza y en el
nombramiento de López Jordán como nuevo gobernador. El gobierno nacional va a intervenir la
provincia, va a mandar contingentes militares qué vencen la revolución de Lopez Jordan, pero
de todas maneras la muerte de Urquiza va a significar la desaparición del partido federal como
fuerza política importante.
Este enfrentamiento que había entre alcistas y mitristas ( 2 sectores del partido liberal) va a
tener una nueva manifestación más violenta en 1874 con motivo de las elecciones
153

presidenciales, el alsinismo va a apoyar como candidato a Nicolás Avellaneda, mientras que los
mitristas ponen como candidato a Mitre. Es elegido Avellaneda, y el mitrismo alegando fraude
electoral se va sublevar contando con el apoyo de algunas unidades del ejército en lo que se
conoce como “la revolución 1874”.
Al principio los sublevados van a tomar la iniciativa, pero finalmente el gobierno consigue
vencerlos, aunque los principales involucrados van ser amnistiados por el presidente Avellaneda
de acuerdo con la política de conciliación y pacificación qué va a impulsar.
Es decir, lo más importante desde el punto de vista político en la presidencia Avellaneda es lo
que se conoce como “la conciliación política”. Es decir, Avellaneda va a procurar un acuerdo
entre mitristas y alcinistas (hay que recordar que Adolfo Alsina era ministro de guerra de
Avellaneda). Hay un grupo de autonomistas (alsinistas) q no van a aceptar esta conciliación y se
OM
van a separar, por ejemplo Leandro Alem, Aristóbulo del Valle.
Y a partir de este acuerdo va a ir tomando forma lo que se conoce como “el partido
autonomista nacional” o PAN, es decir, Avellaneda va a tratar de que el autonomismo tenga una
dimensión nacional, o sea que integre a dirigentes del interior, sobre todo a los que provienen
del antiguo partido federal.
Al margen de los aspectos políticos, el gobierno de Avellaneda tuvo que enfrentar una grave
.C
crisis económico-financiera, q tenía que ver con las malas administraciones anteriores, con una
balanza comercial negativa (o sea se importaba más de lo que se exportaba), los préstamos del
exterior fueron usados para la guerra con el Paraguay o para financiar la represión contra las
provincias, y la cantidad de obras públicas que se venían encarando también van a aumentar el
DD
déficit fiscal, el gobierno le va a dar prioridad a los pagos al exterior y para eso se van a reducir
gastos internos por lo tanto se cancelan obras públicas se despide a muchos empleados
públicos y a los que quedan se les rebaja el sueldo y con estas medidas la crisis comienza a
superarse.
Otro aspecto conflictivo que se da en la presidencia de Avellaneda son incidentes con la Iglesia,
LA
que no son en sí mismos demasiado graves pero son un adelanto de los graves problemas que
van a dar en los años siguientes entre los gobiernos nacionales y la iglesia.
Esto no tiene tanto que ver con el presidente Avellaneda, pero gran parte de la clase dirigente
tenía más bien un fuerte anticlericalismo con influencia de la masonería a la que pertenecía la
mayoría de ellos. Y se daba también la circunstancia que el arzobispo de Buenos Aires era
FI
también diputado nacional por el autonomismo y por eso era objeto de críticas por parte del
mitrismo q era el grupo más anticlerical; y esos ataques van a ir aumentando, a tal punto que en
1875 se van a producir ataques a varias iglesias que no pasaron a mayores, pero que en gran
medida van a ser un poco el adelanto de los enfrentamientos que va a tener la Iglesia con los
gobiernos nacionales en las siguientes presidencias.

Como deciamos, Adolfo Alsina era ministro de guerra de Avellaneda y se preveía que fuera el
próximo presidente, pero imprevistamente Alsina muere en 1877 y esto va a marcar el inicio de
una nueva etapa en la política del país, y el sucesor de Alsina en el ministerio de guerra va a ser
Julio Argentino Roca, q va a ser apoyado por los gobernadores provinciales y se va a ir
afianzando como candidato del gobierno para suceder a Avellaneda. Tuvo mucha importancia
para eso, su tarea como ministro de guerra cuando impulsa una campaña para terminar con lo
que se llamaba “el problema del indio” q era una campaña para ocupar el territorio que era
permanentemente atacado por aborígenes y que como ya veremos va a desarrollar en 1879.
El éxito de esta campaña le va a permitir a Roca imponer su candidatura para las elecciones
presidenciales de 1880. El mitrismo va apoyar como candidato opositor a Carlos Tejedor
gobernador de Buenos Aires, y se va a repetir la situación de 1874, es decri en las elecciones
gana el candidato del gobierno (Roca) el candidato opositor (Tejedor) no acepta el resultado y
promueve una sublevación, lo que se conoce como “la revolución de 1880”.
154

Luego de varios días de combate el gobierno consigue vencer la sublevación, y aprovechando

esta coyuntura el congreso sanciona la ley q declara a Buenos Aires capital de la República.
5-11
Roca gana las elecciones, asume el cargo el 12 de octubre de 1880 y se inició un periodo de
aprox 30 años que se conoce como el de la “generación del 80”, porque durante ese tiempo los
gobiernos van a ejecutar políticas de estado. Es decir se trata de todo un grupo de dirigentes
que van a gobernar con unidad de criterios, con continuidad política, social y cultural.
Y entonces hoy vamos a estudiar cómo evoluciona el constitucionalismo durante ese periodo
aproximadamente entre 1880 y 1912.
OM
Es un periodo en el cual no tienen el objetivo de reformar la constitución, sino más bien en
desarrollar el modelo de país que la constitución diseña. Es decir darle cumplimiento total.
Esto se va a dar plenamente en algunos aspectos pero también con altibajos, cómo vamos a ver
es un periodo en el cual se consolida de manera plena la integración territorial del país, existe
un importante desarrollo económico y comercial, un importante impulso de la inmigración
europea, pero por otro lado es también una época de irregularidades electorales y también de
una gran penetración laicista y anticlerical, qué deriva en un conflicto con la Iglesia.
.C
Vamos a hablar 1er de lo que fue el proceso de integración territorial, que se inicia con un tema
que ya habíamos adelantado q es el de la federalización de la ciudad de Buenos Aires.
Como sabemos el tema de la capital de la República fue siempre un tema conflictivo, desde el
DD
siglo 18 Buenos Aires había venido tomando una gran importancia (en los primeros siglos del
período hispánico Buenos Aires era una ciudad de una importancia inferior a Asunción o
Charcas, pero a partir de la reforma de los Borbones del siglo 18 y sobre todo de la apertura del
puerto BsAs va a ir teniendo una gran importancia desde el punto de vista comercial y
económico, y también al ser designada capital del virreinato va a ser el más importante centro
político, esto se va a acentuar con el rechazo de las invasiones inglesas de 1806 y 1807. De tal
LA
manera q desde 1810 Buenos Aires era la ciudad más importante).

En el congreso constituyente de 1826 se sancionó una ley que declara Buenos Aires capital del
estado pero, cuando el congreso fue disuelto al año siguiente esta disposición perdió validez. En
los años siguientes, durante el período de hegemonía federal no hubo mayores avances en este
tema pero siempre fue Buenos Aires la principal ciudad del país. La cuestión de la capital se
FI
volvió a tratar en el Congreso constituyente de 1853, y a pesar de que la provincia de Buenos

Aires estaba separada de la confederación, el texto original de la constitución dispuso qué
Buenos Aires sería la sede del gobierno nacional y capital de la República.
Buenos Aires que no participaba del congreso va a rechazar esta disposición y por eso es que
como dijimos, el Gobierno que preside urquiza va a establecer cómo sede la ciudad de Parana,

q es la capital provisoria la Confederación por decreto de marzo de 1853.

En 1860 como vimos, se reforma la Constitución y entre las enmiendas, entre los cambios que
propone Buenos Aires, figura la reforma del artículo tercero (que decíamos antes) y q que
todavía hoy está vigente, y dice que la capital de la nación se establece por una ley del Congreso
y que a su vez debe ser aceptada mediante otra ley de la provincia que corresponda. Es decir si
hoy queremos llevar la capital a la ciudad de Córdoba entonces hace falta una ley del Congreso
nacional pero también una ley de la provincia de Córdoba que acepte.
Entonces a partir de este cambio la cuestión va a tener un estancamiento porque si bien Mitre
estaba favor de capitalizar la ciudad de Buenos Aires, también dentro de su propio partido había
un grupo que no estaba de acuerdo con esto (dentro del Partido Liberal había un grupo que se
oponía a que Buenos Aires cediera la ciudad a la nación, en cambio se obtenían la autonomía de
la provincia sobre su ciudad, este grupo dijimos eran los autonomistas los autonomistas que
tenían mayoría en la legislatura provincial y por eso entonces van a impedir cualquier avance en
ese tema y decimos también que para buscar alguna clase de solución en 1862 editado la ley de
155

compromiso por la cual la ciudad sería sin ser legalmente la capital recibía como invitadas a las
autoridades nacionales si sale a unos Aires seguirá siendo capital de la provincia de Buenos
Aires pero recibía como invitadas como huéspedes a las autoridades nacionales es decir que era
al mismo tiempo sede del Gobierno nacional y del Gobierno provincial Una situación que estaba
prevista por 5 años pero qué se va a ir renovando periódicamente un acuerdo precario basado
en la convivencia en la misma ciudad del Gobierno nacional y el Gobierno provincial.
Cuando el presidente era Mitre que era porteño, no hubo ningún inconveniente en las
relaciones entre el Gobierno nacional y el provincial fueron buenas pero después cuando la
presidencia fue ocupada por provincianos del interior, como Sarmiento como Avellaneda la
relación se hizo no digamos mala pero se hizo un poco más tensa es un poco más fría ya que
para los habitante de Buenos Aires eran autoridades que consideraban extrañas buscando una
OM
solución El Congreso intentó llevar. la capital al interior y así en 1869 sancionó una ley qué
declaraba capital a Rosario en 1871 otra ley ,declara capital a una ciudad nueva ,estaría en el
sur de Córdoba cerca del actual Villa María, pero los dos casos esas leyes fueron vetadas por el
presidente Sarmiento ,con lo cual el tema siguió sin resolverse pero como le decía esto no tuvo
ninguna trascendencia porque el Ejecutivo que seguía considerando mejor a Buenos Aires como
capital va a vetar esas leyes y como que saben con la ley es vetada no tiene entonces validez
bueno y como ya habíamos adelantado la última clase la definición se produce en 1880 dcomo
.C
consecuencia indirecta de las elecciones presidenciales vamos a recordar entonces que el
candidato del Gobierno era el Gral Roca, mientras que cómo que era Carlos Tejedor qué como
gobernador dio entonces a ceder la ciudad a la nación, como sabemos Tejedor no acepta el
triunfo electoral de Roca se levanta en armas situación realmente grave a tal punto que las
DD
autoridades nacionales tienen que irse de Buenos Aires, van , se trasladan a lo que soy el barrio
de Belgrano, que en ese momento era un pueblo de las afueras y desde allí entonces va a
organizar la represión de esta sublevación que finalmente el vencida, pero como les decía como
consecuencia de este episodio la provincia es intervenida, el Gobierno aprovecha el recurso
constitucional de la intervención es decir que entonces suspende a las autoridades provinciales
designado interventor y paralelamente el Congreso en septiembre del 1880 sanciona la ley
LA
1029, q declara a la ciudad de Buenos Aires Capital Federal de la nación, y la provincia como
está intervenida da consentimiento.
Esta norma deja de lado aquel antecedente que extendia los límites de la ciudad , es decir que
lo que queda como capital es lo que en ese momento era el municipio de Buenos Aires , era en
ese momento la parte sur de la ciudad actual , mas o menos la avenida Callao, el resto de la
FI
ciudad correspondía a los pueblos urbanos de flores y de belgrano que se van a incorporar a la
capital en 1887. En 1880 lo que se federaliza es lo que en ese momento era el municipio de
Buenos Aires un contorno actual va a quedar conformado en 1887 cuando son anexados a la
ciudad el municipio de flores y el municipio de Belgrano aquí también jugarlo con un poco más
exactitud es decir que dentro de lo que era los municipios de flores estaba lo que hoy es el

barrio de flores pero también lo que es Liniers, Caballito ,floresta y creo que el partido de
Belgrano estaba también lo que soy Núñez , Villa Urquiza. Entonces como decía en 1887 quedó
definido el contorno de la ciudad por último cabe agregar qué como nueva capital provincial
como nueva capital de la provincia se va a crear 1882 la ciudad de La Plata queda claro
entonces cuándo y cómo llega Buenos Aires hacer capital. Dicho proceso de consolidación
territorial va a tener también una manifestación mayor en las “campañas civilizadoras” que se
dan en el resto del territorio.
Cuando en 1860 Buenos aires se reincorpora a la confederación, la Argentina va a estar
compuesta por 14 provincias (las 14 provincias que se habían ido formando a partir de los
cabildos), pero además de ellas también existían dentro del territorio nacional grandes regiones
en la Patagonia, en el Chaco que no pertenecían a ninguna provincia y que siempre habían
estado un poco al margen de la organización jurídico-política del país.
Y esta situación de marginalidad de estas regiones tenia que ver por un lado porque estaban
totalmente despobladas, incomunicadas, lejos de los centros urbanos, pero además también
156

estaban permanentemente expuestas a los ataques de distintas tribus aborígenes, que no

permitían la integración de estos territorios al resto del país.
En ese año (1860) ese problema con los aborígenes del sur se había vuelto mucho mas grave.
En realidad desde 1810 existía una especie como de línea de frontera qué iba desde el río
salado en la provincia de Buenos Aires, pasaba por el sur de Córdoba hasta el sur de Mendoza y
esa era de alguna manera la frontera con los aborigenes del sur. En los años siguientes sobre
todo entre 1820 y 1830, los gobernadores de la provincia de Buenos Aires, especialmente
Martín Rodríguez y Dorrego habían ido extendiendo esa frontera hacia el sur de la provincia
fundando fortines, que después fueron transformándose en ciudades, por ejemplo tandil
(originalmente el fuerte de la independencia), Junín (fuerte Federación) y bahia blanca.
Como ya dijimos, entre 1833 y 1834 Rosas da un nuevo paso en este proceso cuando llega hasta
OM
el Río Negro, consiguie pacificar la región, va a incorporar todas esas zonas para la actividad
productiva y durante su segundo gobierno Rosas va a mantener estable la frontera (siempre
hablando de la provincia de Buenos Aires) haciendo alianzas con las tribus aborígenes en una
tarea entonces de integración y de asimilación lenta y discontinua.
Pero a partir de caseros, esta frontera con los indios empieza a ser descuidada ya que se van a
retirar tropas primero por el conflicto entre Buenos Aires y la Confederación (entre 1853 y
1860), después para reprimir las rebeldías provinciales en la presidencia de Mitre (entre 1860 y
.C
1865) y finalmente por la guerra con el Paraguay (entre 1865 y 1870); y como consecuencia
amplias zonas van a quedar despotregidas y esto va a favorecer la penetración de agresivos
aborígenes mapuches.
DD
Eran indios de origen araucano, o sea provenían de la región del arauco (Chile). Y ellos desde
principios del siglo 19 habían venido entrando en Argentina de manera violenta, primero
fueron eliminando a los indios pehuenches, pampas y tehuelches que habitaban en lo que
sería la actual provincia de La Pampa, el oeste de Buenos Aires y norte de Río Negro y
ocuparon esos espacios.
Y a partir de esas bases (la pampa, bsas y rio negro) estos indios van avanzando sobre las
LA
provincias de Buenos Aires, de Córdoba, de San Luis y Mendoza, y mediante violentos ataques
(denominados malones) van a saquear poblaciones y estancias q eran destruidas, incendiadas
tomaban miles de cautivos y robaban ganado que después vendían o cambiaban por armas a
comerciantes chilenos.
FI
Una vez que termina la guerra con el Paraguay (presidencia de Sarmiento), el gobierno va a
disponer de más recursos económicos y humanos para contener estos avances indígenas, y así
entonces en 1872 se va a lograr la importante victoria de la batalla de San Carlos (llevada a cabo
en la prov de buenos aires donde hoy esta San Carlos de Bolívar). Y es interesante destacar q en
esa batalla el ejército argentino va a contar con la colaboración de otras tribus indias que

querían liberarse del dominio de la servidumbre a la que los sometían los mapuches. Y como
consecuencia de esta batalla, los mapuches se repliegan hacia la zona cordillerana, pero no en
forma definitiva, continuamente llegan nuevos grupos desde Chile q volvieron a avanzar sobre
las fronteras.
Al año siguiente asume la presidencia de Nicolás Avellaneda y las circunstancias se vuelven cada
vez más graves, los malones llegaban a poco más de 100 km de Buenos Aires y algo parecido
también ocurría con otros importantes centros urbanos cómo Córdoba, Mendoza y Rosario.
DATO: En diciembre de 1875 las tribus de namuncurá que era el cacique de los mapuches, van
atacar varias poblaciones de la provincia de Buenos Aires, como tandil o 3 arroyos,
matando, llevandose cautivos y robandose ganado.
157

Entonces era urgente revertir todo este panorama, porque a esta situación de inseguridad
también hay que sumarle qué Chile mantenía pretensiones sobre la Patagonia, q de alguna
manera se veía favorecida por la falta de ocupación efectiva por parte de la Argentina.
Entonces, era urgente ocupar,civilizar, organizar estas regiones.
El ministro de guerra de Avellaneda fue inicialmente Adolfo Alsina y para solucionar el problema
del indio, cómo se llamaba, va a planificar una línea de fortines unidos por una zanja/foso qué
se iría corriendo a medida que se recuperarán territorios. Y esa zanja iba desde el sudoeste de
Buenos Aires hasta el sur de Córdoba. Este plan va a tener un éxito a medias, ya que va a
permitir recuperar algunas zonas, pero los malones no van a terminar y más allá de los fortines
los indios seguían moviéndose a su antojo, vendiendo a comerciantes chilenos el producto de
OM
sus robos y llevando como esclavos a hombres y mujeres que eran tomados como prisioneros
en sus ataques. Por ese motivo, cuando muerte Alsina en 1877, el nuevo ministro de guerra el
general Julio A Roca va a cambiar ese plan por 1 más ofensivo, avanzando a fondo con varias
columnas militares a lo largo e toda la línea del Río Negro y así desalojar a los indios e ir
ocupando efectivamente la región. Con este plan convence al presidente Avellaneda y también
va a obtener el apoyo del Congreso q sanciona la ley respectiva y asi entre fines de 1878 y
principios de 1879 se cumple este plan: 5 columnas avanzan simultáneamente de este a oeste
.C
desalojan los focos indígenas y ocupan toda la frontera del Río Negro. Esto significó rescuperar
600.000 km cuadrados, y es lo que se conoce hoy como “la campaña del desierto”.
Y a continuación el gobierno va a comenzar a organizar política y jurídicamente estos territorios
ocupados.
DD
DATO: También cabe agregar q se va a impulsar la evangelización de esos territorios, que en el
caso de la Patagonia va a estar a cargo de la congregación de San Francisco de sales (los
Salesianos).
Además de la Patagonia, también se va a desarrollar un proceso similar en la región del

LA
noroeste conocida genéricamente como el Chaco, que también estaba habitada por aborígenes
y al igual que los aborígenes del sur organizaban malones a caballo para robar ganado y destruir
lo que encontraran, aunque no hay constancia de que tomaran cautivos como en el caso de los
mapuches. Pero bueno, esta región también estaba un poco al margen de cualquier
organización, ya desde la época hispánica cuando los indios habían destruido la ciudad de
FI
concepción del Bermejo en 1631, tampoco hubiera podido avanzar allí la obra evangelizadora
de los jesuítas; recién a fines del siglo 18 y en base al establecimiento de fortines y de pactos
con los aborígenes se pudo más o menos estabilizar una frontera protegiendo a las ciudades de
esa zona (o sea salta, Santa Fe, Santiago del Estero y corrientes), pero se volvió a repetir lo q
decíamos antes, es decir las guerras civiles obligaron a retirar esas fuerzas, y eso va a provocar

nuevos ataques aborígenes sobre las ciudades que decíamos recién. Luego de la guerra del
Paraguay se vuelve a encarar la pacificación de esa zona y es durante la presidencia de Roca qué
se va a organizar la campaña de ocupación definitiva, q estará a cargo de su ministro de guerra
general Victorica en 1884 acompañado también por científicos y técnicos y asi entonces va a
culminar este proceso de ocupación territorial. Y luego de esta ocupación estos nuevos
territorios van a ser organizados política y jurídicamente por el congreso nacional de acuerdo
con lo que disponía el art 67 de la constitución (actualmente el 75 enumera las facultades del
Congreso nacional, y el inciso 14 decía que el Congreso tiene la facultad qué disponer la
organización y el gobierno de los territorios nacionales que queden fuera de los límites de las
provincias). De acuerdo con esta facultad constitucional entonces en 1884 se va a sancionar la
ley 1532 que crea los territorios nacionales: La Pampa, Neuquén, Rio Negro, Chubut, Santa Cruz,
Tierra del Fuego y Chaco, o sea lo que corresponde a la región patagónica y a la región del
Chaco. Estos territorios estaban bajo la dependencia directa del gobierno nacional, o sea era el
Gobierno nacional el que designaba a su gobernador, el nombramiento lo hacía el Poder
158

