32 LUCIANO PAREJO ALFONSO recho privado. Se produce una desvinculacién de la forma del sujeto y g régimen de su actividad, de modo que —en ocasiones— estas empresag despliegan su actividad en régimen de Derecho privado pero adoptando forma juridico-publica, y cumplen auténticas funciones publicas, some. tidas en su ejercicio al Derecho publico, por contra, bajo forma juridico. privada. 3°. Se potencia el papel de la Administracién publica en el seno de lag estructuras estatales, Ilegando incluso a absorber gran cantidad de deci- siones antes adoptadas por el poder legislativo, lo que entrafia la deman- da y utilizacién de la participacién de los administrados-ciudadanos. En cualquier caso, el modelo de Administracién propio del Estado social no es ya (tinicamente) el de la Administracién-poder 0 de intervencién, sino que la Administracién asume abiertamente objetivos de configuracién social y de la dacién o prestacién de bienes 0 servicios vitales. El modelo pasa a ser el de la Administracién-servicio o prestacional. 2.4, Notas definitorias de la situacion actual Hoy, el Estado surgido de la evolucién antes descrita, el Estado social y de- mocratico de Derecho (cuya formulacién mas rotunda se encuentra en el ar- ticulo 1.1 de la CE) se halla perfecta y sélidamente asentado. Puede decirse que vivimos un momento histérico sumamente interesante, aunque contradictorio y presidido por la incertidumbre. Esta se debe, sin duda, al cambio, complejidad y rapidez del presente. Tales circunstancias hacen del momento un periodo de transicién, en el que la nueva situacién hacia la que se va, el nuevo sistema a alumbrar, esta atin fragudndose y resulta més que dificil vislumbrar y prefigu- rar los principios y las coordenadas sobre los que éste va a quedar definitiva- mente asentado. No es posible realizar aqui un anélisis minimamente completo de las principales transformaciones que afectan al Estado. Nos hemos de limitar a sefialar las mds significativas a nuestro propésito. Por de pronto, la mundializacién de la economia ha conducido a la busqueda de estructuras de poder publico mds amplias que las del Estado nacional, es de- cir, la tendencia a la integracién supranacional no s6lo econémica, sino también politica, proceso del que serfa ejemplo la UE. Esta transformacién del Esta- do nacional clasico “hacia afuera” ha ido acompafiada de un conjunto de complejos procesos en el orden interno. En primer lugar, la progresiva complejidad de la sociedad ha servido de base para que se extienda la creencia de que la accién configuradora y redistribuidora del Estado tiene limites. Como bien explicé el constitucionalista espafiol M. Garcia Pelayo, el Estado, encerrado ain en los esquemas establecidos y sujeto a la inercia de su propia evolucién desde el Estado liberal al social, se revela incapaz para absorber la creciente complejidad de su ambiente, de reaccionar con prontitud a las nuevas exigencias planteadas por las transformaciones sociales y los requerimientos derivados de las mismasLA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 33 para la direccién y el control de la sociedad. Correlativamente, se impone un pragmatismo en el que las palabras claves, la piedra de toque auténtica de la actividad de la Administracién pasan a ser la eficacia y la eficiencia. Desde ellas se produce la medicién y la valoracién del papel y de la accién del Estado, pero sin que a tales criterios se les haya otorgado un contenido preciso més allé de su simple extrapolacién desde el mundo de la economfa privada. Surgen, asi, las tendencias a la racionalizacién del Estado y, mas alld aun, a la desregulacién y la privatizacién. Tendencias éstas que, en los ultimos afios, estan determinando —cuando atin no se han digerido completamente las consecuencias del paso del Estado liberal al social— la répida transici6n, a resultas del protagonismo del mercado como mecanismos de satisfaccién de las necesidades sociales, desde el Estado social prestacional (sin abandonar completamente éste, sin embargo) al que la dogmatica alemana ha acufiado ya como Estado de mera garantia de las prestaciones (Gewdhrleistungsstaat). Paralelamente se ha ido produciendo una situacién calificada (E. Denninger) de “desorden global”, en la que el centro de gravedad del Estado democratico y social (sea prestador de bienes y servicios, sea mero garante de su prestacién) se desplaza hacia la “prevencién’” y, por tanto, la garantia de la seguridad (Préventionsstaat). Entre las causas eficientes destaca la progresiva centrali- dad del riesgo —a escala, local, nacional, regional y mundial— en la vida social; todos ellos, desde el econémico-financiero, al generado, desde el atentado terro- rista del 11 de septiembre de 2001 y los que le siguieron en Madrid y Londres, por el terrorismo internacional. Con la consecuencia de que en el mundo actual la paz y la seguridad han pasado a ser, aunque amenazados (y precisamente por ello), bienes de primerfsimo rango, determinando el crecimiento de la nece- sidad-demanda de proteccién de la poblacién, generadora, a su vez, del peligro de pérdida de la perspectiva (por sobrevaloracién y sobreactuacién) sobre todo cuando se quiere garantizar la seguridad a costa de los valores que, en realidad, deben ser protegidos: los derechos fundamentales de los ciudadanos. Estos son, en efecto y desde la Ilustracién y la Revolucién francesa, la clave de boveda del orden de la convivencia y el fluido del funcionamiento de la democracia, de manera que su efectividad y tutela no pueden depender de las circunstancias y la coyuntura. El problema es crucial, pues como sefiala E-W. Bickenférde, la gran apuesta del Estado de Derecho, secularizado y basado en la libertad, consiste en que vive de presupuestos que él mismo no puede garantizar. Pues solo puede existir, en cuanto Estado basado en la libertad, si regula la que ga- rantiza a sus ciudadanos desde “dentro”, desde la sustancia moral de cada uno y la homogeneidad de la sociedad. El