La Protección Del PC Como Derecho Cultural Adriana Arista

LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL
COMO DERECHO CULTURAL: EL CASO PERUANO
Adriana ARISTA ZERGA1
SUMARIO: I. Aspectos generales: 1.1. Breve historia de la tutela jurídica del patrimonio
cultural en el Perú; 1.2. Tutela actual del patrimonio cultural en el Perú. El artículo 21º
de la Constitución política del Perú de 1993; 1.3. Ley General de Amparo al patrimonio
cultural de la Nación – Ley Nº 24047 y en la Ley General del Patrimonio cultural de la
Nación Nº 28296; 1.4. La Declaración y la presunción de bien cultural en Ley General de
Amparo al patrimonio cultural de la Nación – Ley Nº 24047 y en la Ley general del
Patrimonio Cultural de la Nación – Nº 28296: a) Declaración Positiva, b) Declaración
Negativa. II. El problema de la propiedad del patrimonio cultural: 2.1 Bienes Inmuebles;
2.2. Patrimonio arqueológico; 2.3. El Régimen de propiedad de los bienes muebles; 2.4.
El régimen de propiedad en la nueva ley Nº 28296. III. La salida de los bienes culturales:
3.1. Salida ilícita: tráfico ilícito de bienes culturales; 3.2. Avances y aportes de la Ley Nº
28296 y del Reglamento de la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación – Decreto
Supremo Nº011-2006-ED. V. Conclusión. VI. Bibliografía.
RESUMEN: El presente ensayo se realiza un acercamiento al tema de los derechos

culturales, principalmente aquel vinculado a la protección legal y disfrute público del
patrimonio cultural en el Perú; un acercamiento a la historia y evolución de las legislaciones
en materia de bienes culturales, así como un sustento doctrinario para poder explicar las
ausencias, avances y carencias de la actual legislación peruana.
ABSTRACT: This essay attempt to present the cultural rights related with the legal
protection and public use of the cultural heritage in Peru; an approximation to the history
and evolution of the legislations of Peruvian cultural heritage; as well as a doctrinaire
sustenance to explain the absences, advances and lacks of the current Peruvian legislation.
Palabras clave: Perú, Patrimonio cultural, tutela jurídica, derechos culturales.
Tags: Peru, cultural heritage, legal protection, cultural rights.
I. Aspectos generales
Los derechos humanos están divididos en categorías vinculadas a los derechos civiles y
políticos, como son el derecho a la vida, al libre tránsito y están también los derechos
económicos, sociales y culturales, siendo estos últimos (derechos culturales) los menos
desarrollados en lo que se refiere a su alcance, contenido jurídico y posibilidad de
protección.
1
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Lima-Perú, Doctora en Antropología
Social y Cultural por la Universidad Autónoma de Barcelona.
Cuadernos Electrónicos Nº 8 La protección del patrimonio cultural: el caso peruano
Derechos culturales Adriana Arista Zerga
Dentro de los derechos culturales encontramos a la protección del patrimonio cultural y el

derecho que tenemos los individuos, y la colectividad en general, de utilizar las vías legales
para la protección del patrimonio cultural, somos agentes activos de defensa, y haremos uso
de los recursos que nos brinde el Estado y la Comunidad Internacional para la protección,
conservación y difusión de este legado cultural. A la vez, el disfrute de los mismos es otro
derecho cultural cuya protección se beneficia en tanto se tutele el patrimonio cultural en
general a través de la normativa nacional e internacional.
La legislación peruana, a pesar de las carencias en protección de los derechos culturales, ha

tutelado de diversas maneras los bienes culturales que formaban y forman parte del vasto
patrimonio cultural que tiene el Perú. Diversas normativas se fueron desarrollando, teniendo
en cuenta las coyunturas, sociales, políticas y culturales que se daban no solo a nivel local,
sino también a nivel internacional, principalmente siguiendo las consideraciones que la
UNESCO desarrolló primero en materia de bienes materiales y ampliando su accionar luego
al tema del patrimonio inmaterial.
En el presente artículo desarrollaré brevemente el devenir histórico de la legislación del

patrimonio cultural en el Perú, para luego centrarme en el análisis de la regulación de los
bienes muebles e inmuebles detallando no solo su regulación, si no también temas que les
afectan directamente como el tráfico ilícito y el constante debate entre la propiedad pública
y privada.
1.1. Breve historia de la tutela jurídica del patrimonio cultural en el Perú
En el siglo XVI los fundamentos de la protección del patrimonio cultural del Perú estaban
enmarcados dentro del concepto de propiedad de los yacimientos, tesoros y huacas que
estableció la Corona Española con la finalidad de percibir el quinto real que era el tributo
vinculado íntegramente a la actividad minera.
Es así como en las Ordenanzas de Toledo en el año 1574 se establecen las condiciones a las
que debían someterse quienes “buscaren o descubrieren tesoros en enterramientos,
sepulturas, guacas cúes o templos de indios”. Cabe destacar que a pesar que las citadas
Ordenanzas tenían otro fin, en ellas se establecieron los límites al derecho de la propiedad
privada.
Así, luego de la independencia del Perú el 28 de julio de 1821, se emite el Decreto Supremo
Nº 89 del 2 de abril de 1822 en el que aparte de la creación del Museo Nacional, se prohíbe
la extracción de objetos culturales arqueológicos- como piedras minerales, obras antiguas
de alfarería, tejidos y demás objetos que se encuentren en las huacas- sin expresa licencia
del gobierno. Declara, además, que los monumentos que quedan de la antigüedad del Perú
son de propiedad de la nación porque pertenecen a la gloria que se deriva de ellos. Si se
transgredía lo establecido por este Decreto Supremo la sanción era la pérdida de la especie y
una multa de más de mil pesos destinados a los fondos de la instrucción pública.
Como bien señalan Rosalía Ávalos y Roger Ravines “Este Decreto Supremo es el
fundamento de la posterior legislación nacional en materia de la protección y conservación
de los monumentos arqueológicos e históricos, y en todas las legislaciones existe una
coincidencia: los monumentos arqueológicos son patrimonio de la nación y su conservación
es un ineludible deber ciudadano”2.
14
Asimismo, el 1º de marzo de 1841 se emite el Decreto Supremo Nº 556, que en su artículo

20º disponía la prohibición de la extracción al extranjero de las pinturas antiguas originales
de los maestros de la escuela española e italiana, así como los originales del pintor nacional
Lozano, siendo tal vez este el primer documento nacional de lucha contra el tráfico ilícito
de bienes culturales aunque aún no eran denominados de esta manera.
Durante los primeros años de la República muchos personajes influían dentro del ambiente
cultural del país, entre estos personajes destacó Eduardo de Rivero, quien se había
desempeñado como Director del Museo Nacional, y conjuntamente con Juan Jacobo
Tschudi publicaron en Viena en el año 1851 la obra “Antigüedades Peruanas”3.
Esta obra es la primera contribución seria hecha durante el siglo XIX que tenía como
propósito dar a conocer la historia inicial del Perú, y viene a ser una síntesis de las noticias
históricas y arqueológicas sobre la época pre-hispánica, además de incluir comentarios o
esbozos de los puntos de vista que se podían tener de ella en esa época. De esta forma la
cultura peruana traspasa las fronteras y se da lo que se puede llamar la “universalización de
la arqueología peruana”.
Se podría decir que con el inicio de las excavaciones arqueológicas se da un punto de

quiebre entre el aspecto de la protección empírica que se hacía del patrimonio cultural, para
llegar, por así decirlo, a la protección legal verdadera, a través de las investigaciones
científicas.
A partir de la llegada al Perú del arqueólogo alemán Max Uhle, en el año 1896 y su
posterior asentamiento en el país en 1899, se toma conciencia, como señalan Ávalos y
Ravines, que para el conocimiento de la historia del Perú prehispánico era necesaria la
preservación de los monumentos arqueológicos, por lo que era importante el dictado de
normas que protejan integralmente al monumento arqueológico, previendo las posibles
situaciones tanto nacionales e internacionales que pudieran causarle desmedro.
Muchos proyectos de ley que buscaban la protección de los monumentos arqueológicos se

presentaron en el transcurso de estos años, uno de ellos fue elaborado por Max Uhle en
1907, que a pesar de ser aprobado por la Cámara de Senadores no llegó a ser promulgado.
El 13 de junio de 1929 se promulgó la Ley 6634, casi paralelamente a legislaciones de otros

países como Francia cuya ley es de 1913, España en 1933, Egipto en 1897, entre otras4.
En el artículo primero se establece que constituyen propiedad del Estado, los monumentos
históricos existentes en el territorio nacional antes de la época del virreinato, concordando
con lo dispuesto por el artículo 82º de la Constitución de 19335.
2
R. ÁVALOS DE MATOS y R. RAVINES, Las Antiguedades Peruanas y su Protección Legal. Revista
del museo Nacional, Tomo XL, Lima - Perú, 1974, pag. 363-458.
3
J. BASADRE, Historia de la República del Perú, Tomo IV, Sétima edición, Editorial Universitaria,
Lima, 1983, pag. 343.
4
M. YEPEZ SANCHEZ, La Protección Legal de los bienes Artísticos e Históricos de la Nación.
Editorial Garcilaso, Cusco-Perú, 1971, pag. 35.
5
El artículo 82º establecía: “Los tesoros arqueológicos, artísticos e históricos están bajo la salvaguarda
del Estado”.
15
En el artículo 2º se mencionan las cosas que se considerarán como monumentos históricos,