Ejecutivo con acuerdo del Senado, se le daba un mandato de 3 años con posibilidad de una
reelección.
Y cuando estos distritos alcanzaran un det desarrollo poblacional, de infraestructura podrían ser
convertidos en provincias. Y se van a convertir en provincias en el siglo 20 (en 1951 son las
primeras el Chaco y La Pampa, que de acuerdo con los tiempos que se vivían fueron bautizadas
como Juan Perón y Eva Perón, en 1953 se provincializa misiones y en 1955 casi todas las demás,
salvo Tierra del Fuego qué va a quedar durante casi 40 años como el último de los territorios
nacionales y va a ser provincializado en 1990).
Y por último dentro de estos territorios nacionales hay que mencionar a la Gobernación de los
Andes, ubicada al noroeste en la puna de Atacama, la integración de esta región no tenía que
OM
ver con ataques de indios o campañas de pacificación, sino que tuvo relación con un problema
de límites q involucró a la Argentina, a Bolivia y a Chile. La cuestión se había originado entre la
Argentina y Bolivia por la posesión de Tarija (territorio del alto Perú q Bolivia había ocupado
despues de su independencia en 1824 y que la Argentina siempre la había reclamado). En 1889
se firmó entre los 2 países un tratado por el cual la Argentina le sedía Tarija a Bolivia y Bolivia en
compensación le sedía una región de la puna de Atacama, pero el problema era que esa región
que Bolivia sedía estaba ocupada por Chile (q se la habia sacado a Bolivia en la guerra del
.C
pacifico 10 años antes), o sea que la Argentina acepta entregar Tarija a cambio un territorio que
estaba en manos de los chilenos. Por supuesto q los chilenos se negaban a entregar el territorio,
el tema se resolvió por un arbitraje realizado en 1899 estuvo a cargo un norteamericano y
decide otorgarle a la Argentina la mayor parte del territorio, y en esa región se va a organizar en
DD
el año 1900 el “territorio/gobernación nacional de los Andes” y q tenía por capital a San Antonio
de los cobres. Pero en este caso, aquellos objetivos desarrollo no se cumplieron, por lo
inhóspito del suelo, lo difícil que era establecer caminos, la falta de atractivos para llevar
pobladores llevaron a que no se pudiera desarrollar esa región y por eso en 1943 el territorio de
los Andes fue disuelto y repartido entre las provincias de Salta, Jujuy y Catamarca.
LA
El segundo aspecto que interesa destacar de esta generación del 80 tiene que ver con el
proceso político y la reforma electoral.
Como habíamos dicho, el sistema de poder de la generación del 80 estaba basado en el
predominio del partido autonomista nacional (o pan), a partir de la manipulación del voto y de
las limitaciones que se le ponían a los opositores. Pero también, dentro de este grupo dirigente
FI
del 80 va a haber una corriente interna qué podríamos llamar “reformista”, que entendía que
para q su gobierno tenga más legitimidad tenían que introducir cambios en el sistema electoral
y darle más oportunidades a las fuerzas opositoras. Entonces se va a ir gestando este proceso
de reforma electoral a lo largo de aprox 20 años, desde la revolución del 90 y la asunción
presidencial de Roque Sáenz Peña en 1910. Y para comprender cómo se dio ese cambio

también tenemos que estudiar brevemente los principales hechos políticos de este período.
Como decíamos, con Roca se inician estos gobiernos de la generación del 80, su presidencia
finaliza en 1886 y para sucederlo Roca va a favorecer a Miguel Juárez Celman, q en ese
momento era senador, antes había sido gobernador de Córdoba y también era pariente de
Roca. Y para la vicepresidencia va a ser propuesto Carlos Pellegrini, que pertenecía a los
sectores autonomistas de Buenos Aires; esta fórmula gana las elecciones (con esas
irregularidades propias de la época) y asume el 12 de octubre de 1886.
Celman pronto quiere tomar dimensión política propia, o sea quiere ir independizándose de
Roca, y así se va rodeando de figuras nuevas, totalmente adictas a él a su persona. Y asi pronto
dentro del PAN va surguiendo una división entre juaristas y roquistas (estos ultimos con el
apoyo del vicepresidente Pellegrini).
Mientras tanto, en la presidencia de Celman va acentuar el liberalismo económico, impulsando
grandes obras públicas, con una total confianza en el crecimiento, aunque este crecimiento
159

estaba fundado exclusivamente en los préstamos del exterior.

Cuando esos prestamos se interrumpen, va a llevar al gobierno a tomar varias medidas, q van a
empeorar la situación:
» Por un lado se sanciona una ley de bancos que autoriza a bancos privados a emitir papel
moneda q están garantizados por el tesoro nacional, y esto pronto va a derivar en una
situación caótica ya que se van a multiplicar las unidades monetarias va a haber
prácticamente 200, hasta que son todas suprimidas en 1894.
» Y la otra cuestión q va a precipitar la crisis tuvo que ver con los ferrocarriles, ésta era
otra de las prioridades de esa clase dirigente, o sea llevar líneas férreas a todo el país
para comunicarlo y para favorecer el desarrollo económico, pero esto también va a
llevar a que se otorguen permisos/concesiones a empresas privadas insolventes y se
OM
van a producir especulaciones con las tierras vecinas a las vías férreas, va a haber
también negociados y acomodos para llevar líneas férreas a donde no eran necesarias y
todo esto va a llevar a graves acusaciones al gobierno por supuesta corrupción de los
funcionarios públicos.
Celman sigue manteniendo esa división en el PAN y así entonces se va a ir ganando un rechazo
de esos sectores del autonomismo qué respondían a Roca y a Pellegrini, sobre todo porque
.C
Juárez Celman va reemplazar a gobernadores provinciales que respondían a Roca.
Y por afuera del PAN, lo que sería la oposición, también tenía el rechazo del mitrismo, de la
burguesía porteña que nunca veía con agrado a un presidente provinciano, a los católicos qué
estaban en contra de esta clase dirigente por el tema del laisismo, y esta oposición va a
DD
comenzar a juntarse y así entre fines de 1889 y principios de 1890 se forma la “unión cívica”.
La Unión Cívica era un agrupamiento bastante heterogéneo qué reunía a antiguos autonomistas
como Leandro Alem, a los mitristas, a los sectores católicos más opositores y a jóvenes de la
burguesía porteña. Y cuando en 1890 la crisis económica se acentúa, varios de estos grupos
opositores, contando con el apoyo de alguna guarnición militar, organizan una conspiración
LA
para provocar la caída del gobierno.

Dentro de la union civica Mitre NO va a aceptar esta posibilidad y entonces la dirección de este
golpe de estado queda en manos de Leandro Alem. La sublevación se va a dar en julio de 1890,
los sublevados van a tomar el edificio del parque de artillería (un arsenal que estaba ubicado en
plaza lavalle, por eso también se conoce este movimiento como la revolución del parque), pero
FI
luego de haber tomado este edificio no toman ninguna iniciativa, aparentemente hubo algún
grupo que se dio vuelta y por eso es que después de varios días de combates la rebelión es
sofocada. Pero a pesar de que la revolución fue vencida, el Poder Ejecutivo quedó muy
desgastado/desprestigiado y por eso Celman renuncia en agosto de 1890, y asume Pelegrini
como presidente.

Carlos Pellegrini va a tomar rápidas medidas para superar la crisis, va a tener el apoyo del
roquismo y por eso va a formar un gabinete que tiene a Roca como ministro del Interior, pero
también va a incluir en él a ministros mitristas y otros menos cercanos a su propio grupo. Al
mismo tiempo va a conseguir apoyo financiero (nuevos créditos) y también se crean
instituciones para regular el crédito y las finanzas. Y así es como en esta presidencia de
Pellegrini se crea el Banco de la nación Argentina y la caja de conversión para evitar el desborde
del patron oro que era en esa epoca el equivalente al dólar. Y asi lentamente se consigue
restablecer el equilibrio político y económico.
Pero desde el punto de vista político Roca y Pellegrini entienden que tienen que buscar un
acuerdo con las figuras más afines de la Unión cívica con vistas a las elecciones 1892.
Pero estos acercamientos van a generar que dentro del partido autonomista nacional (PAN) va
a haber un grupo formado sobre todo por juaristas que no van a aceptar esta clase de
acercamientos y se van a separar formando el “partido modernista” encabezado por Roque
Saenz Peña (que habia sido ministro de Celman).
160

En la Unión cívica la división es mayor y más profunda, en 1891 se divide directamente en 2

partidos: La Unión cívica nacional qué responde a Mitre y qué acepta el acuerdo con el gobierno
y la fracción qué responde a Alem q fue llamada Unión cívica radical q era totalmente
intransigente, totalmente reacia al acercamiento con el Gobierno.
Cuando llegan las elecciones el partido modernista propone a Roque sáenz Peña qué va
consiguiendo cada vez más apoyos, y para debilitar su candidatura Roca y Mitre convencen a
Luís sáenz Peña (en ese momento ministro de la Corte Suprema y padre Roque sáenz Peña)
para que sea el candidato presidencial. Y ante la candidatura de Luis, Roque renuncia a su
candidatura, mientras q la Unión cívica radical decide abstenerse de participar en las elecciones,
por no considerar suficientes las garantías electorales.
OM
Asi Luis saenz Peña se convierte en presidente teniendo como vice al roquista Uriburu, pero su
presidencia va a ser muy inestable:
» Por un lado por las presiones permanentes de los 2 grupos que lo habían llevado al
poder (o sea mitristas y roquistas).
» Por otro lado también por las permanentes conspiraciones violentas que realizaban los
radicales generando disturbios en las provincias.
.C
Debido a esto, a Luis se le hace cada vez más difícil gobernar y por eso renuncia a principios de
1895. Y completa el período presidencial el vicepresidente José Evaristo uriburu q tenia el
apoyo de Roca y va a aprovechar la circunstancia de la muerte de Leandro Alem (ya que su
partida estaba pasando por un momento de reorganización hasta que asume como nuevo jefe
DD
de la union civica radical Hipólito Yrigoyen).
De todas maneras, al conservadurismo autonomista le es cada vez más difícil mantener su
esquema de poder, y por eso es que para suceder a Uriburu se propone como candidato a
quién era su principal referente, o sea al general Roca. Roca era 1 de los políticos más
prestigiosos del país, era recordado como el último presidente que habia gobernado 6 años en
un marco de paz y progreso, y además como era militar era conveniente porque se habían
LA
vuelto a complicar las relaciones con Chile por los límites en el sur. Entonces, estos factores
llevan a Roca nuevamente a la presidencia entre 1898 y 1904, es un periodo en que se
consolida el desarrollo económico, la Argentina inicia un periodo de prosperidad q va a durar
casi 30 años (en esa época la Argentina tenía un ingreso per cápita mayor que en países como
Alemania o Francia). Pero mas allá de esto, muchos dirigentes no aceptan el método roquistas
FI
del fraude electoral, y por eso para sucederlo Roca impone como candidato a Manuel Quintana
pero el tiene que aceptar que el vicepresidente sea José Figueroa Alcorta que no pertenecía a
su grupo sino que mas bien era de la linea reformista de Pelegrini y y Roque sáenz Peña.
Asume Quintana en 1904, gana las elecciones y en 1906 muere al igual que Pelegrini, y asume la
presidencia Figuero Alcrota.

Como deciamos, Alcorta peretencía a esa línea reformista que creía en la necesidad de
establecer un cambio en el sistema electoral, y por eso se va distanciando cada vez más del
roquismo, se va a apoyar en los sectores de Pellegrini y en el de Roque saenz Peña y así
entonces, cuando llegan las elecciones de 1910 el roquismo ya prácticamente ha perdido todo
su poder, toda su influencia interna.
Mientras tanto la Unión cívica radical encabezada por Hipólito Yrigoyen absteniéndose de
participar en las elecciones, y por eso es que triunfa la fórmula encabezada por Roque sáenz
Peña que lleva como vicepresidente a Victorino de la Plaza.
Entonces, el nuevo presidente es Roque sáenz Peña y era 1 de los más convencidos de realizar
la reforma institucional, y siguiendo su proyecto en 1912 el Congreso va a sancionar la ley 8871,
más conocida como ley Sáenz Peña que establece el voto universal, secreto y obligatorio y
también la representación de las minorías, lo que se conoce como el sistema de lista
incompleta. Esto establece que las bancas en el Congreso se reparten en proporción a los votos,
161

por pocos q estos sean a partir de las cifras minimas. En cambio hasta ese momento existía el
sistema de lista completa, o sea que el ganaba la elección aunque fuera por un solo voto se
llevaba todas las bancas que estaban en disputa para ser renovadas.
Entonces el voto es universal, esto significa que no había ninguna clase de restricción, podían
votar todos los ciudadanos hasta ese momento solamente los varones que fueran mayores de
18 años y que figuraran en el registro o padrón electoral. Hasta ese momento para poder votar
había que inscribirse con varios meses de anticipación en los registros que llevaban los juzgados
de paz, lo que facilitaba más la manipulación y el fraude.
Que sea secreto significa que el ciudadano hace su elección de manera reservada dentro del
cuarto oscuro colocando el voto dentro de un sobre y el sobre dentro de una urna (antes no
había nada de eso).
OM
Y también era obligatorio, es un aspecto que fue y sigue siendo criticado pero se consideraba
que era preferible poner esta condición para fomentar la participación de la población despues
de muchos años que se habia desalentado.
Roque Saenz Peña muere en 1912 y por eso es que el periodo es concretado por Victorino de la
Plaza, y para las elecciones de 1916 el conservadorismo va ir dividido y eso facilita el triunfo de
la union civica radical encabezada por Hipólito yrigoyen.
.C
9-11
El constitucionalismo argentino en siglo 20:

DD
En la clase pasada terminamos hablando de la ley sáenz Peña, es decir en el contexto de la
reforma electoral que realiza la generacion del 80 hablamos finalmente de la ley sáenz Peña
que se sanciona en 1912. Se pone en práctica ese mismo año para elecciones provinciales y en
1916 se la va a aplicar por primera vez para elecciones presidenciales. Roque Saenz Peña muere
en 1914 y su desaparición va provocar una disperción en el conservadurismo qué para esas
elecciones de 1916 se va a presentar dividido con varias fórmulas y eso facilita el triunfo de la
LA
Unión Cívica Radical encabezada por Hipólito yrigoyen.

Asi se va a iniciar un nuevo período dentro del constitucionalismo argentino qué podemos
llamar un “constitucionalismo democrático” qué abarca esta 1era presidencia de Hipolito
Yrigoyen y la de su sucesor Marcelo Torcuato de Alvear (entre 1916 y 1922 la primera y 1922 a
1928 la de Alvear).
FI
En este periodo no va a existir la idea de reformar la constitución (ni en el Gobierno ni en la

clase dirigente ni mucho menos en la opinión pública), al contrario se entiende que con la ley
sáenz Peña se ha llegado a la plenitud de los mecanismos constitucionales y entonces nadie
piensa en introducir las reformas. Sin embargo, la segunda presidencia de Yrigoyen, las
características que tiene este Gobierno va a provocar que en muchos sectores exista la idea de

que los problemas del país de ese momento (económicos, sociales, políticos) tienen que ver con
fallas en la Constitución, y q por lo tanto debe ser reformada.
Para comprender cómo se da este cambio en la consideración positiva de la Constitución
tenemos que explicar las características de esos gobiernos de la Unión cívica radical,
especialmente del primer Gobierno de Hipolito Yrigoyen q inicia en 1916. Hay que tener
presente qué desde un punto de vista ideologico/doctrinario, el radicalismo no tenía una
concepcion totalmente clara/definida, o sea un conjunto sistemático coherente de ideas que
abarcara lo político, lo social y lo económico, eran principios sueltos que se van a ir agregando
con el tiempo y que se unían a partir de la autoridad del jefe del partido. Entonces su contenido
doctrinario eran principio sueltos que se unian por la fuerte personalidad del jefe del partido.
Este jefe era Hipolito Yrigoyen, el tenía bajo perfil, bastante silencioso, participaba poco de la
vida pública, pero sin embargo tenían una gran atracción sobre las masas populares y eso llevó
a que se creara una total dependencia hacia su persona. Es decir, todo en el partido y en el
gobierno dependía de el, o sea tanto los legisladores como los funcionarios eran designados
162

más por su adhesión personal a hipolito que por su real capacidad.

A su vez Yrigoyen dirigia el partido de manera totalmente personal, rechazaba cualquier
posibilidad de diálogo con los opositores del conservadurismo a los que consideraba como
culpables de todos los males del país.
A pesar de esta crítica, q le hacía al conservadurismo, Yrigoyen va a hacer lo mismo en cuanto a
la intervención a las provincias opositoras, es decir para consolidar el predominio político de la
Union Civica Radical va a usar ese mismo recurso de las intervenciones federales en las
provincias gobernadas por el conservadurismo (o sea por la oposición). El argumento es que
esas autoridades provinciales venían de la época del fraude electoral (habian sido elegidas antes
de la Ley de Saens Pena) y por lo tanto eran ilegítimas.
Y dentro de esta corriente ”purificadora” también se incluye la reforma universitaria de 1918
OM
que buscaba terminar con el predominio que los grupos conservadores tenían en las cátedras.
Este movimiento se origina en la Universidad de Córdoba en 1917, las protestas se hacen cada
vez más violentas, y por eso en 1918 el gobierno decide intervenir esa Universidad. De todas
maneras, el interventor va a terminar por aceptar los planteos de los estudiantes y entonces se
reforma el régimen de las universidades públicas estableciendo el principio de la representación
estudiantil en el gobierno de las universidades. Es decir, la dirección de las universidades pasa a
estar compartida por 3 estamentos: docentes, estudiantes y graduados.En otras palabras, en el
.C
gobierno de la Universidad están representados de forma igualitaria los profesores, los
graduados y los estudiantes.
Lamentablemente el resultado de esta reforma (que hoy se mantiene vigente) es que las
universidades estatales se van a politizar, en gran medida se va perdiendo su función esencial
DD
de estudio y de investigación, ya que se va introduciendo en ellas el clientelismo político, los
partidos políticos la van a usar como ensayo como captacion partidaria.
Al finalizar su presidencia, Yrigoyen impone como candidato para sucederlo a Marcelo Torcuato
de Alvear y va a ganar las elecciones de 1922.
El nuevo presidente se va a ir apartando lentamente de Yrigoyen, y asi en la Union Civica Radical
se van a ir abriendo 2 corrientes:
LA
1. El personalismo o Yrigoyenismo: Que sigue obedeciendo en forma incondicional a Yrigoyen.

2. El antipersonalismo o Anti-Yrigoyenismo: toman distancia de lo que diga o lo haga Yrigoyen.
Alvear tiene más afinidad con los anti personalistas, pero Yrigoyen seguía teniendo un control
absoluto dentro de la Union cívica radical, y así cuando finaliza la presidencia Alvear va a hacer
FI
nuevamente Yrigoyen el candidato a presidente del radicalismo, va a triunfar en estas

elecciones de 1928. Y asi Yrigoyen vuelve a la presidencia, pero ya es un hombre que tiene casi
80 años y una evidente declinación física e intelectual, además seguía negándose a cualquier
diálogo con los opositores (aún con los más afines) y tampoco quería delegar decisiones; asi el
partido y el gobierno dependían totalmente del presidente, aunque sus limitaciones lo fueran

volviendo cada vez más inoperante. Y así el Gobierno va a entrar en un estado de parálisis, el
desorden y la ineficacia administrativa se va generalizando y en estas circunstancias llegan al
país los efectos de la crisis económico-financiera de 1929.
Ese año se produce una crisis económica y financiera en la bolsa de Nueva York que se va a
extender a casi todo el mundo y también en nuestro país va a provocar graves trastornos.
Desaparecieron los créditos, las inversiones extranjeras, hubo recesion productiva, caída de
las exportaciones, por lo tanto también caída de los ingresos impositivos, quiebras, etc.
En ese momento era algo totalmente inusual y frente a esta situación el gobierno estaba
paralizado. La inacción del presidente provocaba la parálisis de una administración que
dependia totalmente de él y asi no se va a tomar ninguna medida concreta para afrontar esta
crisis.
También el congreso (o sea el poder legislativo) mostraba este mismo panorama de inactividad.
163

En el Congreso la Union C Radical seguía conservando mayorías pero el congreso mostraba una
gran inactividad.
DATO: en ese año de 1930 no se va a aprobar ninguna ley, ni siquiera para cubrir las vacantes
en el Poder Judicial. Vale la pena adelantar q en la Corte Suprema y desde hacia un año había 1
vacante ya que en septiembre de 1929 había muerto el juez Bermejo.
Asi se llegó a una situación de “anormalidad constitucional”, es decir, exitía una legalidad
constitucional teórica, pero en la práctica la constitución no funcionaba, y tampoco existía
ninguna posible solución a corto plazo para esa situación.
Asi se fue creando a lo largo de 1930 una sensación de desorden/parálisis y eso fue a la vez
OM
originando en la opinión pública la idea de que era urgente que una autoridad firme
restableciera el orden y la normalidad administrativa.
También hay que tener en cuenta que los opositores al gobierno (tanto conservadores como
anti personalistas) tampoco van a colaborar con el Gobierno para superar la crisis, al contrario ,
van a fomentar el descontento. Y también es imprescindible tener en cuenta q en el contexto
internacional crecian las ideologias nacionalistas contrarias al régimen de la democracia liberal y
esas ideologías llegadas desde Europa van a lograr adhesión en muchos sectores civiles y
.C
militares.
DATO: Hay que tener en cuenta a fines de lo años 20, la democracia liberal que estaba muy
desprestigiada el mundo, se la consideraba superada en gran medida. También el avance
DD
del comunismo en Rusia habia provocado un gran recelo, se tenía un gran temor de que
eso se propagara y por eso se veía con simpatía a sistemas totalitarios qué reivindicaban
el anticomunismo y su oposición a la democracia liberal. Era importante a esa altura la
influencia del fascismo en Italia que no solamente se daba allí, tambien era importante
por razones históricas y culturales la experiencia de España dónde desde 1923 existía un
gobierno autoritario encabezado por Primo de Rivera aunque en este caso habia
LA
mantenido la figura del Rey como jefe de Estado. Pero era una concepción antileberal
que venía creciendo desde Europa.
Todo esto desemboca en el golpe de estado del 6 de septiembre de 1930 y las Fuerzas
Armadas, especialmente el ejercito con el apoyo de sectores civiles desplaza del gobierno a la
FI
Unión cívica radical y la presidencia es asumida José Félix Uriburu y así se interrumpe esa
continuidad constitucional, que con altibajos se mantenía la presidencia de Mitre en 1862. Y
también por primera vez las Fuerzas Armadas, especialmente el ejercito, va a intervenir
directamente en la política, iniciando una tendencia que se va a mantener durante los
siguientes 50 años .

