Tema 1 El contexto de la definicin del Derecho 1.1 y 1.

2 La presencia del derecho El derecho es algo que est presente en nuestras vidas en todo momento de una forma muy clara, a veces de forma un tanto culta; hay muchas palabras que podran definir el derecho, pero no hay ninguna especfica. Hay muchos tericos que identifican el derecho con el conjunto de reglas dictadas por el legislador, otros con las sentencias dictadas por los jueces, y otras con determinadas reglas que coinciden con el precepto de derecho natural A pesar de esto, hay que reconocer un cierto nivel de acuerdo o consenso en tenor a esta cuestin, ya que el derecho opera en la vida social condicionando en buena medida nuestras acciones Carlos Santiago Nino, qu es el derecho? Es una pregunta que provoca mucho escozor y desorientacin para los juristas. Herbert Hart pocas preguntas referentes a la vida humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de formas tan diversas Eduardo Garca Maynez compara el derecho con una autntica Torre de Babel. Esta situacin no deja de representar importantes ventajas para obtener la mayor aproximacin posible, pero a la vez, nos sumerge en un sentimiento de incomodidad al no poder disponer de un criterio firme y seguro para discernir lo jurdico de lo que no. 1.3 Definicin del derecho y anlisis del lenguaje Las ventajas del anlisis lingstico Con el se intenta explicar el sentido del derecho con un lenguaje comn, que contendr el sentido de la palabra derecho, as, podremos situarnos en la perspectiva ms fructfera para comprender el sentido preciso que tiene la propia accin de definir el Derecho, como una creacin humana con carcter convencional. Habra que reflejar la inexistencia de un vnculo de necesidad entre la expresin lingstica derecho y el objeto que le sirve de referencia, situando nuestro punto de vista, en los usos que adquiere, admitiendo que esos usos convencionales pueden dar cuenta de esa realidad convencional que reconocemos bajo el nombre de Derecho. Las insuficiencias del anlisis lingstico Los problemas subsisten cuando se comprueba que la adopcin de esta frmula lejos de proporcionar elementos para una inmediata identificacin del concepto, nos da

algunos otros problemas relativos al trmino, y es que se ha comprobado que la palabra, tiene un gran dosis de ambigedad, vaguedad y carga emotiva. Ambigedad

Podemos definir la palabra derecho como un concepto unvoco de carcter convencional. Podemos confirmar esta aseveracin analizando las siguientes expresiones: -D Objetivo norma o conjunto de normas dictadas para un determinado procedimiento en un determinado mbito. La mayora de edad es a los 18 aos. Se conoce como Teora Normativa. -D Subjetivo equivalente a facultad o poder que es atribuido por cualquier otro tipo de normas (jurdicas, morales) El carnet me permite circular por la calle con un vehculo a motor. Se conoce como Teora Personalista -Sinnimo de Justicia, nos evoca a un determinado ideal de justicia. No hay derecho a que trates as a tus padres -D como fenmeno jurdico que estudia al mismo D es una disciplina terica muy interesante Entre todas estas acepciones existe una ntima conexin, lo que conlleva a que los autores que se adhieren a Tesis Normativistas, a declinarse por la acepcin de derecho objetivo; y a los autores que se adhieren a las Tesis Personalistas, escoger la acepcin de derecho subjetivo. Ahora bien, parece razonable entender que la palabra derecho en el lenguaje ordinario nos sita como referente el Derecho Objetivo, esto es porque resulta imposible detectar derechos subjetivos sin una norma jurdica que los reconozca. La palabra derecho como sinnimo de justicia, presupone normas jurdicas que se legitiman por su calidad de justas o que pueden ser objeto de crtica por su calidad de injustas. Y es imposible hacer ciencia del derecho, sino se disponen de las normas jurdicas que la constituyen. As que se optar por derecho objetivo como la consideracin preferente con vistas a la explicacin del resto. En otros idiomas como el ingls, esta ambigedad es casi inexistente, pues denominan al derecho objetivo, Law, y ciencia del derecho Jurisprudence. Vaguedad (imprecisin) El trmino est afectado por una buena dosis de vaguedad, incluso se reducen sus mltiples significados al derecho objetivo. Hay muchas dificultades para encontrar un

atributo tipificador del Derecho, que aun siendo comn a cada una de ellas, ayude a deslindarlo de otras acciones diferentes. Coactividad, es muy comn ponerlo como elemento caracterizador, pero hay amplios sectores del O.J. a los que parece ser ajena. Imperatividad, al igual que en el caso de la coactividad, se le ha atribuido esta caracterstica al derecho, pero esta, tampoco esta libre de trabas, pues no nos permite distinguir al derecho de otros rdenes normativos como la moral o el trato social, y tampoco , no todas las normas son imperativas, como son el caso de los Art. 4 y 5 de la CE78. Generalidad, muchos quieren encontrar en ella una caracterstica del derecho, pero esto supondr dejar fuera del mundo jurdico a las sentencias judiciales. La vaguedad, no afecta solo al trmino derecho, sino a otras muchas palabras. Emotividad La palabra derecho presenta una gran carga emotiva. No todas las palabras tienen un significado descriptivo, algunas expresan emociones. No faltan palabras que conjugan su significado descriptivo con una dosis de significado emotivo. Es bastante frecuente que la carga emotiva de los trminos lingsticos perjudique su significado por la tendencia general de ampliar o restringir el uso del trmino. Puede decirse que la palabra derecho tiene una gran carga emotiva que dificulta su definicin. Ej.: no es lo mismo la expresin derecho en un sistema democrtico que en uno dictatorial. 1.4 Definicin del derecho y tradiciones jurdicas Ante toda esta serie de dificultades, se ha optado por remitir la solucin del problema a la tradicin. As entenderemos derecho como todo aquello que viene siendo entendido como derecho tradicionalmente. Si ya hemos reconocido la existencia de cierto acuerdo o consenso con relacin a algo que identificamos como derecho, resulta razonable ubicar en ese acuerdo de voluntades la clave para obtener una definicin. Sin embargo, esta teora encuentra algunos problemas difciles de soslayar. Y es que aun admitiendo que existe un consenso con relacin a la consistencia del derecho, falta por decidir si se registra entre los juristas, o entre los legos, o si coinciden ambas apreciaciones, y si no es as, cual de ellos sera el consenso habilitante. Habr que determinar tambin cual es, su concreta tradicin, ya que puede discernirse diversas tradiciones que difieren de manera sensible.

Existen diferentes tradiciones jurdicas y de cada una se extrae un concepto de derecho:

La tradicin iusnaturalista. La tradicin del positivismo jurdico y filosfico. La tradicin del realismo jurdico americano.

Tema 2 El concepto de derecho. 2.1 La teora tridimensional del derecho. La insatisfaccin que produce el anlisis de las nociones de derecho (natural, positivo y real) para obtener un concepto de la palabra, ha provocado la generalizacin de una tendencia doctrinal con el objeto de analizar al derecho desde diferentes perspectivas. Solo una integracin adecuada servira para proporcionar una consideracin global del derecho. La teora tridimensional del derecho identifica tres aspectos del derecho que daran lugar a tres perspectivas de anlisis de la realidad jurdica. El derecho puede ser contemplado desde un punto de vista fctico (derecho como hecho social), desde un punto de vista normativo (el derecho como norma) y desde un punto de vista valorativo (el derecho como representacin de la justicia) Esta tesis alcanz una gran difusin dentro de la teora del derecho espaola. La aceptacin de las tres teoras no se produjo de forma idntica en todos los juristas que abrazan las tesis tridimensionalistas. Por un lado es consideracin general que las tres perspectivas deben ser integradas con vistas a la comprensin de la realidad jurdica, sin embargo hay voces aisladas que insisten en el carcter independiente y autnomo de cada una de ellas. De igual modo hay quien entiende que debera aadirse a estas tres perspectivas la competencia de la filosofa del derecho. Esto hace que lejos de posibilitar la percepcin correcta de una esencia del derecho, la teora tridimensional constituye una simple herramienta metodolgica para la ms adecuada comprensin de la realidad jurdica. La consideracin de otras hipotticas dimensiones del derecho y otras correlativas diferentes perspectivas para su anlisis nos corrobora las limitaciones de un esquema terico que debe ser completado con otras aportaciones tericas como el origen del derecho y las relaciones existentes entre derecho y poder. Emil Lask, tiene su origen en los primeros aos del siglo XX, ha sido expuesta de manera sistemtica a partir de los cuarenta, por el jurista brasileo, Miguel Reale, alcanzando una gran difusin en el derecho espaol.

Antonio Fernndez Galiano, quien an mantenindose dentro del esquema del tridimensionalismo jurdico, entiende que tanto el estudio del derecho como norma, como el anlisis del derecho como hecho social y el derecho como valor deben atribuirse a la competencia de la filosofa del derecho 2.2 El origen de derecho. Existe una estrecha correlacin entre derecho y sociedad (se dice que incluso necesidad de una para existir la otra) Se puede poner en duda la existencia de derecho en estadios muy poco desarrollados de la vida en sociedad, al menos no de un derecho que responda a las caractersticas que se le atribuyen en la actualidad. Ello no significa que carezcan de medios para resolver los conflictos sociales que se produjesen en la sociedad y distribuir las funciones sociales. Se rigen por una serie de pautas cuya reiteracin los termina convirtiendo en usos y costumbres. Conforme a estos presupuestos, el anlisis del origen del derecho se condensara en la constatacin de las circunstancias de la vida social, que promueve su regulacin con arreglo a mecanismos estrictamente jurdicos, lo que nos eximira de la necesidad de determinar cuales son los caracteres que permiten la identificacin de estos ltimos. Morgan Friedman, imposibilidad de existir una sociedad sin existir derecho. David Hume expone una doctrina acerca de las circunstancias de la vida social que subyacen al establecimiento de las reglas jurdicas, resultando las tres siguientes: -La escasez de bienes suficientes para dar cumplida satisfaccin a las necesidades de todos los miembros de la sociedad. -El egosmo moderado de los hombres en relacin con los bienes a repartir -La igualdad relativa de las capacidades fsicas e intelectuales de los individuo (les conduce a someter sus relaciones a un conjunto de reglas generalmente aceptadas) Coinciden en buena medida las que expuso Herbert Hart para justificar la existencia misma del derecho: -La vulnerabilidad humana (conduce al establecimiento de reglas que restringen el uso de la violencia) -La igualdad aproximada. -El altruismo limitado que no puede evitar las tendencias a la agresin en la vida social. -La limitacin de los recursos que hace indispensable la institucin de la propiedad y su regulacin jurdica. 5

-La comprensin y fuerza de voluntad limitadas que lleva a los individuos al sacrificio de intereses en aras al sometimiento a reglas jurdicas. Jos Delgado Pinto, los problemas de la vida social que hacen necesaria la existencia de reglas jurdicas son aquellas que plantean las relaciones entre hombres, que actan por su propio inters y que al mismo tiempo son moderadamente escasos o susceptibles de ser destruidas o daadas por la accin humana Todo esto demuestra la necesidad del derecho para el desenvolvimiento de la vida social. El derecho no surge de la nada, sino requiere un poder que lo establezca, de ah que se presente, segn Gregorio Peces Barba, al poder como hecho fundante de cualquier realidad jurdica. 2.3 Derecho y poder. Es comn en la doctrina jurdica entender que la consideracin del poder como hecho fundante bsico proporciona una visin ms precisa y real que la concepcin del derecho natural como fundamento del derecho. Lo cierto es que la expresin fundamento del derecho es habitualmente usada para remitir la idea de justificacin y la de origen del derecho. Por el contrario cuando se alude al poder como fundamento del derecho se suele utilizar la expresin como sinnimo de origen con independencia de que pueda tambin referirse como justificacin del derecho. Esta consideracin en cambio se queda muy lejos de posibilitar un panorama completo de las relaciones existentes entre derecho y poder, ya que, la legitimidad del poder que produce el derecho constituye un presupuesto necesario pero no suficiente para la definicin del derecho que produce como derecho legtimo y justo. Por otro lado, hay que resaltar que la relacin entre derecho y poder constituye un elemento decisivo para la garanta del cumplimiento del derecho, y es que difcilmente podra concebirse un derecho eficaz si no dispusiera de los medios adecuados para imponer la obediencia a sus disposiciones. La mayor parte de la doctrina jurdica ve en la coactividad a una de las notas definitorias del fenmeno jurdico, pero esta doble representacin de la relacin se limita a ofrecer una visin unilateral al problema. Y es que tan cierto es que el poder produce y asegura la eficacia del derecho, ste ltimo determina cules son los rganos que se encuentran capacitados para producir y asegurar su propia eficacia. Podemos decir por tanto que el derecho se constituye como el hecho fundante bsico del poder de produccin y garantas jurdicas. La circularidad de este planteamiento no menoscaba las posibilidades que ofrece la remisin a la idea de poder 6

en orden a la ms adecuada percepcin del fenmeno jurdico. EL orden jurdico debe reconocer que el mismo es instituido por un poder que carece de cualquier posible referencia en una norma jurdica preestablecida, por lo que se presenta como autntico principio de cualquier realidad jurdica. Poder: conditio sine qua non del derecho, con capacidad para obligar y con valor de justicia y coactividad. Norberto Bobbio, el derecho se presenta como la cara y la cruz de una misma moneda, no menoscaba en absoluto las posibilidades que ofrece la remisin a la idea de poder, en orden a la ms adecuada percepcin del fenmeno jurdico. 2.4 La definicin del derecho. Las definiciones insuficientes del derecho. La consideracin de este conjunto de elementos nos permite excluir por insuficientes algunas de las definiciones del derecho que ha venido avanzando la doctrina jurdica. Entre ellas destacan las que identifican al derecho en su referencia tica o al valor de la justicia, ya que incurre en la falacia al considerar que todo derecho es justo. Esta dificultad se ha intentado solucionar definiendo al derecho como un punto de vista sobre la justicia segn Luis Garca Lacambra, pero la historia nos ensea que no todos los ordenamientos jurdicos son producidos con la idea de reflejar soluciones justas. Hay quienes identifican en la organizacin del uso de la fuerza como nota tipificadora de las normas jurdicas, pero no se puede considerar la coactividad como elemento definitorio. Similarmente se puede rebatir a quien reconoce en su aplicabilidad por parte de los rganos judiciales la caracterstica especfica de las normas jurdicas, pues son frecuentes las disposiciones jurdicas que no tienen por objeto la regulacin de ningn tipo de controversia. Censurable es tambin el que reconoce a las normas jurdicas por su origen estatal, ya que el Estado constituye una organizacin poltica muy reciente con relacin al fenmeno jurdico. Sergio Cotta, define el derecho como la regla antolgicamente justa de la coexistencia Las notas distintivas del derecho. No parece que se pueda ir mucho ms all en el anlisis de los atributos del derecho de lo que supone la especificacin de su carcter humano, social, normativo e institucionalizado. En referencia a su carcter humano nos permite emplazar al fenmeno jurdico como una creacin de los hombres establecida para la regulacin de las situaciones y de los comportamientos humanos. La identificacin del carcter social 7