de igual forma en el artículo 3º se establece lo relativo a los objetos arqueológicos los que a
partir de esta ley son considerados de propiedad del Estado no admitiéndose la propiedad
particular sobre ellos.
En el artículo 13º de esta ley se crea el Patronato Nacional de Arqueología que estaba
destinado a la protección de los monumentos históricos, antigüedades y obras de arte
prehispánicas.
Uno de los principales fundamentos para la dación de esta Ley es que ante los abusos por
parte de los particulares, como la venta de colecciones privadas al extranjero, se hacía
urgente y necesaria disposiciones claras y específicas sobre los bienes arqueológicos.
La ley Nº 6634 es muy importante pues es la primera ley que se da en el Perú para la
protección de los monumentos históricos que pasan a ser propiedad del Estado; en el
artículo 1º se establece que son propiedad del Estado los monumentos anteriores a la época
del virreinato, razón por la que el Estado adquiere el derecho a la expropiación de los
terrenos, además del derecho a retracto en caso de venta (art. 4º) de bienes muebles que
antes de la dación de esa ley estén en manos de particulares.
Pero es recién en la Constitución Política del 29 de marzo de 1933 que por primera vez se
incluye un artículo expreso acerca del patrimonio cultural peruano. En el capítulo II, Título
III Educación, artículo 82º se señalaba:
“Los tesoros arqueológicos, artísticos e históricos están bajo la salvaguarda del Estado”.
Nuevamente un texto legislativo, siguiendo lo expresado en la Ley Nº 6634, señalaba que la

salvaguarda de estos bienes estaba bajo el “imperio” del Estado. De igual forma el Código
Civil de 1836 en el artículo 822º, inciso 5, que se refiere a la clasificación de los bienes,
establecía que son bienes del Estado:
“Los monumentos históricos y los objetos arqueológicos que están regidos por su ley
especial”.
Tanto la Constitución como el Código Civil establecían restricciones pues estos eran bienes
inalienables, imprescriptibles e inembargables. Al notarse un vacío en la ley Nº 6634 con
relación a los bienes de la época colonial, se buscó subsanarlo con el Decreto Ley Nº 7212
del 2 de julio de 1931 en el que se dispone que el Patronato Nacional ejercería el control
sobre los monumentos virreinales existentes en toda la República y posteriormente con la
Ley Nº 8853 del 9 de marzo de 1939 que creó el Consejo Nacional de Conservación y
Restauración de Monumentos Históricos, edificios, monumentos, muebles, joyas, banderas
y esculturas y, en general, todo objeto que tenga valor histórico de la época colonial.
Al establecerse las obligaciones y atribuciones del Consejo Nacional se otorga

independencia al tratamiento de los bienes coloniales, pues hasta ese momento las normas
tendían a protegerlos unitariamente con los bienes prehispánicos.
Entre los aspectos más importantes de esta ley Nº 8853 se puede destacar lo establecido en
los artículos 3º y 4º esto es la obligación de realizar un inventario de los lugares históricos y
llenar un registro oficial de los mismos, impidiendo que se destruyan o alteren los lugares,
edificios, etc.; de igual forma se puede impedir la salida del país de determinados objetos.
16
Asimismo, se detallaban las diversas obligaciones que asumían los propietarios de bienes
coloniales, tales como prestar sus bienes para exposiciones periódicas (artículo 3º),
exhibición anual y cuando el Consejo lo estime conveniente (artículo 5º y siguientes), etc.,
lo que demostraba que si bien se respetaba la propiedad privada existían restricciones.
Otro punto importante es lo dispuesto por el artículo 8º donde se señalaba que es

inalienable, salvo a favor del Estado, todo inmueble u objeto que tenga valor histórico o
artístico a juicio del Consejo. Estableciéndose, como refiere Romero Romaña 6, una
propiedad especial que forzosamente debe convertirse en un futuro próximo en propiedad
del estado y que no puede ser materia de enajenación, salvo a favor de éste7.
Teniendo como marco la Ley Nº 6634, posteriormente la Constitución de 1933 y finalmente

la Ley Nº 8853, considerando además diversas disposiciones sobre la materia que surgieron
durante esos años8, podemos hablar ya de un inicio de la tutela jurídica de los bienes
culturales en el Perú en concordancia con documentos internacionales sobre la materia, que
tiene como objetivo la paralización de diversas acciones de la época en detrimento de
nuestro patrimonio cultural.
El 12 de julio de 1979 se promulgó la Constitución Política del Perú, documento muy

importante con relación al patrimonio cultural pues es la primera Constitución Política de
del Perú que incluye en su preámbulo el término “patrimonio cultural”. El preámbulo señala
lo siguiente:
“Animados por el propósito de mantener y consolidar la personalidad histórica de la

Patria, síntesis de los valores egregios de múltiple origen que le han dado nacimiento; de
defender su patrimonio cultural; y de asegurar el dominio y la preservación de sus recursos
naturales...”
En el Título I, Capítulo IV de la Educación, la Ciencia y la Cultura, en sus artículos 34º, 35º

y 36º recoge el principio señalado en su preámbulo y lo más importante de esta normativa
constitucional es que señala en sus artículos 34º y 35º lo que conocemos actualmente como
patrimonio cultural inmaterial, aspectos como el folklore, lenguas nativas, incluyendo
además dentro del patrimonio cultural, aunque no de forma expresa, al arte popular.
Lamentablemente, como veremos en el siguiente apartado, en la actual Constitución Política

del Perú de 1993 hay un retroceso en la tutela constitucional de los derechos culturales en
general y del patrimonio cultural en particular.
En esta etapa también podemos mencionar la creación del Instituto Nacional de Cultura en
virtud del artículo 49º de la Ley Orgánica del Sector Educación.
6
E. ROMERO ROMAÑA, Derecho Civil. Los Derechos Reales, Tomo I, 2da. Edición aumentada. Lima-
Perú, 1959, pag. 59.
7
En aplicación de esa disposición, se puede señalar la controversia suscitada con la compra del Oratorio
de Orcacitas de Huamanga en Ayacucho y de 24 cuadros religiosos efectuada por el Párroco del distrito
de San Isidro en Lima. Las autoridades de Ayacucho reclamaban la validez de la venta basándose en lo
dispuesto por la ley, por lo que se expidió la Resolución Ministerial de Educación Nº 5777 del 15 de junio
de 1954 que declaraba que los objetos vendidos pertenecen al patrimonio histórico artístico de la Nación
y deberían pasar a custodia y bajo inventario al Consejo, mientras se dispone lo necesario para la
adquisición por el Estado y sin perjuicio de la acción de comiso iniciada. En ROMERO ROMAÑA. Op.
Cit, pag. 59.
8
Como la Ley Nº 12956 del 20 de febrero de 1958 que establecía una serie de restricciones y sanciones a
las personas que exportaban objetos arqueológicos o históricos y las obras de arte consideradas como
“Patrimonio Cultural de la Nación”.
17
El 3 de enero de 1985, estando vigente la Constitución de 1979, se promulga la Ley General

de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación Ley Nº 24047 que estuvo vigente por
diecinueve años.
1.2. Tutela actual del patrimonio cultural en el Perú. El artículo 21º de la Constitución
política del Perú de 1993
En el año 1993 entra en vigencia una nueva Constitución Política cuyo artículo 21 referido
al patrimonio cultural, a pesar de ser un derecho cultural, está incluido dentro del capítulo
de Derechos Económicos y Sociales, dejándose de lado la categoría cultural a pesar de la
unicidad de los tres términos en la normativa y tratamiento internacional.
Los puntos más importantes del artículo materia de comentario son los siguientes:
- Los yacimientos, restos arqueológicos, construcciones, etc. expresamente declarados

bienes culturales, y los que se presume como tales son considerados como Patrimonio
Cultural.
- La protección del Estado es independiente del régimen de propiedad, pública o

privada, en la que estos se encuentren.
- La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio, entiéndase la privada.
- Fomenta la participación privada en el ámbito de la conservación, restauración,

exhibición y difusión.
- La ley promueve la restitución del bien en caso de haber salido ilegalmente del país.
Estos son presupuestos que recoge la actual ley General del Patrimonio Cultural de la
Nación Nº 28296 del 22 de julio de 2004 y, a su vez, éstos fueron influencia de la derogada
Ley 24047 - Ley General de Amparo del Patrimonio Cultural de la Nación que fue dada en
el año 1985, vigente durante casi 19 años.
En el artículo 21 notamos claramente la influencia de la Ley Nº 24047, pues los principios

esbozados en el texto constitucional no son más que los principios de dicha ley, entre ellos
la necesidad de una declaración expresa, la presunción de bien cultural y protección de la
ley a la propiedad privada; algunos de los cuales han sido desarrollados con mayor amplitud
por la Ley 282969.
El artículo 21 configura un marco privatista a la propiedad del patrimonio cultural, dejando

de lado tendencias que otorgan una función social al derecho de propiedad en general. Un
término medio entre el centralismo estatal y la absolutez de la propiedad privada deberá
considerar la doble mirada del bien cultural así como los principios básicos de un Estado
Social de Derecho.
En ese sentido, teniendo en cuenta la experiencia constitucional, la elaboración de una

norma constitucional que proteja los derechos culturales, entre los que encontramos a la
tutela del patrimonio cultural, debe basarse en la aceptación de un concepto de cultura
9
Para mayor análisis sobre la Ley Nº 28296 revisar: A. ARISTA ZERGA, Consfusiones, olvidos y
aportes de la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, Actualidad Jurídica, Tomo 129,
Agosto 2004.
18
considerando los tres aspectos que la definen: el tradicional, el innovador y el aspecto