resultado esta siendo por ahora doble. De un lado, la ampliacién del concepto de seguridad (desdibujador de las diferen- cias tradicionales y, en especial, las referidas a la seguridad civil y militar y la seguridad interior y exterior), con la consecuencia de la creciente exigencia de la configuracién de un nuevo sistema de seguridad. Y de otro lado, la afirmacién de un derecho (incluso fundamental) a la seguridad (J. Isensee) como nuevo34 LUCIANO PAREJO ALFONSO derecho que postula incluso preferencia sobre los demds (relativizandolos, ape, cialmente los vinculados con la tensién libertad-seguridad). Aunque no justificarse, ni compartirse, este es el origen y el caldo de cultivo de la aparicj, de planteamientos desorientadores de la funcién del Derecho penal, como 4 del Derecho penal del enemigo defendido por G. Jakobs, segin el cual nuestr;, ordenamiento no es aplicable a los autores de acciones que, por principio, no quieren reconocer dicho ordenamiento, de modo que para ellos (los nuevos bar. baros) debe regir un nuevo Derecho penal liberado de las limitaciones propias del Estado de Derecho. Pero también y especialmente el dilema de la frontera entre la prevenci6n y la vigilancia total (propia, esta ultima, del por B. Hirsch Mamado Uberwachungsstaat). EI resultado es, por ahora, una situacién de considerable confusién. Si, de un lado, el Estado contintia basando su organizacién y accién en ideas, esque- mas, principios, categorias, conceptos y técnicas trabajosamente elaborados y establecidos a lo largo de varias décadas y aun de siglos de evolucién histérica, por otro lado la realidad los pone diariamente en cuestién, demanda profundos cambios y una radical adaptacién a las nuevas circunstancias, haciendo surgir con pujanza nuevas soluciones. La vida actual del Estado se caracteriza, pues, por un proceso de transformacién. Este proceso se manifiesta en la idea persistente (sobre todo en el mundo politico) de la reforma del Estado 0, menos pretenciosamente, de la Administra- cién publica. En todo caso y como tiene sefialado el profesor aleman Schmidt- Assmann, la crisis del Estado social en su forma de Estado de bienestar se pro- yecta sobre la Administracién publica en tres formas basicamente: 1". La reduccién de los medios personales, econémicos y materiales dis- ponibles y, paralelamente, la exigencia de productividad, economia y celeridad. 2%. El replanteamiento critico del numero y caracteristicas de las funcio- nes y cometidos de la Administracién. 3°. El cuestionamiento del concepto basico de direccién de la sociedad, que hasta ahora se reconocia sin problemas en favor del Estado y de la Administracién, por entender que las técnicas administrativas clasicas (orden, prohibicién, etc.) son insuficientes, y emergen técnicas de actua- cién administrativa de cardcter “informal” o “cooperativo”. No es, pues, sorprendente que se esté generalizando una sensacién de crisis incontrolada de lo publico. La acumulacién de obstdculos y dificultades para la determinacién, reduccién y control por el Estado de la complejidad de su am- biente social esté provocando serias disfunciones en el sistema estatal y amena- za con desencadenar un proceso de desorganizacién total del mismo. Indagando en las causas de esta situacién relativas al papel y las funcio- nes del Estado, sucede que el sistema mismo ha comenzado a ser cuestionado. Porque el Estado ha debido responder en la practica a las nuevas funciones de-LA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO. 35 mandadas y generadas por la realidad misma: a las tradicionales de direccién, ordenacién y prestacién se han afiadido, en una u otra forma, las de prevencién general de riesgos (garantia de la seguridad en el mds amplio sentido); regula- cién de sectores econémicos (para garantia del funcionamiento del mercado en la provisién de bienes y servicios, sobre todo esenciales); y, en general, organi- zaci6n, planificacién, coordinacién, moderacién, incentivacién e intermediacién en las actividades sociales y privadas. La ampliacién y diversificacién del papel y de las funciones estatales ha debido ir cumpliéndose sin referencia a un es- quema teérico coherente, y ademas en un ambiente de relativizaci6n de la dife- renciacién y contraposicién clasicas entre interés publico y privado, preparada y alimentada por la consolidacién del Estado social (la contraposicién ahora es mas bien entre el interés general y el particular). Crecientemente, pues, el poder publico se ve en la necesidad de inducir la colaboracién de la economia privada y acudir a formulas de concierto, transaccién y cooperacién con grupos sociales y agentes privados. La expuesta necesidad de transformacién del Estado se revela con especial nitidez, en todo caso, en la critica a las formas tradicionales de accién del poder publico y su desbordamiento por la emergencia de otras alternativas de dificil encaje, pero principalmente en el incremento de la tensién entre actuacién pu- blica formal (conforme a los procedimientos y mecanismos establecidos y regula- dos) e informal (al margen de éstos), que amenaza con romper el equilibrio entre ambas y dificulta seriamente la continuacién de la explicacién del sistema desde la imagen que resulta de su formalizacién legal. La renovacién que se hace estrictamente indispensable encuentra su centro de gravedad precisamente en el campo propio del Derecho administrativo, en tanto las nuevas exigencias a las que se enfrenta el Estado globalmente con- siderado trascienden preferentemente a la Administracién como instrumento primario de aquél en la accién de configuracién e integracién sociales. Por lo que hace a las estructuras organizativas, se advierte ya la ruptura de la imagen de unidad del Estado y de la Administracién. El modelo constructivo derivado de dicha imagen, basado en la jerarqufa, se ve desdibujado por la superposicién de otro, en clara expansié6n, fundado en la descentralizacién del sistema y la co- ordinaci6n —con mecanismos