Lo que más nos interesa es que este gobierno revolucionario es convalidado por la Corte
Suprema de Justicia mediante la acordada del 10 de septiembre de 1930.
DATO: Esa Corte Suprema de Justicia no fue cambiada por el nuevo gobierno, sino q se
mantenían los mismos 4 jueces qué habían estado durante el gobierno de Yrigoyen y
antes también: Repeto, Lavalle, Sagarna y José Figueroa Alcorta (el 5to lugar estaba
bacante como mencionamos) y el procurador era horacio rodriguez larreta.
Se llama “acordada” a los pronunciamientos de la corte que no tienen que ver con un juicio sino
que es un pronunciamiento de oficio.
Para esta acordada la corte va a tomar como argumentos los que ya se habían usado para
reconocer el Gobierno de Mitre, despues de la batalla de Pavón (luego de batalla de Pavón de
1861 renuncian el presidente Derqui y el vicepresidente Pedernera y entonces el congreso le va
a encargar a Mitre gobernador de Buenos Aires el ejercicio del Poder Ejecutivo Nacional, como
164

eso no estaba dentro de los mecanismo constitucionales era un gobierno de Facto, que en un
fallo: Martínez contra Otero, la Corte Suprema de ese momento va a convalidar, y en 1930 la
corte para esta acordada del 10 de septiembre se basa en los argumentos que aquel fallo de
1865 ya había establecido. Y así se le da forma definitiva a lo que se llama “la doctrina de facto
de la Corte Suprema”, que se sustenta en 3 principios básicos: los 2 primeros los que la corte de
1865 había utilizado (es decir el derecho que surge de la revolución triunfante qué ha sido
consentida por los pueblos) y ahora la corte le agrega que el gobierno de facto que ha sumido
tiene la fuerza material para asegurar la paz y el orden público, proteger la vida, la libertad y la
propiedad que la constitución garantiza.
Y para redondear esta doctrina hay que agregar que en un fallo posterior, la misma corte va a
reconocer la validez de los actos legislativos del poder ejecutivo en caso de necesidad urgente o
OM
los llamados por esa época Decretos Leyes.
A penas iniciado el gobierno revolucionario encabezado por Uriburu se comienza a plantear la

posibilidad de una reforma constitucional. Esta tendencia reformista se daba especialmente en
el grupo más cercano uriburu, y la idea era introducir modificaciones no solo en el texto
constitucional sino también en el sistema electoral. Para ellos el problema estaba en las
instituciones legales y el sistema electoral y esta reforma constitucional apuntaba por un lado a
.C
favorecer el federalismo, es decir que las provincias no fueran permanentemente avasalladas
en su autonomía por las intervenciones del ejecutivo ni tampoco con el centralismo impositivo.
Y otro aspecto para estos reformistas era eliminar el dominio exclusivo que los partidos políticos
tenían sobre la representación popular, o sea en esa época (igual que ahora) sólo se podía
DD
acceder a un cargo legislativo perteneciendo a un partido político, y la intension de estos
reformistas del gobierno de facto era eliminar ese monopolio o sea, permitir que también
pudieran ingresar al congreso otras fuerzas sociales económicas o culturales, darles la
posibilidad de ingresar a representantes las academias profesionales, los sindicatos, las cámaras
empresariales, o de las asociaciones de agricultores o industriales (que otras fuerzas sociales
además de los partidos políticos también puedan ingresar al congreso) Es lo que se conoce
LA
como una “representación coorporativa” de los diferentes cuerpos sociales y no solo de los
partidos politicos.
Pero este proyecto no va a lograr suficiente apoyo, las fuerzas políticas que habían acompañado
el golpe militar y los grupos civiles que habían apoyado el golpe militar (o sea los conservadores
y los radicales anti personalistas) no estaban interesados en reformar la constitución, al
FI
contrario ellos querían llamar cuanto antes a elecciones y volver a la normalidad constitucional
sin hacer ninguna modificación, en todo caso tomando las medidas para qué el radicalismo
Yrigoyenista no pudiera participar del proceso político (para este grupo el problema no eran las
instituciones legales sino las personas).
Y este criterio de las fuerzas políticas era también el de gran parte del ejército que respondía al

General Agustín Pedro Justo, quien era cercano al radicalismo antipersonalista y no compartía
las ideas reformistas de Uriburu. Además el gobierno de facto tampoco va a conseguir respaldo
popular para estos planes; si bien se va a restablecer el orden y la eficiencia administrativa no se
pudo solucionar la crisis económica que venía de ese colapso financiero internacional de 1929.
El gobierno entonces fue perdiendo el apoyo de la población y debió renunciar a sus planes de
reformar la constitución y luego de 1 año en el gobierno (1931) se convoca elecciones, en ellas
la Union C Radical radical es proscripta (no se le permite participar) y va a triunfar una alianza
de Conservadores y Radicales anti personalistas conocida como “la concordancia” encabezada
por Agustín Pedro Justo como presidente y como vicepresidente Julio Argentino Roca hijo (
justo representaba a los radicales anti personalistas y julio argentino Roca a los conservadores).
En los años siguientes, el gobierno de Justo no va a tener la intención explícita de reformar la

constitución y pero las ideas reformistas se van a mantener pero no con esos contenidos
corporativos anteriores sino con la intención de introducir contenidos del “constitucionalismo
165

Social”.
Esta nueva concepción procuraba reemplazar los principios liberales individualistas de la
constitución y en su lugar establecer nuevos contenidos sociales y colectivos partiendo de un
fortalecimiento del poder del estado en las relaciones sociales y económicas.
DATO: Hay que tener presente algo de la Constitución de 1853. El estado diseñado en esa
constitución era un estado NEUTRAL en relaciones económicas y sociales. Era un estado
que no se metía en las relaciones socio-económicas.
Esta idea viene de occidente, es decir, esta tendencia de fortalecer el estado en las
relaciones económicas y sociales. Toma algunos elementos de la doctrina social de la
Iglesia, esos principios que los papas venían articulando que tenían como punto básico la
OM
cooperación entre el capital y el estado o trabajo chek, coordinada esa relación por un
estado más activo, lo que más adelante se va a conocer cómo el estado de bienestar.
Ya algunas constituciones europeas habían venido exponiendo estos nuevos paradigmas por
ejemplo la Constitución de Weimar de 1919 (la de la Alemania posterior a la Primera Guerra
mundial) y la que mejor refleja los contenidos socialcristianos fue la Constitución de Irlanda de
1937 y en su constitución reconocía a la familia como el núcleo social básico, establecia el
.C
principio de la función social de la propiedad entre otras cosas. En nuestro país ya habían
existido construcciones provinciales que habían incorporado algunos de estos principios, como
la de Santa Fe de 1921, la de San Juan de 1927 o la de salta de 1929 q incluían por ejemplo
derechos de las mujeres.
DD
Las presidencia radicales (las de Yrigoyen, las de Marcelo T de Alvear) habian hecho algún
pequeño avance en cuanto a la legislación social, pero siempre dándole a la intervención del
Estado un carácter muy reducido y neutro o en todo caso limitado a la represión de estos
disturbios sociales.
LA
DATO: sobre todo la primera presidencia de Yrigoyen se van a dar episodios violentos
promovidos por grupos anarquistas en Buenos Aires (lo que se conoce como la semana trágica
de 1919) y también en la Patagonia en 1922 y esos disturbios fueron reprimidos por el Ejército
enviado por el estado (gobierno de Yrigoyen) q se limitaba a ese tipo de funciones, pero sin
darle al estado intervención como conciliador de los problemas sociales.
FI
Es en la presidencia Justo (encabezaba la concordancia) q el estado comienza a tomar un rol

más activo en las relaciones sociales y economicas (1932). En ese sentido, se va a tomar la
tendencia que venía de Estados Unidos (que después de la gran depresión provocada en los
primeros años de la decada del 30) adopta ese el modelo que se conoce como el “new bill”

(caracterizado por una mayor intervención del Estado) y siguiendo esa tendencia el Gobierno de
Justo va a tomar varias medidas proteccionistas de la economía y asi es cómo se crean las
Juntas Reguladoras (o sea los organismos del estado destinados a regular la producción y la
comercialización de ciertos bienes básicos), y así fue cómo en la presidencia de Justo se creó la
Junta nacional de carnes, la de de granos, la del vino y la leche. Estas juntas se van a mantener
durante 60 años, fueron disueltas durante la presidencia de Menem y hoy en día hay algunos
sugieren la conveniencia de volver a establecerlas.
También dentro de estas medidas hay que mencionar la creación del Banco Central de la
República Argentina creado en 1935 en la presidencia de Justo, y también la regulación el
comercio exterior mediante el tratado con Inglaterra conocido como “pacto roca ranciman”
llamado así porque lo firman el vicepresidente Roca y el ministro británico ranciman. En esta
época debido a la recesión mundial que se vivia (como secuela de la crisis de 1929) era muy
difícil para la Argentina colocar en el exterior sus exportaciones y mediante este tratado
Inglaterra le aseguraba a la Argentina un mínimo de compras de carnes, lo que daba también a
166

los frigoríficos ingleses la posibilidad de controlar ese mercado exterior, pero dadas las
circunstancias era lo mejor que se podía hacer.
Minetras tanto, gobernaba la alianza denominada “la concordancia” en base a muchas veces
limitaciones al principal partido opositor q era la Union C Radical y también en un marco de paz
de progreso, de desarrollo que la Argentina no tenía desde hacia 20 años.
La concordancia gobierna primero con esta fórmula que dijimos del Gral Justo y de Julio A Roca
(hijo) y luego con una nueva fórmula presidencial integrada por Roberto Marcelino Ortiz y
Ramón Castillo. El nuevo presidente Ortiz, de acuerdo con su origen radical, va a intentar dar
algunos pasos para reformar el sistema electoral (para eliminar cualquier clase de proscripción
a la oposición) pero pronto va a caer enfermo y luego muere en 1942 y eso va a frustrar esa
OM
iniciativa. Y a partir de allí los acontecimientos se van a precipitar, la muerte de Marcelo T de
Alvear 1942 (el principal dirigente de la oposición radical) y pocos meses después muere
también Justo (el principal dirigente de la alianza del gobierno) y esto origina un vacío en el
poder político.
Debido a la muerte de Ortiz asume la presidencia el vicepresidente Ramón Castillo (de origen
conservador) qué va a tratar de direccionar el proceso electoral en beneficio de su partido (el
conservadurismo), pero por un lado su tendencia a mantener el sistema de fraude le va a quitar
.C
apoyos por parte de las fuerzas civiles y al mismo tiempo estaba en desarrollo la Segunda
Guerra mundial y Castillo va a querer dejar de lado la neutralidad que Argentina venía
sosteniendo inclinándose hacia el bando aliado lo que le va a quitar a su vez el apoyo de los
sectores militares que preferían seguir manteniendo la neutralidad; y como consecuencia el 4
DD
de junio de 1943 (estamos hablando de 1943 y dentro de los dos bandos que se enfrentaban en
la Segunda Guerra mundial, hasta ese momento la Argentina había mantenido la neutralidad,
pero el gobierno de Castillo apuntaba a inclinarse hacia el bando de los aliados:Estados Unidos,
inglaterra y eso le quitó el apoyo de sectores militares) varias unidades del Ejército se van a
sublevar y derrocaron al gobierno encabezado por Castillo.
Se da así una nueva ruptura del orden constitucional y al igual que en 1930 la Corte Suprema de
LA
Justicia que tampoco fue modificada por el gobierno revolucionario va a convalidar al Gobierno
de facto. Y se forma así un nuevo gobierno de facto q al principio está encabezado como
presidente por el general Pedro Pablo Ramírez y 6 meses después fue reemplazado por Farrell,
pero el verdadero poder estaba en manos de un grupo de oficiales coroneles que formaban lo
que llamaba el GOU (grupo de oficiales unidos) que se habia formado a partir de la muerte de
FI
Justo y eran quienes tenían más poder dentro del gobierno. Y entre estos oficiales del GOU
pronto sobresale Perón, quien va a asumir los cargos de vicepresidente, secretario de trabajo y
ministro de guerra en forma simultánea, o sea va asumiendo al mismo tiempo estos 3 cargos lo
que obviamente le fue dando un poder cada vez mayor dentro del gobierno, y por esa razón
otros miembros del ejército van a tratar de desplazarlo pero no lo van a conseguir, al contrario,

el respaldo popular que Peron obtiene en la concentración el 17 de octubre de 1945 lo van a

proyectar como candidato presidencial para las elecciones convocadas para febrero de 1946 y
las gana, pero no solamente la presidencia sino también casi todos los gobiernos provinciales y
la mayoría absoluta en las 2 cámaras del congreso, esto lleva a la reforma de la Constitución y lo
q queria fundamentalmente era darle una base jurídica más firme a ese intervencionismo social
que se venía dando. Es decir hasta ahora esas medidas de intervencionismo estatal se daban a
través de leyes o resoluciones entonces hacía falta darle una base jurídica más firme
incorporando estos principios sociales o colectivos en la Constitución. Entonces el congreso
sanciona en agosto de 1948 la ley que convoca a la reforma constitucional.
(proceso para reformar la cn: primero el congreso tiene que dictar una ley con mayoría especial
y declarar la necesidad de la reforma de la Constitución y luego otra ley o la misma convocando
a elecciones para los representantes qué van a formar parte de la convención reformadora, q es
el organismo que hace la reforma constitucional).
Y a partir de enero de 1949 se reune en Buenos Aires esta convención constituyente.
167

En las reformas propuestas van a tener especial protagonismo varios juristas como Arturo
Sampay, Pablo Ramella, Ernesto Palacio q eran peronista pero también de formación católica y
que van a tomar muchos principios de la doctrina social de la Iglesia y de la Constitución de
Irlanda de 1937.
Muchos presentantes opositores, especialmente la Union C Radical, se retiran de los debates de
la convención constituyente alegando que hubo irregularidades en la convocatoria y asi como
tienen mayoría el oficialismo va a debatir rápidamente las reformas propuestas que quedan
sancionadas el 11 de marzo de 1949, y entra en vigencia en los días siguientes.
Entre estas reformas se van a introducir fuertes contenidos sociales y estatistas tendientes a
asegurar la justicia social, teniendo como eje una fuerte intervención del Estado y estos
contenidos se encuentran sobre todo en 2 capítulos nuevos de la primera parte la Constitución
que son el 3 y el 4, en el capítulo 3 se introducen los “derechos sociales” y ahi se encuentran los
OM
derechos del trabajador, los derechos de la familia, los derechos de la ancianidad y en el
capítulo 4to habla de la función social, de la propiedad y economía. En ambos casos con amplias
facultades de intervención del estado.
Entonces de acuerdo con esta disposición constitucional en los años siguientes se va a impulsar
un estatismo económico prácticamente total, todos los servicios, las grandes empresas
productivas son nacionalizadas y estatizadas, pasando por los trenes, los teléfonos, líneas
.C
aéreas, marítimas, fluviales, el gas, el petroleo, la electricidad, etc.
Y más allá de estos contenidos sociales y estatistas también en la segunda parte la Constitución
que habla de las autoridades, por un lado se va a eliminar el colegio electoral estableciendo el
voto directo para la elección de presidente de la nación y de los gobernadores, y también se va
DD
a eliminar el impedimento que existía para la reelección presidencial inmediata (el texto de
1853 le daba al presidente un periodo de gobierno de 6 años sin posibilidad de reelección
inmediata, podía presentarse pero dejando pasar un período) y de acuerdo con esto en 1952
Peron es reelegido.
DATO: En esta elección se aplicó por primera vez el voto femenino q habia sido introducido por
LA
ley en septiembre de 1947 en el orden nacional.
Para terminar con esto podemos decir que esta nueva etapa del gobierno peronista se va a
caracterizar por una forma de concentración cada vez más autoritaria del poder (hay que
recordar que seguía teniendo mayoría absoluta en el Congreso y en los gobiernos de todas las
FI
provincias). Esto fue provocando cada vez más resistencias. El estado va a avanzar cada vez más
sobre los derechos y las garantías individuales sin dejar lugar a ninguna expresión opositora y
también ejercen fuertes controles sobre la prensa, sobre la Universidad y el Poder Judicial.
En este sentido, en cuanto al Poder Judicial ya en 1947 3 jueces de la corte Suprema por tener
condiciones políticas diferentes del peronismo fueron destituidos por juicio político; se va a

acentuar el control sobre el Poder Judicial y también las universidades fueron intervenidas, se
van a clausurar los centros de estudiantes, son expulsados alumnos y docentes opositores. Y en
cuanto al periodismo también los medios opositores o discidentes fueron cerrados o
expropiados como fue el caso de el diario “La prensa”. Este clima de tensión y enfrentamiento
fue aumentando y se va a llegar a una división cada vez mayor.
Y en este contexto se van a producir los ataques del gobierno contra la Iglesia en 1954, y estas
persiones del gob hacia la iglesia se van a dar a través de varias medidas: se prohibieron las
reuniones religiosas públicas (o sea fuera de los templos), se suprimió la enseñanza religiosa (la
enseñanza religiosa habia sido eliminada por Roca pero había sido restablecida en las escuelas
públicas en 1943 por el gobierno de facto y eso había sido convalidado por el 1er gobierno de
Perón en 1947 q confirmó la vuelta de la enseñanza religiosa en las escuelas públicas, y ahora
una nueva ley del 2do gobierno de Peron vuelve a quitar esa enseñanza en las escuelas
públicas) y también se quitan subsidios a colegios o instituciones católicas, se suprimen feriados
religiosos, se va a aprobar una ley de divorcio vincular, también se planeaba reformar la
168

Constitución para eliminar toda relación con la Iglesia, se van a dejar cesantes a docentes y
funcionarios por su militancia católica y hasta se va expulsar del país al obispo auxiliar de
Buenos Aires, al monseñor Manuel Tato por considerarlo promotor de una procesión
de Corpus Christi que terminó siendo una gran manifestación opositora al Gobierno.
En este marco de tensión cada vez mas grave, el 16 de junio de 1955 aviones de la marina van a
atacar la casa de gobierno con la intención de matar a Perón y provocar así la caída del
gobierno; pero el Ejército no se va a sumar al golpe y va a fracasar y en represalia, grupos
adictos del gobierno van a atacar saquear e incendiar esa noche del 16 de junio de 1955 varias
iglesias del centro de Buenos Aires y otras del interior.
En este clima, prácticamente de guerra civil, Peron va a pronunciar un discurso muy conocido
qué dice textualmente “cuando 1 de los nuestros caiga caerán 5 de ellos, la lucha no ha
OM
determinar hasta que no los hayamos aniquilado y aplastado. La gravedad del discurso del mes
de agosto terminó por decidir a los militares más reacios que el 16 de septiembre de 1955 se
van a sublevar y derrocar al Gobierno. Como consecuencia de este proceso de enfrentamientos
y conflictos el 16 de junio de 1955 se produce un nuevo golpe de estado presidido por el
general Eduardo Lonardi.
Este gobierno, como ya veremos, va a anular la reforma constitucional 1949 y en su lugar va a
establecer una nueva reforma en 1957 con lo cual va a redondearse ese proceso de
.C
constitucionalismo social que se habia iniciado antes.
12-11
DD
Ese desarrollo en la segunda mitad del siglo 20 un periodo muy importante desde el punto de
vista constitucional que incluye 3 reformas constitucionales.
Habiamos terminado hablando de lo que fue el Golpe de Estado 1955 (agregar hoja 177
modifica poder judicial). En ese Gobierno de facto existian 2 grupos que tenían acción y
pensamiento totalmente distintos:
Uno era el más cercano al general Lonardi q había asumido como presidente y estaba integrado
LA
por elementos provenientes del nacionalismo católico la dependencia más conciliadora con
respecto al peronismo, y por eso es que en un principio estuvo dispuesto a mantener la
estructura jurídica del Gobierno anterior. Es decir, este grupo que fue el que asumió la
presidencia en septiembre de 1955 y parece dispuesto a mantener la estructura jurídica del
Gobierno anterior empezando por la Constitución de 1949, es decir dentro de esta dirigencia, la
FI
idea era que se debía mantener esa obra jurídica social del gobierno anterior.
Hay que recordar que estamos hablando de este periodo que llamamos “constitucionalismo
social” que había tenido como expresión constitucional la reforma de 1949 y este grupo en
principio parecía querer mantenerla. Pero pocas semanas después de asumir el Gobierno, este
grupo fue desplazado por otro de tendencia ideológica más liberal y extremadamente

antiperonista encabezado por el Almirante Rojas y el Gral Aramburu que van a asumir (el Gral
Aramburu como presidente y el Almirante Rojas en la vicepresidencia) desplazando a Lonardi, y
van a imponer en este gobierno de facto una orientación política y jurídica muy diferente
basada en eliminar de la vida Argentina todo lo que tuviera que ver con el Gobierno peronista
anterior, y esa intención incluia a la Constitución de 1949; y con este objetivo el gobierno de
facto se va a atribuir el poder constituyente.
Por lo pronto va a establecer un Estatuto revolucionario llamado “Directivas Basicas” que
contiene las motivaciones, los principios, los fines del Gobierno de facto presidido por el general
Aramburu, y es el 1er gobierno de facto que hace esto (Es decir, que asume también un poder
constituyente qué tiene como primera expresión este Estatuto revolucionario, es el primer
Gobierno de facto que establece esta jerarquía normativa y decide sancionar un Estatuto
revolucionario que queda colocado por encima de la Constitución.
Y continuando con este ejercicio del poder constituyente, el 27 de abril de 1956, el gobierno
sanciona un decreto que se llamó “PROCLAMA”, que deja sin efecto la reforma constitucional
169

de 1949 reestableciendo íntegramente el texto anterior, es decir el texto previo a la reforma de