pluralista, los que favorecerán la creación de un Estado Cultural o la elaboración de una
Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura según lo afirma Peter Haberle10.
De igual forma Haberle, incluye dentro de los aspectos que se debe tener en consideración,
a la tutela de los bienes culturales desde una perspectiva de la ciencia de la cultura aplicable
en el ámbito interno. En el caso de la tutela en el ámbito internacional esta debe ser vista en
el plano de una cultura plural universal de la humanidad unificada por los derechos
humanos, entre los que se encuentran los derechos culturales.
Siguiendo lo dicho se colige que gracias a la tutela nacional de los bienes culturales se
conseguirá una efectiva protección a nivel internacional, ya que ambas se complementan
puesto que cuanto más efectiva y diversa sea la tutela nacional existirán más posibilidades
para que la tutela internacional sea completa y efectiva.
Esta situación también se revertirá, pues cada Estado se verá influenciado por la tutela
internacional de los bienes culturales y por las obligaciones jurídico internacionales que
esto trae como consecuencia, influencia que se notará en la construcción y desarrollo de un
proyecto en el ámbito nacional teniéndose en cuenta el texto Constitucional como punto de
partida y referencia para la elaboración del mismo.
1.3. Ley General de Amparo al patrimonio cultural de la Nación – Ley Nº 24047 y en la Ley
General del Patrimonio cultural de la Nación Nº 28296
Luego de diecinueve años en el mes de julio de 2004 la Ley Nº 24047 fue derogada por la
nueva Ley del Patrimonio Cultural de la Nación- Ley Nº 28296. Por ello considero
importante presentar ambas normas, debido al largo tiempo que permaneció efectiva la
primera Ley y debido al relativo corto tiempo que tiene la nueva norma sobre el patrimonio
cultural del Perú.
La Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación- Ley Nº 24047, fue

promulgada el 3 de enero de 1985 y entró en vigencia el 5 de enero del mismo año 11. La
necesidad de modificar la legislación en materia cultural, ya era señalada en el año 1999. El
Dr. Julio Ubillús señaló que desde el año 1985 hasta el año 1999 habían transcurrido no
sólo 14 años, sino que habían sido promulgadas 3034 leyes las que han modificado
sustancialmente estructuras políticas, económicas, sociales y científicas12.
Otra carencia de ésta ley era la falta de reglamentación, es decir la adjetivización o puesta
en práctica de los principios que se establecen a través de las normas de derecho sustantivo.
Esta situación originó que los procedimientos de tutela de los bienes culturales se
encuentren dispersos y, en algunos casos, se realicen en virtud de la práctica
consuetudinaria producto de los años.
10
P. HABERLE, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Editorial Tecnos. Madrid -
España, 2000.
11
A lo largo del tiempo tuvo algunas modificaciones: la primera a través de la Ley Nº 24193 del 19 de
junio de 1985, que modificaba los artículos 4 y 5. La segunda mediante el Decreto Ley Nº 25644 del 27
de julio de 1992, sustituyéndose una parte del artículo 30 numeral 5; y La tercera y última fue la Ley Nº
26576 del 16 de enero de 1996, que modificaba el artículo 14, añadiendo, además el literal A.
12
J. UBILLUZ, La legislación sobre el Patrimonio Cultural: una visión en el tiempo, Patrimonio Cultural
del Perú, Tomo II, Fondo Editorial del Congreso, Lima - Perú, 2000, pag. 523.
19
La Ley N 24047 era considerada por muchos profesionales vinculados al patrimonio

cultural como una ley que protegía intereses particulares, especialmente los de los
coleccionistas; por lo tanto no era una Ley protectora de la esencia del patrimonio cultural,
sino que por el contrario lo que buscaba era fortalecer la propiedad privada a través de la
comercialización de los bienes culturales.
Si bien ha habido algunos avances en la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la
Nación Nº 28296, estos no han sido lo suficientemente fuertes para poder contar con una
efectiva protección del patrimonio cultural en el Perú. Se ha continuado con algunos
principios que ya tenía la ley Nº 24047.
Para comprender la ineficacia de ambas leyes y la ausencia de un sistema de protección

desarrollaremos y analizaremos algunos de los temas más importantes como son la
declaración y presunción de un bien cultural, el régimen de propiedad y el tráfico ilícito de
los bienes culturales. Analizaré finalmente el Reglamento que cubre de alguna manera los
vacíos que tiene la Ley Nº 28296.
1.4. La Declaración y la presunción de bien cultural en Ley General de Amparo al

patrimonio cultural de la Nación – Ley Nº 24047 y en la Ley general del Patrimonio
Cultural de la Nación – Nº 28296
El artículo 21º de la Constitución Política del Perú de 1993 y el artículo 1º de la ley Nº

24047 establecen que el patrimonio cultural del Perú estará conformado por bienes
culturales que han sido expresamente declarados como tal, esta situación origina que
nuevamente se replanteen los presupuestos de tal declaración.
Teniendo en cuenta la doctrina italiana, desarrollada principalmente por la denominada

Comisión Franceschini, encontrábamos el principio vinculado a la existencia de dos tipos
de declaración de un bien como cultural: la declaración positiva y la declaración negativa13;
será con este modelo que procedemos al análisis de la leyes sobre patrimonio cultural.
a) Declaración Positiva
Mediante la declaración positiva se corrobora que el bien tiene las cualidades necesarias
para su consideración como cultural, declaración que origina que a partir de ese momento el
bien estará sujeto a un estricto régimen de tutela legal en virtud de formar parte del
patrimonio cultural de un determinado pueblo. En el Perú el artículo 1º de la Ley 24047
disponía que los bienes que formarán parte del patrimonio cultural deben ser expresamente
declarados como culturales.
Este era un punto de mucha controversia, pues se consideraba que al necesitarse la

declaración expresa la tutela no abarcaba a otros bienes que por diversas razones aún no han
sido declarados como culturales, pero que en virtud de sus características intrínsecas
cumplen con el primer requisito, que es poseer un valor histórico, artístico, etc.
Esta concepción era sostenida por Massimo Severo Giannini, cuando afirmaba que la
cualidad de bien cultural es independiente de la existencia de una declaración ya que esta
era un acto de “confirmación” de la calidad que el bien ya ostentaba, lo único que originaba
13
Relación de la Comisión de indagación para la tutela y la valorización del patrimonio histórico,
artístico, arqueológico y del paisaje, Rivista Trimestrales di Diritto Pubblico, anno XVI, 1966, Giufré
editore, Milano- Italia, pag. 146.
20
la declaración es la incorporación al mundo jurídico no de un bien, como sería en el caso de

la declaración o certazione, si no que se incorporaba una cualidad jurídica.
Esta es la razón por la que la tutela no debe abarcar únicamente a los bienes declarados
expresamente como culturales sino que debe ir más allá tutelando a todos los bienes
culturales no declarados.
Es por ello que la doctrina italiana diferencia los tres tipos de patrimonio14:
1. Patrimonio cultural declarado: se considera así a los bienes cuyo valor cultural es objeto
de una declaración previa. Este es protegido por casi todas las legislaciones.
2. Patrimonio cultural real: los bienes serán tutelados en virtud de su valor intrínseco,
independientemente del previo reconocimiento de la entidad competente.
3. Patrimonio cultural presunto: protegido en nuestra legislación.
En el Perú sólo se tutelaba el patrimonio cultural expresamente declarado como tal y el

presunto, dejándose de lado el patrimonio cultural real en línea con las demás legislaciones
latinoamericanas a excepción de la Ley General de Cultura de Colombia, Ley Nº 397 de
1997, que en el artículo 4º establece que se tutelará tanto a los bienes que forman parte del
patrimonio cultural de Colombia (patrimonio cultural real) como a los bienes que sean
declarados de interés cultural (patrimonio cultural declarado).
b) Declaración Negativa
La declaración negativa es aquella que permite que los interesados soliciten a la

administración la declaración que ese bien no es cultural con la finalidad de no quedar
sujeto a las disposiciones sobre la materia y poder tener total disposición del mismo. Esta
figura de la presunción negativa, era recogida en el artículo 2º de la Ley 24027, en el que se
refería a bienes que no han sido declarados como culturales pero que se presume que tienen
esa característica.
Por lo tanto, si se les presume como culturales y si tenemos en consideración que todos los
bienes culturales forman parte del patrimonio cultural, la declaración originará, no que
pasen a la esfera del patrimonio cultural, puesto que ellos per se ya lo son, si no dicha
declaración actuará como presupuesto de que estos sean sujetos a un determinado régimen
jurídico; razón por la que dicha declaración negativa del carácter cultural hace que se
extinga automáticamente la posibilidad de ser objeto de la tutela jurídica dispuesta para los
bienes culturales.
Debemos ir con cuidado al establecer que todos los bienes culturales sin declaración
expresa formarán parte del patrimonio cultural, Alibrandi y Ferri señalaban que un aspecto
en el que los juristas no podían dejar de tomar posición era la intensidad del interés cultural
inmerso dentro de los bienes en cuestión15.
14
G.P. DEMURO, Tecniche Sanzionatorie di tutela del Patrimonio Storico –Artistico nei sistemi
stranieri: il modello Spagnolo e quello tedesco, Rivista Italiana di Dirito e Procedura Penale, 2001, fasc.
2, Giuffré Editore, Milano, pag. 503-537.
15
T. ALIBRANDI e P. FERRI, I Beni Culturali e Ambientali. 4ta. Edizione aggiornata da Tommaso
Alibrandi e Anna Cenerini. Giufré Editore, Milano - Italia, 2001.
21
Con los diversos cambios en las legislaciones nacionales e internacionales sobre el

patrimonio cultural en las que se nota con claridad el abandono del elitismo que rodeaba al
término cultura, se suscita un nuevo problema al observar la nueva dirección que ha tomado
el tema, ya que se corre el riesgo de considerar la gestión de la cultura como una gestión
que vincule a toda la vida social, lo que originará que los bienes culturales se identificarían
con la totalidad de las cosas que componen el contexto de cualquier organización social.
La solución al problema no es restringir el campo de tutela, la solución va por el camino de