més perfeccionados— de sus piezas 0 elementos; modelo este ultimo en el que a la diferenciacién y autonomizaci6n, por circulos territoriales de interés, de instancias de poder, se afiade la separacién o inde- pendizacién funcional de enteras organizaciones sectoriales. A ello se suma la progresiva afirmacién, frente a la idea de la Administracién rigidamente “pro- gramada” (gracias a la virtualidad otorgada al principio de legalidad), del doble fenémeno de una cierta “autoprogramacién” de la Administracién, y una “re- serva” de espacios de accién en favor de la misma. No es por ello sorprendente el anuncio de que se camina ya hacia un sistema policéntrico de produccién y definicién del Derecho.36 LUCIANO PAREJO ALFONSO La misma programacién legal de la actividad administrativa esté experi- mentando profundas alteraciones. Por un lado, la Ley ha dejado de ser siempre una norma general y abstracta con vocacién de vigencia indefinida, puesto que reviste con frecuencia medidas referidas a problemas especificos y asume con normalidad una nueva relacién con el tiempo: leyes coyunturales, de vigencia temporal, etc. Por otro, la Ley también ha dejado de responder al esquema cla- sico segin el cual aquélla era un mandato general, que provocaba un deber de obediencia directo del ciudadano. En la actualidad las Leyes establecen a menu- do simples apoderamientos, encomiendas, determinaciones de fines y objetivos y mandatos de busqueda y encuentro de la solucién en cada caso més adecuada. La causa radica en que, en las actuales condiciones, es extremadamente dificil cumplir la funcién tfpica de regulacién de la Ley, de una regulacién definitiva de las materias y de una determinacién legal precisa y suficiente del interés general o publico. Su efecto no es otro que atribuir mayores margenes de acci6n y de disposicién en favor de la Administracién. Més ain, el propio interés general o publico ha dejado de ser una categoria univoca. Sigue existiendo un tnico interés general, pero la descentralizaci6n del poder publico es tal que se genera una diversificacién de los puntos de vista acerca de aquel interés publico. Con lo que en la realidad existe una pluralidad de intereses publicos (el local, el autonémico, el sectorial, etc.). Esto es, ha en- trado en crisis la nocién del interés publico como categoria clara y contrapuesta al interés privado, no es facil distinguirlos con claridad. La interpenetraci6n entre el Estado y la sociedad ha relativizado ese concepto, con lo cual se asume con normalidad que para satisfacer el interés publico la Administracién ha de cooperar con los intereses privados. El panorama del Derecho administrativo no aparece tampoco monopolizado por la clasica relacion juridica bilateral entre la Administracién y el adminis- trado. Junto a ésta han surgido, de un lado, el diverso mundo de las relaciones de Administraciones u organizaciones publicas entre si, y de otro, las relaciones mas complejas que enfrentan a la Administracién con una pluralidad de ciuda- danos con intereses incluso divergentes y de parecida entidad. Desde otro punto de vista, la construccién de la relacién juridico-administra- tiva como establecida entre dos sujetos con un status bien definido y unico, es hoy asimismo insuficiente para explicar el conjunto de las relaciones que exis- ten entre la Administracién y los ciudadanos. Y ello es as{ porque no es cierto que la Administracién se relacione de forma invariable con los segundos en una Pposicin constante e igual de superioridad. Las Constituciones han definido una posicién del ciudadano que cabria calificar de “fundamental” y que se concreta en los derechos y las libertades reconocidos por las propias normas fundamenta- les. De ahi que las posiciones respectivas de Administracin y ciudadano varian y son distintas segiin los 4mbitos en los que la relacién entre ambos sujetos se materialice. Por todo ello se ha ido desarrollando un rico y variado complejo de derechos y deberes reciprocos de la Administracién y el ciudadano, de contenidoLA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 37 diferente segun el tipo de relacién entablada. De un lado, son frecuentes los “nuevos” deberes de la Administracién tales como los de asesoramiento, ilus- tracién, informacién, recomendacién 0 advertencia. De otro, y de la parte del ciudadano, adquieren creciente importancia derechos que podemos llamar de cardcter “procedimental” (intervencién, iniciativa, sugerencia, participacién, re- clamacién), asi como deberes o cargas de diferente cardcter y alcance. Es, pues, de toda légica que se hayan producido y continten produciéndose sustanciales cambios en la ejecucién administrativa de las normas y en las for- mas mismas de la accién administrativa. Por lo que hace a lo primero, la tarea administrativa se perfila cada vez mds como organizacién, direccién y conduc- ci6n de procesos y situaciones sociales complejos, en detrimento del arquetipo de actuacién caso a caso mediante acto unilateral, abriéndose paso incluso la par- ticipacién o intervencién directas de los ciudadanos en la gestién de actividades administrativas (el caso de las llamadas organizaciones no gubernamentales es especialmente ilustrativo). El tipo de accién administrativa que se va delinean- do requiere como marco una relacién més continuada y permanente que la que se expresa en el procedimiento administrativo tradicional. Por lo mismo, las formas de accién de la Administracién han sufrido también una correlativa evolucién. Aunque se conservan desde luego la actuacién “uni- lateral” (compuesta por la orden, la prohibicién y la sancién) es cada vez mas frecuente la utilizacién de formas de actuacién que podriamos llamar “blandas” y cuya incidencia sobre el ciudadano es indirecta (informaciones, recomendacio- nes, publicidad, incentivacién e, incluso, concierto y acuerdo). Todo ello, ademas del fenémeno del deslizamiento paulatino de la Administracién en favor de for- mas de accién juridico-privadas, que