1853 con las reforma del siglo 19 al qué el Gobierno se ajustaría teniendo como norma principal
el Estatuto revolucionario o directiva básica sancionado previamente.
Cabe acotar que los partidos políticos van a convalidar toda esta actuación del Gobierno de
facto a través de su actuación en la “Junta consultiva” (Organismo que colaboraba con el
gobierno de facto en la adopción de las principales medidas y que está compuesto por los
representantes de los partidos políticos más importantes).
Ahora bien, con esta proclama del 27 de abril de 1956 no queda terminada esta transformación
constitucional, por un lado porque evidentemente era una falta de seriedad jurídica derogar
por decreto una reforma constitucional que había sido legalmente efectuada, ya que era
necesario que una convención constituyente de alguna manera convalidara ese cambio, pero
OM
ademas, por otro lado tampoco podía negarse que el constitucionalismo social era una realidad
que no podía quedar fuera de la Constitución, es decir la reforma de 1949 va a incluir muchos
de esos contenidos sociales que no podían ahora ser excluidos porque era una necesidad del
momento que iba más allá del gobierno que la hubiera impulsado, también entonces será
necesario actualizar la Constitución en ese sentido y por eso es que el Gobierno de facto va a
convocar a una convención constituyente que se reúne en Santa Fe en agosto de 1957.
.C
DATO: ¿Cómo es el procedimiento de la reforma constitucional? 1ero se sanciona una ley, q en
este caso no la hubo porque no había Congreso para la reforma constitucional, a ese
efecto después se eligen los representantes o constituyentes que se reúnen en la
convención reformadora, q en este caso se reúnen en Santa Fe.
DD
El desarrollo de esta convención va a ser complicado por las diferencias de criterio que existían
entre las fuerzas políticas participantes sobre la reforma a encarar, es decir, los representantes
políticos reunidos en la convención no se ponían de acuerdo sobre qué puntos reformar de la
Constitución, y eso llevó muchas veces a que se negara el quórum (o sea la mayoría necesaria)
para poder sesionar, por eso tuvo un desarrollo complicado, y así fue como esta convención
LA
solo alcanzó a elaborar y sancionar plenamente la cláusula referida a los derechos sociales.
Esa cláusula fue agregada a continuación del artículo 14 de la Constitución y por eso siempre
fue conocido como el artículo 14 bis, aunque en realidad era el segundo párrafo del artículo 14.
Esta norma enumera en 3 párrafos distintos distintos derechos y garantías sociales para el
trabajador y para los gremios y sus representantes. En su mayoría van a estar tomados de la
FI
reforma de 1949, se mencionan por ejemplo las condiciones dignas de trabajo, la retribución
justa, el salario mínimo vital y móvil, las vacaciones pagas, la participación de los trabajadores
en las ganancias de las empresas, en el segundo párrafo se habla de los derechos gremiales (se
incluye el derecho de huelga que no estaba contenido en la reforma de 1949, también de la
garantía de estabilidad del empleo para los representantes gremiales, es decir q un delegado no

pueda ser despedido porque cumple esa función, y en el tercer párrafo se establece el derecho
a la jubilación, y tambien habla sobre la proteccion de la familia y el acceso a la vivienda digna.
Entonces, con esta reforma se van a mantener en gran medida los avances sociales que
incorporaba el texto de 1949, pero se dejaban de lado aquellos principios estatistas, sobre todo
en materia estatismo económico, qué en 1949 también habían quedado incorporados y que
ahora no se incluían.
Y por último, también en concordancia con este sentido social que tuvo esta reforma, se va a
disponer qué entre los códigos que puede sancionar el Congreso Nacional se incluyó el código
de trabajo y de seguridad social. (el texto 1853 hablaba de 4 códigos que podría sancionar el
Congreso nacional: civil, comercial, el penal y el de minería. Ahora en 1957 se agrega un quinto
código el de trabajo y seguridad Social).
De todos modos estas enmiendas de 1957 (referidas a la protección de los trabajadores y el

trabajo en general) permitieron que con ellas el constitucionalismo social quedara
170

definitivamente incorporado a la constitución. Es decir se consiguió que esos principios no

quedaran identificados con un partido político cómo habia ocurrido con la reforma de 1949 y
así quedaron definitivamente incorporados en el orden constitucional y se completa ese ciclo
(de constitucionalismo social) q se habia iniciado 25 años antes.
Entonces así iniciamos otra etapa dentro de la historia constitucional Argentina qué podemos
llamar de un “constitucionalismo precario/debil” porque el gobierno de facto dentro de esta
tendencia de reorganizar la actividad política va convocar a elecciones a fines de 1957 sin
permitir q el peronismo pudiera participar (hay que recordar que durante estos años el
peronismo había sido totalmente excluido, sus dirigentes perseguidos y objeto de una serie de
medidas represivas, y por eso se mantuvo esta prohibición para las elecciones convocadas).
OM
Quedó la union civica radical como principal fuerza política participante, pero se va a dividir en
2 partidos distintos de acuerdo con la posición que habían adoptado sus dirigentes respecto del
peronismo y del gobierno militar:
1. La unión cívica radical del pueblo que era más cercana/había colaborado más con el
Gobierno militar y era de una tendencia más distante del peronismo y estaba
encabezada por Ricardo Balvin.
2. La unión cívica radical intransigente encabezado por Arturo frondizi, siempre fueron
.C
mas críticos del gobierno de facto, y más conciliadora respecto del peronismo.
El peronismo va a apoyar a la union civica radical intransigente y eso le va a permitir triunfar en
las elecciones realizadas en febrero de 1958. Y asi entonces se inicia esta presidencia de
Frondizi.
DD
DATO: Cabe recordar q en este gobierno se va a autorizar la creación de universidades privadas,
con derecho a otorgar títulos habilitantes. Esta ley fue objeto de una fuerte campaña
opositora por parte de los grupos más estatistas qué exigían el mantenimiento de la
exclusividad estatal en materia de enseñanza universitaria, y como la Iglesia apoyaba la
creación de universidades privadas la opción quedó de alguna manera en la historia
LA
como “laica o libre”, aunque en realidad la opción sería pública o privada, ya que una
Universidad privada también puede ser laica cómo son hoy en día la mayoría de ellas.
Pero a pesar de esta oposición la ley fue aprobada y ese mismo año se van a crear las 2
primeras universidades privadas y ambas vinculadas con la Iglesia: los jesuitas crean la
Universidad del Salvador y el episcopado argentino en su conjunto crea la Universidad
FI
católica Argentina.
El fobierno de Frondizi va a ser conflictivo/accidentado, nunca pudo moverse con comodidad a

pesar de que tenía mayoría en las 2 cámaras del Congreso y también en los gobiernos
provinciales. La razón fundamental para esta inestabilidad fue qué existía un acuerdo previo con

el peronismo y a cambio de ese apoyo electoral, Frondizi quiso empezar a levantar aquellas
prohibiciones q el gobierno de facto le había impuesto al peronismo y también a rehabilitar a
muchos dirigentes y a permitir las actividades gremiales, pero cuándo Frondizi actuaba de esta
manera era fuertemente resistido por todas las fuerzas antiperonistas (tanto civiles como
militares) q no estaban dispuestos a permitirlo. Y así cuando el gobierno de Frondizi levantó
intervenciones a los gremios, normalizó la actividad sindical que fue rápidamente copada por el
peronismo, las otras fuerzas le van a negar apoyo y también van a comenzar las presiones de las
las Fuerzas Armadas (q eran mayoritariamente anti peronistas) y eran una potencial amenaza
de golpe de Estado. Entonces cuando Frondizi daba marcha atrás para calmar esas presiones,
los que presionaban eran los peronistas, que dominaban los gremios y entonces debilitaba al
gobierno con protestas sindicales.
Esta situación de inestabilidad por estas 2 tendencias contrapuestas va a culminar en marzo de
1962 con motivo de las elecciones de legisladores y gobernadores, y si bien en la mayoría de las
provincias va a ganar la unión cívica radical intransigente, en varias provincias va a ganar el
171

peronismo ya que se había autorizado su participación electoral, aunque con otro nombre (
unión popular).
Y la unión popular va a ganar las elecciones en varias provincias importantes especialmente en
la provincia de Buenos Aires. Como consecuencia de esto las presiones militares se hicieron
insostenibles y finalmente el 28 de marzo de 1962 Frondizi fue desplazado de la presidencia
(golpe de estado).
Se suponía que la presidencia iba a ser asumida por alguno de los jefes militares, pero la Corte
Suprema de Justicia se va a anticipar y hace jurar como presidente a José María Guido q era
senador por Río Negro y desempeñaba la presidencia provisional del Senado y por lo tanto era
el sucesor legal de Frondizi según la ley de acefalía ya q no había vicepresidente.
OM
DATO: Según la ley de acefalía el 1er sucesor del presidente es el vicepresidente pero en este
caso no había vicepresidente porque quien había sido elegido con Frondizi para ese
cargo Alejandro Gómez había renunciado 2 años antes, entonces al no haber
vicepresidente el siguiente sucesor legal es el senador que ejerce la presidencia del
Senado.
Los jefes militares aceptan esta solución, siempre y cuando el nuevo presidente anule las
.C
elecciones de hacía una semana y aceptara el control de las Fuerzas Armadas sobre su
Gobierno. Y se dió una situación muy particular, la presidencia en lugar de ser asumida por el
jefe del movimiento militar triunfante fue asumida por el sucesor legal del presidente, es decir a
quien legalmente correspondía y por eso provocó dudas acerca de si se trataba de un Gobierno
DD
legal o un Gobierno de facto. Pero los actos de ese gobierno fueron más propios de un gobierno
de facto que de un gobierno constitucional. Ya que en principio el reemplazo de Frondizi no se
dió por ninguna de las causas constitucionales (la Constitución prevé 3 causas para reemplazar
al presidente: juicio político, muerte/enfermedad o renuncia), además de esta
inconstitucionalidad de origen el gobierno de guido también va a tomar las medidas propias de
los gobiernos de facto, o sea va a declarar en receso el congreso, lo que en los hechos significó
LA
su disolución, también va a intervenir todos los gobiernos provinciales, va a suspender la

actividad de los partidos políticos, y va a gobernar mediante decretos del Poder Ejecutivo.
Por eso es que era apenas una apariencia de constitucionalidad y la mayoría de los
constitucionalistas así lo entienden, aunque la Corte Suprema en un fallo posterior también
dejó dudas en ese sentido ya que consideró que la ley de acefalía se había aplicado válidamente
FI
porque había asumido el sucesor legal de Frondizi, aunque esto no es compartido por la
mayoría de los constitucionalistas porque no se han dado las causas q la cn prevee apra esa
sucesión. Por eso decimos que es un constitucionalismo aparente/precario, ya q estaba sujeto
al permanentemente control de las Fuerzas Armadas.

Pero también entre militares había divisiones, entre lo más anti peronistas qué eran conocidos
como los colorados y los que querían obtener una cierta legalidad q eran conocidos como los
azules.
Los colorados entendían que había que tomar directamente el Gobierno desplazar a Guido y q
el gobierno fuera puramente militar, mientras que los azules querían sostener esa apariencia de
legalidad que tenía el Gobierno de Guido. Y estos últimos son los que van a terminar
prevaleciendo, lo que permite a Guido terminar normalmente su presidencia.
Se convoca elecciones en julio de 1963 también no permitido participar al peronismo, en este

caso el peronismo no se pone de acuerdo con ningunas de las 2 fracciones de la unión civica
radical ni con ninguna otra fuerza política, y por eso el peronismo va a seguir la consigna de
votar en blanco q tuvo algo así como un 20% de los votos, mientras que el ganador fue Illia
candidato de la Unión cívica radical del pueblo con un 25% de los votos.
172

DATO: Este nuevo gobierno va a subir anticipadamente en octubre del 1963 en lugar de Mayo
de 1964, lo que también significa una nueva irregularidad en materia constitucional.
Este gobierno va a tener una situación de debilidad/precariedad muy parecida a la anterior, o

sea estuvo desde un principio fuertemente condicionado por ese peronismo que continuaba
proscripto y también por las presiones de los sectores antiperonistas, sumado a una conducción
militar que nunca le tuvo demasiada confianza. Para peor el gobierno de Illia comenzó
rápidamente a perder el apoyo de la sociedad como consecuencia de varias medidas iniciales,
por un lado resuelve anular los contratos petroleros qué habia firmado el Gobierno de Frondizi
y garantizaban el autoabastecimiento de combustible lo cual le va a quitar la confianza de los
grupos empresariales e industriales, también se van a nacionalizar de manera forzosa los
OM
depósitos bancarios y eso va a provocar un gran rechazo por parte de la población de la clase
media, además la intención de ir levantando las prohibiciones al peronismo que en el Gobierno
de Guido habían sido restablecidas, también va a provocar el recelo y distanciamiento del anti
peronismo que seguía siendo muy influyente, y además cierta tolerancia hacia los elementos de
izquierda en los medios de comunicación en las universidades le va a provocar también un gran
disgusto por parte de las Fuerzas Armadas. Y por estos factores el gobierno de Illia rápidamente
se va debilitando y va a ir perdiendo apoyo, de todas maneras los militares no querían repetir la
.C
experiencia golpista y esperaban que el gobierno encontrara soluciones políticas pero no fue
así, el Gobierno de ella nunca supo ponerse de acuerdo con otros partidos y para peor tenía una
notoria lentitud para tomar soluciones concretas, sobre todo frente a las presiones sindicales q
eran cada vez mayores y a la conflictividad social que también era cada vez más grave.
DD
Así entre fines de 1965 y principios de 1966 ya el deterioro del gobierno era irreversible y la
posibilidad de un nuevo golpe de estado era cada vez mayor, que además también era de
alguna manera anunciado y hasta alentado por gran parte del periodismo. Aunque antes de
llegar a ese final, vale la pena mencionar lo que podríamos llamar una “reforma indirecta de la
Constitución”, en 1966 se va a firmar un acuerdo con el Vaticano por el cual van a dejar sin
efecto en la práctica las disposiciones constitucionales referidas al Patronato (igualmente la
LA
firma se produce con el gobierno de facto, ya q 2 dias antes se produce el golpe de estado).
Así, el 28 de junio de 1966 se produce un nuevo golpe de Estado, y por lo tanto una nueva
interrupción del orden constitucional.
Más allá de los aspectos jurídicos es importante comprender también los factores sociológicos
FI
que llevaron a estas repetidas interrupciones el orden constitucional. En esa época no se tenía
un buen concepto de la democracia, sobre el estado de derecho, debido a que los gobiernos
supuestamente democráticos no inspiraban ningún respeto en ese sentido, o sea no se tomaba
la democracia como un fin en sí mismo sino como unos de los medios posibles que podía ser
reemplazado en caso de que no consiguiera el bien común y eso fue lo que ocurrió en 1966, un

Gobierno hoy por supuesto no podría originar un golpe de Estado pero que en ese momento se
consideraba necesario terminar con ese gobierno débil lento e ineficiente y establecer un
gobierno con más autoridad q estuviera libre de los vicios de la política.
También hay que presente el contexto internacional, en ese momento prácticamente en casi
todos los países latinoamericanos había gobiernos de facto encabezados por militares, era
considerado como una forma normal de gobierno reconocida en todo el orden internacional.
La cuestión es que el 28 de junio de 1966 se da un nuevo golpe de Estado, con la particularidad

que en este caso el poder es asumido formalmente por una Junta militar. Es decir, que por 1era
vez el poder es asumido por un organismo colectivo compuesto por los jefes de las 3 fuerzas
(jercito, marina y fuerza aerea), y este organismo sería el que designaría o eventualmente
cambiaría al q ejercería la presidencia.
Esta junta militar, repitiendo la experiencia del gobierno de facto anterior, también sanciona un
“estatuto revolucionario” que está colocado por encima de la constitución fijando los motivos y
173

los objetivos del nuevo gobierno de facto que se autodenominó “revolución Argentina”.
Como era habitual en estos casos, disuelto el Congreso nacional, se prohíbe toda actividad de
los partidos políticos y también (igual que en 1955) se cambia toda la integración del Poder
Judicial empezando por la Corte Suprema de Justicia.
DATO: En 1955, a diferencia de lo que había ocurrido con los golpes de 1943 y 1930, se va a
modificar el Poder Judicial empezando por la Corte Suprema de Justicia y esto también es
lo que va a ocurrir con el golpe de 1966.
Entonces el presidente era designado por la Junta militar q en primer término para designar a
OM
Juan Carlos Onganía, el va a comenzar con un importante apoyo inicial por parte de los
principales factores de poder, pero lentamente se va a ir gastando y por eso a mediados de
1970 los jefes militares lo desplazan y lo reemplazan por Roberto Levingston, q hasta ese
momento cumplía funciones diplomáticas en Estados Unidos.
Levingston pronto va a querer tener más autonomía y va a quedar afectado por el activismo de
izquierda (el cordobazo a principios de 1971: una serie de disturbios y violencia ocurridos en
Córdoba) y eso lleva a q la junta militar decida asumir directamente la presidencia por uno de
.C
sus miembros: Alejandro Lanusse, que asume a la presidencia en abril de 1971 hasta el final de
ese gobierno militar en 1973.
En esta última etapa se va a planificar un retorno a la legalidad constitucional, y con vistas a eso
DD
para darle al futuro gobierno una mayor estabilidad/fuerza se va a impulsar en 1972 una
reforma constitucional.
Como suele ocurrir, se va a formar una comisión de juristas q va a preparar el proyecto y que va
a ser sancionado por la Junta militar en agosto de 1972. Esta reforma pronto pierde vigencia,
pero es importante mencionarla porque los cambios que se introducen van a regir para el
siguiente gobierno constitucional y por ende van a tener una influencia muy importante en el
LA
desarrollo de ese gobierno y además porque esta reforma introduce en nuestro orden
constitucional mecanismos que después van a ser retomados y finalmente incorporados por la
reforma de 1994, por ejemplo la elección directa y con doble vuelta el Poder Ejecutivo nacional
(o sea se elimina el colegio electoral y se establece que el presidente y los senadores nacionales
son elegidos en forma directa por el ciudadano, incorporando además este sistema francés de
FI
doble vuelta o balotaje entre los dos candidatos más votados si ninguno supera el 50% de los
votos), también el mandato presidencial se reduce de 6 a 4 años con posibilidad de reelección
inmediata, y unificar todos los mandatos de presidente gobernadores y legisladores en 4 años
sin elecciones intermedias (es decir que durante 4 años se evitan las internas y campañas
permanentes).

De acuerdo con esta reforma también se va a ir normalizando la actividad política con vistas a
futuras elecciones, pero los partidos políticos no van a mostrar una especial colaboración, sobre
todo era necesario también el acuerdo del peronismo, pero Perón desde su exilio en España le
va a negar toda colaboración al gobierno de facto en ese sentido.
También hay que señalar que dentro del peronismo existían fuertes y graves divisiones como
consecuencia de la progresiva infiltración/penetración en el peronismo de grupos marxistas que
aspiraban a instalar un sistema similar al que había triunfado en Cuba con la revolución
encabezada por Fidel Castro, y para eso sostenían la violencia terrorista como forma más
directa de llegar al poder, Perón no compartía eso pero los había aceptado para sumar fuerzas
contra el gobierno de facto. Y así fue que desde mediados de 1960 habían comenzado a actuar
diferentes organizaciones guerrilleras, al principio rurales y después también urbanas. Y hacia
1970 terminan sobresaliendo 2 de estos grupos:
174

Uno que era propiamente peronista y actuaba desde adentro del peronismo y se
autodenominaba “montoneros”. Y otro que era de origen marxista q no formaba parte del
peronismo y terminó siendo conocido como “Ejército revolucionario del pueblo” o ERP.
El gobierno de facto, sobre todo con Lanusse, va a procurar combatir el terrorismo guerrillero
por los medios legales a su alcance, mediante leyes que crean por ejemplo el delito de
terrorismo (que hasta ese momento no existía) y también creando un Tribunal especial para
juzgar esa clase de delitos (se llamó la cámara federal penal). Y estos instrumentos legales
permitieron rechazar con bastante eficacia al terrorismo, ya q muchos de sus responsables
fueron detenidos y encarcelados, aunque los partidos políticos a los que solo les importaba
futuro electoral le negaron todo apoyo al gobierno de facto, anunciando que cuando estuvieran
en el poder iban a liberar a estos detenidos por considerados presos políticos.
OM
Y en este contexto, se convoca a elecciones para el mes de marzo de 1973. El gobierno no le
permite a Perón ser candidato a presidente, y para esas elecciones el peronismo va a formar un
frente con otros partidos menores lo que llamó “el frente justicialista de liberación”, q estaba
encabezado por el candidato designado por Perón Héctor Cámpora y como vicepresidente a
Vicente Solano Lima, esta fórmula gana ampliamente en las elecciones del 11 de marzo de
1973.
.C
Ahora entramos en uno de los periodos más conflictivos de la Argentina (en todo sentido
políticamente, jurídicamente, económicamente, socialmente, etc).
Era un peronismo que vuelve al poder pero que ya no era el mismo, Perón tenía casi 80 años y
como deciamos, dentro del partido existían divisiones muy profundas que rápidamente se van a
DD
poner de manifiesto. Por lo pronto, el mismo día de la asunción el 25 de mayo de 1973 el
gobierno sanciona una ley de amnistía y asi libera a todos los que consideraban presos políticos.
Al mes siguiente, el 20 de junio, se produce el regreso de Perón y se va a producir un grave
enfrentamiento de los 2 grupos que convivían dentro del peronismo, es decir los grupos que
estaban a favor de establecer un sistema de carácter comunista y los grupos totalmente
contrarios. Los 2 grupos tenían una importante presencia en el gabinete de Cámpora y sus
LA
diferencias ese día quedaron dramáticamente expuestas. Hubo un saldo de muertos que nunca
quedó muy claro, pero que se estima en alrededor de 200 víctimas, a tal punto que el avión de
Perón no pudo aterrizar en eseiza, sino que fue dirigido a la base aérea de Morón. Como
consecuencia de eso, Perón toma conciencia de la gravedad de la situación y al mes siguiente
obliga a renunciar a Cámpora y Lima y a partir de ahí empieza un gradual desplazamiento de los
FI
elementos más vinculados con la izquierda.