la graduación de la intensidad del interés en niveles diversos, esto es: desde una importancia
particular, que haga que el propietario privado conozca la calidad del bien que posee, hasta
el interés tal que haga que la exportación de un determinado bien esté totalmente prescrita.
Debe comprenderse que la declaración de un bien como cultural supone la sujeción del
mismo a un determinado régimen jurídico es decir a un régimen de tutela especial previsto
por la ley, lo cual implica el sometimiento a un conjunto de deberes, restricciones de uso,
etc. de obligatorio cumplimiento para los propietarios. Por ello como afirma Manuel Alegre
Avila, en referencia a la declaración de los bienes de interés cultural, la declaración no es
una consecuencia necesaria y automática de la constatación de los valores históricos,
artísticos, etc., sino que esta declaración deberá ser ponderada de acuerdo a un principio de
razonabilidad o proporcionalidad, teniendo presente las exigencias o cargas que la
declaración envuelve16.
En el caso de la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación-Nº 28296, ésta,
siguiendo la línea de la derogada Ley Nº 24047 y del artículo 21º de la Constitución de
1993, establece que el patrimonio cultural del Perú estará conformado por bienes culturales
que han sido expresamente declarados como tal. Aunque esta Ley va más allá, puesto que
establece que los bienes culturales serán considerados como tal no sólo por su declaración
expresa sino también en base a la presunción de su valor cultural. Así, a través de la figura
de la presunción, recoge la declaración negativa en el artículo III del Título Preliminar.
Por lo tanto, a pesar que en la Ley 24047 ya se aceptaba de manera tácita, en la actual Ley
28296 se considera de manera expresa, que forman parte del patrimonio cultural del Perú
todos los bienes que tengan un valor cultural y quedarán sujetos a las normas específicas
aquellos que cuenten con una declaración expresa por parte del órgano competente,
protegiéndose de esta forma tanto el patrimonio real, como el declarado y el presunto. Este
es uno de los pocos avances que ha tenido la actual Ley de patrimonio cultural.
II. El problema de la propiedad del patrimonio cultural
2.1. Bienes Inmuebles
Este es quizá uno de los temas más polémicos cuando hablamos de los bienes culturales, ya
que teóricos de diversas disciplinas han fundamentado sus razones para considerar al
patrimonio cultural como propiedad pública o privada.
16
J. M. ALEGRE AVILA, El ordenamiento protector de los bienes de interés cultural: consideraciones
sobre su ámbito y límites. La perversión de las técnicas jurídicas de protección. Estudios sobre la
Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Tomo II, Madrid, 1991, pag.
1588.
22
Partiendo de la premisa que el bien cultural tiene una conformación material e inmaterial
podemos resaltar lo que los teóricos italianos han venido estudiando desde
aproximadamente los años 50’ cuando Grisolia ponía atención sobre la función de los
bienes antes que por su régimen de pertenencia.
Perfeccionando lo afirmado por Grisolia, Giannini sostenía la teoría de la propiedad

dividida, es decir distinguía dos titularidades sobre los elementos del bien cultural:
a) Elemento Material – soporte físico o cosa: TITULARIDAD PRIVADA.
b) Elemento Inmaterial – valor cultural al servicio de la función social: TITULARIDAD

ESTATAL.
Esta teoría influenció a la Ley del Patrimonio Histórico Español y en la actualidad ha sido
superada por la teoría de la propiedad conformada por la función social. Esta propiedad
conformada por la función social ha sido analizada por los teóricos españoles, ubicando su
punto de partida en los numerales 1 y 2 del artículo 33º de la Constitución Española – CE17,
considerando que la función social pertenece en síntesis a la propia esencia del derecho, de
la misma manera que le pertenece la atribución al sujeto de un determinado ámbito de poder
sobre los bienes.
El cambio de la concepción constitucional de los bienes culturales ha originado no sólo que

exista una evolución en cuanto al concepto en sí, sino que a la vez esta nueva consideración
del patrimonio cultural ha significado que el tema de la propiedad sea observado desde otra
óptica.
Cuando se cambiaba el término de “cosas de arte” por el “de bienes culturales” no era
únicamente un cambio lingüístico, sino que en ella aparece un elemento más que es la
función de los bienes, el que va a influir notablemente dentro de la clásica concepción de las
limitaciones a la propiedad.
Al respecto Giancarlo Rolla señala que la regulación constitucional de la propiedad,

refiriéndose básicamente a los casos italiano y español, significa una nueva relación entre el
particular y el bien, relación que ya no es directa ni carente de mediación, puesto que entre
la voluntad del particular y el bien se interpone la voluntad del legislador que determinará
los modos de disfrute, obviamente en plena consideración del interés social que
intrínsecamente posee el bien18.
A pesar de haberse superado en Italia el tema de las “limitaciones a la propiedad de los

bienes culturales en manos de particulares”, Alibrandi y Ferri19, siguiendo la doble
conformación del bien cultural esgrimida por Giannini, lo dividen en el sustrato inmaterial,
representado por el valor cultural vinculado al interés público y en el aspecto material,
representado por el carácter económico vinculado estrechamente al derecho de propiedad.
Esta doble conformación es la que origina el clásico conflicto entre propiedad pública y
privada.
17
El artículo 33 señala: “1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función
social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.
18
G. ROLLA, Nuevos perfiles de la noción constitucional de bien cultural y ambiental, Patrimonio
Cultural y Derecho, No 4 – 2000, Asociación Hispania Nostra, Madrid- España, pag. 13.
19
ALIBRANDI y FERRI, Il Diritto dei Beni Culturali, 7ma. Edizione, Carocci editore, Italia, 2000, pag.
68-69.
23
En el Perú a lo largo de toda la legislación sobre el tema se ha venido haciendo la distinción

entre propiedad privada y propiedad pública, encontrándonos entrampados en el tema.
La legislación peruana optó en un primer momento por considerar que los monumentos
prehispánicos eran propiedad del Estado de igual forma que los bienes muebles que se
pudieran encontrar en ellos sin importar que estos se encontraran en terrenos de propiedad
particular. Para ello se autorizaba la expropiación de dicho terreno con la finalidad de
consolidar la propiedad del Estado sobre el inmueble.
En el caso de los bienes muebles se disponía que estos eran propiedad del Estado, no
teniéndose en consideración que muchos de ellos formaban parte de colecciones
particulares, museos privados, etc.
Al respecto Fernando de Trazegnies señala que ante los problemas que representaba el
cumplimiento textual de la Ley se hizo uso de una distinción jurídica válida para crear una
situación inválida e irreal, por la que se consideraba que si bien la propiedad le correspondía
al Estado, los particulares eran considerados poseedores de una suerte de concesión
otorgada por el Estado, estableciéndose nuevamente el conflicto entre propiedad privada y
estatal20.
En la Constitución Política del Perú de 1993 dentro del capítulo de Los Derechos
Fundamentales de las Personas, el artículo 2º numeral 16 reconoce el derecho de toda
persona a la propiedad el cual debe ser entendido no en forma estricta y absoluta sino por el
contrario entenderla como una propiedad socializada, ejercida en armonía con el bien
común como lo establece el artículo 70º de la misma norma constitucional.
Renzo Honores señala que si bien es el Estado el encargado de velar y cuidar el patrimonio
cultural éste no es titular de la propiedad, los titulares de la “propiedad cultural” lo
constituyen la propia comunidad peruana, comprendiéndose al titular colectivo desde el
punto de vista de apropiación intrínseca de los valores que configuran el bien, es decir
sentirse parte y dueños a la vez de una determinada historia, herencia, cultura21.
Al respecto Giannini sostiene: “el bien corresponde a la colectividad, no como bien de

pertenencia, sino en cuanto bien de goce, lo que ese grupo, disgregado e informal de
personas físicas indeterminadas e indeterminables, posee sobre el bien es un derecho al
disfrute de los mismos, a la integridad física y no a la integridad patrimonial”22, lo que
significa que a través de esa titularidad nosotros estamos ejerciendo un derecho
fundamental que es el de tener acceso a la cultura como miembros integrantes de una
comunidad o Nación.
La Constitución Política reconoce la propiedad privada y pública de los bienes culturales, la

Ley Nº 24047 tenía el mismo matiz aunque establecía los siguientes parámetros con las
consecuentes limitaciones:
 En el artículo 2º se hacía alusión a los bienes muebles e inmuebles de propiedad del

Estado y propiedad privada.
20
DE TRAZEGNIES. Op. Cit., pag. 45.
21
R. HONORES, Titularidades y políticas legales: el caso del Patrimonio Cultural del Perú,
Patrimonio Cultural y Derecho, Nº 4 – 2000, Asociación Hispania Nostra, Madrid- España, pag. 202.
22
M. GIANNINI, I Beni Culturali, citado por G. RUIZ RICO, La disciplina constitucional del
Patrimonio Histórico en España, Patrimonio Cultural y Derecho, Nº 4 – 2000, Asociación Hispania
Nostra, Madrid- España, pag.37.
24
 En el artículo 4º se establecía que son bienes de propiedad del Estado los inmuebles
prehispánicos de carácter arqueológico descubiertos y por descubrir.
 En el mismo artículo se disponía que si los terrenos en los que se encuentran dichos
inmuebles son de propiedad privada se conservará esa condición sin perjuicio del
derecho de expropiación del Estado.
 Los templos, casas u otras construcciones edificadas sobre restos arqueológicos que
pertenezcan a la Iglesia o particulares conforman una unidad inmobiliaria de carácter
privado, sin perjuicio del derecho de expropiación del Estado.
 En el caso de bienes culturales muebles el artículo 14º establecía que pueden ser objeto
de transferencia de propiedad dentro del país, limitándose su salida de acuerdo a lo
establecido por el artículo 13º.
La discusión del régimen de propiedad trae a colación una serie de problemas por los que
actualmente está pasando el patrimonio cultural en el Perú, entre ellos tenemos la falta de
registro, robo, huaqueo, etc., es por ello necesaria una revisión de la normativa y la
elaboración de una guía de acción a largo plazo.
2.2. Patrimonio arqueológico
El patrimonio arqueológico inmueble es el más se ve afectado, tanto por los peligros del
ambiente como el clima, lluvias, inundaciones, etc., como por los peligros humanos tales
como el saqueo o huaqueo, que origina la destrucción de los inmuebles arqueológicos, las
invasiones y la mala planificación urbana y rural. Sobre este tipo de patrimonio la Ley Nº
24047 en el artículo 4º tercer párrafo disponía que “Serán bienes de propiedad del Estado
los inmuebles culturales prehispánicos de carácter arqueológico descubiertos o por
descubrir”.
Del artículo mencionado se desprende que no es necesaria la declaración expresa de la