pone el acento pluripersonal que el derecho requiere, puesto que el conflicto de intereses es el germen del derecho y da buena cuenta de su carcter necesariamente social. Estudiar el elemento normativo del derecho merece un mayor detallismo de todas sus facetas. Finalmente la identificacin del derecho como una realidad institucionalizada en la que deben existir los rganos que formen y garanticen la eficacia del derecho, y que determina, su integracin en el sistema jurdico, volviendo a la T de Gregorio Peces Barba. Los elementos de la definicin del derecho. Hemos asumido como inherente al fenmeno jurdico el elemento normativo, as que cualquier definicin de derecho tendr que tomar como base el contenido de la regulacin de tales normas: -Represin de conductas lesivas para bienes pblicos o privados. -La incentivacin de actitudes que se consideran convenientes para el mejor desarrollo de la vida social. -El status que corresponde a cada individuo en la actualidad. -La distribucin de bienes y servicios entre los integrantes de la comunidad. -La institucin de poderes pblicos con sus respectivas competencias. Una definicin provisional del derecho lo concebira como un conjunto de reglas que el hombre impone para la regulacin de la vida social a travs de esas normas. As hablaremos de dos tipos de sanciones: - Jurdico negativas, que previenen el uso de la fuerza para los supuestos de desobediencia. - Jurdico positivas, que establecen alicientes o compensaciones para estimular la realizacin de las conductas. En esta definicin slo se pretende destacar en que consiste el derecho, pero una cosa es la definicin, y otra los diferentes puntos de vista desde los que el derecho puede ser analizado. Lo que queremos decir es que el derecho es derecho con independencia de que sus normas resulten ms o menos eficaces o justas. Tampoco constituyen la eficacia y la justicia atributos de idntico calibre definitorio, Un ordenamiento jurdico ineficaz perdera consistencia jurdica, pero no pasa lo mismo si se calificara como injusto. En la medida en que nuestra definicin haya de reflejar no slo las realidades jurdicas histricas, sino tambin las potenciales, resulta rechazable cualquier intento definitorio que considere al derecho como realizacin de valores. Tampoco resultaran 8

aceptables los ensayos de definicin sinttica que han proliferado a partir de la teora tridimensional del derecho. Este elenco de definiciones incurre en el defecto de suponer que todo derecho traduce una exigencia de valor. Una reflexin especial merece la tesis de Gregorio Peces Barba, quien opta por una definicin normativa del derecho, que debe tomar en consideracin a la realidad social y a los valores jurdicos. Toma en consideracin al ordenamiento jurdico Espaol. Puede parecer correcto definir al derecho espaol como un orden normativo que realiza determinados valores, pero no todos los ordenamientos jurdicos asumen a nivel normativo la realizacin de valores Podemos incluso decir que todo derecho traduce valores o desvalores, y que todo derecho es susceptible de ser definido en funcin de los valores o desvalores que traduce. El problema es que tales valores no resultan coincidentes en los diferentes ordenamientos jurdicos. Por todo esto se consolida la tesis que circunscribe los trminos de la relacin derecho-valor al terreno de la legitimidad del ordenamiento jurdico, excluyndola por completo de la problemtica de la definicin del derecho. Miguel Reale, el derecho es una realizacin ordenada y garantizada del bien comn en una estructura tridimensional bilateral atributiva. Elas Daz, el derecho se presenta como un sistema normativo-positivo, que intenta organizar la sociedad, segn una cierta concepcin de la justicia. Luis R. Siches, lo reconoce como un conjunto de normas elaboradas por los hombres, bajo el estmulo de determinadas necesidades sociales, y con el propsito de sacrificarlas conforme a unos valores. Marcelino R. Molinero, lo identifica como el conjunto de normas vigentes en una sociedad para regular las relaciones de convivencia segn la idea de justicia. Tema 3. Las divisiones del derecho. 3.1 Derecho pblico y derecho privado. Evolucin histrica. Los orgenes de la divisin se remontan al derecho romano, suele considerarse a Ulpiano como el artfice de la misma. La concrecin del sentido del texto de Ulpiano plantea ciertas dudas, puesto que algunos de sus analistas han entendido que traduce el criterio de utilidad, y otros que expresa el criterio de distincin relativo a la materia regulada. 9

No se trata de un criterio definitivo, pero la plasticidad de su formulacin hizo que superase la ordenacin jurdica feudal para adquirir carta con el surgimiento del Estado en la poca absolutista. La implantacin del estado liberal provocar una reinterpretacin de los trminos de la distincin, que reduce el contenido del derecho pblico a la regulacin de la accin de un Estado limitado a la determinacin del marco de las relaciones individuales, que constituirn el objeto del derecho privado. La crisis de la frmula poltica que representaba el Estado liberal y su consiguiente sustitucin por el Estado social, traer consigo la restriccin del derecho privado en favor de la mayor relevancia del derecho pblico. La relevancia que se lo atribuye al texto constitucional en la actualidad, garantiza el difuso predominio del derecho pblico. La distincin entre el derecho pblico y el privado ha servido parar reflejar el carcter inestable de las regulaciones jurdicas. Se nos ha mostrado como una til herramienta para el anlisis del derecho. Kelsen desde los presupuestos de su teora del derecho le niega a la distincin todo su sentido, atribuyndole un carcter ideolgico. Gustav Radbruch establece que la divisin sectorial es muy importante oponindose radicalmente a Kelsen. 3.2. La divisin sectorial del derecho: Los sectores jurdicos tradicionales. Una atenta contemplacin de la interpretacin predominante del fenmeno jurdico nos permitira percibir que ste suele presentarse fragmentado en sectores jurdicos independientes, cuyo anlisis es objeto de disciplinas jurdicas parciales. La divisin sectorial del derecho garantiza un cierto incremento de seguridad jurdica y estimula la profundizacin en el conocimiento de determinados aspectos. La divisin sectorial ha venido degenerando en una atomizacin del fenmeno jurdico en parcelas incomunicadas que hace a los cultivadores atribuirles un sentido unitario frente al resto de la masa ingente del derecho. Esta dinmica tiende a purificar cada sector normativo de la consideracin de principios definitorios de otras parcelas jurdicas extraas a su propia identidad. Es sin duda un proceso tergiversador de la realidad jurdica. En estas circunstancias la apelacin al incremento de seguridad no puede resultar satisfactoria, y es que nos podemos encontrar con una respuesta jurdica inadecuada. La divisin sectorial del derecho se presenta como una operacin jurdica innecesaria que lejos de reflejar el panorama que ofrece el fenmeno jurdico lo complica sin razn alguna. Cabra esperar 10

que esta individualizacin de los sectores jurdicos guardara una cierta correspondencia con la de cada una de las funciones del derecho, pero los propios hechos se encargan de desmentir esta previsin. En cualquier caso, por muy distorsionante que sea la particin sectorial no conviene despreciar el papel relevante que desempea porque los propios rganos encargados de la administracin de justicia suelen venir estructurados conforme a este tipo de divisin. La circunstancia de que los propios centros de formacin jurdica organicen su docencia conforme a la divisin disciplinar contribuye a reproducir los rasgos de un mtodo de aproximacin al conocimiento del derecho. Tema 4 Derecho y moral. 4.1 Evolucin histrica. La distincin entre el derecho y la moral tiene un origen mucho ms reciente de lo que su aceptacin generalizada pudiera dar a entender. Las sociedades primitivas se encontraban regidas por un sistema de reglas de conducta que agrupaba normas morales, reglas del trato social y normas jurdicas. Ello era debido al sentido profundamente religioso que portaban. La evolucin del pensamiento permiti esbozar paulatinamente la separacin entre las reglas jurdicas y las reglas morales sin que llegara a plasmarse de manera definitiva. La civilizacin griega realiz un esfuerzo terico dirigido a elucidar la ms adecuada forma de actuacin moral, no lleg a desembocar en una teorizacin concluyente de la distincin entre el derecho y la moral. La filosofa escolstica no llega a alcanzar mayores resultados, y es que aunque identific a la moral como regla de conciencia, deriv en una juridizacin de la moral cuyas especificidades quedaban diluidas en la trada normativa que representaban la ley eterna, la ley natural y la ley positiva. La quiebra del principio de unidad religiosa que trajo consigo la Edad Moderna presentar el terreno abonado para la desvinculacin. La necesidad de mantener al derecho como una instancia ticamente neutral constitua el presupuesto lgico de cualquier sociedad abierta a la pluralidad de creencias. Pufendorf hace la distincin entre el foro humano y el foro divino, atribuye al derecho la regulacin de las acciones externas sin consideracin a sus motivaciones que cobran relevancia de primer orden en el caso de la moral. Cristian Tomasius, la separacin entre derecho y moral se presenta con mayor nitidez con la identificacin de los tres sectores normativos que representan el decoro, la honestidad y la justicia. De esta forma la moral se ocupara de las reglas de honestidad, 11

que afectaran a las acciones internas del hombre imponiendo deberes cuyo cumplimiento no se vera garantizado por el uso de la fuerza, y el derecho plasmara las reglas de la justicia, que afectaran a las acciones externas del hombre resultando garantizado el cumplimiento de los deberes que imponen por el temor a la coaccin. Kant plantea un criterio de distincin diferente, identifica al deber moral como un deber autnomo (el individuo se somete al deber) y al derecho como un deber heternomo (deber impuesto por voluntades ajenas) La separacin entre el derecho y la moral viene a constituir casi una de las seas de identidad del positivismo jurdico. Ello no quiere decir que exista unanimidad de pareceres en sus criterios de diferenciacin. 4.2 Las acepciones de la moral. Podramos hablar de morales derivadas de la opcin doctrinal que representan. Una buena forma de estudiar los problemas morales consistira en analizar las disparidades existentes entre los modelos morales de las distintas religiones, doctrinas filosficas o polticas. Aun vinculndose a una de las opciones morales, cada uno de los individuos constituye en s mismo un universo. Utilizaramos la expresin moral individual (escala de valores) para referirnos al conjunto de convicciones personales de cada individuo que le permitan determinar el comportamiento correcto. Emplearamos la expresin moral social para referir el conjunto de convicciones que reflejan los modelos de comportamiento que la comunidad asume como rectos o adecuados a la idea de bien. Podramos pues distinguir dos tipos de adhesin, la de origen y la de conocimiento. As a los preceptos que constituyen la moral social no se les exigira una adhesin absoluta de origen por parte de los miembros de la comunidad, pero s una adhesin de conocimiento, puesto que slo se instituiran como preceptos integrantes de la moral social aquellas convicciones generales sentidas por todos y cada uno de os integrantes de la colectividad. Ni siquiera esta ltima matizacin nos proporciona un criterio definitivo, pues no tiene sentido pensar en una coincidencia plena de todos los individuos. El propio calificativo de social nos alerta acerca de la posibilidad de identificar tantas morales sociales como grupos o colectividades sociales podamos registrar, una moral universal resultara difusa por su propia naturaleza. Emparentada con la moral universal se encuentra la moral mnima, que vendra integrada pos el conjunto de convicciones comunes a todos los seres humanos, y que 12

precisa ambos tipos de adhesiones. Quedara reducida a preceptos sobre cuya base se fundamenta la propia existencia y reflejan los elementos inherentes a la condicin humana. En muchas ocasiones se ha identificado a la moral mnima con la moral natural, con una denominacin que ha merecido, no obstante, la desaprobacin de quienes entienden que no hay ningn principio ni conviccin que pueda ser deducido de la naturaleza humana. 4.3 Los criterios de distincin entre el derecho y la moral. Han sido muy numerosos los criterios de distincin entre el derecho y la moral. Podramos destacar los siguientes: -El carcter de los actos regulados. Se ha entendido tradicionalmente que la moral atendera a la regulacin de actos internos en tanto que el derecho se ocupara exclusivamente de los actos externos. Podramos contraponer a ste criterio los siguientes argumentos: -No se puede hablar de actos puramente externos (con la excepcin de los actos reflejos) -La moral tambin se ocupa de la regulacin de los actos que poseen una manifestacin externa. -El derecho tiene en cuenta en su regulacin tambin determinados elementos internos de las acciones humanas. Hay acciones que son objeto tanto de la regulacin jurdica como de la moral (prohibiciones de matar, robar...) -La importancia de la materia regulada. Existiran determinadas materias cuya relevancia les hace ser objeto de regulacin moral mientras que otras de menor entidad quedaran sometidas a la regulacin jurdica. No parece tampoco satisfactorio este criterio de distincin porque la moral tambin se ocupa de conductas menos relevantes y viceversa. -La formulacin lingstica de las normas. Viene a indicar este criterio que el derecho slo contiene preceptos negativos a diferencia de la moral que incluye tambin otros positivos. Es obvio que los partidarios de este criterio parten de una consideracin no intervencionista del derecho que parece ya superada. En la actualidad se observa una tendencia generalizada en los ordenamientos jurdicos a impulsar situaciones de cambio social para lo que no son suficientes los preceptos de carcter negativo. -La estructura lgica de las normas. La norma jurdica regula relaciones bilaterales, y en la norma moral no hay ms relacin que la que pueda establecer el 13

obligado consigo mismo. Podra objetarse que tambin hay derechos morales que se predican del individuo sin que se d su reconocimiento por ninguna norma jurdica. -La forma de imposicin de las normas. Las normas morales seran las normas autnomas (es el mismo sujeto obligado a su cumplimiento) y las normas jurdicas caracterizadas por la heteronimia (son producidas por personas ajenas a la titularidad del deber que imponen. Este criterio de distincin ha sido impugnado desde dos perspectivas diferentes: Por una parte, las normas que componen la moral individual no son autnomas en el sentido estricto de la expresin, puesto que las normas morales estn sometidas a una serie de condicionamientos ambientales (pautas de moral generalmente percibidas como correctas) Hablamos pues de una autonoma matizada. Por otro lado, se ha indicado que las normas jurdicas no son absolutamente heternomas, puesto que las personas llamadas a obedecer a tales normas intervienen en el proceso de su creacin, resultando muy difcil de imaginar un ordenamiento jurdico cuya composicin se muestre ajena a las voluntades de sus destinatarios. El criterio de distincin apuntado resultara vlido si lo matizramos convenientemente. -La especificidad de la sancin que comporta la desobediencia de las normas. Constituye uno de los criterios con mayor fundamento. Una visin simplista de este criterio es la que proponen quienes identifican a las normas morales normas sin sancin en contraposicin a las normas jurdicas. La generalidad de la doctrina entiende que tambin las normas morales disponen de sanciones cuya presencia asegura su cumplimiento. En muchas ocasiones estas sanciones son incluso ms graves que las sanciones jurdicas. Las sanciones jurdicas disponen de una duracin limitada (se extingue cuando se cumple el veredicto), mientras que los sentimientos de culpabilidad, el remordimiento, resultan de duracin indeterminada, pudiendo prolongarse ilimitadamente. Se ha pretendido vislumbrar la especificidad de la sancin moral en su carcter interno que se contrapondra a la naturaleza externa de la sancin jurdica, pero la realizacin de actos externos puede producir la extincin de una sancin moral. -La sancin jurdica resultar externa en el sentido de que es ejecutada por un rgano establecido al efecto por la sociedad, mientras que la sancin moral es ejecutada por el mismo individuo. A pesar de su carcter aleatorio e indeterminado, la sancin moral resulta de aplicacin ms inmediata.