La presidencia es asumida por el presidente de la Cámara de Diputados Raúl Lastiri, que estaba
muy vinculado al ministro de bienestar social José López Rega q era 1 de los principales
coordinadores de los grupos anticomunistas que había dentro del Gobierno. En ese gabinete
había ministros muy vinculados con grupos de izquierda y otros muy vinculados con los grupos

totalmente opuestos.
Al poco tiempo el gobierno encabezado por Lastiri declara ilegal al ERP, también por esos meses
comienzan a actuar los “grupos parapoliciales”, q eran grupos q actúan en forma paralela a la
policía para enfrentarse violentamente a los grupos de izquierda, el más importante de estos
grupos parapoliciales era la triple a (o alianza anticomunista Argentina) que según parece
estaba orientada por el ministro José López Rega.
En septiembre de 1973 se convoca elecciones, ya que el mandato de Lastiri era provisorio hasta
tanto se convocaran a elecciones de acuerdo con la ley de acefalia. A esas elecciones Perón se
presenta como candidato y como no confía en nadie de su propio partido lleva como
vicepresidente su esposa María Estela Martínez (o Isabel), Perón triunfa con el 60% de los votos.
Pero a esa altura, la ruptura con los grupos de izquierda ya era ireversible y así fue como dos
días después los montoneros asesinan al secretario general de la confederación general del
trabajo José Ignacio Rucci (era un dirigente gremial muy cercano a Perón que en ese momento
era él secretario general de la CGT). La ruptura entre el Gobierno peronista y estos grupos ya se
175

hizo total y en los meses siguientes van a comenzar a ser frecuentes los ataques y asesinatos
tanto de dirigentes políticos como ataques a unidades militares.
Es importante señalar que entre esas víctimas estuvo el doctor Carlos Alberto (algo no entendi)
profesor de la Facultad de Derecho de la UCA.
En enero de 1974 grupos guerrilleros intentan tomar la base militar de azul, en la provincia de
Buenos Aires, el intento fracasa aunque el jefe de la unidad es asesinado delante de su propia
familia. Y eso lleva al al Gobierno a ir tomando medidas cada vez más rigurosas contra estos
grupos.
Este proceso culmina en junio cuando Perón amenaza con renunciar si continúan los
enfrentamientos y ese día se hace una gran manifestación en su apoyo en la Plaza de Mayo en
lo q fue su última aparición pública el 12 de junio de 1974.
OM
La situación se va a ir agravando cada vez más, cuando en el mes de julio muere Perón y asume
su esposa María estela Martínez o Isabel Perón que pronto queda totalmente dominada por la
influencia del ministro José López Rega.
A esa altura el gobierno le va a ir dando cada vez más recursos a las Fuerzas Armadas para
combatir al terrorismo guerrillero. A partir de esa época 1974/1975 van a ser cada vez más
habituales los secuestros los ataques a establecimientos militares, asesinatos de personalidades
civiles y militares, ataques a destacamentos policiales y por eso en febrero de 1975 el gobierno
.C
sanciona un decreto que le da a las Fuerzas Armadas poderes absolutos para combatir al
terrorismo guerrillero.
A esto hay que sumarle también una aguda crisis política, un fuerte vacío de poder como
consecuencia de la muerte de Perón. Y también se va a agregar una aguda crisis económica, en
DD
ese sentido cuando el gobierno peronista se había iniciado en 1973 se había hecho “el pacto
social” era un acuerdo entre empresarios y gremialistas para congelar precios y salarios; 2 años
después este acuerdo estaba prácticamente agotado y su consecuencia era un gran
desabastecimiento de productos esenciales, mercado negro y una inflación cada vez más
importante.
Para tratar de solucionar el problema el ministro de economía establece un fuerte aumento en
LA
las tarifas públicas autorizando aumentos salariales mucho menores, eso fue lo que se conoció
como “el rodrigazo” porque ministro de economía que lo establecido se llamaba Rodrigo. Los
gremios van a rechazar totalmente esta medidas, el ministro va a renunciar y también renuncia
su mentor politico que era Lopez Rega quien era 1 de los hombres más importantes del
gobierno y así se va a caer en una crisis política, en una crisis económica y de seguridad ya
FI
prácticamente incontrolable.
DATO: Cuando hablamos de la enmienda constitucional de 1972, dijimos q ella había

establecido la unificación de los mandatos en 4 años sin elecciones intermedias. Por lo
tanto ese año de 1975 no se realizaron las elecciones q de acuerdo con el texto

constitucional anterior se debían haber realizado cada 2 años pero por imperio de esa
enmienda constitucional de 1972 no hubo elecciones que en ese momento hubieran sido
muy convenientes para renovar un gobierno q era cada vez más caótico.
En marzo de 1976 el vacío político era total y absoluto, y por eso fue inevitable que el 24 de
marzo de 1976 se llegara a un nuevo golpe de estado. Es la última vez que es derrocado un
gobierno constitucional y asume un régimen militar q se autodenominó “proceso de
reorganización nacional”.
Este gobierno militar va a mantener el esquema de otros gobiernos de facto, es decir con la
Junta militar como órgano más importante de la nación con facultad para nombrar al
presidente de la nación.
No vale la pena entrar en detalles de este Gobierno pero sí es importante destacar que de
alguna manera se va a terminar con ese vacío de poder de autoridad que habia existido y
176

también se van a restablecer lentamente el orden público terminando con la acción violenta de
esos grupos guerrilleros que desde 1970 venían cometiendo atentados, secuestros y asesinatos.
Muchas veces estas represiones se hicieron fuera del marco legal que hubiera correspondido y
de acuerdo con metodologías que no eran un invento de los militares argentinos sino que
habían sido adoptadas de los franceses en la guerra de argelia y de los norteamericanos en la
guerra de Vietnam. Estas medidas eran perfectamente conocidas por la población, hay que
tener presente que la violencia terrorista había preparado el terreno para esa clase de
represión clandestina, la población estaba hastiada de esa violencia y querian q se terminara
con ella sin importarle demasiado los medios. También hay q tener en cuenta que el
precedente de la amnistía de 1973 tampoco impulsaba a los militares a medios legales para
OM
combatir la guerrill; y así fue como entonces la persecución y la represión se va a extender no
solamente a los responsables de la violencia terrorista, sino también muchas veces a quienes
habían adherido ideológicamente a ellos en universidades o en organizaciones sociales pero sin
cometer actos violentos.
En 1982 el gobierno de facto va a intentar una recuperación por la fuerza de las Islas Malvinas y
el resultado negativo de este intento sumado a la crisis económica de ese mismo año va a
.C
precipitar el final de ese régimen militar que al año siguiente convoca a elecciones. Estas
elecciones se van a realizar el 30 de octubre de 1983 en el marco constitucional del texto de
1853. Es decir habíamos dicho que en 1972 se había realizado una reforma constitucional que
fue la que había regido para el gobierno que se habia iniciado en 1973, pero esa misma
DD
enmienda constitucional de 1972 establecía que si no era confirmada en un plazo de 5 años por
una convención constituyente caducaba automáticamente y por lo tanto las elecciones del 30
de octubre de 1983 se realizaron de acuerdo con el régimen anterior, o sea el del texto de
1853/60 con las reformas del siglo 19 y de 1957, por lo tanto con colegio electoral, con golpe
indirecto, con mandato presidencial de 6 años, etc.
Y con estas condiciones en las elecciones va a triunfar el candidato de la Unión cívica radical
LA
Raúl Alfonsín.
Este restablecimiento de la legalidad constitucional va a impulsar varios proyectos tendientes a
reformar la constitución. Para coordinar estas ideas se va a crear un organismo especial que
llamó “el consejo para la consolidación de la democracia”.
Pero, en los años siguientes se va a dar una crisis económica que prácticamente va a impedir
FI
progresar con estos proyectos. En 1989 como unico medio para frenar la crisis econocmica y la
hiperinflación el gobierno se vio obligado a adelantar las elecciones y a entregar
anticipadamente el poder.
Esta entrega anticipada del poder tambien va a representar una irregularidad constitucional, no
se cumplió con la ley de acefalia, sino que simplemente se entregó anticipadamente el poder al

candidato triunfante en las elecciones que fue Carlos Menem.
En la presidencia de Menem una vez superada la crisis económica se va a revitalizar el impulso

de la reforma constitucional. Para facilitar el tema Menem y Alfonsín como líderes de la union
civica radical y el peronismo van a realizar a fines de 1993 un acuerdo que se conoce como
“pacto de olivos” donde se van a acordar los puntos a reformar de la constitución. Y según ese
pacto, en dicembre el congreso sanciona una ley que declara la necesidad de la reforma y
convoca a las elecciones de representantes para la convención constituyente. Esas elecciones se
van a hacer en el mes de abril y entre mayo y agosto se reúne en Santa Fe la convención
reformadora que realiza la reforma constitucional que todavía hoy encontramos vigente y qué
es la última reforma de la constitución Argentina.
Es importante destacar algunas de sus principales innovaciones: en la primera parte que se
refiere a los derechos y garantías individuales incorpora por ejemplo los medios de democracia
semidirecta (artículo 39 y 40) o sea el referéndum y la iniciativa popular, incorpora nuevos
177

derechos como los derechos sobre el medio ambiente y los derechos del consumidor; y en la
segunda parte, en cuanto al Senado reduce los mandatos de 9 a 6 años y también aumenta el
número de senadores de 2 a 3 por provincias para darle lugar a un representante del partido
minoritario, también se le da carácter supra legal a los tratados internacionales q hasta ese
momento los tratados tenían igual jerarquia que las leyes, la proteccion del niño desde el
embarazo, y con respecto al presidente el periodo se reduce a 4 años con la posibilidad de
reelección e introduce el régimen de segunda vuelta aunque en este caso el mecanismo es más
complicado porque el porcentaje del 50% se reduce al 45 o también si hay una diferencia mayor
al 10% (no relevante), también en el ámbito del Ejecutivo se introduce la figura del jefe de
gabinete de ministros, en el caso del Poder Judicial lo más importante es la creación del Consejo
de la magistratura (hablaremos de esto cuando hablemos del Poder Judicial) y también cabe
OM
destacar que se le da carácter autónomo a la ciudad de Buenos Aires, es decir dandole la
posibilidad de elegir sus propias autoridades que hasta ese momento eran designadas por el
Poder Ejecutivo nacional.
Estas son las principales reformas que vale la pena destacar de 1994, desde entonces no se han
presentado iniciativas para volver a tocar la Constitución, aunque en este Gobierno se ha vuelto
hablar en forma bastante insistente de esa posibilidad.
.C
16-11
• UNIDAD 7
DD
¿Cómo evolucionó el derecho positivo propiamente dicho?:
El tema lo vamos a dividir en 3 partes:

1. Primero vamos a hablar de los antecedentes de la codificación en europa
2. Luego vamos a hablar de ¿Cómo se dio el derecho argentino en el siglo 19?
Dividiendolo en el derecho precodificado o patrio y el derecho codificado o nacional
LA
3. Y por ultimo vamos a ver el proceso de descodificación y recodificacion del derechoo

que se da en el siglo 20
La codificación es resultado de la nueva concepción del derecho que se da a partir del siglo 18
con el racionalismo jurídico, y este nuevo enfoque racionalista impulsaba la creación de un
FI
derecho nuevo, sobre nuevas bases racionales, es decir leyes más simples, que no tuvieran
vacíos ni contradicciones que formaran un conjunto integral, normas fueran comprensibles por
todas personas, y este nuevo derecho sería teóricamente un derecho universal, o sea un
derecho que tuviera validez en todos los países por por estar basados en la razón y que también
tuviera una duración permanente. Y el instrumento clave de ese nuevo derecho, sobre todo en

materia de derecho privado, fue el código. Dentro de esta concepción racionalista del derecho
el código era visto como la máxima realización basado en una nueva técnica legislativa que
tuviera un orden lógico y una división por materias.
Los primeros que van a impulsar este movimiento codificador son los juristas alemanes y así es
como los primeros códigos se van a dar en este ámbito: el código de Baviera de 1756, el de
Austria de 1777, el de prusia de 1794, pero estos códigos no reflejaban cabalmente todos los
nuevos valores ilustrados, sino que más bien respondían a los principios de la monarquía
aristocrática y absolutista y por eso es que no van a tener mucha influencia, más allá de los
respectivos países donde regían.
Fue en Francia donde este fenómeno de la codificación se va a concretar en forma concordante
con aquellos valores ilustrados. Primero porque fue Francia el principal epicentro de la cultura
ilustrada (con la variante que representaban Montesquie, Rousseau, Voltaer), pero además
también porque en Francia también hacia falta una legislación unificada ya que había muchas
diferencias entre las leyes de las provincias del norte (que respondían a la tradición germana) y
178

las de las provincias del sur (q respondían a la tradición jurídica romana).

Y ya con Luis 14 en el siglo 17 se habían hecho intentos en ese sentido, el 1er paso fueron las
llamadas “ordenanzas de Colbert” q intentan ordenar el derecho civil y comercial y en ese siglo
aparecen juristas como Domat y en el siglo siguiente otros cómo Potiér que van a ir haciendo
aportes doctrinarios muy importantes para la unificación del derecho francés. Y con estos
antecedentes, en el marco de la revolución francesa, se van a sancionar primero la Constitución
de 1791 q previó “un código de leyes comunes a todo el reino”, disposición luego reiterada por
la Constitución republicana de 1793 y en ambos casos prevén códigos, es decir hablan de
códigos de leyes. Y de acuerdo con eso en los años siguientes se preparan proyectos por el
jurista Cambaceres pero los vaivenes políticos del período no van a permitir avanzar más allá de
eso.
OM
Al final de la revolución aparece Napoleón, toma el poder como 1er consul y Napoleon tiene
muy en claro que ese nuevo orden social que se había instaurado necesitaba un derecho único,
es decir, un derecho unificado para todo el territorio y por eso es que en el 1800 designa a una
comisión de 4 juristas que son los que van a preparar el proyecto de Código Civil que se
presenta ese mismo año pero va a ser objeto de largas críticas y estudios por los diferentes
organismos del Estado y por eso recien va a ser promulgado en 1804 y es llamado “Código Civil
de los franceses”, pero más adelante en 1807 se lo va a denominar “código de Napoleón”,
.C
estaba compuesto por 1 título preliminar y 3 libros y 2282 artículos.
La sanción del código de Napoleón va a originar también la aparición de la escuela de la
exégesis que lo van a comentar con nuevas interpretaciones y doctrinas siempre sobre la base
de considerarlo al código un producto perfecto que contenía todo el derecho vigente y de esta
DD
escuela sobresalen juristas como Durantón.
La labor codificadora de Napoleón no se va a limitar al Código Civil, también va a impulsar el
código de Comercio que se va a preparar también por esos años y se va a sancionar en 1807
con 4 libros y 650 artículos. También el codigo de procedimientos de 1808 y el Código Penal de
1810. Pero el Código Civil es el más importante porque le dió unidad al derecho privado y
seguridad jurídica a todo el país.
LA
Por estos méritos el código napoleónico pronto va a ser tomado como modelo en toda Europa
occidental y también en América. En el caso de América del Norte para aquellos territorios que
tenían tradición francesa (Canadá o Luisiana) y sobre todo va a tener mucha influencia en los
países hispanoamericanos, algunos lo van a traducir y lo van adoptar en su totalidad como es el
caso de Bolivia, Perú o Costa Rica y otros de manera parcial como fue el caso de Chile y de
FI
Argentina. La influencia tiene que ver con los valores de este código pero también porque los
juristas hispanoamericanos de esa segunda mitad del siglo 19 estaban muy influenciado por la
cultura jurídica francesa. En el caso de Argentina tanto Alberdi cómo Velez son buenos ejemplos
de esa influencia.

Evolución del derecho argentino propiamente dicho:
Cuando hablamos de la historia del derecho tenemos que distinguir 2 etapas cronológicas
básicas:
1. La primera comienza en 1810 y se extiende hasta la época de la organización
constitucional y sus efectos, o sea la Constitución de 1853 aprox. Es la etapa q en un
principio Alberdi la llama “derecho intermedio” pero después Levene la llama “del
derecho patrio” o tambien se lo llama “pre codificado” (porque es el derecho anterior
a la codificación q se pone en marcha a partir de la Constitución de 1853)
2. Empieza la segunda etapa a partir de la constitución de 1853 y se la conoce como la
etapa de “derecho nacional” o “derecho codificado”.
1. Tiene la característica sobresaliente que en ella continúan en vigencia la mayoría de las

normas del derecho castellano-indiano, sobre todo en el campo del derecho privado ya que en
179

el campo del derecho público se suceden diferentes sistemas de gobierno y diferentes

ordenamientos institucionales, es decir es un campo expuesto a fuertes cambios, en cambio en
el derecho privado q se refiere a las relaciones jurídicas de las personas entre sí la evolución es
más lenta ya que estas relaciones tienden a permanecer más tiempo, como las normas de
familia o el régimen de los contratos.
Y cuando en 1810 se inicia el proceso de separación política se van a mantener vigentes las
normas del derecho privado indiano casi en su totalidad.
Como ya vimos, los gobiernos patrios van a introducir cambios importantes en la organización
política pero el derecho hispánico que regulaba las relaciones civiles y comerciales va a
mantenerse en vigor y lo mismo el derecho penal y el derecho procesal, inclusive en el derecho
público también va a haber instituciones indianas q van a mantenerse durante cierto tiempo,
OM
como fue el caso de los cabildos, el juicio de residencia, el régimen del Patronato, la relación
con la Iglesia y el tribunal del consulado.
En definitiva, el derecho indiano se sigue aplicando prácticamente hasta la sanción de los
códigos (en la segunda mitad del siglo). Sin perjuicio de que hubo algunas disposiciones
puntuales que modifican las antiguas leyes españolas.
Y esta subsistencia fue expresamente reconocida por los textos constitucionales de ese periodo,
ya que como había ciertas dudas al respecto los textos constituciones del período van a
.C
expresamente establecer la vigencia del derecho castellano-Indiano. En ese sentido el primer
texto es “el reglamento provisorio de 1817” (texto sancionado por el congreso constituyente
que se había iniciado en Tucumán y q ese año 1817 ya estaba en Buenos Aires), este
reglamento decía textualmente “hasta que la Constitución determine lo conveniente subsistirán
DD
los códigos legislativos, cedulas, reglamentos y demás disposiciones generales del antiguo
gobierno español que no estén en oposición directa o indirecta con la independencia de estas
provincias ni con este reglamento y demás disposiciones”. Es decir que este texto consagra
formalmente la vigencia del derecho castellano indiano, lo cual va a ser reiterado por las
constituciones de 1819 y 1826 y también por las provincias autónomas a partir de 1820.
LA
En este periodo si bien se mantiene el derecho castellano-indiano hubo también intentos

codificadores, especialmente se van a dar durante la época de Rivadavia (q como vimos fue
cuando tienen más fuerza las ideas del racionalismo ilustrado). Cuando Rivadavia era ministro
de gobierno de la provincia de Buenos Aires va a existir por un lado un proyecto de código de
procedimientos preparado por Manuel Antonio de Castro y luego en 1824 otro proyecto de
FI
código de Comercio elaborado por Pedro Somellera y Bernardo Velez, pero ninguno de los
proyectos prosperan por los acontecimientos politicos de la epoca. Y durante la presidencia de
Rivadavia también va encomendar un código de Comercio a Vicente Echevarría (no es el de la
generacion del 37) pero tampoco se va a concretar este proyecto, y después de la caída de
Rivadavia y la disolución de las autoridades nacionales no va a haber más proyectos

codificadores (salvo algún caso aislado, por ejemplo corrientes va a adoptar el código de
Comercio de España de 1829 pero luego eso queda sin vigencia).
De acuerdo con esto vemos entonces q hasta la mitad del siglo 19 el antiguo derecho indiano va
a mantener su vigencia (siempre hablando derecho privado) y va a ser con la Constitución de
1853 que la codificación y por lo tanto la renovación del derecho argentino toma impulso
definitivo.
2. Como ya hemos visto después de “Caseros” la provincia de Buenos Aires se va a separar del
resto de la Confederación y por eso el movimiento codificador se va a dar en los 2 ámbitos: en
la Confederación y en la provincia de Buenos Aires.
En el caso de la Confederación de acuerdo con lo que decía la Constitución de 1853 se refiere a
los códigos en 2 artículos (el art 67 inc 11 actual 75 inc 12 q le da facultad exclusiva del
congreso nacional para dictar los “códigos de fondo” es decir: Código Civil, Código Penal, el
comercial y el de minería. Y en congruencia con esta disposición el art 108 dice q las provincias
180

no pueden dictar esos códigos después que el Congreso los haya sancionado, es decir que una
vez que el congreso sanciona estos códigos quedan totalmente excluidos de la jurisdicción
provincial). De esta disposición constitucional surge que los códigos de fondo tienen un carácter
exclusivamente nacional, algo que no es totalmente coherente con una organización federal, ya
q en ese caso cada provincia debería poder dictar sus propios códigos, como es el caso de eeuu,
pero en el congreso constituyente se considero más importante que la legislación de fondo
fuera igual para todo el país (al margen de que también la realidad era que en las provincias no
había juristas de nivel como para encargarles esa tarea). Los constituyentes al definir el uso de
códigos se van a apartar de las constituciones anteriores y de la opinión de Alberdi q como
habíamos dicho en su momento era contrario a la codificación y pensaba que el derecho de
fondo podía instrumentarse a través de leyes, sin que hicieran falta codigos, pero repito para
OM
este caso la Constitución se va a apartar de la opinión de Alberdi y va a hablar de códigos
nacionales.
Urquiza va a intentar nombrar comisiones para redactar los códigos pero la situación política,
sobre todo la separación de la provincia de Buenos Aires hizo imposible avanzar en esta
iniciativa. Es decir, la Confederación no tenía juristas de nivel, tampoco tenía recursos
económicos y por eso la codificación no va a avanzar en el ámbito de la Confederación.
En cambio la provincia de Buenos Aires que estaba separada de la Confederación fue
.C
desarrollando su propio proceso codificador y tenía la ventaja de contar con los principales
juristas, y así en 1856 le encomienda el código de Comercio al jurista uruguayo Eduardo
Acevedo que va a contar con la colaboración de Velez Sarsfield, es sancionado en 1859 (SOLO
PARA LA PROV) y después fue adoptado por las provincias de Santa fe y Entre Ríos como código
DD
local. Como decíamos antes, de acuerdo con el art 108 de la Constitución si no había código
nacional las provincias podrían dictar el suyo, y por eso repito Santa Fe y Entre Ríos q estaban
dentro de la Confederación van a adoptar el código sancionado para la provincia de Buenos
Aires.
Cabe agregar q también se va a intentar en la provincia la relación de un Código Civil q le fue
encomendado a los juristas Marcelo Gamboa y Marcelino Ugarte, pero no se va a poder
LA
concretar.
La relación entre la Confederación y la provincia de Buenos Aires va a ser crisis 1ero con la
batalla de Cepeda y después con la batalla de pavon de 1861 que trae como resultado qué
Mitre se hace cargo del Poder Ejecutivo nacional, y esto va a acelerar el proceso de codificación
FI
nacional (es decir, una vez q los hombres de buenos aires toman el control del estado nacional
se acelera el proceso de codificacion) y el primer paso se da en 1862 cuándo el congreso por la
ley 15 le da validez nacional al código de Comercio de la provincia de Buenos Aires (era el que
previamente se había sancionado para la provincia de Buenos Aires y q por la ley 15 tiene
vigencia para todo el país).