se entienden intercambiables con las de cardcter juridico-publico. Volviendo al plano de la direccién social mediante regulaciones legales, no parece necesario volver a insistir en la progresiva ineficacia de la misma en un contexto social complejo, en répida evolucién y diverso segin las circunstancias de lugar y los sujetos implicados. Radica aqui, sin duda, la explicacién de lo que desde un enfoque tradicional ha de calificarse como déficit de ejecucién de las Leyes, y desde una perspectiva nueva cabria conceptuar como “ejecucién 0 aplicacién selectiva” o “utilizacién o uso estratégicos” del Derecho. Se alude con tales expresiones al desarrollo de la actuacién administrativa informal (con- versaciones, arreglos, acuerdos, convenios), as{ como a la generalizacién de la tolerancia de situaciones irregulares o ilegales y a la inactividad de la Adminis- tracién (especialmente visible en cuestiones de gran complejidad o sensibilidad social, tales como el urbanismo 0 el medio ambiente). La mayor importancia de los derechos de cardcter procedimental y las deman- das de participacién e intervencién ciudadanas en los procesos administrativos de toma de decisiones adquieren, as{, una connotacién de contrapeso y reaccién frente a los mds amplios margenes de libertad de que goza la Administracién en38 LUCIANO PAREJO ALFONSO la ejecucién y aplicacién de la Ley. El éxito de la accién administrativa depende cada vez mas de la colaboracién entre la Administracién y los ciudadanos. Todo lo anterior se inserta, ademés y como ha destacado W. Hoffmann-Riem, en la crisis actual del Derecho y, por tanto, del Estado como sistema de control social, de direccién o motivacién del comportamiento humano en el sentido prag- matico de la obtencién y, al mismo tiempo, evitacién de determinados efectos o resultados segiin que sean respectivamente deseados o indeseados por las nor- mas. Esa funcién tradicional, cumplida mediante el establecimiento de normas de conducta, no ha dejado de crecer en importancia a lo largo del tiempo, si se tiene en cuenta que se trata de garantizar las condiciones minimas externas de la convivencia que son presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad individual y del funcionamiento del cuerpo social (aspectos ambos de una mis- ma realidad) en todas las dimensiones. Y es, en la actualidad mas esencial que nunca, por i) el pluralismo y la complejidad de la sociedad, que dificultan la de- terminacién del orden minimo de valores comunes de la convivencia pacffica; ii) la conversién de la sociedad, ademds, en una “sociedad del riesgo” caracterizada por la superacién del principio, que hasta entonces la habfa venido rigiendo, se- gun el cual lo deseado es hacedero y lo no deseado es soslayable; y iii) la altera- cién de la tensién y, por tanto, el equilibrio entre el “cambio” y la “estabilidad”, en el sentido de la entronizacién del cambio continuo y rapido, lo que vale decir de la coyunturalidad y la incertidumbre, a lomos de los avances de la ciencia y la tecnologia. Estas transformaciones no han dejado de tener obviamente con- secuencias para el Estado, en su triple cardcter de Estado democratico, social y de Derecho; Estado que hoy ha dejado de ser ya, ademas y como nos consta, la instancia de referencia ultima y acotadora del espacio en el que se desenvuelve por entero la vida social y politica relevante. El Estado y el Derecho experimentan asi, cada vez més, una reduccién a ins- trumento para la adaptacién al cambio continuo y a la complejidad social. Han pasado a la condicién de medios de direccién social y no sélo ni preferentemente de organizacién y control de situaciones y relaciones sociales y del trafico de bienes, sino de la actuacién de todo tipo de sujetos para la efectividad de los pro- cesos sociales: un medio de evitar perturbaciones en éstos. Y ello en un contexto de quiebra del modelo de reparto de responsabilidades entre el propio Estado y el ciudadano y, en el seno de la sociedad, singularmente entre el empresario y el trabajador. La comprobacién elemental de que las sociedades de masas actuales no pue- den prescindir del Derecho (en particular en su funcién de prevencién de ries- gos) no puede hacer olvidar que su capacidad de control social se encuentra hoy significativamente disminuida al menos en algunas dimensiones. Los limites que en su capacidad de control viene sufriendo el Estado no implican necesa- riamente, sin embargo y paradéjicamente, descenso de las expectativas y espe- ranzas en él depositadas cara al aseguramiento del bien comin. Ello explica su activismo normativo (incluso para reformar el elenco de sus instrumentos deLA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 39 accién) y las importantes transformaciones en curso, a la que no son ajenos las mutaciones del orden y las relaciones internacionales, el proceso de integracién europea y la presién de la mundializacién de la economfa (especialmente la financiera). Entre las causas eficientes de la aludida pérdida de capacidad de control so- cial estén sin duda: i) la privacién al Estado por los procesos apuntados de mu- chas de las posibilidades para el cumplimiento de sus tareas y cometidos, muy especialmente de la de cumplimiento de éstos por si mismo para evitar situacio- nes de déficit de implementacién; y ii) la presién por el cambio en el instrumen- tario de la accién en el contexto de entronizacién de la confianza en el mercado y, por tanto, en la autorregulacién y, por ello, principalmente en el sentido de la supresién de las normas de tipo imperativo. La reticencia al recurso a medios imperativos y de intervenci6n, unida a la mayor dependencia de la colaboracién de los particulares que implica la privatizacién, dificulta la influencia en los comportamientos de los actores sociales, de los que depende en definitiva la pro- teccién de los bienes juridicos, incluido por supuesto el primario de la seguridad y el orden piblicos. Y la consecuente renuncia a controles