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-La institucionalizacin del proceso de creacin normativa. Las sanciones jurdicas son ejecutadas por los rganos establecidos al efecto, a diferencia de las sanciones morales, que no requieren ninguna configuracin institucional. -La diversificacin normativa. Tal vez sea el criterio ms ntido de distincin entre el derecho y la moral. Las normas morales nos indican en todo caso como debemos comportarnos, as que el derecho presenta un espectro normativo mucho ms amplio. As la moral incluira exclusivamente reglas de conducta, a diferencia del derecho que integrara reglas de conducta, de procedimiento y de organizacin. 4.4 Las relaciones entre el derecho y la moral. Se reconoce que entre el derecho y la moral hay algn tipo de relacin, pero esta se presenta como una relacin muy estrecha, ya que ambas contienen referencias recprocas del uno sobre el otro. El derecho y la moral no se proyectan sobre idnticos campos de accin, aunque en ocasiones se produce una coincidencia de regulacin por parte de ambos rdenes normativos. As pues el anlisis de la relacin entre el derecho y la moral podr asumir la forma de relacin de coherencia (la solucin a una misma situacin resulta idntica) o de relacin de conflicto (cuando se producen divergencias entre ambas regulaciones) La relacin entre el derecho y la moral individual se presentar en la mayora de las ocasiones como una relacin de tensin, ya que es imposible que las diferentes morales individuales coincidan al unsono con el ordenamiento jurdico. Sin embargo la relacin entre derecho y la moral social debera ser una relacin de coherencia, pues se ha pensado incluso que slo era autntico derecho el derecho legtimo. Con la eclosin del positivismo jurdico como doctrina dominante asistimos a la definitiva separacin entre el derecho y la moral. Las normas adquieren la condicin jurdica por haber sido dictadas con arreglo al procedimiento que el propio derecho establece y no por ninguna consideracin moral. Es evidente la conveniencia de mitigar las divergencias entre el derecho y la moral social. La moral se presenta como un orden normativo superior, pero el derecho es la base de la convivencia social, por lo que la desobediencia de sus normas podra acarrear graves consecuencias.

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Tema 5 Derecho y usos sociales. 5.1 Delimitacin conceptual de los usos sociales. Muchos de los comportamientos que realizamos en nuestra vida cotidiana no obedecen a ningn imperativo (ni moral ni jurdico) Con esto me estoy refiriendo a los hbitos. Algunas de estos hbitos resultan indiferentes al mbito normativo, otros en cambio, parecen reflejar una cierta voluntad colectiva que intenta imponerse a travs de la implantacin de normas sociales. Parece discutible que se diferencie a estos dos modelos como usos normativos y usos no normativos, y es que, cabe imaginar a individuos neurticamente obsesionados que se dicten tales hbitos para el mejor desarrollo de su vida, y que se implantaran sanciones (mal humor, ansiedad...) si no los cumplieran. As resulta ms oportuno hablar de usos individuales en vez de usos no normativos, y de usos sociales en vez de usos normativos (aunque no ofrezca dudas el carcter normativo de estos hbitos) La expresin usos sociales puede ser entendida en una doble acepcin segn se refiera a hbitos que la voluntad colectiva impone al individuo o hbitos que ste realiza en su esfera social. Nada excluye que se puedan yuxtaponer el sentido de ambas acepciones. Todos los usos sociales presentan una indiscutible dimensin social. Podramos identificar en los usos sociales las siguientes caractersticas: -Se reflejan en una reiteracin de comportamientos que se manifiestan en el trato social (directa o indirectamente) -Traducen la obligacin de realizar nuestros comportamientos con arreglo al modelo que pudiramos denominar habitual. -Su origen normativo radica en la propia sociedad, que de manera difusa e inconcreta impone el comportamiento en cuestin. -La exigencia normativa incorpora sanciones para los supuestos incumplimientos, que aunque carecen de mecanismos formales no redunda en detrimento de la fuerza que pudiera tener la sancin. -La frecuencia de su reiteracin no guarda correspondencia con la fuerza vinculante del uso, que depender de la sancin social que la colectividad decida atribuir a su contravencin. -La observancia de los usos sociales adopta la forma de adecuacin externa al modelo de comportamiento prescrito.

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-Los usos sociales presentan un mbito de vigencia variable, en funcin de la fuente normativa que oscila entre la que representa la sociedad universal y los grupos sociales ms reducidos. 5.2 La calificacin normativa de los usos sociales. Los posicionamientos contrarios a la identificacin de los usos sociales como sector normativo autnomo. La identificacin de los usos sociales como sector normativo autnomo no ha resultado pacfica. Entre las posturas que se han manifestado negativamente al respecto destaca la de Giorgio del Vecchio para quien existen dos tipos de obligaciones: - Unilaterales o subjetivas: La relacin que establece que el individuo consigo mismo (acciones morales) - Bilaterales u objetivas: que reflejaran una relacin del sujeto con al menos otro individuo (relacionadas con el derecho) Entiende que la nica razn que se puede esgrimir para atribuirle naturaleza autnoma es la dificultad que plantea la adscripcin de los usos sociales a uno u otro sector del universo normativo. El carcter del uso social, lejos de identificar una figura normativa autnoma, da cuenta de la efectiva observancia de la norma. Se presentaran as como normas efectivamente acatadas por sus destinatarios. Gustav Radbruch llegar a la misma conclusin, aunque mediante la identificacin de tres valores fundamentales, bondad, justicia y belleza, que constituirn el punto de referencia respectivo de la moral, el derecho y el arte, sin que se pueda reconocer un valor independiente que manifieste la hipottica autonoma normativa de los usos sociales. Estos admiten dos formas diferentes segn se trate de hbitos ancestrales (ligados a la moral y el derecho) o de convicciones sociales de la poca. Luis L. Lacambra, otra perspectiva ha impugnado la hipottica autonoma de la normatividad de los usos sociales al significar que la obligacin slo puede ser entendida como obligacin moral o jurdica. Antonio F. Galiano, tambin desde otra postura se afirma que la normatividad de los usos sociales se disuelve en el marco de la normatividad moral, pero esto no quiere decir que todos los usos sociales representen la traduccin directa de las ms elevadas exigencias ticas.

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La crtica de las tesis negadoras de la autonoma normativa de los usos sociales. Estas argumentaciones resultan rebatibles si tenemos en cuenta las siguientes premisas: Vecchio, no est claro que la obligacin moral tenga en todo caso un carcter objetivo, pues hay tambin obligaciones morales que encuentran su correlato en derechos morales de otras personas y viceversa. No hay por qu excluir tampoco la posibilidad de que otros rdenes normativos coincidieran con el derecho o con la moral, o parcialmente con ambos, sin por ello perder su autonoma. Radbruch, ,no est tampoco claro que los convencionalismos sociales representen una contradiccin consciente entre la conducta externa y el sentimiento interior. No parece tampoco que la apreciacin al valor que simboliza los usos sociales pueda resolver el problema de su hipottica autonoma normativa. Lacambra, no hay razones para inferir que una hipottica coincidencia con las obligaciones jurdicas eliminara la posibilidad de identificar una valoracin social independiente de la valoracin jurdica. Galiano, tampoco se pueden reducir las obligaciones derivadas de los usos sociales al gnero de los deberes morales, porque esa argumentacin sera tambin aplicable a la obligacin de obedecer las normas jurdicas sin que ello suponga la desvirtuacin del derecho como sector normativo autnomo. 5.3 Las lneas de demarcacin de los usos sociales frente a la moral y al derecho. La distincin entre los usos sociales y la moral. La distincin entre los usos sociales y la moral ha resultado siempre controvertida. Encontramos absolutamente desprovistos de base institucional (lo que supone la imposibilidad de la utilizacin de la fuerza para provocar la realizacin de la conducta sancionada) tanto a los usos sociales como a la moral. La identificacin de los usos sociales como pauta de comportamiento dificulta cualquier intento de separacin entre ambos sectores. La autonoma normativa de los usos sociales no manifiesta una vinculacin tan directa como la idea del bien como la que es propia de la moral. A diferencia de la moral, los usos sociales no requieren de conformidad interna del propio sujeto con la conducta prescrita. Se presentan stos como exigencias condicionadas por el contexto, mientras que una vez identificada la obligacin moral, sta despliega toda su influencia sin lmites espacio-tiempo. Finalmente, la sancin derivada de la inobservancia de una norma moral es aplicada por el propio sujeto, mientras que la sancin que experimenta el trasgresor del uso social es decretada y ejecutada por la colectividad. 18

La distincin entre los usos sociales y el derecho. Muchos menos problemas plantea la distincin entre usos sociales y derecho. Es cierto que existen algunos puntos de contacto entre ambos rdenes normativos, pero parece admitirse en la doctrina jurdica el carcter autnomo de los mismos. Estos son los elementos que conforman la base de ese carcter autnomo: -La especificidad de la materia regulada. Con ello se alude a la existencia de una especie de adscripcin natural de materias de los diferentes rdenes normativos. Esta tesis incurre en el equvoco de adscribir a un determinado orden normativo materias que en muchos casos son reguladas por otro diferente. No tendra mucho sentido sostener la idoneidad de un criterio de distincin que provoca una contradiccin entre la naturaleza y los datos que suministra la experiencia. -El origen de las normas. El origen de los usos sociales radicara en la sociedad mientras que las reglas jurdicas derivaran del Estado. Este criterio incurre en la falacia de pretender que el Estado constituye la nica fuente de produccin jurdica. Resultara superable si se aadiera el matiz de que la idea del origen estatal se refiere la de una voluntad estatal. Ya no resulta tan difcil de superar la crtica que destaca el olvido de distincin del derecho consuetudinario como orden jurdico de procedencia social. -El grado de pretensin de validez de las normas. Las normas jurdicas comportaran una exigencia de validez incondicional frente a sus destinatarios, mientras los usos sociales nicamente constituiran una invitacin a que cada individuo acomodara su comportamiento social al modelo que la colectividad considera ms adecuado. La aceptacin de un criterio semejante podra privar de carcter obligatorio a los usos sociales. -La estructura lgica de las normas. Los usos sociales estableceran nicamente obligaciones (unilaterales), mientras que el orden jurdico reconocera tambin derechos o facultades (bilaterales) Cuando se dice que los usos sociales no establecen derechos se quiere expresar que no establecen facultades jurdicas, olvidando que hay tambin derechos no jurdicos. As pues estos ltimos dispondran de un derecho correlativo, que sera jurdicamente inejecutable, porque no encontrara su origen en una regla jurdica, sino en un acuerdo de voluntades. Pero la circunstancia de que un derecho no sea ejecutable, no le hace perder su condicin de derecho. -La forma de la manifestacin. Los usos sociales emergen en la sociedad de una manera directa y espontnea, sin la intervencin de cuerpos intermedios a los que se asigne capacidad normativa. Esta argumentacin no toma en consideracin al derecho 19

consuetudinario, que se manifiesta de manera directa y espontnea sin que su origen dependa de ningn rgano institucionalmente establecido (si ocurre con el derecho legislativo y el cientfico) En cualquier caso, el superior nivel formal que rige el proceso de creacin de normas jurdicas en relacin a los usos sociales constituye uno de los ms evidentes criterios de distincin entre ambos rdenes. -La especificidad de la sancin que comporta la desobediencia de las normas. Constituye uno de los ms contrastados criterios de distincin entre las normas jurdicas y los usos sociales. Se puede mirar desde distintas perspectivas, desde el punto simplista e irreal que cree en la ausencia de sancin para la inobservancia de los usos sociales. Y es que es obvio que la realizacin de una conducta no acorde al uso social establecido, comporta la aplicacin de una sancin gravsima por parte de la colectividad que puede llegar a la exclusin de un individuo de su crculo social. No se puede por tanto instituir un criterio de distincin basado en la gravedad de la sancin. Ms sentido tiene la identificacin del criterio de distincin en el grado de determinacin de la sancin que vaya a ser infligida al trasgresor. El principio de seguridad jurdica exige que todos sepamos las consecuencias de saltarnos el ordenamiento jurdico. Sin embargo, la sancin que se origina del quebrantamiento de un uso social resulta menos previsible, ya que no se puede conocer que reaccin tomar cada miembro de la colectividad. 5.4 Las relaciones entre el derecho y los usos sociales. La relacin entre el derecho y los usos sociales no responde a moldes cerrados ni preconcebidos. Es frecuente la movilidad entre ambos tipos de regulacin. As ser el derecho el que decidir cules son los modelos de conducta que estime merecedores de su regulacin, constituyendo el resto al mbito de los usos sociales. Nada impide que haya conductas que merezcan la regulacin de ambos rdenes normativos. Se plantean dos opciones: o una coincidencia de pautas o un conflicto entre esas soluciones. No hay razones para extender un juicio negativo a los ordenamientos jurdicos que se separen de las soluciones que ofrecen los usos sociales, de hecho los progresos de la vida social se han producido por la accin renovadora del derecho. Las continuas remisiones que realiza el derecho a los usos sociales constituyen buena prueba de la interaccin que se da entre ambos rdenes normativos.