Hasta ese momento, las provincias seguian aplicando las antiguas leyes españolas (sobre todo
las ordenanzas de Bilbao del siglo 18) y el código de Comercio que antes mencionamos de 1929
y también seguía vigente en materia comercial la del Tribunal del consulado (era un Tribunal
que venía de la época hispánica que resolvía los litigios entre comerciantes y que siguió vigente
hasta esta época) y al sancionarse el código de Comercio de 1862 al mismo tiempo se crean los
tribunales nacionales en lo comercial tanto de 1era como de 2da instancia y por lo tanto
desaparece el Tribunal del consulado. Este codigo de Comercio esta dividido en 4 libros: de los
sujetos comerciales, los contratos comerciales, el derecho marítimo y las quiebras.
Al año siguiente el congreso sanciona la ley 36 que autoriza al Poder Ejecutivo (ejercido por
Mitre) para nombrar las comisiones para redactar los otros 3 códigos (o sea el código civil, el
penal y el de minería) q preveía la Constitución en él art 67 inc 11.
Mitre en lugar de nombrar comisiones prefirió encargar cada código a personas individuales y
así como para el caso del Código Civil designa en 1864 a Dalmacio Velezsarfield (nacio en
Córdoba estudió ahi y también hacia politica del lado unitario), las fuentes que utiliza son muy
181

diversas y las conocemos muy bien por las notas qué puso al pie de casi todos los artículos
donde menciona la fuente que ha utilizado para cada disposición. Esas notas no solamente nos
permiten ver la gran cantidad de fuentes que usó sino que también con posterioridad van a
servir de guía para la doctrina jurídica y para la jurisprudencia (Cabe aclarar que esas notas ya
no figuran en el Código Civil hasta el año 2015 formaban parte del texto oficial del código pero
con la vigencia del nuevo código en 2015 fueron eliminadas). Las fuentes:
✓ Algunas son generales y otras son más específicas: las generales no están tomadas
textualmente para una disposición del código, como el derecho romano y en ese
sentido se puede decir que la estructura general del código responde a lo que son los
lineamientos del derecho romano sobre todo lo que tiene que ver con los derechos
patrimoniales, ya que lo que tiene que ver con las personas o el derecho de familia
OM
tiene mas inspiración el derecho canónico sobre todo para lo q tiene que ver con el
matrimonio (velez le da validez civil al matrimonio celebrado conforme al derecho
canónico) y en cuanto a las fuentes específicas tenemos que mencionar por un lado al
código de Napoleón q era un modelo universal de codificación y por eso Velez lo toma
en cuanto a sus esquemas generales pero también en cuanto a copiar textualmente
algo así como 150 artículos y otros 1000 aprox son recogidos con alguna variante, y
también van a ser muy importante la influencia de los comentaristas del cod de
.C
napoleon q nombramos antes, q inspiran muchos artículos del Código Civil.
✓ Otra fuente principalísima en la que se basó Velez fue la obra del jurista brasileño
Freitas, qué en 1860 había recibido del gobierno del Brasil el encargo de redactar un
Código Civil, ese proyecto queda interrumpido por su enfermedad y después su
DD
muerte, pero la parte que se presentó (q se conoce como “el esposo”) va a ser también
un modelo seguido por Velez para algo así como 1200 artículos.
✓ Hay otras fuentes menores que también toma Velez como el código de Chile, el código
de España (obra de García goyena), el de Acebedo apra Uruguay, ytambién códigos
europeos como el código de prusia, el código de Austria, etc.
✓ También tomó en cuenta las costumbres, las realidades sociales argentinas basadas en
LA
sus antecedentes españoles.
Desde el punto de vista ideológico el código de Velez recoge la inspiración del código Napoleón
y de sus comentaristas, y por lo tanto tiene un carácter liberal racionalista ilustrado y eso se
nota en la protección prácticamente absoluta que tienen en el código de Vélez los derechos
FI
individuales. Es decir que no hay ninguna restricción para los derechos y libertades individuales.
De todas maneras, a pesar de sus méritos la obra de Velez va a tener críticas en su época
sobretodo por parte de Alberdi. Alberdi era el otro gran jurista de la época y también era
contrario a la codificación, de acuerdo con su formación historicista prefería leyes específicas y
no un código y por eso va a criticar la obra de Velez afirmando que había tomado demasiadas

fuentes extranjeras, q no favorecía a la inmigración, criticaba q un código nacional era propio de

un sistema unitario y no del sistema federal q establecía la Constitución, pero además de estas
críticas de Alberdi el trabajo de Velez tenía ciertos defectos, ciertos vacíos, temas no tratados
(como la adopción), también tenia definiciones muy específicas así como también una excesivo
contenido doctrinario (es decir muchas definiciones y clasificaciones) lo q le daba una excesiva
extensión (tenía algo así como 4000 artículos divididos en 4 libros).
Pero estos defectos no pueden desmerecer una obra que fue de excelencia para su época, fue
superior a todos los códigos de esa época y que justamente por eso fue tomado como modelo
por otros países para sus propios códigos, y en el caso argentino va a mantener su vigencia
durante casi un siglo y medio.
Velez se toma varios años para la preparación del código, va a finalizar su tarea en 1869, el
Congreso lo aprueba a libro cerrado (o sea sin analizarlo en detalle) y es aprobado en 1870 por
la ley 340 q dispone su vigencia a partir del primero de enero de 1871.
182

Por último cabe agregar que la obra de Velez va a tener también mucha importancia para la
enseñanza del derecho, es decir ya antes de estar terminado era utilizado como un texto de
doctrina en las universidades. Y de acuerdo con ese método exegético que estaba en boga se
estudiaba el derecho civil a través de la letra directa del código. Y cuando en 1872 la
Universidad de Buenos Aires cambió el plan de estudios, el estudio del derecho civil queda
dividido siguiendo el plan del código (o sea queda dividido en 4 años uno de cada libro del
código).
Para el Código Penal Mitre va a designar a Carlos Tejedor (jurista, político y profesor en la UBA),
presenta la parte gral en 1865 y la parte especial en 1868 (La parte general habla de temas
generales como la aplicación de la ley penal, la imputabilidad, la reincidencia, el concurso de
OM
delitos y la parte especial analiza cada delito en particular). Y para los demás va a tomar como
fuentes principales el código de Baviera y el código España, también en cada artículo con una
nota explicativa de sus fuentes. A pesar de ser un trabajo muy meritorio y además muy
necesario para unificar el sistema penal, el proyecto NO va a ser sancionado por el Congreso y
por eso entonces se dio una situación muy particular con respecto a este proyecto, varias
provincias lo van a ir tomando como ley local (salvo jujuy y Santiago del Estero) pero a nivel
nacional el Congreso no solamente no lo va a aprobar sino q que va a crear una comisión para
.C
revisar el proyecto de Tejedor, que va a presentar su trabajo en 1881 pero este trabajo no se va
a limitar a corregir o aclarar el proyecto del Tejedor, sino que va a preparar un código
totalmente nuevo q se conoce como “el proyecto de 1881” q tampoco va a ser sancionado por
el Congreso, y alguna provincia lo va a tomar como ley local como Córdoba. Y por eso el
DD
congreso nombra a una nueva comisión parlamentaria q va a volver al proyecto del Tejedor y lo
presentan en 1886 y toma 2 fuentes distintas: partes del proyecto de Tejedor y partes del
proyecto de 1881 y así el producto fue un texto incoherente en algunas partes (sin unidad),
pero dada la urgencia por contar con un código el Congreso lo va a sancionar en noviembre de
1886 y va a entrar en vigencia a partir del año siguiente 1887 siendo asi el 1er codigo penal
nacional.
LA
Algo parecido se va a dar con respecto al código de minería. Al iniciarse el período patrio el
régimen jurídico de la minería era confuso/contradictorio ya que regían simultáneamente 2
sistemas legales: Las ordenanzas del Perú y las ordenanzas de México q se habían sancionado
las primeras en el siglo 17 para el virreinato del Perú y las de México en el siglo 18 y su
FI
aplicación se va a extender a otros territorios Hispanoamérica, entonces en algunas provincias

argentinas regían las ordenanzas del Perú y en otras las ordenanzas de México.
En 1818 el directorio encabezado por pueyrredón le da validez nacional al “reglamento minero
de la provincia de La Rioja” que establecía como prelación la aplicación de las ordenanzas de
México y supletoriamente las del Perú. En los años siguientes (de autonomías provinciales) las

provincias van a ir dictando normas locales y todo eso va a ir creando un régimen legal minero
muy confuso y contradictorio (sobre todo cuando se trataba de las provincias andinas las que
tenían mayor riqueza mineral).
Entonces la Constitución de 1853 incluye entre los códigos nacionales el código de minería;
para sancionarlo Mitre va a designar a Domingo de Oro q va a presentar su trabajo en 1863
pero el congreso lo va a rechazar porque el proyecto establecía que la propiedad de los
yacimientos minerales correspondía exclusivamente al estado nacional (las minas eran
nacionales). O sea Domingo de Oro hacía una interpretación amplia del texto constitucional,
entendía que si el código de minería era nacional significaba qué los yacimientos mineros
correspondían a la nación y no a las provincias, pero los representantes provinciales en el
congreso no van a compartir ese criterio y por eso el proyecto fue rechazado. En 1876 el
presidente Avellaneda le encomienda al jurista cordobés Enrique Rodríguez la preparación de
otro código q es finalizado en la época de la Presidencia de Roca y va a ser aprobado por el
congreso y le da vigencia a partir de 1887. Este textos preveía q los yacimientos serían
183

nacionales o provinciales según el lugar donde estuviera.

(hay que recordar que en esa época la nación tenía jurisdicción sobre los llamados territorios
nacionales q abarcaban más de la mitad del país)
Además de estos códigos de fondo van a ir surguiendo otros códigos de carácter nacional.
Por lo pronto veamos qué ocurre con el Derecho del Trabajo: Esta rama jurídica va tomando
carácter independiente a principios del siglo 20 (hasta este momento se la consideraba como
una relación de derecho civil, dentro de la locación de servicios), pero empieza a tomar carácter
de rama jurídica propia y así por ejemplo en 1904 en la presidencia de Roca se va a preparar un
proyecto de código o ley nacional de trabajo redactada por Joaquín B González con la
colaboración de abogados q despues van a formar parte del Partido Socialista como Juan B
OM
justo, Enrique del Valle, Nicolás repetto, Alfredo Palacios un proyecto muy moderno y avanzado
en protección del obrero, pero que no va a ser aprobado por el Congreso porque ese código no
estaba entre los códigos de fondo previstos por el artículo 67 inciso 11.
Y en lugar del codigo de trabajo el Congreso va a ir sancionando leyes específicas para ir
resolviendo los problemas que tenían que ver con el mundo del trabajo, por ejemplo al año
siguiente en 1905 que sanciona la ley que prohíba el trabajo dominical (los dias domingo), en
1907 se reglamenta el trabajo de mujeres y menores de edad, en 1915 la ley de accidentes de
.C
trabajo, en 1904 se sancionó la primera ley de jubilaciones para trabajadores del estado, etc.
El código de trabajo fue incorporado por la reforma constitucional de 1949 en aquellos que
puede sancionar el congreso Nacional llamándolo “código de derecho social” y esto va a ser
mantenido por la reforma constitucional de 1957.
DD
Aunque el codigo de trabajo esta previsto en la CN hasta hoy nunca se ha concretado y el
derecho del trabajo queda estructurado en 4 ordenamientos basicos:
1) La ley de contrato de trabajo
2) La ley de accidentes de trabajo (o riesgos de trabajo)
3) La ley de asociaciones profesionales (o sea de sindicatos)
4) Los diferentes convenios colectivos para cada actividad (bancarios, construcción, etc)
LA
También hay otros códigos previstos en la CN y asi la reforma constitucional de 1949 agregó el
“codigo de derecho aeronáutico” que va a ser sancionado en 1954 y se va a dar una situacion
curiosa, ya que si bien la reforma constitucional fue anulada en 1956, el código como tal v aa
continuar vigente porque se entiende q la navegacion aerea es un tema nacional y por lo tanto
FI
se consideró conveniente mantener el código.

Y también en la CN se preveía el “codigo de justicia militar”, el art 67 inc 23 le daba al congreso
facultad para dictar los reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas armadas y por
eso en 1898 se dicta el cod de justicia militar para la organización de los tribunales militares.
Este codigo con diversas modificaciones fue derogado en el 2008 disponiendo q en adelante

fuera competencia de la justicia federal.

Y por último tenemos los códigos nacionales de procedimientos, parece una contradicción
porque teoricamente los codigos procesales son materia provincial, pero hay q tener en cuenta
q durante gran parte del siglo 20 existiteron los “territorios nacionales” q dependían del
gobierno nacional y por eso es que en ellos había q aplicar los procedimientos legales fijados
con carácter nacional. Y además de la justicia provincial existe la justicia federal q es la q tiene
competencia exclusiva en determinados asuntos federales q quedan fuera de los tribunales
provinciales. Y para actuar en esos tribunalles federales desde la presidencia de Mitre se fueron
dictando las primeras normas. Las leyes 48 49 y 50 son las q organizan la justicia federal y las
reglas de procedimeinto para actuar ante esos tirbunales federales, esto despues se
perfeccionó con el dictado en 1880 del “código de procedimientos civil y comercial” de carácter
nacional y luego se sanciona el “código procesal penal” de caracer nacional.
En el siglo 20 el derecho procesal va tomando un mayor desarrollo y tiene ya entonces sus
propios codigos de procedimientos para actuar ante los tribunales nacionales y federales.
184

3. Esta última parte tiene que ver con el proceso de descodificación y recodificación del derecho
argentino en el siglo 20 (mando por eva).
Como dijimos al principio de la clase q inicialmente los codigos tenian la pretención de ser para
siempre, permanentes y con esa idea fue q se hicieron los códigos del 19 que mencionamos
recién. Pero en el siglo 20 aparecen situaciones nuevas, necesidades nuevas, problemas mas
complejos q tienen que ver con cuestiones económicas, crisis sociales, cambios teconólogicos, y
todo eso exige nuevas soluciones legales q no estaban previstas en los codigos del 19 y asi
fueron perdiendo capacidad para responder a esas nuevas situaciones y exigencias.
Y entonces, las soluciones juridicas llegaron desde afuera de los códigos por 2 caminos:
» Leyes especiales: Son leyes que tienen por objeto actualizar alguna figura jurídica q ya
no tiene capacidad para responder o crear una figura jurídica nueva, es decir para
OM
solucionar un problema nuevo. Son leyes q estan fuera del código y lo complementan.
Ej: en derecho civil existen leyes sobre temas de familia (matrimonio, patria potestad,
adopción, etc), de propiedad horizontal (q no existía en la epoca de velez), en el
derecho comercial (sociedades comerciales, quiebras, seguros, navegación maritima y
aerea, nuevos titulos de crédito, etc).
» La jurisprudecia (fallos): Son interpretaciones de los jueces q cubren vacios legales para
solucionar problemas nuevos, por ejemplo: el abuso del derecho.
.C
DATO: Los jueces en el racionalismo jamas podrian crear derecho, en cambio en el siglo 20 los
jueces toman el papel de creadores del derecho haciendo sus interpretaciones amplias y
flexibles de las normas.
DD
Entonces para tratar de revertir ese proceso de descodificación se fue intentando modernizar
los códigos incorporando estas nuevas figuras, en lo q llamamos un proceso de
RECODIFICACIÓN. Es decir, busca revertir esa abundancia de leyes exteriores al código.
Actualizan los códigos incorporando a sus textos estas nuevas figuras contenidas en las leyes
LA
especiales.
En el caso del derecho civil el 1er intento fue el “ateproyecto de bibiloni” de 1936 preparado
por una comisión q tenia por objeto revisar el codigo de Velez persidida por Bibiloni, en el cual
intervienen otros juristas como Lafail, Repetto, Salvat y gaston Tobal. Esta comisión presenta el
FI
proyecto en 1936 pero el congreso nacional nunca lo va a tratar.

Otro intento importante va a ser el de 1954 (durante el 2do gobierno de Perón) cuando el
institiuto de derecho civil del ministerio de justicia prescidido por Llambias presenta un nuevo
proyecto q se lo conoce como “el anteproyecto de 1954” y q tampoco pasa a mayores.
Hasta q en 1968 el gobierno de facto de ese momento designa a una comisión encabezada por

Borda (ministro del interior) q va a efectuar una revisión del codigo civil reformando aprox 200
artículos de acuerdo con las opiniones de la doctrina y jurisprudencia de la epoca, esta reforma
fue sancionada por lay 17711 que incorpora al codigo temas como el prinicpio de equidad, el
vicio de la lesión, el daño moral, la teoría de la imprevisión, el abuso del derecho, etc. fue esta la
reforma mas importante q se hizo del codigo civil en siglo 20.
Ahora bien, al mismo tiempo también se venía insistiendo de una recodificación q unificara el
derecho privado, es decir, un código que abarcara tanto el derecho civil como el derecho
comercial, y por eso es q a mediados del 20 y principios del 21 va a haber varios proyectos en
este sentido, hasta que finalmente en el 2011 el poder ejecutivo designa a 3 juristas (2 de ellos
q integraban la corte suprema de justicia Lorenzeti y Highton de Nolasco) con la intención de q
prepararan un codigo civil y comercial, el trabajo de esta comisión fue presentado en el 2012 y
va a entrar en vigencia el 2015.
185

19-11
• UNIDAD 8
Relación del Estado argentino con la Iglesia católica:
Desde 1810 y prácticamente durante un siglo y medio esa relación va a ser complicada
fundamentalmente por la intención de los gobiernos argentinos de ejercer el Patronato
eclesiástico como si fuera un atributo propio de su poder de gobierno, y eso con un carácter
también marcadamente regalistas.
OM
El patronato eran una serie de facultades que los papas le fueron dando a los reyes de españa
para la administración de la iglesia en las indias, por ejemplo la construcción de iglesias, la
dentro de estas facultades la mas importante era el derecho de presentación (cuando quedaba
vacante un cargo eclesiastico superior como un obispado o arzobispado el rey de españa tenia
ese derecho por el cual le presentaba al papa el candidato q el prefería para ocupar ese cargo, y
dada la relación q habia entre la iglesia y la corona el papa siempre elegia a quien la corona le
decia. Y el otro derecho importante tenía que ver con el pase de documentos, es decir que para
.C
que un documento de la Iglesia pudiera ser aplicado en América debía tener el pase del
gobernante, o sea la autorización de la autoridad política, y este era un derecho que en realidad
la Santa Sede no había concebido, sino que los Reyes de España se lo habían autoasignado en
base a esa colaboración que siempre habían tenido con la Iglesia, y a partir de considerarse una
DD
especie de delegados del Papa los Reyes de España fueron tomando medidas impropias del
Patronato, ya con vistas directamente a dirigir temas de la Iglesia que no tiene nada que ver con
el Patronato y el mejor ejemplo de esto fue la expulsión de los jesuitas (Borbones a fines del
siglo 18), y este es un ejemplo del regalismo.
El regalismo era cuando los gobernantes excedían esos derechos/facultades y las usaban para
otros temas que tenían que ver con la Iglesia, pero que no eran aquellos que incluía el
LA
Patronato.
Y al producirse la revolución de 1810 y después la independencia los gobiernos argentinos se

consideran como herederos de la corona española en cuanto al Patronato (como que tenían
esos mismos derechos que tenían los Reyes españoles para ese tipo de cuestiones) y eso es lo
FI
que va a generar esa relación complicada con la Iglesia durante prácticamente un siglo y medio.
También hay que incluir alguna tendencia anticlerical que muchas veces tenían los dirigentes y
todo eso fue creando distintos problemas.
Por lo pronto, las 3 diócesis (territorio que está bajo la jurisdicción espiritual de un obispo) que

existían en nuestro país en 1810 van a quedar vacantes (Buenos Aires, Salta y Córdoba) porque
el gobierno usando esas atribuciones que no le correspondían resolvió suspender a esos 3
obispos por considerarlos contrarios a la revolución (el Gobierno no tenía derecho a destituirlos
o suspenderlos de su cargo) y esto marca esta tendencia regalista q va a continuar como
deciamos durante un siglo y medio.
También hay que recordar q esas atribuciones que tenía la corona española hacia qué las
iglesias de América estuvieran prácticamente desconectadas de la Santa Sede, porque todo se
aprobaba a través de las autoridades hispánica y eso va a continuar. Es decir al quedar los
territorios americanos separado políticamente de la corona española también quedaron
desconectados los vínculos eclesiásticos que unían a América con la Santa Sede a través de
España, q es lo que se llama “la incomunicación con Roma” y eso va a favorecer esa
intervención de las autoridades políticas en los temas religiosos, fundamentalmente
controlando esas designaciones qué hacían los cabildos eclesiásticos para cubrir las vacantes.
186