preventivos (supre- sién de autorizaciones; recurso a simples comunicaciones e, incluso, autocertifi- caciones 0, al menos, certificaciones, acreditaciones u homologaciones privadas; simplificacién de procedimientos; potenciacién de los efectos del silencio admi- nistrativo positivo, etc...) aboca a la consecuencia indeseada del incremento 0 el reforzamiento de la vigilancia, la supervisién, la intervencién imperativa 0 el control represivo ex post, el recurso a la tipificacién de infracciones y la imposi- cién de sanciones cada vez mas severas (en su caso, a golpe de la coyuntura y sin observancia de la proporcionalidad); con la consecuencia del agravamiento del déficit en el control social por la dificultad de la implementacién de tales medi- das y la regresi6n —en busqueda de la “eficacia”— en las conquistas alcanzadas por el Estado de Derecho como respuesta a aquel déficit y esta dificultad (espe- cialmente por recurso al efecto intimidatorio inherente a la sobre-prevencién general, en detrimento obviamente del espacio reconocido a la libertad y los derechos-garantfas a ellos conectados). Esto es especialmente perceptible en los Ambitos de la seguridad publica y la lucha contra la delincuencia especialmente dafiosa y el terrorismo tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 a escala internacional y el atentado de 11 de marzo de 2004 a la nacional. Se impone, asi y en cuanto a la direccién social, una actitud critica y atenta a la salvaguarda del acervo de valores y bienes constitucionales, pero que no desfallezca en pesi- mismo, sino que, por el contrario, se mantenga en la biisqueda permanente del mejor instrumentario juridico para encontrar la via adecuada entre apertura al cambio y la innovaci6n, la precaucién y la responsabilidad ante ellas. En la dimensién administrativa del Estado que aquf interesa, las repercusio- nes mas importantes son las siguientes: 1°. La trascendencia del Derecho administrativo como instrumento de direccién y control de los procesos sociales (la que los alemanes40 LUCIANO PAREJO ALFONSO denominan Steuerung), exigente de una radical reforma del mismo. Y ello, como consecuencia de que la combinacién de las transformaciones en curso, que se producen en un contexto de cambio continuo —gene. rador de nuevos riesgos— basado en el alza del valor de la innovacién favorecido por el avance cientifico y técnico, estan haciendo aflorar seriog problemas en el control estatal de los procesos sociales, especialmente del articulado a través del Derecho y la accién administrativos. A escala nacional no hace falta aludir siquiera al medio ambiente y el cambio climatico (que es una cuestién de dimensién y responsabilidad incluso mundial); basta con remitir a la incapacidad de las técnicas de disciplina de los distintos sectores de la accién administrativa, como, por ejemplo, en el de la ordenaci6n territorial y urbanistica. 2°, La importancia de la incorporacién al Derecho administrativo de la perspectiva del cambio y la innovacién. Pues, aunque el De- recho —y, en particular, el administrativo— se ha ocupado siempre de acompaiiar e, incluso, de fomentar el cambio, la rapidez, continuidad e importancia del propio de la época actual estén desbordando su capaci- dad para cumplir eficazmente tal funcién. Y ello por la dificultad inhe- rente a la cuestién de cémo pueden ser evitados los riesgos de la continua innovaci6n social y maximizadas sus ventajas. Lo que vale decir: como puede anticiparse hoy si las innovaciones llevan a resultados deseados o no. De esta suerte, el Derecho, atin no adaptado a las nuevas condiciones sociales, debe operar sin contar con el soporte en la experiencia, menos atin segura, indispensable para ello, es decir, en un contexto de insegu- ridad e incertidumbre, pues el buen orden social depende de él incluso para la preparacién del futuro. Esta situacién coloca el Derecho, ademas, bajo luz equivoca, pues si la pers- pectiva del valor innovacién favorece su percepcién negativa, concretamente como obstaculo, cuando no impedimento, a la creatividad y el éxito en el mer- cado y, por tanto, al progreso del bienestar, las actualizaciones de los riesgos generados por la innovacién renuevan, reforzdndolas, las apelaciones al Dere- cho, especialmente cuando se trata de determinar las responsabilidades por las consecuencias negativas de los nuevos procesos sociales. El Derecho no puede, sin embargo, escapar a tal destino. Pues su papel nu- clear es el de tutela y la proteccién, al procurar seguridad general, coarta, cons- trifie inevitablemente las posibilidades del 0 de lo protegido. Pero, al propio tiempo, debe cumplir ese papel despejando igualmente las incertidumbres cara al futuro, lo que apunta principalmente a la prevencién de riesgos (lo que toda- via no es realidad o actualidad), a la regulacién de lo nuevo aunque todavia no sea conocido del todo. Al cumplirlo fija sin duda limites y excluye unas posibili- dades, pero también abre otras posibilidades y limita riesgos. La importancia de la adecuada consideracién de las consecuencias deriva de la posibilidad de que las no tenidas en cuenta anulen los posibles efectos positivos, en una época que,LA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 41 como la actual, U. Beck —el teérico de la sociedad del riesgo y de la modernidad reflexiva— ha calificado de los “efectos secundarios 0 colaterales”. De ahf que, desde el planteamiento del Derecho como instrumento abierto a y responsable de la innovacién, W. Hoffmann-Riem haya planteado recientemen- te la necesidad de que: a) El Derecho siga construyendo confianza mediante predictibilidad, pero que, cuando no lo pueda conseguir, se reoriente en mayor medida —afrontando la inseguridad— hacia el manejo de la incertidumbre mediante una mayor flexibilidad y capacidad de aprendizaje para conseguir que las innovaciones de todo tipo se produzcan, pero lo hagan en términos que estén dentro del interés de la generalidad de los ciudadanos (lo que requiere