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Tema 6 La teora de la norma jurdica I. 6.1 Normas jurdicas y decisiones jurdicas. El derecho se presenta como un fenmeno normativo pero qu entendemos por norma? El orden jurdico se presenta integrado por una serie de decisiones que intentan responder a las necesidades y a los problemas que la sociedad plantea. Algunas tratan de resolver un conflicto especfico, que ya ha tenido lugar (decisiones judiciales) y otras se proponen una finalidad ms amplia intentando proporcionar la solucin a una categora general de problemas que pueden plantearse en el futuro (decisiones legislativas) Las decisiones judiciales son dictadas por el juez, mientras que las segundas por el rgano jurdico legislador. La decisin legislativa se muestra impotente para prever todo el cmulo de supuestos que se pueden plantear en la realidad atribuyndoles soluciones satisfactorias. La decisin extrasistemtica, de Gregorio Robles, de trata de una decisin jurdica desde la perspectiva del resultado que produce y ajurdica por el proceso de su produccin. Y es que el ordenamiento jurdico nace con la propia decisin extrasistemtica. En cualquier caso, al ser decisin fundante del orden jurdico, se le reconoce pleno carcter jurdico. Es la denominada constitucin. No hay unanimidad de pareceres en cuanto a la identificacin de estos tres tipos de decisiones jurdicas como normas jurdicas. 6.2 La naturaleza de la norma jurdica. 6.2.1. La teora imperativista. El significado de las tesis imperativistas. Ha resultado frecuente entre la doctrina jurdica concebir a la norma jurdica como un mandato imperativo dictado por la persona que dispone del poder suficiente para ello. Las normas nos refieren modelos de comportamiento. La lgica del imperativismo de la norma jurdica explica que se haya comprendido la amenaza de sancin como un elemento integrante de la misma (efectividad) A la idea de imperatividad de la norma jurdica no le ha resultado siempre inherente la de la coaccin. Podramos distinguir dos formas de comprender la imperatividad de la norma jurdica:

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-la que atiende a la forma de expresin y al sentido directivo de conductas -la que centra su atencin en la coaccin. Los orgenes de la teora imperativista se encuentran en las tesis iusnaturalistas, aunque ha solido quedar circunscrita al mbito del positivismo jurdico. Se presentar un planteamiento integral de la imperatividad de la norma jurdica diversificado en dos vertientes: - la de la necesidad de Ihering -la de la aleatoriedad de la norma jurdica Thon La norma jurdica como imperativo necesariamente coercitivo. Creada por Rudolf Ihering, manifiesta que un imperativo slo tiene sentido en boca de quien puede imponer su voluntad a la de otro. Esto supone una doble voluntad, de ah que la naturaleza no conozca imperativos. Los imperativos podran dividirse en concretos y abstractos. El concreto es la sentencia, la norma es el imperativo abstracto de las acciones humanas. El mundo est regido por tres especies de imperativos abstractos: los del derecho, los de la moral y los de las buenas costumbres. Ihering los llamo imperativos sociales (todos tienen un fin social) Reconoce al elemento coactivo como elemento esencial a todas las normas jurdicas, aunque no se le escapa la existencia de disposiciones que no parecen asumir forma de imperativos. Ihering lo resuelve alegando que, a pesar de no resultar expresadas en la forma imperativa, todas estas normas contienen autnticos imperativos dirigidos al juez. No quiere decir que todas las rdenes de poder pblico constituyan normas, pero si expresa de forma fehaciente que las autoridades pblicas son el autntico destinatario de las normas jurdicas. La norma jurdica como imperativo eventualmente coercitivo. August Thon coincide con Ihering en la caracterizacin de la norma jurdica como un imperativo, aunque se separa de ste en la consideracin que le merece la coercibilidad de las normas jurdicas. Thon caracteriza a las consecuencias jurdicas de la trasgresin de una norma como la entrada en vigor de nuevos imperativos o la prdida de vigencia de imperativos que hasta entonces la posean. Se pueden seguir dos vas:

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- Eliminacin de los imperativos del orden jurdico que protegen al trasgresor de la misma forma que protegen a toda la colectividad. - El surgimiento de nuevos imperativos destinados a sancionar la trasgresin. La semejanza entre las tesis termina cuando se determina que papel desarrolla la coaccin en cada una. Para Thon, la coercibilidad de las normas jurdicas constituye un elemento condicionante del comportamiento de los individuos, pero no necesaria ni inherente a la existencia de la norma jurdica. Constata que dentro del propio derecho interno hay normas jurdicas que no llevan aparejada la posibilidad de la puesta en marcha del mecanismo de la sancin, y no por ello dejan de ser normas o imperativos. Para fundamentar la efectividad de este tipo de mecanismos, recurre Thon a la nocin de fuerza ideal de la voluntad de la sociedad. De ah que no pueda considerarse a la coaccin como un elemento esencial al concepto derecho. sta teora recurre en el vicio de la recursividad, achacado tambin a la T de Kelsen. La norma jurdica como imperativo independiente. Al margen de que las distintas doctrinas imperativistas puedan presentar importantes diferencias de matiz, todas coinciden en relativizar la relevancia de la forma de expresin gramatical con vistas a la propia identificacin del imperativo. Tambin es comn a la mayor parte de ellas la consideracin del imperativo como una expresin que requiere la concrecin junto al sujeto que lo emana, de las condiciones que concurren en las personas a quienes va destinado el imperativo. Una excepcin a esta tendencia general la constituye la teora de Karl Olivecrona, distingue los imperativos independientes de las rdenes. El imperativo sera el gnero y las rdenes, y los imperativos independientes especificaciones del mismo diferenciadas entre s por que el imperativo independiente no requiere la presencia de una voluntad identificable que lo dicte. Entiende Karl Olivecrona que el orden jurdico est integrado por una serie de expresiones imperativas que intentan influir sobre sus destinatarios, pero sin embargo no hay forma de identificar cul es la voluntad que se encuentra detrs del dictado de cada imperativo. En el caso de las leyes, abogan por la voluntad que goza de mayor aceptacin entre los ciudadanos. Adems, lo normal es que los parlamentarios desconozcan que es exactamente lo que defienden y votando, teniendo generalmente una idea vaga del contenido de la ley y de lo que ello supone. As que no puede decirse que un proyecto legislativo responda a la voluntad de los parlamentarios que lo han votado. Segn Olivecrona no parece razonable concebir a la norma jurdica como un imperativo que 23

refleje una voluntad, y la voluntad que subyace a los imperativos normativos se diluye en el proceso de su aprobacin. Si la categora de imperativos independientes no se identifica con la de la norma jurdica, s constituye la estructura de esa norma. No puede prescribirse imperativamente algo que no sea conducta, pero rebate esto mostrando que cada una de las expresiones contenidas en disposiciones jurdicas puede ser traducida en trminos imperativos. Afirma pues que no es posible identificar norma jurdica alguna que no presente la estructura del imperativo independiente. 6.2.2. La teora antiimperativista de la norma jurdica. Son muchas las posturas que se han mantenido acerca de la naturaleza de la norma jurdica. Las ms relevantes son: La norma jurdica como juicio hipottico. Kelsen elabora una teora de la norma jurdica concibindola como un juicio hipottico. Segn l no es posible identificar a la norma jurdica como imperativo porque le falta la relacin interpersonal propia de los imperativos. Las normas y los imperativos se ubicaran en dos mundos diferentes, el de deber ser y el del ser respectivamente. Como una entidad del deber ser no puede ser guiada por el principio de causalidad, debe tener uno propio, el principio de imputacin. Mientras el primero establece que a la produccin de un acontecimiento le sigue una consecuencia, el principio de imputacin nos dice que a la produccin de la condicin prevista por el ordenamiento jurdico le debe seguir la consecuencia que el mismo establece. De ah, deduce Kelsen que la norma jurdica no tiene carcter prescriptivo, no nos dice como debemos comportarnos, sino nos da un juicio hipottico de las consecuencias que derivan de no ejercer determinados comportamientos. Kelsen cambiar de rumbo en sus teoras para realzar el elemento voluntarista, que incorpora a la propia nocin de norma jurdica. La relativacin que van experimentando sus planteamientos iniciales le lleva a asumir el sentido imperativo de la norma jurdica que tanto haba denostado anteriormente. Su tesis tendr correcciones como la que indica que la norma jurdica no incorpora un juicio hipottico, sino dos: - La sancin est condicionada por la accin del particular, y sta a su vez esta condicionada por el supuesto de hecho (los motivos que le llevan a incumplir la norma. La norma jurdica como decisin (o prediccin de la decisin) del juez. Son notables las diferencias que median el anlisis de cada uno de los integrantes de esta corriente, pero todos ellos plantean como elemento comn la 24

vinculacin entre la norma jurdica y la decisin con la que resuelve el juez las controversias que se le presentan. Benjamn Cardozo propone una interpretacin de la norma jurdica como prediccin de la decisin que pueda tomar el rgano judicial. No cuestiona el significado normativo de las leyes ni el papel que desarrollan, pero condiciona su carcter jurdico a su efectiva capacidad de predecir el sentido de las mismas. Jerome Frank niega todo carcter jurdico a las predicciones que puedan hacerse acerca del sentido que vayan a tomar las decisiones judiciales, atribuyndoselo a stas en exclusiva. Karl Llewellyn propone una tesis integradora de ambas doctrinas al admitir la existencia de dos tipos de normas: -las normas de papel (se ubican en los textos de las leyes y en los comentarios que los analistas realizan sobre las mimas) -las normas efectivas (se identifican con el contenido de las sentencias judiciales) Giovanni Tarello parte de la distincin entre texto y significado, asumiendo la pluralidad de significados que pueden atribuirse a cada texto. De ah concluye que una cosa es el enunciado normativo, y otra cosa una norma. Su tesis supone un giro de 180 con respecto a la relacin entre la norma jurdica y la interpretacin del derecho. Esta tesis no ha gozado de gran aceptacin entre los analistas del derecho. La norma jurdica como sentimiento colectivo. Se propone aqu una teora de la norma jurdica inusual por su separacin de las tesis imperativistas, formalistas y judicialistas. El meollo del fenmeno jurdico radica en las actitudes de obediencia, respeto y veneracin que provoca entre los miembros de la comunidad jurdica. La generalizacin de este tipo de actitudes se manifiesta como un sentimiento comn de obligacin que explica el funcionamiento homogneo del orden jurdico. En este contexto la norma no sera otra cosa que una nocin ideal. As estara fuera de lugar la caracterizacin como normas jurdicas de las expresiones lingsticas contenidas en las leyes, en los reglamentos... La norma jurdica como punto de encuentro entre el realismo sicologista y el realismo conductista. Alf Ross intento analizar la cuestin desde una sntesis entre estas dos doctrinas. Para ello acogi de cada una los elementos positivos. Asumi por tanto, del realismo sicologista, que la vigencia de la norma depende del grado de certeza de los Tribunales 25

de Justicia, y del conductista, la identificacin del juez como miembro de una comunidad jurdica en la que predomina una determinada ideologa normativa, de la que sus sentencias constituiran manifestaciones especficas. 6.3. La estructura de la norma jurdica. La solucin tradicional al problema de la estructura de la norma jurdica. A cada una de las interpretaciones de la norma jurdica le corresponde una estructura diferente. Los anlisis que los juristas dedican a esta cuestin hacen caso omiso de esta diversidad de opiniones, asumiendo un modo de proceder particular que se traducira en el desarrollo de las siguientes opciones: - An reconociendo que el ordenamiento jurdico est compuesto por diferentes normas, slo se contempla en relacin al tema de la estructura de la norma jurdica a las normas de conducta. - Se examina la estructura de la norma jurdica de conducta desde la perspectiva de quien contempla en clave descriptiva el enunciado lingstico que refiere a la norma jurdica. Es muy comn que los anlisis de los tericos dirigidos a desentraar la estructura de la norma jurdica contemplen en exclusiva a la norma jurdica de conducta, identificando en la misma una condicin que se denomina presupuesto de hecho y una consecuencia para el caso en que dicho presupuesto de hecho se d. As se reconoce la tesis Kelseniana, cuya singularidad radica en que pone el acento sobre la consecuencia y no sobre su presupuesto fctico. No deja de ser consciente, Kelsen de la existencia de normas jurdicas que no contemplan la imposicin de una sancin. Para salvaguardar la armona de su teora elabora la distincin entre normas jurdicas independientes (contemplan la imposicin de sanciones) y dependientes (no contemplan la imposicin de sanciones) localizando que se da entre ellas el elemento determinante del carcter coactivo del derecho. Kelsen atribuye a la distincin entre normas primarias y normas secundarias que constituye una inversin de los trminos en que viene siendo entendida por la generalidad de la doctrina jurdica. Entiende Kelsen que el enunciado normativo puede ser descompuesto en dos enunciados normativos diferentes: el que instituye el presupuesto de hecho y el que instituye la sancin. Reconoce como norma primaria a la que prescribe la imposicin de la sancin, quedando la norma que prescribe el modelo de conducta reducida a la condicin de norma secundaria. No es su concepto de derecho, sino la lgica de su argumentacin la que deslumbra a los analistas del fenmeno jurdico. 26

Muchos juristas que definen a la norma jurdica como imperativo y no como un juicio hipottico procedan al estudio de la estructura de la norma jurdica distinguiendo los dos elementos que integran el juicio hipottico: el presupuesto de hecho y la consecuencia. Las normas jurdicas tienen un origen social y unos efectos sociales. Lo ideal es que el propsito con que fue dictada la norma coincida con los efectos que sta realiza sobre sus destinatarios. Hay ocasiones en que el enunciado normativo es entendido en un sentido muy distinto al que inspir su incorporacin al conjunto de enunciados normativos de un determinado sistema jurdico. De ah que parezca ms provechoso la adopcin de la perspectiva del receptor del enunciado normativo. Estructura de la norma jurdica y funciones del lenguaje. - Norberto Bobbio desde la perspectiva del emisor, distingue tres funciones fundamentales del lenguaje: - Funcin descriptiva: Tiene por objeto la transmisin de informaciones. - Funcin expresiva: Hace participar a otros de un sentimiento especial. - Funcin prescriptiva: Busca provocar por medio de rdenes un determinado comportamiento de alguien. - Pattaro distingue desde la perspectiva del receptor cuatro funciones primarias del lenguaje: - Funcin semntico-representativa: Evoca en los destinatarios imgenes y conceptos permitindoles representarse una realidad. Aunque tiene en comn con la funcin descriptiva el hecho de nos transmite conocimientos, la semntico-representativa provoca en nosotros una sensacin de como son las cosas, mientras que la descriptiva nos provoca la creencia en los datos que proporciona la informacin que recibimos. La segunda tiene a la primera como presupuesto necesario, puesto que para llegar a creer algo es preciso que lo representemos mentalmente. - La funcin preceptiva: Acta sobre nuestra voluntad, nos hace hacer. Tambin conlleva a la funcin semntico-representativa como presupuesto necesario. - La funcin emotiva: Acta sobre nuestros sentimientos, nos hace sentir. Diferencia Pattaro a la funcin emotiva de la expresiva en que la primera atiende a los sentimientos que se suscitan en el receptor, mientras la segunda refleja los sentimientos del emisor, los cuales no siempre coinciden con aquellos. Esta