condición de cultural de dichos inmuebles arqueológicos existiendo por lo tanto una
contradicción con lo que disponía el artículo 1º, que la declaración es un requisito
indispensable para que los bienes formen parte del patrimonio cultural de la Nación.
Los conflictos que se generan entre los propietarios privados de predios en los que se
encuentran restos arqueológicos y el Estado pueden encontrar una solución al establecer la
graduación del interés del inmueble arqueológico.
La ley del patrimonio cultural debería normar y regular la graduación en virtud de la

importancia y la conservación del inmueble, esta graduación permitirá que también el
régimen de propiedad sea visto de otra forma. El Perú es país rico arqueológicamente lo que
hace que la mayoría de ciudades, sino todas, estén asentadas sobre restos arqueológicos, por
lo tanto sería imposible de tutelar “todos” los inmuebles arqueológicos, una medida útil y
necesaria sería legislar y reglamentar lo antes dicho, pues debemos tener conocimiento de lo
que estamos protegiendo lo que favorecerá que la tutela física y legal sea posible y efectiva
a la vez.
El incontenible crecimiento de las ciudades ha originado que diversas zonas arqueológicas

sean invadidas. La situación se ha agravado al no existir un registro completo de las zonas
arqueológicas, debido muchas veces, a la falta de recursos para realizar todos los estudios
necesarios y cumplir con los requisitos solicitados por los Registros Públicos.
Un ejemplo preocupante es lo que ocurre actualmente en la ciudadela de Chan-Chan

ubicada en Trujillo capital del departamento de la Libertad. Esta ciudadela fue incluida por
25
la UNESCO, el 28 de noviembre de 1986, en la lista del Patrimonio Cultural de la

Humanidad en virtud de ser la ciudadela de adobe más grande de América, y tal vez del
mundo. A pesar de tal declaración viene siendo invadida sistemáticamente por ocupantes
ilegales que tratan de justificar su accionar con títulos de propiedad otorgados por el
Ministerio de Agricultura los cuales han sido considerados nulos.
La situación climática (lluvias, Fenómeno del Niño) del lugar donde está ubicada la
ciudadela, ha significado que sea incluida dentro de la Lista del Patrimonio Cultural en
Peligro en la consideración que los agentes climáticos facilitan el deterioramiento de las
estructuras.
Como hemos visto estos no son los únicos agresores, pues si las invasiones continúan se
perderá la mayor parte del complejo arqueológico lo que podría originar que incluso la
UNESCO retire la calificación de Patrimonio Mundial de la Humanidad.
Con lo antes mencionado y considerando que la mayoría de personas que promueve las
invasiones son comercializadores o traficantes de terrenos, una de las medidas que se tomó
fue la modificación en el año 2005 de varios de los artículos del Código Penal del Perú
relacionados con los Delitos contra el Patrimonio Cultural, en los que se amplía la
tipificación a los que promuevan las invasiones y a los invasores de monumentos
arqueológicos.
2.3. El Régimen de propiedad de los bienes muebles
Cuando se busca enfocar la problemática de la propiedad de los bienes muebles,

inmediatamente debemos referirnos a la figura de los coleccionistas quienes han sido desde
siempre el centro del debate en esta materia.
Hay opiniones encontradas al respecto, por un lado la mayoría de arqueólogos los considera
como simples poseedores de los bienes culturales y ven con cierto recelo la labor que
realizan culpándolos de alentar el saqueo de los lugares arqueológicos e incluso del tráfico
ilícito de los bienes culturales, con el agravante que todas las piezas procedentes de
expoliaciones al ser arrancadas de su contexto original, sin el mayor cuidado o registro de la
situación inicial, pierden casi totalmente el valor documental para una adecuada
interpretación histórica, como lo señala el arqueólogo Walter Alva con relación a los
objetos extraídos de la Tumba saqueada del Señor de Sipán23.
Por otro lado está la visión de los propios coleccionistas que se consideran protectores del
patrimonio cultural, al haber invertido dinero en la adquisición de estos bienes y de esta
forma impedir que salgan del país; en esta línea citaremos textualmente a Fernando de
Trazegnies24: “En el Perú poco sabríamos de las culturas antiguas si no hubiera sido porque
algunas personas gastaron sus fortunas personales en adquirir las piezas que, de otra forma,
habrían ido a parar en manos de instituciones y personas en el extranjero. Esos
coleccionistas, con profundo amor por el Perú, sacrificaron muchas cosas y congelaron
grandes capitales sólo para conservar en el país los restos del arte y la historia peruana” 25.
Renzo Honores señala que desde el siglo XIX colecciones íntegras de arte prehispánico
fueron vendidas a museos de Europa y Estados Unidos demostrando de esta manera la
23
W. ALVA, Sipán Descubrimiento e Investigación, Quebecor, Perú- Lima ,1994, pag. 192.
24
Cabe destacar que Fernando de Trazegnies es esposo de Isabel Alvarez Calderón heredera de una de las
colecciones más completas de bienes culturales.
25
DE TRAZEGNIES. Op. Cit., pag. 33-34.
26
fuerza que tenía el coleccionismo y cita como ejemplo la venta que realizaron las familias
cusqueñas Macedo y Centeno de sus colecciones al Museo de Berlín en el siglo XIX 26.
El abandono por parte del Estado generó que los particulares comenzaran a formar sus
colecciones y, a decir de Renzo Honores, se arrogaran un “derecho eminente” sobre los
bienes culturales al margen de las legislaciones que se daban en la materia, situación que
subiste en la actualidad.
Dentro de la Ley Nº 24047 podíamos encontrar continuas referencias respeto a la propiedad

privada e incluso, como se ha señalado, la Constitución en el artículo 21º consagra la
protección a la propiedad privada.
En la actualidad el debate continúa e incluso se ha incrementado con la aparición de nuevas

situaciones que ponen en tela de juicio la labor de los coleccionistas como es el caso del
Museo de Oro del Perú.
En julio del año 2001 el Museo de Oro del Perú fue intervenido por INDECOPI tras una
denuncia presentada en marzo de ese mismo año que daba cuenta que se estaban exhibiendo
réplicas de piezas de metal precolombinas afectándose el derecho de los consumidores que
habrían sido engañados al pretender hacerles creer que se trataba de originales27.
Se detectó que unas 2300 piezas, un 10 % del total, eran copias, razón por la cual se
dispuso el cierre temporal del Museo. Miembros de la Fundación Mujica Gallo
reconocieron que habían piezas que no eran auténticas y que estas llegaron al museo a
través de la venta realizada a Miguel Mujica Gallo, quien cedió a la Fundación la colección,
por “personas inescrupulosas que se aprovecharon de la perdida de la visión debido a lo
avanzado de su edad”28.
Muchas veces los propietarios de bienes muebles consideran innecesaria la catalogación y

registro de los bienes por parte del INC/MinCult pero el problema surge cuando se suscitan
casos como el mencionado, robos e inclusive el tráfico ilícito. Al haberse centrado la
controversia en si son bienes de propiedad pública o bienes de propiedad privada se ha
dejado de lado la elaboración de medidas que concilien tales diferencias.
En líneas generales la problemática de los bienes culturales muebles va más allá de la

limitación a la propiedad privada, puesto que la realidad es que día a día los huaqueros
depredan zonas arqueológicas y que las iglesias, con mayor incidencia en la sierra del Perú,
son víctimas del robo sistemático principalmente de lienzos coloniales, cálices e incluso los
sacrílegos han llegado a destruir altares con la finalidad de sacar los adornos de plata como
fue el caso de diez iglesias en el departamento de Ayacucho durante la primera mitad del
año 2001; razones que hacen que se afirme que el problema escapa el ámbito del derecho.
2.4. El régimen de propiedad en la nueva ley Nº 28296
En cuanto al régimen de propiedad no hay mayores innovaciones en la Ley Nº 28296 ya que

se han mantenido los presupuestos de la ley derogada; por lo tanto no podemos afirmar cuál
es la influencia que ha tenido la Ley en cuanto a la doctrina de la propiedad de los bienes
culturales, pero sí notamos una desatención total sobre el tema.
26
HONORES. Op. Cit., pag. 195.
27
Véase al respecto * (artículo escrito por la autora)
28
Diario “El Comercio”. Sección A, página 9. 20 de julio de 2001.
27
La Ley 28296, siguiendo lo que tanto se criticó a la derogada 24047, no facilita la

comprensión del régimen de propiedad de los bienes culturales muebles e inmuebles. Por
una cuestión de dinamicidad se debió establecer todos los presupuestos relacionados a la
propiedad para cada una de las categorías de bienes atendiendo a la vulnerabilidad y
características específicas de cada una de ellas.
Por lo tanto, se debió consignar un capítulo especial para el régimen de los bienes tanto
prehispánicos/arqueológicos, como virreinales y/o republicanos/contemporáneos, y
subdividirlos en bienes muebles e inmuebles, así se hubiera evitado la evidente dispersión y
en ocasiones duplicación de disposiciones contenidas en la Ley 28296, como podemos
comprobar en los siguientes artículos 5º y 6º:
Artículo 5: “Los bienes culturales integrantes del Patrimonio Cultural de la nación,