de la ciencia jurfdica una investigacién sobre la innova- cién). b) La Ley, aunque siga entendiéndose como limite de la actuacién lfcita es- tatal, se conciba asimismo como encomienda de configuracién y op- timizacién de la vida social en un “corredor de lo permisible juridica- mente” y, por tanto, instrumento normativo para la garantia de la calidad de Ja actuacién con impregnaci6n juridica (y, en tal sentido, de “direccién y control sociales”). Porque de lo que se trata es de la contribucién del Dere- cho a la consecucién de efectos normativamente pretendidos y la evitacién de los normativamente indeseados. Con la consecuencia de la imprescin- dible ampliacién tanto de las formas de control social y de la actividad (administrativa esencialmente) y de las estrategias de regulacién (com- plementacién del Derecho imperativo —érdenes y prohibiciones— por el Derecho habilitante, posibilitador —incluso de la autorregulacién), como de los criterios jurfdicos (ampliacién a fines “blandos” o “grises” tales como los de efectividad, eficiencia, aceptacién social o factibilidad). La operacién con la vista puesta en el juego no de normas determina- das y aisladas, sino mas bien del necesario conjunto de normas, aun pertenecientes a diferentes ramas del Derecho y niveles de jerarquia, para su complemento reciproco, incluso con carécter subsidiario o suple- torio en caso de insuficiencia o deficiencia de la primariamente aplicable. Lo que vale decir: la importancia progresiva de estructuras de enteras estructuras regulatorias complejas. La situacién general que queda muy sumariamente descrita es sustancial- mente vdlida para Espafia. La espafiola presenta, sin embargo, peculiaridades propias, derivadas del pasado histérico inmediato y de la singularidad de la transicién politica hacia la democracia. En un muy corto perfodo de tiempo se ha pasado de un Estado autocratico y centralizado a un Estado democratico avan- zado y de organizaci6n territorial novedosa, habiéndose no sélo “reconstruido” el Estado a partir del nuevo orden constitucional, sino incorporado éste al proceso de integracién supranacional encarnado hoy en la UE. ©)42 LUCIANO PAREJO ALFONSO Ademés, no puede desconocerse que la fundacién del Estado democratico y su desarrollo posterior se han realizado —hasta hoy mismo y sin perjuicio de lag indispensables adaptaciones— en y desde el marco conceptual basico elaborady en el Derecho administrativo (por préctica ausencia, en la época, de verdade. ro Derecho constitucional) durante el perfodo franquista y teniendo éste com referencia. Tampoco cabe olvidar que es en este perfodo cuando se construye literalmente el Derecho administrativo actual, gracias a la labor efectuada por la doble via —de gran tradicién entre nosotros— politica (representada por log administrativistas-administradores, que realizan una gran tarea en la década de los cincuenta, mereciendo destacarse la figura de L. Lépez Rod6) y cientifico. dogmatica (emprendida y mantenida, con gran brillantez y eficacia, por la Ia. mada generacién de la Revista de Administracién Publica, en la que la figura clave es la de E. Garcia de Enterria). En cualquier caso, el desarrollo del Derecho administrativo desde los aiios sesenta es calificable de espectacular, tanto que con el advenimiento del nuevo Estado democratico y de Derecho sus técnicas y principios pasan a incorporarse sin mas a los que presiden e inspiran —en la transicién polftica— la definicién y el primer desarrollo del sistema constitucional democratico. No puede perderse de vista que en el panorama espafiol juegan también, ademas de los expuestos, los elementos de cambio y transformacién generales 0 comunes al mundo europeo occidental. Por ello, la llamada crisis del Estado se presenta entre nosotros con especial intensidad. En el ambito estrictamente administrativo, nuestra situacién no es tampoco mas alentadora, como resulta de las siguientes consideraciones: 1°. Desde el punto de vista de la organizacién administrativa, se continua viviendo sobre el modelo “administrativizador” del poder ejecutivo en su conjunto, que reduce a unidad el complejo de estructuras administrati- vas por apelaci6n al principio de jerarquia, a pesar de que ese modelo ha quebrado. Esta quiebra se produce por una triple via: 1.1. En primer lugar, la CE diferencia entre Gobierno y Administracion, lo que obliga a distinguir entre la funcién especifica de “gobierno” y la de “Administracién” y de paso altera la construccién tradicional de la “programacién legal” de la actividad administrativa, puesto que ahora la administracién es objeto de una direccién por el Go- bierno (“direccién gubernamental”). 1.2. Se ha producido una ingente descentralizacién territorial del poder publico (de todo él, salvo el judicial), lo que rompe la continuidad del “tejido administrativo”, dado que se intercalan instancias polfticas de gobierno a diferentes niveles. 1.3. Finalmente, la descentralizacién funcional o sectorial multiple, que —al mismo tiempo que ha hecho saltar los moldes tradicionales del fenémeno de “autonomizacién” de tareas y cometidos administrati-LA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 43 vos— ha comenzado a generar otro nuevo y diverso de constitucién de organizaciones “independientes”, que erosiona el mecanismo general de imputacién de la actividad “independizada” a una Administracién territorial matriz y por lo tanto a una instancia de gobierno suscepti- ble de control parlamentario o politico-representativo directo. 28, Se sigue entendiendo que la actividad de la Administracién esté perfec- tamente encuadrada y programada por la Ley, a pesar de que el concepto clasico o tradicional de la Ley esta desfasado. Eso hace que sea muy difi- cil encuadrar y manejar técnicamente las nuevas formas de habilitacién y ordenacién de la accién del poder ptiblico administrativo. Con el bagaje tradicional no es posible continuar afrontando transformaciones tan re- levantes en el papel y la accién de la Administracién publica. 