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funcin no tiene a la semntico-representativa como presupuesto, de hecho hay expresiones que no tienen referencia conceptual. - La funcin sintomtica: Nos hace creer. A pesar de esto hay manifiestas diferencias entre esta funcin y la descriptiva. Y es que en esta funcin derivamos creencias a partir de la consideracin del uso lingstico que adopta el emisor. La circunstancia de que quede en manos del receptor la asimilacin de las expresiones lingsticas en una u otra de las funciones las hace imprevisibles. Esto no quiere decir que no puedan obtenerse indicios de probabilidad de que se trate de una u otra funcin sobre la base de las caractersticas formales y gramaticales que presenta el enunciado lingstica. Tales caractersticas se conocen como espas de la funcin. No quiere ello decir que las ideas que tales indicios sugieren se tengan que cumplir inexorablemente. Podremos hablar de expresiones idneas para ser recibidas tanto en funcin descriptiva como prescriptiva. El ordenamiento jurdico est lleno de expresiones de ambos tipos. La idoneidad para la recepcin de la expresin lingstica en una u otra funcin no depende exclusivamente de la forma gramatical del enunciado, tambin influye el estado de nimo que en el momento tenga el receptor y el contexto situacional que rodea a la persona del receptor en el momento de recibir el mensaje. Este tipo de disposiciones jurdicas que refieren enunciados descriptivos pueden desarrollar tambin una funcin sintomtica sobre los miembros de la comunidad jurdica correspondiente. Dichos miembros respetan por lo general la voluntad del legislador, asumiendo su racionalidad como elemento determinante del sentimiento de obligatoriedad que experimentamos con respecto al derecho. La estructura de la norma jurdica variar en funcin de dos tipos normativos que hemos identificado: As, la estructura de las normas jurdicas de conducta ser: -El enunciado lingstico realizado en forma prescriptiva. -La recepcin del enunciado lingstico en funcin semntica- representativa. -La recepcin del enunciado lingstico en funcin preceptiva. -Mientras que la estructura de las normas jurdicas que no son de conducta ser: -Enunciado lingstico realizado en forma descriptiva. -Recepcin del enunciado lingstico en funcin semntica-representativa. -Recepcin del enunciado lingstico en funcin sintomtica. -Recepcin indirecta del enunciado lingstico en funcin preceptiva.

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6.4. Tipologa de las normas jurdicas. Criterios de clasificacin de las normas jurdicas: Por su estructura: - Completas: Integraran un modelo de conducta y su consecuencia. - Incompletas: Careceran de estos elementos, necesitando ser completadas con otras normas con vistas a la integracin de una unidad normativa completa. Este criterio supondra expulsar del mundo de las normas completas a todo el complejo normativo que regula la organizacin de los poderes pblicos y del propio funcionamiento del derecho. Ms apropiado parece el razonamiento de Kelsen, que denomin a las completas como normas compuestas y a las incompletas como simples. As las normas jurdicas de conducta se dividiran a su vez en: -Normas jurdicas preceptivas: Tienen por objeto la imposicin de un deber de hacer algo. -Normas jurdicas prohibitivas: Tienen por objeto la interdiccin de una posibilidad de hacer algo. -Normas jurdicas permisivas: Tienen por objeto la atribucin de un permiso de actuacin a un sujeto o a una categora de sujetos. Por su contenido: Parte de la utilidad de la divisin del derecho en sectores globales y ramas parciales. As se distinguen las normas de derecho pblico y derecho privado. Por su modo de produccin: -Normas de derecho escrito: Se producen con arreglo al criterio requerido en cada caso para su entrada en vigor. -Normas consuetudinarias: Se producen cuando la continuada reiteracin de ciertas formas de conducta les dota de significado directivo de conductas futuras. -Normas jurisprudenciales: Las dictan los tribunales de justicia en sus resoluciones. Hay autores que identifican a un cuarto grupo, las normas de derecho cientfico, integradas por los distintos significados que los analistas del derecho atribuyen a los textos jurdicos. Por su mbito espacial de vigencia: -Normas jurdicas generales: Rigen en todo el territorio. -Normas jurdicas territoriales: Rigen en un segmento territorial determinado 29

Por su mbito temporal de vigencia: -Normas jurdicas de vigencia determinada: Se dictan para regir en un espacio temporal concreto cuyo trmino viene determinado de antemano. -Normas jurdicas de vigencia indeterminada: Se dictan para regir sin un lmite temporal preciso. Por su extensin: -Normas generales: Afectan a todos los miembros de la comunidad jurdica en general. -Normas individuales: Afectan a determinados individuos que son expresamente contemplados por la norma jurdica. Se da el caso de algunas normas que slo afectan a los individuos que estn en una circunstancia determinada. stas no son ni generales, ni individuales. Se la conoce como norma general particularizada. Por el sistema jurdico en el que se integran: Las normas jurdicas no se presentan aisladas, sino integradas en un determinado sistema. La pertenencia de las normas a uno u otro sistema jurdico se delimita en funcin de la posibilidad de referencia con las de superior jerarqua de cada sistema. Aqu se dividiran en internas o externas al sistema jurdico propio de la persona que establece la distincin. Es posible que varios sistemas jurdicos diferentes adopten normas comunes. A estas se las conoce bajo la denominacin de derecho uniforme. Estructura de la norma jurdica y funcin del lenguaje Trata de aplicar en el anlisis de las funciones del lenguaje a la estructura de la Norma Jurdica. Hay 2 tipos: A) Normas de conducta Enunciado lingstico emitido en funcin prescriptiva Enunciado lingstico recibido en funcin semntica- representativa. Enunciado lingstico recibido en funcin prescriptita.

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B) Normas de no conducta Enunciados lingsticos emitidos en funcin descriptiva Enunciados lingsticos recibidos en funcin semntico- representativa. Enunciado lingstico recibido en funcin sintomtica Enunciado lingstico emitido en funcin prescriptita.

Objetiva: N. Bobbio Funcin descriptiva, nos hace creer. Acta sobre el intelecto Funcin expresiva, nos hace sentir. Refleja el sentimiento del emisor Funcin prescriptita, nos hace hacer. Acto a lo que responde verdaderamente la Norma Jurdica

E. Pattaro

Funcin semntico representativa, nos hace hacer Funcin emotiva, nos hace sentir Funcin preceptiva, nos hace hacer Funcin sintomtica, hacer creer Funcin descriptiva, nos hace creer sobre trminos

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Tema 7 La teora del sistema jurdico I. 7.1 Las acepciones del sistema jurdico. La nocin de norma no puede suministrarnos una idea completa del significado de realidad jurdica. El derecho representa una determinada ordenacin de normas que lo integran. Se dice que el derecho se manifiesta como sistema (sistema jurdico) La expresin sistema jurdico puede ser usada en multitud de acepciones. Las ms representativas son siete: 1 Atiende al centro de imputacin al que cabe atribuir la emisin de los enunciados normativos. Se entiende por sistema jurdico al conjunto de las normas que derivan de una misma fuente de produccin. 2 Se fija en el receptor de los enunciados normativos. Se considera sistema al conjunto de las normas jurdicas que un determinado individuo estima obligatorias para s mismo, es decir, un sistema de normas de comportamiento del sujeto. Conjunto de normas que modelan o afectan a los comportamientos del individuo. 3 Parte de la comunidad de fundamento formal de las normas del sistema. As integraran un sistema todas las normas jurdicas que resultan formalmente derivables de una determinada norma, que se considera superior. Se consideran normas del sistema a todas aquellas producidas por el procedimiento establecido por la norma de rango elevado. Criterio formal de la norma del sistema 4 Se atiende al criterio de la comunidad de fundamento material de las normas del sistema. En este caso integraran un sistema todas las normas jurdicas que resultan materialmente derivables de una determinada norma, que se considera superior. 5 Alude a la proyeccin de las normas que integran el sistema sobre una misma intuicin. Compondran pues un sistema jurdico todas las normas que confluyen en la regulacin de determinada institucin. (propiedad privada) 6 Atiende a la interpretacin de los enunciados normativos por parte de los rganos que tienen formalmente encomendada la realizacin de semejante funcin. Integraran un sistema jurdico el conjunto de atribuciones de significado realizadas sobre la base del principio de unidad de sentido a diferentes enunciados normativos que rigen determinada comunidad jurdica. 7 Se utiliza la expresin sistema jurdico para designar a un grupo de ordenamientos jurdicos a los que se reconoce similitud de caracteres.

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7.2 Los sistemas jurdicos del Civil Law y del Common Law. En la acepcin 7 se utiliza la expresin sistema jurdico para diferenciar el sistema continental (civil law) del sistema anglosajn (common law). El Civil Law, que responde a la tradicin romano-cannica, inspira en general a los ordenamientos jurdicos de los pases del continente europeo y de Latinoamrica. El Common Law a Inglaterra, Estados Unidos, India, Canad... Responden a un modo bastante distinto de concebir el derecho. En los pases del sistema jurdico continental el derecho adopta una configuracin preferentemente legislativa, siendo un conjunto de normas abstractas que se ofrece al juez, como justificacin de su decisin. Mientras que en los otros el derecho adopta la forma de derecho judicial, donde se origina la Doctrina del Precedente Judicial, que constituye a la jurisprudencia en fuente del derecho de valor vinculante para los jueces (los jueces deben incorporar a su decisin la jurisprudencia anterior que constituye el fundamento de la resolucin que tomen) La doctrina asume dos manifestaciones diferentes: - Obligacin de los jueces de seguir la doctrina de otros tribunales que ocupan un rango ms elevado en la estructura judicial. - Deber de los jueces de tener en cuenta el sentido de las resoluciones judiciales que ellos mismos hayan podido tomar en otras ocasiones anteriores. Nos hallamos ante dos culturas jurdicas distintas lo que tena que incidir en la incorporacin de modelos diversos de formacin de los juristas. En los pases del Common law la formacin de los juristas se caracteriza por la preponderante atencin que se dedica a las decisiones judiciales, mientras que el conceptualismo abstracto constituye uno de los rasgos definitorios de los pases del Civil law. A pesar de las diferencias aludidas se viene percibiendo en las ltimas dcadas un proceso de convergencia entre ambos sistemas jurdicos. Esto se debe a: - Mayor sensibilidad que demuestran los tribunales constitucionales hacia frmulas que permitan la introduccin de los valores constitucionales en sus razonamientos interpretativos. - Necesidad que viene experimentando el orden jurdico de responder al ritmo vertiginoso de la vida social con la previsin de normativas especficas para sectores jurdicos que no pueden contar con una tradicin suficientemente consolidada. - Progresiva internacionalizacin del fenmeno jurdico, que origina un mayor conocimiento por parte de los juristas. 33

7.3 El ordenamiento jurdico como sistema jurdico. El sentido que adquiere la expresin sistema jurdico en sus acepciones 3 y 4 es el que ms nos interesa en este momento. No puede decirse que ambos criterios resulten excluyentes, se puede hablar incluso de la complementariedad de ambas acepciones. El precedente directo de esta forma de entender la expresin Sistema jurdico, tanto en el lenguaje vulgar como en el lenguaje de los juristas. En el siglo XVIII, Rousseu utiliza la expresin Sistema de legislacin, y diez aos ms tarde, Bentham, utiliza Sistema de derecho, ambos como precedente directo de esta forma de entender la expresin Sistema jurdico. Ya en el siglo XX superan la visin tradicional del derecho como conjunto de normas para pasar a conjunto de normas organizado dotado de una unidad esencial, con la obra de Kelsen, donde define al derecho como un ordenamiento del comportamiento humano, matizando que un O.J. es un conjunto de reglas. Kelsen realiza una distincin entre: -Ordenamientos estticos: Responderan al P. Material ya< que derivan todos de una norma superior Es tpico de los ordenamientos morales (solo incorpora normas de conducta) -Ordenamientos dinmicos: Responderan al modelo descrito en P. Formal, conjunto de normas que formalmente obedecen a otra superior. Es el tpico de los ordenamientos jurdicos (contempla normas de conducta y normas de organizacin) Aun cuando tiene razn Kelsen al expresar que lo que da sentido a un ordenamiento jurdico es la presencia de una norma superior que determina el procedimiento de entrada en vigor de todas las normas que aspiren a incorporarse al sistema, la consideracin de que los diferentes sistemas jurdicos nacionales suelen incorporar en el texto constitucional un determinado contenido axiolgico o material nos sita frente a un problema difcil ante el que en slo caben dos posibilidades: a) Mantenemos a la teora del ordenamiento jurdico en los trminos en que la expone Kelsen, lo que nos conducira a una situacin de atribuir distinto fundante a dos enunciados normativos situados en el mismo nivel jerrquico. b) Abrazar una tesis integradora que asumiera a los distintos enunciados normativos que componen el texto constitucional como norma fundante de los dems, lo que nos emplazara ante el absurdo de reconocer a una norma de conducta valor identificatorio de las normas que integran el sistema jurdico. Esta dificultad se relativiza si tomamos conciencia exacta del problema que est en juego, que es el de la explicacin de la unidad del ordenamiento jurdico. Esto resulta 34

limitado en sus pretensiones, ya que aspira a describir las condiciones que permiten diferenciar a los ordenamientos jurdicos y reconocerlos como unidades que engloban conjuntos de normas que disponen de un punto de referencia comn. 7.4 La unidad del ordenamiento jurdico. La Constitucin como presupuesto del principio de unidad del O.J. El problema de la unidad del ordenamiento jurdico se disuelve en la constatacin de la presencia de una norma jurdica superior que incorpora un principio de adscripcin y de exclusin de las normas jurdicas del sistema. Esa norma superior es la Constitucin, considerada as como una ley de rango superior supraley. Que pueda o no incorporar determinados valores o principios materiales, es algo que resulta indiferente, desde la perspectiva de la consideracin de la existencia del S.J., aunque una vez consagrados tales valores y principios materiales adquieren una funcionalidad operativa en orden a la fundamentacin de las dems normas que integran el ordenamiento. Distinguiramos as una doble operatividad de la Constitucin como norma fundante de las normas del sistema: -Operatividad formal, que se traduce en la plasmacin del procedimiento formal para la entrada en vigor de las normas jurdicas y su eventual desaparicin del sistema jurdico. Acta de maneta automtica, fija la entrada en vigor o expulsin de las normas del sistema, muchas de ellas requieren una reforma para entrar. El formal tiene primaca en lo que se refiere a la unidad. -Operatividad material, Se traduce en la plasmacin de una serie de valores y principios materiales a los que debe ajustarse el contenido de las normas del sistema si no quieren correr el riesgo de ser expulsadas del mismo. Acta de manera indirecta, hay unos principios que deben ser respetados. Puestos en la disyuntiva de la opcin por la tesis formalista pura, o la frmula integradora, aplicaramos una convergencia de ambas. En algn sentido, el tipo esttico y el tipo dinmico de ordenamiento se presentan como alternativas no necesariamente excluyentes. Como todo, depender del punto de vista que se adopte en el anlisis. Fuentes de la CE, dotar de unidad e identidad. Cumplen con dos condiciones que son la operatividad formal y material. Unidad del ordenamiento jurdico y principio de jerarqua normativa. El significado del principio de jerarqua normativa. 35