DATO: Dentro de una diócesis existía un organismo colectivo llamado “Cabildo iniciático”
formado por los canónigos de la diócesis, q en circunstancias normales tenía una función
consultiva (o sea de asesorar al obispo en ciertos temas) pero cuando se moría el obispo
el cabildo eclesiástico nombraba a una especie de obispo interino (llamado vicario
capitular o provisorio) y eso que en la epoca hispanica se daba muy de vez en cuando a
partir del 1810 empezó a hacerse prácticamente normal, es decir al quedar vacantes las
diócesis esos cargos fueron cubiertos por vicarios capitulares o provisores que
nombraban los respectivos cabildos eclesiásticos, y el gobierno tenía siempre la
pretensión de controlar esa clase de designación.
Como ya habíamos dicho la asamblea de 1813 declara la independencia eclesiástica, una
OM
medida claramente regalista qué significa que las autoridades eclesiásticas argentinas no tenía
ninguna dependencia con respecto al clero peninsular (al clero de España). Igual era una
medida totalmente irrelevante porque la asamblea no tenía ninguna autoridad para hacer eso,
pero nos muestra también esa tendencia claramente regalista de meterse en temas religiosos
que no le correspondían.
Y también con ese mismo sentido va a crear la “comisaría de regulares” era una comisión q
regía a los regulares, o sea las congregaciones y órdenes religiosas.
.C
DATO: Hay que tener presente esa distinción que hacemos en el clero: el clero secular y el clero
regular. El regular era el que correspondía a una orden religiosa (franciscanos, dominicos,
jesuitas, etc) y en este esa comisión que crea la asamblea del 1813 era para dirigir desde
DD
el punto de vista administrativo esas ordenes religiosas que habían quedado de alguna
manera desconectadas de sus casas superiores España.
Como consecuencia de esto los hospitales o asilos que manejaban esos religiosos pasaron a ser
controlados por el estado. Y en el colmo de esta clase de atribuciones regalistas la asamblea
también resolvió que el bautismo tenía que ser administrado con agua tibia.
LA
La situación se va a complicar más cuando a principios de 1816 el Papa Pio VI va a dictar un

breve pidiendole al clero americano que se mantuviera fiel a la corona española. Como
consecuencia de esto, los gobiernos van a mantener esa postura fuertemente regalista, pero
además desde un punto de vista jurídico, tanto el Congreso de 1816 como los textos que
FI
sanciona (estatuto de 1817 y la Constitución de 1819) van a refirmar los derechos de patronato
q corresponden a los gobiernos argentinos.
Durante la década siguiente (en la época de Rivadavia) la situación se va a agravar sobre todo
por la reforma eclesiástica que emprende Rivadavia (recordemos que entre 1820 y 1824
Rivadavia era el ministro de Gobierno en la provincia de Buenos Aires y era la principal figura

política de ese momento, y entre sus reformas se incluyen varias medidas que tienen que ver
con la Iglesia). Entre estas medidas hay que recordar la expropiación de varias propiedades
eclesiásticas, y para compensar esas expropiaciones se dispuso que los gastos de culto
quedaran a cargo del estado.
Esto es muy importante porque aquí se origina 1 de los temas q va a tener un largo tratamiento
legal y que todavía hoy es de rigurosa actualidad q es “el sostenimiento del culto por parte del
Estado”.
También hay otras medidas, por ejemplo q es eliminado “el fuero eclesiástico” (cuando
hablamos de la organización judicial en la época hispánica mencionamos los fueros o
jurisdicciones especiales y 1 de ellos era el fuero eclesiástico aquel qué hacía que no se pudiera
juzgar a 1 sacerdote si no era a través del fuero eclesiástico). También se suprimen las ordenes
religiosas de los franciscanos y de betlemitas, y con respecto a las demás se va a establecer un
número mínimo y máximo de sus miembros. Estas últimas medidas se justificaron
argumentando el desorden que existía dentro de la organización eclesiástica por esa
187

incomunicación que habia con sus autoridades superiores; pero lo que se buscaba en el fondo
era controlar a la Iglesia a las autoridades políticas y de paso apoderarse de muchas
propiedades.
Para redondear lo que fue esta etapa de la reforma Rivadaviana hay que agregar que el vicario
provisorio de Buenos Aires (monseñor Mariano Medrano) se va a oponer a esta medida y por
eso el gobierno de Rivadavia va a ordenar su destitución.
Paralelamente al ejercicio del Patronato y del regalismo, el catolicismo seguía siendo

reconocido desde el punto de vista legal como la religión oficial del país en las constituciones y
estatutos y hasta en los pactos interprovinciales de esa época, y como consecuencia de eso se
prohibida la práctica de otros cultos.
OM
En las décadas siguientes (o sea durante el predominio político de los federales) el regalismo se
va a mantener pero también se va a retomar lentamente el contacto oficial con la Santa Sede,
ya q la Santa Sede va a ir nombrando obispos titulares para la diócesis vacantes, por ejemplo
cuando se crea la diócesis de San Juan es nombrado como su primer obispo Fray justo Santa
María de Oro. En estos casos siempre había un pedido previo de los respectivos gobernadores
para salvar formalmente el ejercicio del Patronato.
.C
Y en la diosesis de Buenos Aires esto va originar una situación q va a traer importantes efectos
jurídicos ya q para Buenos Aires el Papa nombra a monseñor Medrano (el mismo que había sido
destituido por Rivadavia cuando era obispo provisorio) pero sin que hubiera un pedido o
presentación previa del gobierno provincial, entonces el fiscal de Estado provincial Pedro de
DD
Agrelo presenta un dictamen oponiéndose al nombramiento porque dice q se no respeta los
derechos de patronato del gobierno provincial (hablamos entre el 1er y 2do gob de Rosas
exactamente 1834) y el gobernador provincial era Juan José viamonte que va a preferir conciliar
la situación y por eso resuelve aceptar la designación de Medrano y por lo tanto darle el pase al
documento de designación, pero con la condición de que el obispo al aceptar su cargo jurara
fidelidad al estado provincial y por lo tanto también a los derechos de Patronato que tenía el
LA
gobernador. Entonces el Agrelo da su acuerdo pero pide que su dictamen sea publicado con
toda la documentación respectiva y esto origina el documento conocido como “el memorial
ajustado” de 1834, que en adelante va a ser el documento básico que se va a utilizar para
fundamentar los derechos de Patronato que se atribuían los gobernantes argentinos.
FI
Estamos todavía en el gobierno de Rosas, quien durante su 2do Gobierno también va a ejercer
las relaciones exteriores, y como encargado de las relaciones exteriores va a sostener con
firmeza los derechos de patronato exigiendo siempre a los obispos el juramento de fidelidad
como condición para aceptar sus nombramientos.
Este es un periodo q no se van a tomar medidas que pueden afectar a la Iglesia, pero también

van a existir ciertos incidentes puntuales con algunos sectores eclesiásticos por considerar que
no eran suficientemente adictos a la causa federal; en ese sentido los protagonistas van a ser
los jesuitas (entre el 1ero y el 2do gobierno de rosas se había hecho esa campaña a los desiertos
bonaerenses para integrar a las poblaciones aborígenes, entonces Rosas tuvo la idea de que
volvieran al país los jesuitas para ocuparse de esa tarea de integración de los aborígenes y así
fue como después de 60 años los jesuitas volvieron al río de la plata, tanto a Buenos Aires como
al interior, pero era una época de una fuerte confrontación política entre unitarios y federales y
los jesuitas prefirieron mantenerse neutrales en esta confrontación, pero Rosas no va a aceptar
esa neutralidad y por eso los expulsa otra vez del país).
Al poco tiempo de la caída de rosas se sanciona la Constitución de 1853 q ratifica los aspectos
más importantes del patronato, repartiendo el ejercicio del patronato entre los 3 poderes del
Estado: el derecho de presentación lo hace el presidente de acuerdo con la terna de candidatos
que le propone el Senado (este derecho tiene 2 pases: 1ero el senado elige 3 candidatos, q son
188

presentados al ejecutivo quien elige 1 de esos 3 y es el que le presenta a la Santa Sede). Y el

otro derecho destacado era el pase por retención de documentos q se da también con la
intervención de por ejecutivo pero con el acuerdo de la Corte Suprema. También en el caso del
poder legislativo se le da la facultad de arreglar el ejercicio del patronato (o sea dictar las leyes
que correspondan a ese ejercicio.
Estos derechos el gobierno argentino se los atribuya sin que existiera ninguna clase de
conformidad en ese sentido por parte de la Santa Sede y eso va a originar una situación
bastante especial y es que cuando se producía una vacante el presidente elegía a 1 de los
candidatos que le proponía el Senado y se lo presentaba a la Santa Sede y el Papa siempre o
casi siempre nombraba a ese candidato, pero lo hacía como si la presentación no hubiera
OM
existido, o sea como si fuera una decisión propia. De tal manera de no reconocerle ese derecho
y cuando el gobierno argentino recibía el nombramiento entonces le daba el pase con el
acuerdo de la corte y le tomaba al obispo el juramento de respetar la constitución, lo que de
alguna manera también implicaba aceptar el patronato. Es decir, era una especie de
entendimiento táctio lo q se llamó “el modus vivendi” q era una forma de convivir sin aceptar
los derechos de patronato por parte de Iglesia pero sin tampoco crear conflictos tratando de
alguna manera de conciliar las 2 posiciones.
.C
Siguiendo con el texto constitucional de 1853 le seguía dando al catolicismo un lugar
preferencial, aunque debido a las influencias liberales del momento esta preferencia era más
atenuada que antes. Ya q por un lado, se exigía que para ser presidente este debía ser católico y
DD
q al jurar su cargo el presidente debía hacerlo por Dios y sobre la Biblia, también el congreso
podía promover la conversión de los indios al catolicismo, pero por otro lado se deja de lado por
primera vez la confesionalidad del estado, es decir va a dejar de reconocerse al catolicismo
como la religión oficial del país, y en lugar de eso, se va a utilizar el verbo “sostener” para definir
la relación con la Iglesia (art 2 de la CN: el Gobierno federal sostiene el culto católico) sin aclarar
en q consiste ese sostenimiento, es decir si es un sostenimiento espiritual o sí es un
LA
sostenimiento puramente financiero. Los constituyentes justifican esta fórmula diciendo que en
realidad el estado por ser una persona jurídica no podía tener una religión (en este tema los
constituyentes se van a apartar de Alberdi q estaba a favor de la religiosidad del Estado y toman
como fuente el dogma socialista de Echeverría y asi dejan de lado la realidad historica y cultural
del país). (chek si no es al reves)
FI
DATO: las constituciones y los estatutos anteriores le daban al catolicismo el carácter de religión
del Estado, pero no por su contenido dogmático o sobrenatural, sino por reconocer lo
que era la realidad histórica, cultural y sociológica del país, es decir por reconocer que el
catolicismo era un elemento constitutivo de la identidad nacional.

En forma coherente con este principio de sostenimiento del culto, también se introduce por
primera vez en un texto constitucional la libertad de cultos. También es importante agregar q
esta es una disposición que hoy nos parece normal pero no lo era en el siglo 19, la Iglesia en sí
misma era contraria a la libertad de cultos y por eso los antecedentes constitucionales
argentinos habían prohibido el ejercicio de otro culto que no fuera de católico; aunque
hubieron excpeciones, por ejemplo en la época de Rivadavia y con del carril cuando fue
gobernador de San Juan también quiso imponer a la libertad de cultos aunque en forma fallida
porque la población de San Juan va a reaccionar de manera violenta.
Esta disposición (libertad de cultos) va a provocar un cierto malestar en algunos obispos pero va
a terminar prevaleciendo la opinión de Fray Mamerto Esquiú de Catamarca que defiende a la
Constitución, el recomienda a otros obispos aceptar la Constitución por el peligro de recaer en
las guerras civiles y en la anarquía.
189

Como consecuencia de la Constitución Urquiza es el 1er presidente elegido de acuerdo con la

nueva legalidad constitucional. Y en la relación con la Iglesia cabe destacar el restablecimiento
de las relaciones diplomáticas con la santa sede y así fue como en 1858 llega a la Argentina a
Paraná (dónde estaba el Gobierno de urquiza) el monseñor Marini el primer representante
diplomático designado por el Papa para nuestro país. También en esta presidencia se van a
cubrir varias diocesis vacantes y es interesante señalar con carácter secundario que también se
crea la diócesis de Paraná acepatando un pedido del propio urquiza porque hasta ese momento
esa región dependía el Obispado de Buenos Aires, y como sabemos Buenos Aires estaba
separado de la Confederación, entonces era una situacion bastante complicada (es decir la
provincia de Entre Ríos dependía desde el punto de vista religioso de una autoridad q estaba
fuera del país) .
OM
Desde entonces las reacciones fueron normales pero la influencia del positivismo, del
liberalismo va a provocar momentos de tensión/conflicto. Ya hablamos que durante la
generación del 80 se da una gran penetración del laicismo, que tuvo como principales medidas
legislativas la ley de educación, la ley de matrimonio, la creación del registro civil y también
cómo eso lleva a la expulsión del país del representante diplomático de la Santa Sede monseñor
matera y eso a su vez lleva a la ruptura de relaciones diplomáticas con el estado Pontificio.
.C
También en esa época y con motivo de estas medidas varios obispos se van a oponer y por eso
el poder ejecutivo encabezado por Roca los va a destituir de sus cargos y también deja cesantes
a varios profesores universitarios que habían apoyado a los religiosos.
DD
En el siglo 20 no haber mayores inconvenientes, pero no faltaron algunos episodios conflictivos.
El mas grave se dió en 1923 como consecuencia del fallecimiento del obispo de Buenos Aires
monseñor Espinosa y para sucederlo el gobierno argentino presidido por Marcelo T de Alvear
presenta a la Santa Sede la candidatura de monseñor Miguel de Andrea y dando ya por segura
su designación el gobierno comienza a tratar a Andrea como si ya fuera el obispo de Buenos
Aires, esta actitud no le gustó nada al papa pio 11 y entonces no va a dar su aprobación para su
LA
nombramiento y nombra un administrador del obispado: monseñor Boneo. Pero el gobierno

argentino no acepta esta designación negándose a dar el pase al documento de designación.
Mientras tanto monseñor de Andrea había dicho que renunciaba a su candidatura para facilitar
la solución del conflicto y la diócesis de Buenos Aires seguía vacante. Este entredicho se
mantiene por 3 años hasta que las 2 partes se ponen de acuerdo y es nombrado como nuevo
FI
arzobispo monseñor José Botaro.
En esta época también se va a dar una situación muy particular con respecto al código de
derecho canónico que la Iglesia de Roma había promulgado en 1917, pero como todo
documento Pontificio según la constitución debía tener el pase por parte del gobierno

argentino (con el agregado de que además tratándose de una ley general, debía también tener
una ley del congreso, es decir el artículo 86 de la cn enumeraba las facultades del presidente
decía que el presidente consede el pase de bulas breves y demás documentos del pontífice
romano pon acuerdo de la Corte Suprema y requiriéndose una ley cuando dicho documento
contenga disposiciones generales y permanentes). Por eso el código derecho canónico no tuvo
validez en nuestro país de forma inmediata, e inclusive el tema se planteó ante la Corte
Suprema en 1925 q va a declarar q el código de derecho canónico no era de aplicación en la
Argentina porque no se habían dado los pasos q la Constitución preveía. Este codigo entra en
vigencia en 1966.
Durante la segunda presidencia de Perón entre 1954 y 1955 se van a dar momentos de gran
tensión y de una máxima gravedad y violencia. En 1954 comienzan con medidas cada vez más
agresivas contra el catolicismo y contra la Iglesia, se van a prohibir las reuniones religiosas
públicas (es decir fuera de los templos), se deroga la enseñanza religiosa en los colegios del
190

estado, se le van a quitar subsidios a colegios religiosos, se va a aprobar la ley de divorcio

vincular y se proyectaba reformar la Constitución para quitar toda relación del Estado con la
Iglesia.
Dentro de esta campaña también muchos docentes y funcionarios que adherían al catolicismo
fueron despedidos, se clausuran diarios y revistas católicas y se va a expulsar del país al obispo
auxiliar de Buenos Aires monseñor Manuel Tato y la culminación de todo este proceso cada vez
más violento fue la noche del 16 de junio de 1955 cuándo fueron atacadas, incendiadas y
saqueadas varias iglesias de Buenos Aires y otras del interior y cuando el gobierno preveía otras
medidas contra la Iglesia se produce el golpe de Estado de septiembre de 1955 q provoca su
caída.
OM
De alguna manera estos hechos tan graves van a convencer a los gobiernos siguientes para ir
cambiando el régimen jurídico, para ir cambiando la relación con la Iglesia, para ir terminando
que el patronato y llegar a un sistema más claro en cuanto a la designación de obispos y así fue
como en 1957 siendo presidente Aramburu, la Argentina y el Vaticano hacen un convenio por el
cual se crea el “Obispado castrense” q era un obispado dedicado especialmente a las Fuerzas
Armadas, este convenio establece que el obispo castrense va a ser nombrado exclusivamente
por la Santa Sede limitándose el gobierno argentino a dar su acuerdo (sin q existiera
.C
previamente la presentacion por el gobierno) y el Gobierno se limita a dar un acuerdo posterior.
Es decir que este fue un primer paso para ir dejando atrás el patronato y durante la presidencia
de Frondizi (desde 1958 ) ya se van a iniciar conversaciones más formales con la Santa Sede
para un acuerdo en ese sentido, que se va a gestionar durante varios años y va a finalizar
DD
durante el gobierno de Illia, el en 1964 había dejado de lado aquel requisito del juramento de
los obispos (los obispos debían jurar fidelidad al estado al asumir su cargo) eso Illia lo va a
suprimir y en su presidencia se sigue avanzando en las conversaciones para un acuerdo con el
Vaticano qué se va a completar en 1966 firmado por el gobierno de facto q toma el poder en
junio de ese año.
Y así llegamos a este episodio clave de la relación jurídica del Estado argentino con la Iglesia qué
LA
es el “acuerdo de 1966” por el cual se elimina todas las figuras y mecanismos del antiguo
patronato. Por un lado, establece que el nombramiento de obispos y la creación de nuevas
diócesis son de competencia exclusiva de la Santa Sede sin ninguna intervención por parte del
gobierno argentino y se elimina el pase respecto de los documentos pontificios, lo que permite
que entre en vigencia a que el código derecho canónico y en general se suprimen todas esa
FI
clase de autorizaciones y permisos que tenía que dar el gobierno argentino, por ejemplo para
que ingresaran al país nuevas congregaciones religiosas.
Se dio durante unos 30 años una situación bastante curiosa desde el punto de vista
constitucional porque el acuerdo establecia disposiciones que eliminaban el patronato pero el

Patronato seguía estando en la Constitución, con lo cual se podría cuestionar la

constitucionalidad de ese acuerdo (aunque nunca se planteó la cuestión) y lo que se argumenta
es que no era necesaria una reforma constitucional porq el congreso habiendo aprobado el
acuerdo con el Vaticano está ejerciendo esa facultad de arreglar el ejercicio del patronato que
decíamos antes que la constitución le otorgaba en el artículo 67 inciso 19. Con la reforma
constitucional de 1994 se eliminó del texto constitucional todas aquellas disposiciones referidas
al patronato eclesiástico.
¿Hasta cuando estuvo vigente el patronato? Hasta 1966. ¿hasta cuando figuró en la cn? Hasta
1994.
Esta reforma constitucional también va a eliminar otras disposiciones que tienen que ver con el
catolicismo: elimina la cláusula que obligaba al presidente a pertenecer al catolicismo, también
elimina la disposición del artículo 67 que le daba el congreso la facultad de promover la
conversión de los indios a catolicismo, etc.
191

Por último cabe agregar que en los años más recientes la relación del Estado argentino con la
Iglesia va a tener un conflicto cuando a principios del año 2005 el obispo castrense monseñor
Baseotto criticó públicamente las iniciativas que el gobierno tenía con respecto a la
despenalización del aborto y como respuesta el Gobierno decidió separar de su cargo al obispo,
y el cargo del obispo castrense estuvo vacante durante 12 años hasta que hace poco tiempo el
Papa Francisco nombró finalmente monseñor Santiago Olivera en ese cargo.
26-11
La organización judicial en el período patrio:
OM
Hay q tener claro lo q estudiamos del sistema judicial indiano, para q las diferencias sean mas
faciles de comprender.
El sistema judicial indiano estaba basado en un fuero ordinario y fueros especiales. El fuero
ordinario estaba en manos de la “justicia capitular” (o sea los alcaldes) y fueros especiales q se
refieren al fuero para los militares, el fuero eclesiástico, el fuero comercial (que ejercía el
consulado).
Y tambien hay q recordar esa división cronológica (por etapas) que tenemos que tener siempre
.C
presente al hablar del derecho argentino, es decir el derecho patrio y el derecho nacional. El
derecho patrio es aquel que se inició en 1810 hasta el dictado de la Constitución aprox y a partir
de allí podemos hablar de un derecho nacional.
En la primera de estas etapas, es decir en el derecho patrio, las estructuras judiciales empiezan
DD
siendo básicamente las mismas que en el periodo colonial, es decir un fuero ordinario basado
en la justicia capitular y fueros especiales con algún cambio de nombre que ya vamos a
mencionar, pero así como en general dijimos q se mantiene el derecho indiano también se van
a mantener en un principio las estructuras básicas de los organismos judiciales (con la única
excepción del consejo de indias q era algo así como el Tribunal Supremo y que a partir de 1810
deja de existir).
LA
Entonces empezamos esta etapa el derecho patrio manteniendo casi todas las estructuras
jurídicas judiciales indianas, pero al llegar a Constitución de 1853 se van a ir imponiendo los
cambios originados en una corriente ideologica-jurídica propia del racionalismo y que sostenía
principio totalmente distintos, y que van a ir lentamente modificando el sistema.
Entre ellos, la concepción de la justicia se va transformando, es decir aquella idea de justicia
FI
como virtud moral va siendo reemplazado por una concepción más formal, desvinculada de
principios morales, q tiene matices mas bien positivistas y por lo tanto ya no es ejercida por
funcionarios legos (no letrados) que al mismo tiempo cumplían otras funciones, sino que más
bien ahora va a ir siendo cumplida por jueces (o sea por funcionarios letrados) integrantes de
un poder del estado que está exclusivamente dedicado a esa tarea: administrar justicia.