muebles e inmuebles no descubiertos, son de exclusiva propiedad del Estado. Aquellos que
se encuentren en propiedad privada, conservan tal condición sujetándose a las limitaciones
y medidas señaladas en la presente Ley.
Los bienes arqueológicos descubiertos o conocidos que a la promulgación de la presente
Ley no son de propiedad privada mantienen la condición de bienes públicos. Son bienes
intangibles e imprescriptibles.
La extracción, remoción no autorizada, comercialización, transferencia u ocultamiento de
estos bienes constituyen ilícitos penales.”
Artículo 6: “Todo bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación de

carácter prehispánico es de propiedad del Estado así como sus partes integrantes y/o
accesorias y sus componentes descubiertos o por descubrir, independientemente de que se
encuentre ubicado en predio de propiedad pública o privada. Dicho bien inmueble
integrante del Patrimonio Cultural de la Nación tiene la condición de intangible,
inalienable imprescriptible, siendo administrado únicamente por el Estado.”
En el artículo 5 se tutela los bienes culturales no descubiertos es decir - como ya se señaló

en el acápite dedicado a la declaración- al patrimonio cultural real; los que son de propiedad
privada conservan tal condición, y los demás son de propiedad del Estado. Hasta aquí todo
claro. El segundo párrafo es una redundancia de lo ya establecido por el párrafo anterior,
sólo se añadió el término bienes arqueológicos, a pesar que a lo largo de toda la norma se
habla de bienes prehispánicos.
En el numeral 6.1 del artículo 6 se repite en parte el artículo 5 al momento de declarar la

intangibilidad, inalienabilidad e imprescriptibles. Esta es otra muestra de la improvisación y
falta de coherencia normativa.
Los numerales 6.2 y 6.3 continúan tratando aspectos relativos a los bienes prehispánicos, en
el primero se establece que las construcciones edificadas sobre restos prehispánicos
conforman una sola unidad inmobiliaria, sin perjuicio del derecho de expropiación por el
Estado (punto tratado en el artículo 11). Mientras tanto en el segundo numeral se establecen
las obligaciones del propietario del predio donde exista un bien inmueble prehispánico.
Inmediatamente en el numeral 6.4 sin ningún criterio técnico se hace referencia a la

propiedad de los bienes inmuebles posteriores a la época prehispánica, vale decir los
virreinales y republicanos, no haciéndose mayor precisión sobre los tipos de bienes o lo que
sucede con las partes accesorias, etc.; dejándose su protección a las medidas generales
establecidas en los artículos 20-22.
28
Este ejemplo de la poca claridad de la norma y el de continuar con las carencias de la Ley
24047, unida a la falta de una base doctrinaria que enriquezca el análisis y debate del
patrimonio cultural desde la academia, no permite encontrar las vías adecuadas para
solucionar el constante problema de la propiedad pública y privada.
Los legisladores, tal vez sin quererlo y sin saberlo, adoptaron la figura de la propiedad
dividida, reseñada en párrafos anteriores, desarrollada por el jurista italiano Massimo
Severo Giannini29. Esta percepción de la propiedad elaborada hace más de 20 años ha sido
dejada de lado, siendo superada por la teoría de la propiedad conformada por la función
social, analizada por los teóricos españoles.
A pesar de lo señalado, en la Ley 28296 no hay ninguna referencia a la función social del
patrimonio cultural, seguimos manteniendo, no sólo en la norma sino también en el debate
de los especialistas, el régimen de propiedad entendida en sentido estricto.
En todos los artículos relativos a la propiedad, la calidad que se le da a los sujetos que
tienen bienes culturales es la de “propietarios”, pero en el artículo 49 relativo a las multas,
incautaciones y decomisos, encontramos otra categoría la de “tenedor”. Durante mucho
tiempo ha existido en el Perú, lamentablemente no en el ámbito jurídico, un debate sobre la
calidad de los sujetos que tienen bienes culturales muebles o inmuebles, las propuestas van
desde otorgarles la categoría de tenedores, poseedores o propietarios.
Teniendo en cuenta lo señalado, la doble conformación de los bienes reseñada

anteriormente y las características propias de cada categoría de bienes –no es lo mismo el
tratamiento que se le da a los bienes prehispánicos, que a los virreinales y republicanos- el
derecho de propiedad sobre los bienes culturales no debe ser visto como el ejercicio de un
dominio absoluto ni por parte de los particulares ni del Estado, puesto que actualmente rige
el principio de la función social de la propiedad.
III. La salida de los bienes culturales
3.1. Salida ilícita: tráfico ilícito de bienes culturales
El tráfico ilícito de bienes culturales es uno de los peligros más graves que enfrentan en la
actualidad muchos países del mundo, es considerada como la actividad delictiva que cuenta
con una red comparable únicamente a la del tráfico ilícito de drogas.
Son numerosos los instrumentos que a lo largo de los años se han suscrito o adoptado en el
ámbito mundial con la finalidad evitar el tráfico ilícito; a continuación detallamos los
principales documentos internacionales vinculados directamente al Perú que desarrollan la
materia:
 Recomendación sobre medidas encaminadas a prohibir e impedir la exportación,

importación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales. UNESCO 1964.
 Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la
importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales.
Desarrolla los principios establecidos por la Recomendación de 1964. UNESCO-1970.
29
M. S GIANNINI, I Beni Culturali, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1976.
29
 Declaración de Cuenca. Recomendación adoptada por el Taller Regional UNESCO-

ICOM sobre “Tráfico Ilícito de bienes culturales”. Cuenca - Ecuador 1995.
 Memorándum de Entendimiento entre el Gobierno de los Estados Unidos de América y
el Gobierno del Perú relativo a la imposición de restricciones de importación sobre
material arqueológico de las culturas prehispánicas y cierto material del período colonial
del Perú. Washington – USA 1997.
 Convenio de UNIDROIT Sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados
Ilícitamente. Roma – Italia 1995. Perú ratificó la Convención el 5 de marzo de 1998.
 Decisión 460 Sobre la Protección y recuperación de bienes culturales del patrimonio
arqueológico, histórico, etnológico, paleontológico y artístico de la Comunidad Andina –
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. Cartagena de Indias – Colombia
1999.
Dentro del tema de la circulación de bienes culturales la doctrina internacional,

principalmente la anglosajona, encuentra las siguientes diferencias con relación a los
estados:
1. Market States o Estados productores de obras de arte como es el caso de Italia, España,
Grecia, Perú, México, etc.
2. Sources States o Estados importadores de obras de arte tales como Japón, Canadá,
Estados Unidos, etc.
3. Transit States o Estados de tránsito de obras de arte como Macao, Hong Kong, etc.; las
obras posteriormente serán transportados a los Estados importadores.
Ferdinando Musella Comandante del Reparto Operativo Carabinieri Tutela Patrimonio

Artistico di Roma señalaba los cuatro canales principales de los que provienen las obras de
arte30, los cuales hemos ejemplificado con la situación en el Perú:
1. Robos relevantes, daño a museos públicos, colecciones particulares o iglesias. La

situación de las iglesias, principalmente de la sierra del Perú, es preocupante; Mariana
Mould de Pease señala que de cada diez iglesias coloniales, al menos una ha sufrido la
pérdida de sus bienes; pero la situación más dramática se encuentra en el Cusco donde de
cada dos iglesias al menos una ha sido víctima de un robo en los últimos diez años 31. Los
objetos que se extraen de las iglesias son generalmente lienzos, piezas de plata y oro e
incluso altares enteros.
2. Exportaciones Ilegales de importantes objetos de arte poseídos legalmente, catalogados o

no. Esta situación se da en el Perú cuando los mismos propietarios o poseedores de
bienes culturales no los declaran como parte de su equipaje, por lo que las autoridades no
se percatan de la situación. La mayoría de decomisos de bienes culturales en el
aeropuerto ha sido casual ya que son consecuencia de operativos antinarcóticos, por las
autoridades policiales de INTERPOL Lima, por ello se ha colegido que la mafia de
bienes culturales está íntimamente ligada a las mafias del tráfico de drogas32.
30
Ponencia “Rol y experiencia de la Comandancia Carabineros Protección Patrimonio Artístico en la
Investigación, Control y Coordinación para la neutralización de los delitos contra el Patrimonio
Cultural”, Material Bibliográfico del Seminario Taller Internacional sobre la Problemática del robo y
tráfico ilícito de bienes culturales, Cusco – Perú, 28 de setiembre-02 octubre 1999.
31
M. MOULD DE PEASE, Citada por Renzo Honores. Op. Cit., pag. 206.
32
Información proporcionada por el Coronel Carlos Perea de INTERPOL – Lima. III Curso Taller
Nacional Protección del Patrimonio Cultural Natural. Instituto Nacional de Cultura, 18 y 19 de febrero de
2002.
30
3. Exportaciones legales de obras engañosamente presentadas a las oficinas de

exportaciones con simulado aspecto. Los casos de este tipo de salida son muy comunes
en el Perú. Las autoridades de la Superintendencia Nacional de Aduanas- SUNAD han
llegado a requisar diversas piezas que se pretendía sacar del país haciéndolas pasar como
artesanías comunes, para lo cual aplicaron diversas técnicas sobre los bienes 33. Por
ejemplo los ceramios son revestidos con una capa de yeso sobre la que se realizarán
dibujos burdos, como fue el caso de una tinaja Inca que fue revestida de yeso sobre el
que se hicieron dibujos con características Shipibas con la finalidad de ser pasada como
una artesanía de la etnia amazónica34.De igual forma los lienzos son colocados en medio
de dos telas sobre las que se hacen burdas imitaciones, colocándose posteriormente un
marco que oculte totalmente el lienzo original.
4. Excavaciones Clandestinas. Esta es una de las actividades de mayor incidencia en el