La referencia a la norma superior lleva aparejada la idea de jerarqua normativa, la estructuracin del sistema jurdico como un conjunto de normas diferente rango formal. Se suele representar esta idea utilizando la metfora de la pirmide normativa los sistemas jurdicos histricos nos permiten comprobar la integracin de estos (leyes, costumbres)que se presentan organizados y conectados por un vnculo jerrquico cuyo ltimo punto de referencia es la constitucin. Se seala que la pirmide tendra como vrtice a la Constitucin, de la que derivaran las leyes y dems normas jurdicas hasta llegar a la base, que estara conformada por los distintos actos de ejecucin del orden jurdico. Los diferentes planos del ordenamiento jurdico estaran ocupados por conjuntos de normas del mismo rango formal, hablaramos as de planos superiores y planos inferiores del ordenamiento jurdico, es muy comn entender que las normas jurdicas que integran cada uno de lo peldaos son actos de ejecucin de normas superiores, ya sea desde el punto de vista formal o material, ya que desarrollan actos de produccin de las normas inferiores, ya que contienen los principios a seguir para integrarse. Conforme a esta tesis todas las normas que componen el ordenamiento jurdico resultaran a la vez ejecutivas (de las normas de superior nivel jerrquico) y productivas (de las normas inferiores), excepto la Constitucin, que slo sera productiva, y las normas que ocupan la base de la pirmide, que estaran limitadas a una funcin ejecutiva. Esta interpretacin de Kelsen debe ser matizada. Y es que no todas las normas incorporan criterios de produccin de las normas inferiores, por ms que no puedan estas vulnerar el contenido de aqullas. Se presenta el caso de reglamentos que constituyen una aplicacin directa de la Constitucin. No es inusual que los jueces resultan las controversias aplicando directamente la Constitucin, lo que hara difcil interpretar que la sentencia judicial sea un acto de ejecucin de una norma superior. De ah que parezca ms razonable precisar que el concepto de superioridad jerrquico normativa incorpora la idea de produccin de las normas inferiores. La costumbre jurdica frente a la lgica del principio de jerarqua normativa. Un problema especfico plantea la ubicacin de la costumbre en el marco de una construccin escalonada o jerrquica del ordenamiento jurdico, toda vez que e la supone producida por el transcurso del tiempo y por la reiteracin de conductas de caractersticas similares Sin embargo, la costumbre jurdicamente relevante constituye un acto de ejecucin de una norma superior, la que establece las condiciones necesarias para que una simple repeticin de comportamiento pueda llegar a constituir derecho 36

aplicable, no pudiendo admitirse que esta est en contra de la norma que lo reconozca, descrita certeramente por Luis Prieto Sachis. Si consideramos al derecho como una formulacin del deber ser, no nos puede extraar que se produzcan supuestos de trasgresin del esquema jerrquico diseado por la norma fundamental. En l la costumbre contina ocupando un papel subordinado a lo que las normas superiores establezcan. Las dificultades de encaje en la consideracin del ordenamiento jurdico como conjunto de normas ordenadas jerrquicamente que presenta la costumbre se disuelven si tenemos en cuenta que la institucin de ordenamientos jurdicos se produce sobre la base de dos tcnicas diferentes: -La recepcin de las normas: Es utilizada para dar acogida a normas provenientes de otros ordenamientos diferentes o para elevar a la categora de norma jurdica a una pauta uniforme de comportamiento. -La delegacin del poder para producir normas jurdicas: Es usada para paliar la imposibilidad de prever la solucin a todos los supuestos que se puedan producir, confiriendo capacidad de produccin de normas a otros poderes diferentes del poder supremo que instituye el sistema jurdico. En ambos casos se requiere una presin normativa que debe correr a cargo de una norma de nivel superior a la que se pretende introducir en el O.J. De ah que no quepa estimar a la consideracin de la costumbre como fuente del derecho como un fenmeno que quiebre la dinmica del principio de normativa jerrquica. Otra cosa es reconocer que la costumbre pueda desempear una relevante funcin como vrtice del entramado jerrquico de los S.J., desde la perspectiva que suministra la naturaleza consuetudinaria de los criterios ltimos de jerarqua normativa. Las funciones de la Constitucin en la perspectiva de la unidad del O.J. Nos encontramos ante un sistema cuando podemos identificar una norma superior que constituya el punto de referencia de las diversas normas que lo integran. La aplicacin de este mismo criterio nos permitir deslindar a unos sistemas jurdicos de otros, en funcin de que tengamos en cuanta que encuentren su ltimo punto de referencia en una norma fundante o en otra. Conforme a esta interpretacin, los Estados nacionales constituirn sistemas jurdicos diferenciados al contar con constituciones especficas que organizan a los poderes de produccin normativa, destacando en esta lnea Luis Prieto Sachis y Gregorio Peces Barba. Esta comunicacin entre la organizacin poltica y la 37

organizacin jurdica no hace ms que poner de relieve la naturaleza decisional de las normas jurdicas que adquiere inequvoca significacin poltica. Puede presentarse el caso de una instauracin de normas constitucionales que no provoquen la desaparicin absoluta del orden jurdico precedente., esto es la eliminacin de las normas que regulaban la vida social con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo texto constitucional. La explicacin de esto se encuentra en la necesidad de la sociedad de disponer de un conjunto de normas para la regulacin de sus conflictos e intereses, dotando de una cierta continuidad a normas cuya identificaciones trminos de pertenencia al sistema, queda en ltima instancia, en manos de la Constitucin. En estas situaciones el ordenamiento jurdico acta de la siguiente manera: se entiende que las normas del viejo orden jurdico son aceptadas por el nuevo mientras no se deroguen expresamente. Puede incluso que haya normas que sean asumidas sin problemas por el nuevo sistema jurdico. Y es que por ms que los ordenamientos jurdicos puedan constituir unidades netamente diferenciadas, ello no excluye que puedan disponer de elementos normativos comunes. En este sentido la Constitucin desempea una doble funcin en relacin al principio de unidad del ordenamiento jurdico: - Permite reducir a una unidad a todas las normas que lo componen. - Constituye el criterio para la identificacin de los sistemas jurdicos como unidades diferenciadas del resto de los sistemas jurdicos. Tema 8 La teora del sistema jurdico II. La coherencia del O.J. 8.1 El carcter ideal del principio de coherencia del ordenamiento jurdico. La idea de sistema jurdico viene a poner el acento precisamente sobre la relacin ordenada, coherente, que guardan las normas entre s. Pero constantemente contemplamos situaciones reguladas por dos o ms normas de un mismo ordenamiento que disponen soluciones diferentes o incompatibles, lo que desemboca en la imposibilidad de aplicar el ordenamiento jurdico en toda su extensin (la aplicacin de una norma comporta la inobservancia de otra) La denominada interpretacin sistemtica del derecho refiere la necesidad de tener en cuenta a todo el conjunto de normas que componen el ordenamiento, se prescribe en definitiva que se aplique el derecho desde la perspectiva global del mismo, entendiendo que el propio orden jurdico incorpora de una u otra forma algn criterio, para la solucin de este tipo de cuestiones. Pero las cosas resultan bastante ms complejas. 38

8.2 Las antinomias jurdicas. La nocin de antinomia jurdica. Entenderemos que se produce una antinomia cuando hay contradicciones entre las normas de un sistema jurdico. Podemos analizarlo desde un: - Sentido ms amplio, dos o ms normas del ordenamiento, con idntico mbito de validez, entran en contradiccin. - Sentido ms estricto, solo dos normas del O.J. entran en conflicto, este tipoi de antinomias es el ms comun. La antinomia jurdica requiere la presencia de los siguientes requisitos: -Dos normas que pertenezcan a un mismo ordenamiento jurdico: Este concepto presupone un problema interno del sistema jurdico y no una colisin de sistemas. -Que las normas tengan un mbito de regulacin: El mbito de validez debe ser el mismo en la perspectiva temporal, en la espacial, en la personal y en la material. -Que sean contradictorias, dos normas que regulan una misma materia y ofrecen una solucin diferente. Un conflicto entre las normas: Es necesaria una contradiccin entre las dos normas. Las caractersticas que pueda tener el conflicto darn lugar a las diferentes especies de antinomias que se pueden reconocer en derecho. 8.3 Los criterios de resolucin de las antinomias jurdicas. La presencia de antinomias jurdicas constituye una patologa de los sistemas jurdicos que exige la habilitacin de procedimientos eficaces para su resolucin. Estos criterios se han venido reconociendo a nivel doctrinal y jurisprudencial: -El criterio jerrquico: Viene a sealar que cuando se d una antinomia entre dos normas de un mismo ordenamiento jurdico debe prevalecer la de rango jerrquico superior. Este criterio viene expresamente reconocido por la constitucin Espaola. La aplicacin de este principio es sencilla, en los O.J. de derecho escrito, siendo ms difcil en los O.J. en los que el peso especfico de las disposiciones jurdicas escritas se presentan relativizados. -El criterio cronolgico: Indica que en caso de contradiccin entre dos normas del mismo ordenamiento jurdico la posterior debe prevalecer sobre la anterior. Constituye una consecuencia directa del carcter dinmico del derecho. lex posterior derogat anterior -El criterio de especialidad: Comporta la aplicacin de la norma especial sobre la general en el caso de contradiccin entre dos normas del mismo ordenamiento jurdico. 39

La razn de ser de las normas especiales radica en la consideracin del mayor grado de justicia que se puede alcanzar a travs de una regulacin jurdica que tenga presente las peculiaridades personales materiales o espaciales que puedan concurrir en el caso. Sin embargo este sentido se presenta desnaturalizado cuando las normas especiales se usan para vehicular situaciones de privilegio que carecen de justificacin un orden democrtico e igualitario. -El criterio de competencia: Prev la aplicacin prioritaria de una norma jurdica que entre en conflicto con otra cuando el propio sistema jurdico ha determinado la competencia de tal norma para la regulacin del problema en cuestin o del gnero de problemas en que se ubique el mismo. Su fundamento radica en la eficacia y racionalidad en la distribucin de las funciones que asume el sistema jurdico. Ramn Serrano, es habitual identificar al criterio de competencia como una forma especfica del criterio de especialidad. Sin embargo aunque sus puntos de contacto con el criterio de especialidad son evidentes, parece razonable reconocerle plena autonoma al criterio de competencia, pues va a manifestar una operatividad en los supuestos de colisin de criterios bastante diferente a la que se reconoce al criterio de especialidad. 8.4 Los conflictos entre los criterios de solucin de normas antinmicas. (?) Tienen lugar cuando la incompatibilidad que presentan dos normas puede resolverse aplicando dos o ms criterios de solucin que llevan a soluciones distintas. No puede decirse que este tipo de cuestiones hayan merecido en todos los casos un respuesta uniforme por parte de los jueces, pero pueden sealarse algunas tendencias generales. Se reconoce por ejemplo que cuando un conflicto se produzca entre el criterio de competencia y cualquiera de los otros tres el primero prevalezca. Si se da entre el criterio jerrquico y el criterio cronolgico prevalece la aplicacin del primero. Mayores problemas plantea la colisin entre el criterio cronolgico y el de especialidad. En estos casos los jueces mantienen una actitud vacilante, de todas formas hay que entender que la opcin preferente por el criterio que conduce a la solucin ms justa constituye una exigencia inderogable del propio ordenamiento jurdico. Se complican an ms cuando es el criterio jerrquico el que entra en conflicto con el de especialidad. Los problemas surgen cuando la aplicacin del criterio de especialidad proporciona una solucin ms adecuada y justa. No hay una lnea judicial establecida, aunque el prestigio que ha adquirido el criterio de la jerarqua normativa y su mayor facilidad de aplicacin hacen 40

que muchas veces termine imponindose sobre el de especialidad. Un supuesto particular se presenta cuando es imposible la aplicacin de algunos de los criterios referidos, puesto que las normas coinciden en todo. Este es un supuesto mucho ms habitual de lo que parece, quedando estos casos a la libre decisin del juez que habilitar un criterio propio, el que proporcione una solucin ms justa, guiados as por el Principio de Justicia