Es decir, dentro del nuevo esquema de división de poderes (propio del constitucionalismo
ilustrado) la administración de justicia queda definida como un poder del estado, o sea en lugar
de aquella noción de justicia como un poder del rey, se va imponiendo la división del poder del
estado en 3 órganos distintos y 1 de ellos tiene a su exclusivo cargo la administración de justicia.
En 2 sentidos: por un lado porque el poder judicial tiene como único objeto la administración
de justicia y es exclusivo tambien porque esa tarea queda totalmente fuera de
la actividad de los otros 2 poderes.
Y dentro de estos nuevos principios también se destaca la idea de la soberanía o potestad del
pueblo en cuanto al origen del poder Judicial (en la administración de justicia). Esta noción de
soberanía popular, como sabemos es propia de las ideas ilustradas, se expresa con más claridad
en el caso del poder ejecutivo y del poder legislativo (cuando hay una intervención directa de la
población), pero también se quiso abarcar con esta concepción de potestad popular a la justicia,
es decir la justicia también se va a entender como una potestad popular. Esto se da de una
192

manera en un principio indirecta, es decir, eligiendo a los integrantes del poder ejecutivo y del
poder legislativo que a su vez nombrarían a los jueces (o sea ahí hay una intervención indirecta),
pero también hay una forma más directa de intervención del pueblo en la administración de
justicia q son los juicios por jurado. Esto en el siglo 19 va a tener una aplicación muy escasa por
los motivos que ya vamos a hablar, de tal manera que esa intervención del pueblo se ejercía de
manera indirecta, o sea eligiendo a los integrantes de los otros poderes que a su vez
nombraban a los jueces.
Otro principio esencial de la concepción ilustrada es “la universalidad de jurisdicción”. Como
sabemos un principio básico de la ilustración es la igualdad ante la ley, y ese principio en el
plano judicial implica la universalidad de jurisdicción, es decir que cualquier persona tiene que
comparecer ante los tribunales comunes u ordinarios para responder por sus acciones (o sea los
OM
mismos jueces para todos), y esto ¿Qué modifica respecto del esquema jurídico indiano? Los
fueros especiales que respondían a esas diferencias funcionales que existían en toda sociedad
(en lugar de lo mismo jueces para todos, se consideraba más justo que los iguales juzgaran a los
iguales). Este principio estaba muy arraigado, pero lentamente se va imponiendo la
universalidad de jurisdicción.
Y finalmente también se impone el concepto de la “justicia letrada”, o sea como consecuencia
de esa concepción técnica de la justicia se empieza a exigir más profesionalidad en los jueces y
.C
al al mismo tiempo se les va a ir garantizando a las partes la asistencia legal (toda persona debe
estar asistida por un letrado). Esta idea también está vinculada con esa concepción más técnica
de la justicia, o sea el juez está obligado a aplicar la ley de manera automática, sin darle margen
para una interpretación más flexible, por eso era natural que tuviera que conocer más a fondo
DD
el texto legal para poder aplicarlo con mayor justicia (se abandona la justicia lega). Igualmente,
esto se va a ir dando lentamente ya que faltaban fondos para mantener una justicia profesional,
por falta de abogados y sobre todo porque son suprimidos los cabildos.
¿Cómo se van a ir imponiendo gradualmente estos principios en el período del derecho patrio?:
LA
La idea de la división de poderes ya va a estar presente dentro del reglamento de la Junta de

1810 (al asumir la junta provisional el 25 de mayo de 1810 ya se establece que esa junta queda
excluidas del Poder Judicial). (se cortó)
En 1812 el primer triunvirato sanciona el reglamento de administración de justicia q es el
primer texto legal de organización judicial, mediante el:
FI
- Cambia el nombre del max tribunal en lugar de la real audiencia pasa a llamarse cámara
de apelaciones o cámara de Justicia
- Establece que los miembros siguen siendo obligatoriamente letrados
- Los miembros en vez de llamarse oidores se llaman conjueces, q van a ser nombrados
por el Poder Ejecutivo cada 2 años y estarán sujetos al juicio de residencia.

Al año siguiente, la asamblea de 1813 sanciona un nuevo reglamento de administración de

justicia que agrega otros principios modificando en parte el anterior y también agrega otros
principios:
- Establece el patrocinio legal obligatorio (esa garantía individual de que cualquier
persona q comparece ante un juez tiene derecho a ser asistido por un abogado)
- Le da a los jueces garantía de estabilidad, es decir que permanecen en sus cargos
mientras mantengan su buena conducta (modifica aquella renovación cada dos años
que había establecido el anterior)
El reglamento provisorio de 1817 introduce un principio relevante (este reglamento fue el
primer texto que sanciona el congreso iniciado en Tucuman cuando se traslada a Buenos Aires)
es una especie de preconstitución:
- Establece q los salarios de los jueces no pueden ser objeto de descuentos de ninguna
clase.
193

- Crea el tribunal de alzada de provincia, que implica suprimir el antiguo tribunal del
gobernador como instancia de apelación (en el derecho indiano las apelaciones de los
alcaldes se elevan al Tribunal del gobernador, ahora ese tribunal del gobernador se
reemplaza por un tribunal letrado).
Todos estos principios van a ser reiterados por la Constitución de 1819 y por la de 1826, que
además también van a crear como máximo Tribunal por encima de las cámaras de apelaciones
una “alta Corte de Justicia” estableciendo que sus miembros serían nombrados por el poder
ejecutivo con acuerdo del Senado. Tambien, el texto de 1819 elimina el juicio de residencia (al
término del desempeño del funcionario público se sometían a revisión sus actuaciones) para los
jueces, reemplazándolo por el juicio político.
Asi estos principios se van imponiendo y eeemplazando a los principios propios del sistema
OM
indiano.
Cuando en 1820 se produce la disolución del gobierno nacional estas reformas en materia
judicial quedan en manos de las provincias, y en el caso de la provincia de Buenos Aires entre
las reformas de Rivadavia de 1822 se suprimen los fueros especiales y los cabildos (al suprimirse
los cabildos implica suprimir el sistema de justicia capitular, por lo tanto el sistema judicial q
estaba en manos de los alcaldes son reemplazados por los jueces letrados de primera instancia
y los jueces de paz). Estas reformas impulsadas por Rivadavia en la provincia de Buenos Aires
.C
van a ir siendo imitadas por las demás provincias, empezando por Córdoba. De tal manera q al
sancionarse la Constitución de 1853 solamente subsistía como fuero especial el que
correspondía a los comerciantes y estaba a cargo de consulado.
DD
Y estos principios quedan definitivamente plasmados en la constitución de 1853 (reformada en
1860), es decir el poder judicial queda claramente definido como 1 de los 3 poderes del estado,
con carácter independiente, igual a los otros 2 poderes, se prohíbe al presidente de la nación
ejercer funciones judiciales y se confirman aquellos principios que dijimos antes (la estabilidad
de los jueces mientras dure su buena conducta y la intangibilidad de sus remuneraciones). La
universalidad de jurisdicción también queda consagrada (establece la igualdad ante la ley y la
LA
inexistencia de fueros especiales) pero si bien en la Constitución se establece que no existen

fueros especiales, la jurisdicción comercial a cargo del consulado se va a mantener casi 10 años
más hasta 1862 esto tiene que ver con la lentitud con qué se fueron instalando los tribunales
letrados y la situación de división del país con la secesión de la provincia de Buenos Aires. Y la
soberanía o potestad del pueblo en materia judicial va a figurar de una manera muy explícita en
FI
la Constitución de 1853, es decir, el juicio por jurados va a figurar de manera muy explícita en el
texto en 4 artículos, pero a pesar de eso el juicio por jurados nunca se llevó a la práctica en el
orden nacional.
El juicio por jurados fue objeto de muchas críticas desde un principio, la doctrina entendía que
exigía un cierto nivel cultural en la sociedad y entendía que un jurado compuesto por legos (sin

formación letrada) era contrario al principio jurídico de la fundamentación de los fallos, es decir
se entendía que los fallos judiciales debían estar fundados en derecho cosa que era
incompatible con pronunciamiento emitido por un jurado compuesto por personas legas.
Inclusive la reforma constitucional impulsada por el peronismo en 1949 suprime el juicio por
jurados, pero la reforma de 1957 restablece el texto anterior incluyendo el juicio por jurados. Y
desde entonces ha habido algunos proyectos para imponerlo en el orden nacional pero hasta
ahor aningunó prosperó, aunque en algunas provincias se lo estableció.
La jurisdicción federal:
La jurisdicción federal surge a partir de la Constitución de 1853/60. El artículo 91 de la

Constitución establecía que el Poder Judicial de la nación sería ejercido por una Corte Suprema
de Justicia y por los tribunales inferiores que el Gobierno nacional estableciera.
194

Se crea así un sistema judicial nacional que es paralelo a la organización judicial autónoma que
tiene cada provincia. Y el poder judicial de carácter nacional tiene competencia exclusiva en
ciertos asuntos que quedan fuera de la competencia de los tribunales provinciales.
Ej: narcotrafico, asuntos en los q un diplomatico extranjero es parte
Esta jurisdicción federal es tomada como fuente del derecho norteamericano, aunque también
en nuestro país existía el antecedente de aquellas atribuciones judiciales nacionales que había
ejercido Rosas en algunos casos, por ejemplo cuando se juzga y condena a los asesinos de
Facundo Quiroga en donde Rosas interviene con una atribución de carácter nacional.
Esta constitución le va a dar una competencia realmente amplia que después se va a reducir.
De todas maneras, la justicia nacional no llega a establecerse durante la época de la
confederación (o sea durante la presidencia de Urquiza), esto tiene que ver con la falta de
OM
fondos, de medios, la falta de jueces.
Con la reforma de 1860 se va a reducir la competencia de los tribunales nacionales y le da

mayores competencias a los juzgados provinciales. Antes de esta reforma los juzgados
provinciales solamente podían resolver los litigios que estuvieran previstos en normas
provinciales, pero si se trataba de en causas reguladas por los códigos nacionales se suponía
que eso quedaba fuera del juzgado provincial y tenía que venir un juez federal. Establece que si
.C
las cosas o las personas involucradas están dentro de la provincia interviene el juez provincial
auqneu el tema esté previsto en un código nacional.
Despues de la batalla de pavon Mitre asume la presidencia de la nación y como ya vimos, una
DD
de sus prioridades va a ser darle efectividad al funcionamiento judicial y asi el congreso va a
sancionar varias para reglamentar el sistema nacional de administración de Justicia.
Ej: la ley 27 dispone que en cada provincia se crearían los juzgados (llamados jugados de sección
que hoy llamamos federales, o sea los juzgados q aplicarían la jurisdicción federal en las
provincias) y 3 leyes consecutivas que regulan el sistema de Justicia federal: 48, 49 y 50.
Entonces, estas leyes organizan el sistema de Justicia federal independientemente de los
LA
poderes autónomos que hay en cada provincia, incluyendo normas procesales para actuar ante
esos tribunales federales.
Ej: Si un inquilino no paga el alquiler en la provincia de Córdoba por ejemplo, el juicio de
desalojo lo lleva el juez provincial en principio. Pero si ese inmueble es alquilado por un
diplomático extranjero ahí interviene el juez federal que también está en Córdoba.
FI
En 1862 se crean los tribunales comerciales q reemplazan al tribunal del consulado, con lo cual
desaparece el último tribunal especial que quedaba.
Y esta estructura de la justicia federal se va a completar en 1902 cuando se crean las cámaras
federales de apelación tanto en Buenos Aires como en las provincias se crean las cámaras como

el tribunales intermedios entre los juzgados federales inferiores y la Corte Suprema de justicia.
Sin perjuicio de varias reformas menores durante el siglo 20 cabe destacar q la reforma
constitucional de 1994 también va a introducir un cambio muy importante en la organización
judicial nacional con la creación del “consejo de la magistratura”. Este organismo está
compuesto por abogados designados por los respectivos colegios de abogados, por legisladores
designados por ambas cámaras, por jueces también designados por la corporación judicial y por
otros funcionarios.
Tiene por finalidad ejercer la selección por concurso de los magistrados salvo los jueces de la
corte, todos los demas jueces nacionales son nombrados mediante un concurso que se lleva
primero ante el consejo de la magistratura.
Es decir, este consejo convoca a un concurso cuando hay que cubrir una vacante en el Poder
Judicial y una vez hecho, el consejo le presenta al poder ejecutivo los 3 primeros candidatos, el
presidente elige a 1 y el senado da su acuerdo al que es elegido por el presidente.
195

También el consejo de la magistratura se encarga de la destitución, o sea de las facultades

disciplinarias, q en este caso también se hico un cambio porque ya no se hace por juicio político
directo sino que se hace ante un jurado de enjuiciamiento (para los jueces de la corte se
mantiene el sistema del juicio político).
Por último, con respecto a la Corte Suprema de Justicia se prevé en la Constitución de 1853 con
un número de 9 miembros. Durante la presidencia de Urquiza se intenta formar este tribunal
pero la Corte Suprema no llega a integrarse durante el pedido de la Confederación.
La reforma constitucional de 1860 elimina del texto el número fijo de miembros disponiendo
que se establecerá por ley, y así la ley 27 establece que el número de miembros de la corte es
de 5.
OM
Cuando Mitre asume la presidencia nombra a estos primeros integrantes de la Corte Suprema:
» Francisco Delgado
» Salvador María del carril
» José Barros Pazos
» Francisco de las carreras
» Valentina alcina pero este no acepta el nombramiento y lo reemplaza Benjamín
gorostiaga
.C
Y comienza sus trabajos en 1863.
Durante las primeras décadas de funcionamiento la Corte Suprema va a cumplir una función
muy importante para afirmar los valores, los principios constitucionales, va a imponer el respeto
DD
por esos principios, crea la conciencia de recurrir a los tribunales para resolver los litigios, es
una etapa en la que va a tener especial influencia dentro de la corte Benjamín gorostiaga (fue el
redactor redactor de la Constitución en el Congreso constituyente de 1823) y su actuación en la
corte le va a permitir afirmar ese texto q él mismo había contribuido a sancionar.
En el siglo 20 la corte suprema tuvo importante protagonismo político, además de su actuación

LA
judicial también va a tener protagonismo político en varios casos:

- Convalidando a los gobiernos de facto
- En 1947 se vivió el más grave conflicto de la Corte Suprema con el Poder ejecutivo,
cuando el gobierno peronista consigue la destitución por juicio político de 3 de los
jueces de la Corte Suprema
FI
- En 1962 impuso como reemplazante de Frondizi a su sucesor legal q era Guido dándole
al gobierno de guido una cierta apariencia de legalidad constitucional.
- 2 jueces de la corte fueron designados para la reforma del Código Civil y comercial, en
este caso el protagonismo no fue político sino más bien jurídico, pero Lorenzetti y
highton de nolasco tuvieron ese protagonismo. Y esto fue criticado por la doctrina

porque se supone que los jueces están para juzgar y no para legislar.
La reforma constitucional de 1994 en lo que la Corte Suprema se refiere mantiene el sistema

anterior tanto para la designación de los jueces de la corte como para su destitución. O sea
sigue estando a cargo del Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, mientras que para su
destitución se mantiene el juicio político. Como dijimos, para el resto de los jueces federales el
sistema es distinto.
Y un tema q está en discusión hoy en día también fue introducido por la reforma de 1994 y que
modifica el principio de permanencia de los jueces en sus cargos, ya que en el artículo 99 inc 4
se establece una edad límite para los jueces de la justicia nacional, y dice q cuando tengan 75
años deben requerir una nueva confirmación por parte del senado para mantenerse en sus
cargos. Esto significa cambiar el principio de inamovilidad judicial estableciendo una edad límite
196

de 75 años, en cuyo caso no quedan digamos desplazados automáticamente pero deben

requerir un nuevo nombramiento del ejecutivo y una nueva confirmación por parte del Senado.
Esta disposición ha sido muy resistida por los jueces, e inclusive la Corte Suprema ha declarado
la inconstitucionalidad de esa cláusula constitucional.
El número de miembros de la corte se mantuvo en 5 q fijaba la ley 27 hasta 1958, ese año la ley
15271 los llevo a 7, pero en 1966 el Gobierno de facto lo volvió a llevar a 5 esta situación se
mantuvo hasta 1990 cuando la ley 23774 los llevó a 9 lo que va a mantenerse hasta el año 2006
y ese año una nueva ley lo volvió a reducir a 5 qué es el número actual.
OM
.C
DD
LA
FI

197

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Lopez Lucesoli Victoria

Mayochi Enrique Pablo. Promoción +7, parcial escrito.

Fundamentos de Historia del Derecho:

saber lo encontramos en España.

Es la adaptación del derecho castellano al nuevo mundo

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• UNIDAD I – TEMAS INSTRODUCTORIOS

Cuando hablamos de un conocimiento ordenado es como decíamos, estableciendo una relación

futuro, en la medida en que tenga consecuencias en el futuro.

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ocupa la economía, la sociología y el derecho que son indudablemente ciencias.

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FUENTES FORMALES DEL DERECHO:

mientras que en la época moderna, es la ley la fuente formal por excelencia.

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Es una corriente que surge en Alemania, dentro de

Como consecuencia de esa acentuación del factor histórico surge el HISTORICISMO.

Es una especie de subcorriente del romanticismo que remarca la importancia de la

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Este historicismo va a tener tambien diferentes variantes o expresiones, siempre de acuerdo

En el campo del derecho, en el campo de las ideas jurídicas el historicismo se da justamente a

sacerdote Francisco Martínez Marina y a Juan de Sempere, pero la concepción historicista

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Que como dijimos, busca ampliar el mundo jurídico con sus

Es el protagonista central en el desarrollo de la historia jurídica argentina.

ACLARACIÓN La nueva escuela histórica no es solamente una escuela de historiadores del

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Esto en cuanto a lo que es la rama de la investigación, pero además de la investigación científica

Levene insistió permanentemente en la necesidad de separar historia del derecho, de dar a la

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ACLARACIÓN LA HISTORIOGRAFÍA ARGENTINA TIENE 2 POLOS DE DESARROLLO. No es

ACLARACIÓN NO es lo mismo la historia del derecho que la historiografía jurídica.

Enseñanza del derecho en la Argentina:

Pronto ese movimiento también se da en España, la primera Universidad en España es la de

derecho, sino a los estudios filosóficos y teológicos.

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Y en el actual territorio argentino se funda en 1613 la Universidad de Córdoba es la Universidad

Origenes del derecho castellano:

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Provinciales Eran aquellas que estaban pobladas o comunidades pre-existentes por

había pobladores preexistentes o aborígenes a la llegada de los romanos. Y estos

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En ambos casos, estaban pobladas por personas provenientes de Italia.

Posteriormente estos derechos locales se van a ir ampliando mediante la concesión, lo que se

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- Hay un fuerte proceso de centralización política en el siglo III, es la etapa que en la

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cristianismo en occidente, en el imperio romano, va a tener su influencia en el derecho,

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DERECHO HISPANO VISIGOTICO:

Es decir: ¿Que ocurre en España con la llegada de los pueblos germanos?

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Que llegan a españa como consecuencia de un

galias, y su territorio entonces queda reducido a la provincia hispanica (hispania terraconense -

¿Qué pasó con el derecho?:

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Se va a ir adoptando la escritura, la forma escrita y en este proceso va a ser muy importante el

¡Criterio de la personalidad! Los visigodos se regían por su derecho, el código de Eurico,

Entonces el principio de personalidad seguía prevaleciendo sobre el principio de territorialidad,

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Decimos que a partir de la conversión de Recaredo y con él de todo el Reino al catolicismo, la

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CONFORME A LA NATURALEZA, A LA JUSTICIA Y AL BIEN COMUN.