Perú, considerando que el Perú se encuentra dentro de los países productores de obras de
arte y además las piezas precolombinas son una de las mejores cotizadas, puesto que al
entrar al mercado, nacional y extranjero, adquieren un valor económico muy importante.
Pero las excavaciones clandestinas no sólo significan la expoliación del patrimonio
cultural, significan además la pérdida de importante información científica, pues el
objeto al ser extraído de su lugar de origen sin ninguna previsión o cuidado se
descontextualiza totalmente.
En relación a este tema de la salida ilícita la Ley Nº 28296 hace un gran avance, al
establecer el artículo 10º que: “Se pierde automáticamente a favor del Estado la propiedad
de los bienes muebles del Patrimonio Cultural de la Nación que sean materia de
exportación ilícita, o de intento de tal, sin perjuicio de las responsabilidades
administrativas, civil y penal, que corresponda. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo
precedente los casos de bienes culturales robados o hurtados a propietarios que acrediten
fehacientemente su titularidad, procediendo a su devolución”.
La recuperación de diversas piezas coloniales y prehispánicas, entre las que destaca el

protector coxal del Señor de Sipán, en virtud del Memorándum de Entendimiento con
Estados Unidos demuestra la efectividad e importancia de la suscripción de convenios de
cooperación bilateral, razón por la que se deben seguir celebrando, especialmente con
países que se sabe comercian bienes culturales.
En virtud de la cooperación internacional para frenar el tráfico ilícito, que tiene como
documento matriz la Convención de la UNESCO de 1970, la tutela de los bienes culturales
en nuestro territorio debe abarcar aquellos que pertenezcan a otras culturas, debiéndose
formar una conciencia a nivel mundial para que en todas las legislaciones se considere una
norma similar, puesto que al comercializarlos ilícitamente no sólo se atenta contra el
patrimonio cultural de un pueblo, sino que se está atentando contra el Patrimonio Cultural
de la Humanidad.
33
Información obtenida de la ponencia de Marco Antonio Dragañac de la Oficina de Operaciones
Especiales de la SUNAD. III Curso Taller Nacional Protección del Patrimonio Cultural Natural. Instituto
Nacional de Cultura, 18 y 19 de febrero de 2002.
34
La pieza se encuentra en el hall del Museo de la Nación en Lima, en ella aún se pueden apreciar la
técnica aplicada por los traficantes, pues quedan vestigios del yeso y las figuras dibujadas.
31
La nueva Ley Nº 28296 en el artículo 34º establece los siguientes presupuestos de salida en
casos excepcionales:
a) Por motivos de exhibiciones con fines científicos, artísticos y culturales.

b) Estudios especializados que no puedan ser realizados en el país.
c) Restauración que no pueda realizarse en el país.
d) Por viajes de Jefes de Misión, Cónsules o Diplomáticos acreditados, por el plazo que
dure su permanencia en el exterior.
En los dos primeros casos la autorización para la salida de los bienes culturales será
otorgada mediante una Resolución Suprema y por un plazo no mayor de un año prorrogable
por igual período por una sola vez (numeral 34.2), debiendo contar además, con una póliza
de seguro “clavo a clavo”. La principal objeción es con relación al literal d), puesto que
creo que somos uno de los pocos países, si no el único, en el que se dispone este
presupuesto de salida de bienes culturales.
En un aspecto formal, hay una incongruencia con relación al plazo según lo establecido por
el numeral 34.2, puesto que los funcionarios diplomáticos salen a cumplir las misiones al
exterior por un plazo máximo de cinco años ¿qué sucederá entonces con los bienes
culturales? En un sentido de fondo, debemos señalar que al otorgarse una autorización de
este tipo se sobrentiende que el destino de los bienes no serán las Embajadas sino el
domicilio o el lugar de residencia del funcionario, lo que coloca al bien en una situación de
mayor riesgo.
No se pretende descalificar al personal diplomático, lo que se busca es hacer notar la

vulnerabilidad del patrimonio cultural en todos los ámbitos sin excepción, razón que es la
que determina la aplicación de restricciones a su salida. Es curioso observar como nuestra
propia Ley abre una vía para incrementar el tráfico ilícito de bienes culturales, es decir a la
salida ilícita, que es el flagelo que azota no solamente al Perú sino a todos los países ricos
culturalmente.
Lamentablemente en la Ley Nº 28296 no se ha hecho más que “legalizar” lo que

ilegalmente se hacía en virtud de la Ley Nº 24047 y del Texto Único de Procedimientos
Administrativos del Instituto Nacional de Cultura. En el literal a) del artículo 13 de la
derogada Ley se establecía que “se permitía la salida de bienes culturales que tienen como
destino a Embajadas del Perú o museos en el exterior”; es decir si atendemos a lo que
literalmente establece la norma sólo se otorgaba el permiso de salida siempre y cuando los
bienes tengan como destino las Embajadas.
Pero cuando revisamos el TUPA del INC-vigente actualmente para el Ministerio de

Cultura- encontrábamos el siguiente trámite administrativo: Autorización de salida temporal
de bienes declarados patrimonio cultural de la Nación de funcionarios diplomáticos
asignados en misión en el extranjero. ¿Cómo se podía establecer un procedimiento
administrativo para un presupuesto que no tenía sustento legal? dicho procedimiento
administrativo no tenía ningún sustento legal, ya que ni la ley de la materia ni ninguna otra
norma facultaba la salida de los bienes culturales en virtud de una situación de
particularidad profesional o rango como se pretende al normar las facultades de un
funcionario diplomático de sacar del país bienes culturales así sean de su propiedad.
Es por esta razón que afirmo que la Ley ha legalizado un tema que por el contrario debió
haber sido desestimado ante las evidencias coyunturales del tráfico ilícito de bienes
culturales a nivel nacional y mundial.
32
3.2. Avances y aportes de la Ley Nº 28296 y del Reglamento de la Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación – Decreto Supremo Nº011-2006-ED
A pesar de los problemas que sigue arrastrando la nueva Ley Nº 28296, hay algunos
avances y aportes que son necesarios de mencionar. Algunos de ellos tienen un desarrollo
más concienzudo en el Reglamento el cual entró en vigencia luego de dos años, el 2 de
junio de 2006, de haberse promulgado la Ley.
Patrimonio cultural subacuático es mencionado de manera tangencial en la Ley Nº 28296.
El artículo 71º del Reglamento señala:
“Entiéndase por «patrimonio cultural subacuático» a todos aquellos bienes que tengan la
importancia, valor y significado referido en los artículos II y III del Título Preliminar de la
Ley, que se encuentren sumergidos bajo el agua, ya sea el mar territorial peruano, los
espacios lacustres, ribereños y otros acuáticos del territorio nacional, parcial o totalmente,
de forma periódica o continua, por lo menos durante 50 años, entre otros:
1. Los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto
arqueológico e histórico.
2. Los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su
cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico e histórico; y,
3. Los objetos de carácter paleontológico. No se considerará patrimonio cultural
subacuático a los cables, tuberías e instalaciones ubicados en el fondo del mar y todavía
en uso”.
El patrimonio inmaterial, no sólo han sido incluido en el artículo III del Título Preliminar,
sino también se hace referencia a su clasificación y propiedad en los artículos 1º, numeral 2
y artículo 2º de la Ley Nº 28296. A pesar de ello, una de las carencias de la norma era un
tratamiento más exhaustivo del tema del patrimonio cultural inmaterial, como la
elaboración de una lista referencial de lo que se podría considerar como patrimonio
inmaterial, tema que es subsanado en el artículo Nº 86 del Reglamento:
“Sin constituir manifestaciones exclusivas del patrimonio cultural inmaterial, éstas pueden
ser:
1. Lenguas y tradiciones orales.

2. Fiestas y celebraciones rituales.
3. Música y danzas.
4. Expresiones artísticas plásticas: arte y artesanías.
5. Costumbres y normativas tradicionales.
6. Formas de organización y de autoridades tradicionales.
7. Prácticas y tecnologías productivas.
8. Conocimientos, saberes y prácticas asociadas a la medicina tradicional y la
gastronomía, entre otros.
9. Los espacios culturales de representación o realización de prácticas culturales.”
Igualmente dentro del Reglamento se hace un tratamiento más amplio del tema del
patrimonio cultural inmaterial, señalando las funciones que los entes estatales tienen con
respecto a este, así como el tema de la inscripción en el Registro Nacional de Folclore y
Cultura Popular.
33
Bienes culturales durante un Conflicto Armado es otro aporte importante de la Ley Nº

28296, vinculado a la situación de los bienes culturales durante un conflicto armado
desarrollado en el artículo 26º y en el Capítulo 8 del Reglamento, considerando así de una
manera efectiva los presupuestos establecidos por la Convención de La Haya de 1954.
En cuanto al tema de los coleccionistas y los museos hay un extenso tratamiento en la Ley
Nº 28296 en los artículos 40-44, a pesar que muchos de estos presupuestos bien podrían
formar parte del Reglamento por su gran adjetivización y tecnicismo; por el contrario el
Reglamento incluye aspectos que debieron ubicarse en la Ley.
Un avance en el tema de Museos es la obligatoriedad de la inscripción de los Museos