Tema 9 La teora del sistema jurdico III. La plenitud del ordenamiento jurdico. 9.1 El significado del principio de plenitud del ordenamiento jurdico: los elementos de las lagunas jurdicas. Cuando decimos que un ordenamiento jurdico es pleno, es cuando tiene soluciones a todos los conflictos que se le plantean. Nos referimos a laguna, cuando existe un vaco, hay una materia que no est regulada por el O.J., siendo, estos supuestos de hecho, de relevancia jurdica. Los elementos de las lagunas jurdicas son: -La existencia de un problema de relevancia jurdica: No basta que se de un problema social no regulado por el orden jurdico para que se entienda que este es incompleto, sino que se requiere que el problema sea de ndole jurdica. No hay regla definida para poder determinar en qu casos estamos ante una laguna jurdica, y es que lo que en el fondo est en juego es el problema de la distincin entre derecho y los usos sociales. De ah la necesidad de plantear el problema de la plenitud del ordenamiento jurdico en relacin a las convicciones y creencias sociales que determinan que a ciertas cuestiones se les atribuya la suficiente trascendencia social como para hacerlas merecedoras de una regulacin jurdica especfica. Este criterio es reconocido como el nico vlido para la determinacin de la plenitud o falta de ella del ordenamiento jurdico. Nuestro sistema de fuentes, por tener lagunas, permite que la costumbre sea una fuente del derecho. -La falta de regulacin jurdica: Para que pueda identificarse una laguna jurdica es necesario que no pueda detectarse en el ordenamiento jurdico una norma que regule el problema planteado. El concepto de inexistencia de regulacin jurdica no debe, 41

confundirse con el de regulacin jurdica injusta, plural o indeterminada, que no pueden ser consideradas como lagunas en sentido estricto. Regulacin jurdica injusta: Ocurre cuando el rgano encargado de resolver el problema encuentra en el ordenamiento jurdico una solucin que se considera contraria conforme a su principio de justicia. Nos enfrentamos pues, a regulaciones injustas o insatisfactorias, que llevan aparejadas la exigencia de su modificacin. Regulacin jurdica plural: Como bien sabemos, con esto nos referimos a las antinomias, que deben ser resueltas con arreglo a los criterios referidos en la coherencia del O.J. Aqu tambin es necesaria su modificacin Regulacin jurdica indeterminada: Cuando una orden hace depender ciertos factores a nociones muy ambiguas. Esto sita al ciudadano en una posicin de incertidumbre y al rgano judicial en una postura incmoda al tener que concretar l mismo el contenido de expresiones de significado impreciso. No ser la puede considerar lagunas jurdicas porque hay dispuesta una solucin para aplicar el problema, otra cosa es que el juez tenga que incorporar la atribucin del contenido de tales nociones. A diferencia de los dos anteriores, este uso constituye una tcnica correcta que permite al rgano decisor atender a las particularidades de cada situacin, posibilitando una decisin jurdica acertada y justa. La plenitud constituye una exigencia de la propia lgica del sistema, que suele contener disposiciones que obligan a los jueces a resolver cualquier problema que se les presente con el propio material jurdico que contiene el ordenamiento, esto sucede en nuestro pas con el art. 1-7 del CC. 9.4 Los mtodos de superacin de las lagunas jurdicas. Finalmente debemos asumir la existencia de lagunas jurdicas, emplazando al juez a conformar da a da el orden jurdico que las disposiciones legales no han llegado a completar. Lo normal es que el juez fundamente sus sentencias en argumentaciones jurdicas. As debera acudir a alguno de los dos mtodos de integracin de las lagunas jurdicas: -Mtodo de heterointegracin de las lagunas: Ante la constatacin de una laguna jurdica el juez acude para colmarla a una norma correspondiente a un ordenamiento diferente. Lo normal es que acuda a una norma moral, o a una regla social, aunque tambin puede recurrir a normas de ordenamientos jurdicos de otros pases. -Mtodo de autointegracin de las lagunas: Supone la indagacin de la respuesta jurdica adecuada al problema acudiendo a principios inherentes al propio sistema 42

jurdico en el que se produce la laguna. Nos referimos a la analoga y a los principios generales del derecho con este mtodo. La aplicacin de la analoga consiste en la resolucin de casos acudiendo a la regulacin que atribuye el propio ordenamiento jurdico a otros supuestos de similares caractersticas. La utilizacin de este mtodo viene reconocida por el ordenamiento jurdico espaol en el art. 4.1 del CC Aunque la categora jurdica de los principios genrelas del derecho es enormemente discutida, hay que entender que cuando se alude a su utilizacin, se est sugiriendo la posibilidad de encontrar la solucin adecuada al problema planteado abstrayendo del conjunto de normas que configuran el ordenamiento el espritu general del mismo que permitiera resolver la cuestin de acuerdo con el sistema jurdico de que se trate, reconocido en nuestro pas en el art. 1.4 del CC. Constituye un mtodo al que los analistas del problema de las lagunas no suelen prestar debida atencin. Aunque el reconocimiento comportara la disolucin del problema de las lagunas jurdicas la circunstancia de que el juez se vea obligado a decidir la cuestin sin el apoyo formal de enunciados jurdicos que contemplen el supuesto de hecho y sus consecuencias, nos hace remitir a los valores proclamados en los enunciados normativos como un mtodo de autointegracin del ordenamiento jurdico. El olvido de las posibilidades que ofrece esta tcnica de integracin jurdica ha obedecido a la excepcionalidad de los textos constitucionales que positivizan tales valores jurdicos con carcter general. Y es que siempre estar el rgano judicial compelido por el propio ordenamiento jurdico a dictar soluciones justas, si no quiere incurrir en una vulneracin directa del propio texto constitucional. As se llega a la conclusin de que para nombrar el concepto de plenitud del derecho, deber ser para indicar que el propio sistema jurdico le proporciona los instrumentos suficientes para colmar las lagunas jurdicas. Tema 10 Las fuentes del derecho. 10.1 Concepto de fuentes del derecho. Cuando hablamos de fuentes del derecho hablamos de trminos jurdicos y no jurdicos como la palabra fuentesesto provoca una cierta ambigedad, pero en el sentido de que pueden presentarse palabras con varios significados

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La expresin fuentes del derecho puede corresponderse al menos con dos aspectos diferentes del fenmeno jurdico: su produccin y su conocimiento. Se entiende como fuentes de produccin del derecho a los acontecimientos, entidades y elementos a los que se reconoce su capacidad para producir derecho. La expresin fuentes de conocimiento del derecho alude a los documentos que permiten conocer el contenido del orden jurdico. Las diferencias entre estos dos significados en la prctica se relativizan, dada la relevancia que viene adquiriendo el derecho escrito. En cualquier caso la relativizacin de la distincin entre produccin y conocimiento no puede justificar la confusin entre dos conceptos con perfiles absolutamente diferenciados. El anlisis de las fuentes del derecho se realizar desde las fuentes de produccin por ser el significado ms relevante para la teora del derecho. Gozamos, como no, de una pluralidad de acepciones de la expresin, fuentes de produccin del derecho: -La idea de fuentes del derecho referira las circunstancias que dan lugar a la produccin del derecho como las catstrofes naturales, desamparohacen que se produzcan determinadas normas, para la situacin determinada ,con el fin de soslayarla. -Servira para aludir a las hipotticas entidades externas al orden jurdico que lo constituyen como tal como por ejemplo el Derecho Divino -Se identifica como fuentes del derecho a las entidades a las que el propio orden jurdico atribuye la capacidad de innovar por medio de la produccin de normas de derecho vigente. En esta acepcin la idea del derecho presupone la existencia de un ordenamiento jurdico que las determina. Tampoco cabe deducir una conclusin definitiva, pues participan entidades distintas en funcin de la utilizacin alternativa de: a) La delegacin del poder de producir normas jurdicas, nos encontramos ante lo que podramos denominar el proceso de produccin normativa en sentido estricto. Se distinguen : -Una autoridad normativa: sujeto al que el ordenamiento le atribuye la potestad de crear, modificar o eliminar las normas, como es el caso del poder legislativo. -Un acto normativo: acto del sujeto encaminado a la creacin, modificacin o eliminacin de normas jurdicas. Como por ejemplo el acto de legislar -Documento normativo: Reflejara el resultado del acto normativo. -El contenido de significado del documento normativo: Pondra de manifiesto el producto que se realice de la interpretacin del documento normativo. 44

El supuesto de recepcin de las normas da lugar a dos vertientes. b) La recepcin por el derecho de normas, en la cul hay dos supuestos diferentes, supuesto de la recepcin de normas de otro ordenamiento jurdico, que constara de: -Documento normativo: integrante de un ordenamiento jurdico distinto del que dispone la recepcin. -Dotar de significado a la nueva norma -Recibir normas que son hechos normativos -La incorporacin del contenido del documento normativo al ordenamiento jurdico que dispone la recepcin. -El contenido de significado del documento normativo. c) Elevacin a la categora de norma jurdica de un hecho normativo carente hasta entonces de fuera jurdica, se compondra de dos elementos: - Hecho normativo: Acontecimiento al que se le reconoce capacidad regulativa de la vida de los individuos. - El contenido del significado del hecho normativo: Eleva ala categora de derecho al hecho normativo en cuestin. Los tericos del derecho suelen oscilar entre la consideracin como fuentes de produccin del derecho a: - Los hechos o actos generadores de normas jurdicas, lo cual llevara a interpretar como fuentes al acto del sujeto encaminado a la creacin, modificacin o eliminacin de normas jurdicas, a la incorporacin del documento normativo y al propio hecho normativo, en los casos de elevacin a la categora de la norma.. -Los modos de expresin de la normatividad jurdica. Es ms habitual, los modos de expresin de la normatividad jurdica, como se manifiesta el derecho (art. 1.1 CC) 1 la ley, 2 la costumbre, 3 principios generales del derecho; 4 doctrina cientfica, aunque no supone ello que los diferentes modelos normativos hayan sido unnimemente considerados como fuentes del derecho. Ello demuestra el carcter terico del concepto de fuentes del derecho, til para la teora jurdica, pero irrelevante desde el punto de vista de la regulacin jurdica. La inclusin de un modelo normativo o de otro en el catlogo de las fuentes del derecho responder a la particular idiosincrasia del sistema jurdico de que se trate. 10.2 Descripcin de las fuentes del derecho. La ley. 45

Las vicisitudes histricas de la ley como fuente del derecho. La ley, en nuestro sistema jurdico, equivalente al Civil Law, tiene el papel protagonista, es una norma escrita que garantiza en mayor medida seguridad jurdica. Constituye el instrumento ms genuino que dispone el poder poltico para dirigir el sentido de la conducta de los individuos. Su carcter de derecho escrito le hace fcilmente cognoscible por sus destinatarios, los cuales pueden conocer el modelo de conducta que se les propone seguir y las consecuencias que acarreara su inobservancia. Su consideracin como primera fuente del derecho, explica la continuidad del prestigio de la ley como fuente del derecho en circunstancias histricas que se caracterizan por su disparidad. La ley ve redimensionada su funcin como fuente del derecho con las aspiraciones e ideales que a lo largo del siglo XVIII venan sosteniendo los representantes del iusnaturalismo racionalista. La ley entonces no dejaba espacio para la operatividad de otras fuentes cuya entrada en accin no hubiera sido prevista por ella. Se exalt de la ley como producto racional con vocacin de eternidad. A esta conceptualizacin de la ley no le era ajena su instrumentalizacin al servicio de los intereses de la burguesa dominante, que requera la recreacin de una sociedad regulada por un principio unitario que garantizase la paz y la seguridad necesarias para obtener el mximo provecho de sus actividades profesionales. En el S. XIX ya no es la burguesa sino el proletariado el grupo importante, ya no se sigue la sociedad justa e igualitaria, se trataba que el derecho deba acomodarse a los cambios sociales, la ley mantiene su papel protagonista. Slo aos ms tarde se desencaden una interpretacin de la ley que trasluca potencialidades, que hasta entonces haban permanecido ocultas, al servicio de la instauracin de una sociedad ms igualitaria, posibilitndose la intervencin de todos los individuos. Con independencia de las evidentes consecuencias positivas que comport el nuevo estado de la cuestin, interesa resaltar la funcionalidad que mostr la ley como instrumento adaptable a la materializacin de los ms variados objetivos, lo cual rompa con la otrora concepcin esttica de la ley. Se trataba pues de tomar plena conciencia de su versatilidad, lo cual resultaba incompatible con la vocacin de eternidad que se le atribua en otra poca. Se abre paso a una concepcin dinmica de la ley.

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Ubicados en un mundo en continua metamorfosis, el legislador se ve obligado a modificar continuamente la regulacin de la vida social en un intento de adaptar el contenido de los textos legales a las exigencias de cada momento histrico. En este contexto el fenmeno de motorizacin legislativa que viven las sociedades de nuestra rbita cultural ha conducido a la creciente adulteracin del papel prominente que se asignaba a la ley. Esto podra llevar a tener que invertir los trminos en que deben regir la relacin entre el derecho y la vida social, quedando el primero justificado como fin a cuya realizacin deberan subordinarse la felicidad personal y el mejor desarrollo de la vida en sociedad. Sin embargo, la autoconciencia social acerca de las limitaciones de la ley como medio para la realizacin adecuada del ideal de seguridad jurdica ha convulsionado los cimientos sobre los que se asienta la consideracin de ley como fuente primaria, aunque no ha llegado a derruirlos. La persistencia se explica desde la consideracin de cinco razones fundamentales: - Por el apogeo de los juristas, que abogan por el mantenimiento de la ley al margen de las decisiones poltica. - Por la efectividad que demuestra la ley como medio de regulacin de comportamientos, establece los modelos de conducta a seguir y la sancin por incumplimiento. - Su carcter escrito y pblico asegura una dosis de seguridad jurdica superior a la que pudiera asegurar cualquier otra fuente del derecho. - Porque es una ley la que fundamenta la organizacin de las fuentes de cada ordenamiento jurdico al incorporar la Constitucin la indicacin expresa de las fuentes del derecho. Los tipos legales. Son manifestaciones jurdicas que se presentan revestidas como leyes: - La Constitucin: Goza del atributo de supra-ley, constituyndose como ley de rango superior al del resto de los textos legales, que contiene los principios materiales y formales. Solo puede ser modificada y derogada por otra constitucin. -Las leyes ordinarias: Constituyen textos normativos jerrquicamente subordinados a la Constitucin que disponen de una particular fuerza jurdica (fuerza de ley) Su elaboracin y aprobacin se encomienda a un rgano que en los pases de sistema poltico democrtico representa a la voluntad popular, manifestada a travs de las elecciones generales peridicas.