3°. La teoria administrativa sigue sin poder desprenderse, en lo que hace a las formas de la accién administrativa, del esquema basado en la in- tervencién autoritaria y del acto administrativo unilateral (producido por subsuncién objetivo-juridica del supuesto concreto en el abstracto previsto en la norma). La proliferacién de nuevas formas de accién y el creciente peso de éstas en relacién con el tipo o modelo resultante de aquel esquema, coloca gran parte de la accién administrativa real fuera de aquel esfuerzo teorizador. 4°, La construccién técnica de la relacién juridico-administrativa no ha ex- perimentado un progreso sustancial a pesar de la evolucién de la reali- dad. En suma, el andlisis de la situacién actual del Derecho publico y, en parti- cular, del Derecho administrativo, tanto europeo general como espaiiol lleva a la conclusién de que es necesario revisar profundamente sus presupuestos y principales construcciones. Esta revisién ha de reposar, sin duda, en la recu- peracién de la idea de la Administracién no como un mal necesario, sino como un instrumento positivo (“benefactor” en la terminologia deci- monénica) de ordenacién y configuracién sociales, asi como del objetivo de la articulacién de un sistema administrativo capaz de cumplir con eficacia sus cometidos propios (cualesquiera que éstos sean). La necesidad a que ha de hacerse frente no se cubre ni con un mero cambio de perspectiva 0 acento, ni con un mero “revoque” de la teoria o parte general a partir de las exigencias mds imperiosas de la norma constitucional. Es necesario reconsiderar el objeto y el método del Derecho relativo a la AP, asi como una verdadera reelaboracién de su teoria o parte general, ciertamente a la luz del orden constitucional, pero te- niendo en cuenta la evolucién de su misma referencia y base: el complejo y vasto conjunto de la legislacién administrativa sectorial (ambiental, urbanfstica, de telecomunicaciones, etc.) En este sentido, la concepcién subjetiva o estatutaria del Derecho adminis- trativo, formulada por E. Garcia de Enterrfa y de gran influencia entre nosotros, ha supuesto un formidable avance y hoy mantiene su capacidad explicativa y44 LUCIANO PAREJO ALFONSO estructurante de la entera materia, puesto que destaca lo sustancial: la Ad- ministracién publica se ha institucionalizado como poder publico constituido y —sobre todo— dotado de personalidad juridica, en relacién con un fin y de acuerdo con un régimen o “estatuto” jurfdico especifico. No obstante, su talén de Aquiles es su formalismo, que la hace incompleta como clave explicativa. Porque si tal formalismo le ha permitido adaptarse a los notables cambios que se vienen sucediendo, la ha encadenado —como contrapartida— a un mundo conceptual que ha entrado en crisis. En dicha concepcién, en efecto, lo tinico verdaderamente importante es la doble bipolaridad que se establece entre la Administracién como sujeto puiblico (potentior personae) por un lado y el administrado (sujeto privado) por otro, y, correlativamente, entre el interés publico y el privado, Esta base de partida conduce a la construccién de ambos sujetos (y de su correspondiente actividad), en lo fundamental, conforme a un régimen juridico-tipo: la Administracién dis- pone de unos determinados privilegios, y los ciudadanos disponen de ciertas garantias 0 posibilidades de reaccidn. Ello permite definir la linea evolutiva del Derecho administrative como una progresiva ampliacién del control juris- diccional de la accién administrativa. Més atin, lleva a erigir el control judicial en el criterio mismo, toda vez que se trata de someter plenamente al Derecho a una persona (en este caso, la AP), que esta singularizada por sus prerrogativas exorbitantes. Sin embargo, esa imagen o perspectiva constituye en realidad el centro de gravedad del sistema en el modelo de Administracién autoritaria o de intervencién (con sus elementos definitorios: poder, supraordenacién, decision unilateral y ejecutiva) por lo que se encuentra con problemas evidentes a la hora de racionalizar o explicar el rico fenémeno de la actividad prestacional asi como los “nuevos” formatos de la actividad administrativa como son el arbitraje, la negociacién, el consenso, la informacién, la disuasién, ete. Por consiguiente, esta tltima comprensién de la sustancia del Derecho admi- nistrativo resulta més que cuestionable por varias razones: a) Por un lado, en la CE, ni la AP ni el ciudadano son sujetos articulados, en sus relaciones recfprocas, por un estatuto juridico tinico. Asi como la persona, en su proyeccién social para el desarrollo de su personalidad, en- cuentra articulaciones juridicas diversas (derechos fundamentales, dere- chos constitucionales simples, posiciones derivadas de principios constitu- cionales rectores de la politica social y econémica convertibles, en su caso, en verdaderos derechos subjetivos, etc.), asi también al poder publico en general y, consecuentemente, a la AP en particular, le sucede otro tanto en relacién con la diversidad de émbitos a que dirige su accién. El centro de gravedad es ahora, pues, sustantivo y no formal, en virtud de la radi- cal servicialidad o instrumentalidad del poder publico; es precisamente el orden constitucional el que moldea —segin su propia estructura y légi- ca— el estatuto de dicho poder, cuya posicién y régimen varian segtin los 6rdenes de la vida social en que pretenda ser activo. Se recupera de estaLA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 45 forma toda la importancia propia del interés general (art. 103 CE), que no es un concepto vacfo. b) En una sociedad como la actual, constituida en la forma expuesta y, ade- mas, desarrollada, informada, adulta y compleja, el modelo de pensamien- to fundamental del Derecho administrativo no puede ser el de la Adminis- tracién autoritaria o de intervencién. Es claro que el poder como tal (y su capacidad de accién —incluso coercitiva— unilateral) no va a