Privados en el Registro Nacional de Museos Públicos y Privados, disposición que facilitará
un mayor conocimiento de los bienes que forman parte de dichos museos evitándose de
alguna manera situaciones como las del Museo de Oro del Perú 35. Más allá de este desorden
de ambas normas, el tema de las Colecciones y los Museos ha sido tratado de una manera
más acuciosa en la presente legislación, quizás teniendo en cuenta el vacío legal que se
tenía con la antigua ley.
Bienes de la época contemporánea, los bienes muebles históricos-artísticos no eran
considerados ni en la derogada Ley Nº 24047 ni en la Ley actual, lo cual ha sido subsanado
por el Reglamento que en su artículo 66º señala:
“Los obras artísticas producidas en el Perú desde la segunda década del Siglo XX, tales
como pinturas, esculturas, bocetos, grabados y otras manifestaciones plásticas, que reúnan
las características descritas en los artículos II y III del Título Preliminar de la Ley, y cuyos
autores hayan fallecido, tienen la condición de bienes culturales”.
Con lo cual, a través de la presunción de bien cultural, los bienes contemporáneos tienen esa
condición de manera directa y por lo tanto la tutela señalada en la legislación.
Como un tema que debió incluirse de manera más explícita, tenemos al del patrimonio
industrial, puesto que muchas de las manifestaciones de este tipo de patrimonio- como
fábricas, talleres, etc.- corresponden a buena parte de la época republicana y
contemporánea. La tutela y puesta en valor del patrimonio industrial es una tendencia en
Europa e incluso en América Latina, debido a que es una manifestación de la técnica y la
industria y testimonio perdurable de la revolución industrial iniciada en el siglo XVIII, esas
formas industriales tangibles e intangibles se han convertido en manifestación cultural e
histórica que permite reconstruir y apreciar las características propias de la época y su
plasmación en la dinámica cultural de las sociedades.
V. Conclusión
A lo largo del presente ensayo he buscado dar un panorama general de la tutela jurídica del
patrimonio cultural en el Perú, para lo cual recurrí a un estudio histórico de la legislación y
a un análisis de las normas vinculadas al patrimonio cultural teniendo como base la doctrina
jurídica que sobre el tema se ha venido desarrollando tanto en España como en Italia.
35
Al respecto revisar A. ARISTA ZERGA, Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la
propiedad privada – a propósito del caso del Museo de Oro del Perú, en Diálogo con la Jurisprudencia,
julio 2002.
34
Como he tratado de esbozar, la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación
arrastra consigo muchos defectos y olvidos de la derogada 24047, así como de la ausencia
de un debate académico que nutra la doctrina jurídica del patrimonio cultural en general y
los bienes culturales en particular. Haciendo caso omiso a las nuevas tendencias en la
materia, los legisladores peruanos han perdido la gran oportunidad de elaborar una norma
que incluya todos los presupuestos olvidados y tutele de una forma innovadora el
patrimonio cultural, teniendo en cuenta además no sólo la vulnerabilidad en la que éste se
encuentra, sino atendiendo a la importancia que ha cobrado dentro de las políticas estatales
de turismo.
Aspectos del derecho constitucional, derecho penal, derecho civil, derecho administrativo,
procesal civil, etc. podemos encontrarlos con mucha facilidad en el tratamiento del
patrimonio cultural, por ello considero de vital importancia que desde el punto de vista
jurídico se tome mayor interés, en tanto no sólo urge el estudio de la doctrina y las
legislaciones comparadas que están a la vanguardia (a pesar que incluso muchas de ellas no
son de reciente data), sino también es necesario construir bases jurídicas nacionales para
coadyuvar a la tutela integral del Patrimonio Cultural del Perú.
El Perú es uno de los países de América Latina con la mayor cantidad de bienes inscritos en
la lista de la UNESCO del Patrimonio de la Humanidad, las políticas de desarrollo del país
se han ido centrando en la promoción del turismo cultural como motor de la activación de la
economía. El patrimonio cultural es visto como el medio para conseguir dicho desarrollo, a
través de la promoción turística de las características históricas, arqueológicas, coloniales,
etc. del vasto patrimonio cultural peruano.
En estos últimos años también ha habido un gran cambio, puesto que el Instituto Nacional
de Cultura, que era el ente encargado de la protección, gestión y administración del
patrimonio cultural, ha desaparecido para dar paso desde el año 2010 al Ministerio de
Cultura, el cual cuenta en la actualidad con el Vice Ministerio de Patrimonio Cultural e
Industrias Culturales y el Vice Ministerio de Interculturalidad.
La legislación en el Perú ha ido evolucionando con el paso de los años, pero aún los retos
que se tiene en la efectiva tutela del patrimonio cultural son muy grandes, especialmente en
esta nueva etapa de “boom” del turismo cultural como actividad de desarrollo económico
del país.
El derecho, en las universidades, en el Perú tiene como reto impulsar la investigación

jurídica, lo que favorecerá a la elaboración de una legislación más efectiva, acorde con la
realidad social del país y con las tendencias a nivel internacional. Estas investigaciones
deben ser contrastadas y enriquecidas con las que se realizan desde otras ciencias como la
arqueología, economía, antropología, etc. con la finalidad de tener una visión
interdisciplinaria, de un tema que por el objeto de estudio dinámico y cambiante dentro de
la vida, historia, realidad de una sociedad, requiere de una visión integral para su correcta
tutela y protección.
VI. Bibliografía
A. ARISTA ZERGA, Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la

propiedad privada– a propósito del caso del Museo de Oro del Perú, En Diálogo con la
Jurisprudencia, julio 2002.
35
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M. YEPEZ SANCHEZ, La Protección Legal de los bienes Artísticos e Históricos de la

Nación, Editorial Garcilaso, Cusco-Perú, 1971.
37

La Protección Del PC Como Derecho Cultural Adriana Arista

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LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL

COMO DERECHO CULTURAL: EL CASO PERUANO

Adriana ARISTA ZERGA1

RESUMEN: El presente ensayo se realiza un acercamiento al tema de los derechos

Palabras clave: Perú, Patrimonio cultural, tutela jurídica, derechos culturales.

Tags: Peru, cultural heritage, legal protection, cultural rights.

Dentro de los derechos culturales encontramos a la protección del patrimonio cultural y el

La legislación peruana, a pesar de las carencias en protección de los derechos culturales, ha

En el presente artículo desarrollaré brevemente el devenir histórico de la legislación del

1.1. Breve historia de la tutela jurídica del patrimonio cultural en el Perú

Asimismo, el 1º de marzo de 1841 se emite el Decreto Supremo Nº 556, que en su artículo

Se podría decir que con el inicio de las excavaciones arqueológicas se da un punto de

Muchos proyectos de ley que buscaban la protección de los monumentos arqueológicos se

El 13 de junio de 1929 se promulgó la Ley 6634, casi paralelamente a legislaciones de otros

En el artículo 2º se mencionan las cosas que se considerarán como monumentos históricos,

Nuevamente un texto legislativo, siguiendo lo expresado en la Ley Nº 6634, señalaba que la

Al establecerse las obligaciones y atribuciones del Consejo Nacional se otorga

Otro punto importante es lo dispuesto por el artículo 8º donde se señalaba que es

Teniendo como marco la Ley Nº 6634, posteriormente la Constitución de 1933 y finalmente

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“Animados por el propósito de mantener y consolidar la personalidad histórica de la

En el Título I, Capítulo IV de la Educación, la Ciencia y la Cultura, en sus artículos 34º, 35º

Lamentablemente, como veremos en el siguiente apartado, en la actual Constitución Política

El 3 de enero de 1985, estando vigente la Constitución de 1979, se promulga la Ley General

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El artículo 21 configura un marco privatista a la propiedad del patrimonio cultural, dejando

En ese sentido, teniendo en cuenta la experiencia constitucional, la elaboración de una

considerando los tres aspectos que la definen: el tradicional, el innovador y el aspecto

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La Ley N 24047 era considerada por muchos profesionales vinculados al patrimonio

Para comprender la ineficacia de ambas leyes y la ausencia de un sistema de protección

1.4. La Declaración y la presunción de bien cultural en Ley General de Amparo al

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Teniendo en cuenta la doctrina italiana, desarrollada principalmente por la denominada

Este era un punto de mucha controversia, pues se consideraba que al necesitarse la

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3. Patrimonio cultural presunto: protegido en nuestra legislación.

En el Perú sólo se tutelaba el patrimonio cultural expresamente declarado como tal y el

La declaración negativa es aquella que permite que los interesados soliciten a la

Con los diversos cambios en las legislaciones nacionales e internacionales sobre el

La solución al problema no es restringir el campo de tutela, la solución va por el camino de

II. El problema de la propiedad del patrimonio cultural

2.1. Bienes Inmuebles

Perfeccionando lo afirmado por Grisolia, Giannini sostenía la teoría de la propiedad

a) Elemento Material – soporte físico o cosa: TITULARIDAD PRIVADA.

b) Elemento Inmaterial – valor cultural al servicio de la función social: TITULARIDAD

El cambio de la concepción constitucional de los bienes culturales ha originado no sólo que

Al respecto Giancarlo Rolla señala que la regulación constitucional de la propiedad,

A pesar de haberse superado en Italia el tema de las “limitaciones a la propiedad de los

En el Perú a lo largo de toda la legislación sobre el tema se ha venido haciendo la distinción

Al respecto Giannini sostiene: “el bien corresponde a la colectividad, no como bien de

La Constitución Política reconoce la propiedad privada y pública de los bienes culturales, la

 En el artículo 2º se hacía alusión a los bienes muebles e inmuebles de propiedad del

2.2. Patrimonio arqueológico

Del artículo mencionado se desprende que no es necesaria la declaración expresa de la

La ley del patrimonio cultural debería normar y regular la graduación en virtud de la

El incontenible crecimiento de las ciudades ha originado que diversas zonas arqueológicas

Un ejemplo preocupante es lo que ocurre actualmente en la ciudadela de Chan-Chan

la UNESCO, el 28 de noviembre de 1986, en la lista del Patrimonio Cultural de la