desaparecer, ni siquiera a perder importancia. Pero lo es también que ha de actuarse en forma distinta, mas refinada, dosificada y sutil. La sustancia del Derecho administrativo hace tiempo que se ha desplazado hacia la Administracién prestacional lato sentido (incluyendo la mera garantia de la prestacién) y al concepto clave de prestacién, con sus elementos t{picos: principios de eficacia y eficiencia, servicio al ciudadano e intercambio y correla- cin entre prestacién y contraprestacién. La vis atractiva de esta nueva nocién es tan grande que, en no despreciable medida, ha logrado colocar en su propia 6rbita la Administracién autoritaria o de intervencién (ejemplo extrafdo del ser- vicio publico del control de la navegacién aérea: el comandante de una aeronave al que dicho control sefiala un distinto nivel de vuelo, entiende tal seialamiento no como una orden 0 acto de imperium, sino como una informacién y una garan- tia de seguridad en el desarrollo del vuelo). La capacidad de racionalizacién de la materia administrativa del concepto de “prestacién” (y su garantia) esta alcanzando ya, sin embargo, sus limites, por el efecto combinado de la persistencia de las tendencias inherentes a la inflacién prestacional y la comprobacién de la limitaci6n y la escasez de los re- cursos disponibles. Va surgiendo asi, cada dia con mayor fuerza, la necesidad de complementar e incluso sustituir el principio prestacional con o por princi- pios nuevos: informacién, arbitraje, coordinacién, ponderacién y priorizacién, y concordancia practica entre necesidades, intereses, bienes y objetivos, asi como planificacién. La Administracién publica determina progresivamente con ma- yor energia y claridad —en el marco de las Leyes— los l{mites, condiciones y términos de la accién social, especialmente de la econémica. La Administracién de tan novedosas caracterfsticas es la que el profesor alemaén H. Faber ha ca- lificado ya de Administracién “infraestructural”. Esta resume el nticleo central de la actual actividad administrativa, de suerte que tanto la Administracién autoritaria o de intervencién, como la prestacional, pasan a comprenderse mds bien como casos lfmite de aquélla. En palabras del autor que acaba de citarse, la evolucién observable conduce desde la coaccién (la Administracién autorita- Tia), a través del consenso (Administracién prestacional), hacia la previsién y planificacién (Administracién infraestructural). La reconstruccién del Derecho administrativo exige la reformulacién y precision de estas categorias y su agru- pacién sistematica. Si en principio la prestacién puede ser definida negativamente como la accién que no suponga intervencién 0 coercién, para determinarla de manera correcta46 LUCIANO PAREJO ALFONSO resulta precisa su ulterior acotacién respecto a la accién publica de direccién, regulaci6n, planificacién, garantia y control sociales generales; acotacién que lleva al terreno de la individualizacién. Desde éste, la prestacién se ofrece como accién (directa o de garantia) productora de medidas referidas a personas de- terminadas, a las que se concede un beneficio que antes no tenfan. Sobre este concepto se alcanza también una satisfactoria correspondencia entre la forma de accién administrativa asi delimitada, el Derecho sustantivo correlativo (ver- tebrado en torno a la primacia de la Ley, el deber administrativo de prestacién y el margen de libertad en favor de la Administracién para la prestacién en forma correcta) y el sistema de tutela judicial (accién individual para exigir la presta- cién s6lo cuando ésta esté creada; necesidad de medidas cautelares positivas). Resta asi el 4mbito de accién administrativa mds novedoso, por correspon- diente a la ultima evolucién social. Porque la Administracién, ademas de todo lo anterior, hoy desarrolla cada vez més una tarea de planificacién, direccién, ordenacién, configuraci6n, sostenimiento y control de la vida social sin destina- tario especifico, es decir, de caracter general; tarea que el profesor aleman Sch- midt-Assmann ha denominado “macroconduccién” de la sociedad y a la que en la dogmatica alemana se alude también desde la conceptuacién del Estado como de “garantia”. La Daseinsvorsorge o procura existencial alude a este fenémeno, pero en la medida en que quedé definitivamente vinculada a la dependencia o menesterosidad del individuo, ha quedado restringida a la relacién juridica en- tre ciudadano (necesitado) y Administracién. Justamente a este propésito, y para remediar la insuficiencia de las cons- trucciones establecidas, se ha intentado articular el Derecho administrativo sobre la categoria de relacién juridica, la cual permite aglutinar flexiblemente un conjunto variado de relaciones. Pero el concepto de relacién tiene evidentes limites. Aun cuando aqui no pueda entrarse en su andlisis, debe observarse que dicho concepto no es apto, en todo caso, para explicar el fenémeno que hemos ca- racterizado por relacién a la llamada Administracién infraestructural. Porque la “macroconduccién” no se inscribe ella misma en una relacién juridica; antes bien, es ella el origen, la fuente de relaciones juridicas. Aunque se trata sin duda de una accién administrativa vinculada juridica- mente, grandes partes de la misma se despliegan en el contexto de una relacién no con individuos determinados o determinables, sino con la colectividad, el “publico”, teniendo por objeto la realizacién de nuevas igualdades (como, por ejemplo, la de informacién en una sociedad compleja y altamente evolutiva), la procura en favor de las futuras generaciones (asi, claramente, en materia medioambiental) o también el cumplimiento de deberes juridicos objetivos (bajo la forma de deberes frente a la colectividad, deberes positivos de configuracién). De relacién juridica sélo se podré hablar aqui en términos de relacién entre el poder ejecutivo y las normas, pero con ello se ampliaria de tal manera el concep- to, que su utilidad como categoria basica quedaria anulada.