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-Las leyes orgnicas: Constituyen una figura original prevista por algunos ordenamientos jurdicos para la regulacin de determinadas materias que se consideran de una especial importancia. La peculiaridad de su procedimiento de aprobacin ha movido a entender que disponen de un rango jerrquico superior al del resto de disposiciones con fuerza de ley (exceptuando la Constitucin), posicin que no es asumida con carcter general. -Las disposiciones administrativas con fuerza de ley: Suelen quedar excluidas en la generalidad de los ordenamientos jurdicos una serie de disposiciones administrativas expresamente previstas por la Constitucin o por una ley ordinaria. Son dos las formas que admiten las disposiciones administrativas con fuerza de ley: -Los decretos legislativos: Disposiciones con fuerza de ley que dicta el gobierno como consecuencia de la delegacin expresa que haya realizado el poder legislativo. -Los decretos leyes: Disposiciones que dicta el Gobierno sin mediar una expresa delegacin para ello por parte del poder legislativo. El reglamento. Es una disposicin normativa de carcter general que dicta el poder ejecutivo, dentro de la jerarqua normativa tienen rango inferior a la ley. Su contenido es inaplicable cuando contradice a otras disposiciones normativas de fuerza legal. Su carcter escrito y pblico le dota de relevancia en el conjunto de las fuentes del derecho. Hay distintos tipos de reglamento en funcin de la autoridad concreta que los emana. La costumbre. La costumbre, es fuente del derecho en el sistema jurdico espaol. Es la forma de manifestacin ms espontnea del derecho, no viene impuesto por una autoridad, es la sociedad quien la impone mediante la reiteracin de comportamientos y la conciencia de la propia comunidad, es decir, considera como costumbre jurdica al hecho normativo integrado por repeticin de un comportamiento social y la conciencia que tiene la comunidad de que tal hecho resulta en alguna medida obligatorio. Se destacan dos elementos diferentes necesarios para hablar de la existencia de una costumbre jurdica: -Elemento material: Es representado por la repeticin constante de un comportamiento. Elemento psicolgico: en la edad media se reconoca como Opinio Iuris Seu Necessitatis Consistente en la conviccin social de su carcter normativo.

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La costumbre a lo largo de la historia ha gozado de una cierta relevancia, pero hoy en da goza de un carcter secundario. El anlisis del relieve que haya de merecer la costumbre como fuente del derecho en la actualidad requiere la consideracin de los argumentos que se han esgrimido a su favor y en su contra: - A su favor: destaca el carcter democrtico de la costumbre, que constituye la mejor traduccin de la voluntad social tcitamente manifestada. Aunque esta voluntad pueda no ser enteramente libre, pues se encuentra determinada por la situacin contextual, es indiscutible que la costumbre jurdica garantiza la adaptacin al medio social que constituye su rea de influencia. Garantiza la adaptacin del derecho a las circunstancias sociales y a la realidad. - En su contra: se alega que presenta menor seguridad jurdica con respecto a la ley, al no encontrarse precisada en un texto escrito; las limitaciones que presenta a la hora de cambiarla y las dificultades operativas de la costumbre. Estos problemas que hay en la relacin entre costumbre y ley, ha llevado a la doctrina a distinguir tres clases de costumbres: - Costumbre Contra Legem: Contradice directamente la ley, no esta prevista en nuestro sistema jurdico. - Costumbre Praeter Legem: Regulara una materia no contemplada por la ley, si est en nuestro sistema jurdico. - Costumbre Secundum Legem: Entendida alternativamente como la costumbre a la que se remite la ley para completar la configuracin del modelo de comportamiento que establece o como la que proporciona una determinada interpretacin del texto legal. Se sirven abundantemente de la costumbre Secundum Legem en la primera de las acepciones y se muestran escpticos en la segunda de las acepciones, en nuestro sistema jurdico. Los principios generales del derecho. Es muy comn que los ordenamientos jurdicos consideren a los principios generales del derecho como fuentes del derecho. Intentan ofrecer al juez una salida jurdica al problema que se le plantea cuando no encuentra una ley o una costumbre aplicable al caso concreto que se le presenta. El juez debe decidir en todo caso los problemas que se le plantean. Podemos distinguir dos aspectos en cuanto a estos principios: - Principios internos al sistema jurdico: son aquellos que se deducen del propio ordenamiento jurdico, de las disposiciones judiciales... Constituyen la llave maestra 49

para desentraar el contenido de la ley cuando sta no resulta suficientemente explcita u ofrece dificultades interpretativas. Se les adjudica en la jerarqua de las fuentes del derecho un lugar subordinado a la ley. Van a funcionar como un criterio de decisin. - Principios externos al sistema jurdico: Operaran como una gua de orientacin de cada uno de los singulares momentos de la creacin jurdica. Seran la fuente de la ley y del resto de las fuentes del derecho. Se les concede un lugar preeminente en la jerarqua de las fuentes del derecho. El reconocimiento generalizado de la Constitucin como fuente jurdica por excelencia disuelve el problema que planteaba la dualidad de significados. Habra que hablar pues de principios constitucionales ya que estn incluidos en la constitucin. Nuestro sistema jurdico se reduce a los recogidos en el texto constitucional, es decir, a los principios externos. Desde otro punto de vista se distinguen los principios generales del derecho en principios explcitos e implcitos en funcin de que vengan o no reconocidos por alguna de las disposiciones del sistema jurdico en cuestin. En nuestro caso son explcitos. La jurisprudencia. Hacemos alusin al conocimiento del derecho, con ello nos referimos al conjunto de doctrinas y principios en las decisiones de los tribunales. En el Common Law, la jurisprudencia es la primera fuente del derecho. En el Civil Law, resulta distinto, no quita que sea fuente del derecho, pero tampoco lo establece como fuente primera del mismo, atendiendo a que es la ley. En especial se valora a la jurisprudencia de los tribunales de Rango Superior; poco a poco parece que va adquiriendo importancia, incluso en los S.J. Continentales, gracias al desarrollo tcnico, la informtica jurdicaque permiten un mejor conocimiento de los mismo. Se argumenta para relativizar la funcin de la jurisprudencia el significado autnomo e independiente de los supuestos de hecho que se deciden en cada resolucin judicial, lo que le hacen merecedor de una consideracin especfica que no debe verse mediatizada por las apreciaciones y reflexiones que se hubieran podido efectuar en otros casos semejantes. Lejos de menoscabar el papel de la jurisprudencia como fuente del derecho, manifiesta las limitaciones inherentes a todas las fuentes que enumeran los distintos ordenamientos jurdicos. De ah que el desenlace de la sentencia judicial resulte indeterminable sin que las distintas fuentes del derecho puedan eliminar la incomodidad que acarrea esta situacin. 50

Se critica que la jurisprudencia es fuente del derecho, ya que estos tericos consideran que no existen supuestos anlogos, esto resulta del relativismo. Sea como fuese, la jurisprudencia es fuente del derecho subordinada a la ley. Para las concepciones jurdicas que reducen el mundo del derecho a las decisiones de los rganos judiciales, la nica fuente del derecho es la jurisprudencia como sentencia judicial individualizada. La doctrina cientfica. No es habitual que los ordenamientos jurdicos contemporneos incluyan a la doctrina cientfica en sus catlogos de fuentes del derecho., pero si es un instrumento de uso habitual desde dos perspectivas distintas. - Desde el legislador, cuando realiza reformas legislativas, la hace partiendo de la base de las crticas y tomando en cuenta a la doctrina cientfica. - Los jueces, a la hora de tomar decisiones, tienen presente el desarrollo que han hecho los tericos de los distintos tipos de leyes. La doctrina cientfica se constituye como una fuente del derecho dependiente que slo opera como elemento auxiliar de la decisin jurdica, pero insoslayable en la medida en que las decisiones jurdicas se encuentran condicionadas por las opiniones doctrinales. A la misma valoracin de su significado como fuente del derecho le subyace el anhelo de seguridad que proporciona la falsa representacin del fenmeno jurdico como un mecanismo preciso e infalible, lo cual distorsiona el sentido del derecho escrito. Las fuentes jurdicas de mbito personal limitado. Todas las fuentes jurdicas han destacado por la pretensin de generalidad de sus efectos, de extensin de su eficacia al conjunto de los miembros de la comunidad jurdica en cuestin. Ello no excluye la posibilidad de que la norma jurdica tome por objeto a un colectivo de personas ms o menos amplio, o incluso a una sola persona. Diremos que se trata de normas cuyo objeto incorpora un determinado elemento personal, lo que no obsta al reconocimiento de su eficacia. No sucede lo mismo con otras fuentes del derecho destinadas a desarrollar sus efectos normativos en un mbito personal limitado, cabe destacar entre ellas: - El contrato: Como convencin que origina derechos y obligaciones para las partes contratantes el contrato constituye para ellas una fuente de derecho, el resto, no

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estaremos compelidos por esas obligaciones. Los lmites de la libertad contractual le sitan como una fuente del derecho subordinada a la ley. - El convenio colectivo: Se presenta en el mbito laboral, y se establece entre los representantes de los trabajadores y los empresarios de un sector para delimitar las coordenadas en las que se va a desarrollar sus relacin. - La sentencia judicial: Admitiendo la limitacin de su mbito personal se le considera fuente del derecho en tanto que se entiende que slo causa estado entre las partes. Expresan obligaciones a un sujeto en particular en el mbito del derecho penal, aunque hay que decir que en el civil se transmiten esas obligaciones En las circunstancias actuales en la que la ley ve amenazada su hegemona como fuente del derecho la relevancia de las fuentes jurdicas de mbito personal limitado resulta redimensionada. 10.3 Clasificacin de las fuentes del derecho. Las fuentes del derecho disponen de una gran cantidad de criterios de clasificacin. Destacaremos los siguientes: -Fuentes formales y fuentes materiales: Llamamos fuentes formales a los distintos modos de expresin del fenmeno jurdico. Fuentes materiales sern el conjunto de realidades que provocan el nacimiento de una norma, modo de produccin jurdica. La primera realidad que incide en la produccin del derecho es el sujeto que lo produce. Conforme a este criterio sera fuente material el legislador, la autoridad administrativa... La intervencin de los sujetos en la produccin del derecho puede ser de muy distinta ndole. Podemos hablar as de fuentes materiales mediatas, el caso de los individuos que reiteran determinados comportamientos, que configuran el elemento objetivo de las costumbres jurdicas. O fuentes materiales inmediatas, hace alusin al sujeto que incorpora ese hecho normativo al Sistema jurdico La denominacin de fuentes materiales del derecho es tambin utilizada para designar a otras realidades que no participan directamente en la produccin del derecho, englobando a las circunstancias de muy distinta ndole. -Fuentes escritas y fuentes no escritas: Aqu la clasificacin obedece a la circunstancia de que el modelo normativo que integra la fuente del derecho est o no escrito, aunque hay que tener en cuenta que no hay contenido normativo que no sea susceptible de ser expresado por escrito. -En funcin del grado de objetivacin de las distintas fuentes del derecho: Aqu atiende a la mayor o menor medida en que puede considerarse la regla claramente 52

formulada y dispuesta para su aplicacin, Alf Ross, tres variantes en funcin del grado de objetivacin. As se distingue: -Fuentes completamente objetivadas: Formulaciones revestidas de autoridad (las distintas clases de leyes) -Fuentes parcialmente objetivadas: La costumbre y el precedente. -Fuentes no objetivadas: La razn. -Virtualidad de las fuentes: distinguimos: -Innovadoras: Capacidad de modificar una situacin de hecho que se considerase insatisfactoria. -Declarativas: nicamente reflejaran un determinado estado de las cosas que servira a su vez de mdulo de valoracin de los problemas que se presentaran ante la autoridad judicial (las costumbres y los precedentes judiciales) -Causas que producen el derecho. Considera la causa material, la formal, la eficiente y la final: - Considerando la causa material (factores sociales cuya actividad produce el derecho) se distinguen: De un lado, las fuentes polticas, programas de partidos; las fuentes culturales como la doctrina; , y de otro, las fuentes originarias, fuerzas sociales que crean un nuevo sistema jurdico sin apoyarse de otro; y las fuentes derivadas, personasque producen derecho conforme a lo establecido en su sistema jurdico. - Considerando la causa formal (modo de exteriorizacin del derecho) distingue: - Fuentes formales de conocimiento del derecho como son normas y documento, y las fuentes formales de interpretacin y aplicacin del derecho como son los rganos encargados para ello. Causa eficiente del derecho lleva a entender por fuentes a las distintas instancias facultades que lo crean y fundamentan. Causa final definira como fuentes del derecho a la seguridad jurdica y la obediencia del derecho. 10.4 Especial consideracin de las fuentes del derecho en el sistema jurdico espaol. En este sentido, la primera sorpresa es que nuestro texto constitucional, no tiene ningn captulo reservado para el elenco de las fuentes del derecho, no obstante, si hace algunas alusiones a los criterios de competencia como el art. 148.1 al 148.8, donde se 53

establece que ser el Estado el que tendr competencias exclusivaspero luego no enumera las fuentes, Es curiosamente una ley ordinaria, el cdigo civil, el que en su artculo 1 parece disponer al efecto que: - Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, las costumbres y los principios generales del derecho. - Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. - La costumbre slo regir en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral y al orden pblico y que resulte probada. - Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. - Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no haya pasado a formar parte del ordenamiento interno. - La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. - Los jueces y tribunales tienen el deber de resolver en todo caso los asuntos atenindose al sistema de fuentes establecido. Llama la atencin la minusvaloracin de la funcin que se atribuye a la jurisprudencia, y el olvido que sufre la doctrina cientfica. El derecho civil pierde su carcter globalizante para presentarse como una disciplina jurdica parcial que encuentra el punto de referencia de la validez de sus disposiciones en la regulacin que establece la Constitucin. La incomodidad que para los constituyentes de 1978 supona la alteracin de una regulacin aparentemente consolidad que deba hacerse compatible con la Constitucin ha conducido a una situacin cuya inconsecuencia no puede dejar de incomodar a los estudiosos del ordenamiento jurdico espaol. La Constitucin no se desentiende de la regulacin de las fuentes, si observamos el art. 148.1 al 148.8, donde parece legitimar la remisin normativa a una disposicin jurdica de rango inferior al constitucional, no se excluye como fuente del derecho como vemos en el art. 9.1 y lo acredita en el art. 9.3, donde se eleva a condicin de fuente primera, cuyos preceptos se imponen, en caso de conflicto, a la propia regulacin general de las fuentes que contiene el artculo 1 del Cdigo Civil.

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La primaca de la ley sobre el resto de las fuentes del derecho hay que entenderla extendida al conjunto de disposiciones jurdicas con fuerza de ley que contempla la Constitucin y a los tratados internacionales en la medida en lo que se reconoce en el art. 96.1 de la CE; el contenido normativo de STC del TC, que declaran la inconstitucionalidad de una norma como observa el art. 164.1 de la CE; y el reglamento, que, an disponiendo de un rango inferior a la ley, se impone al resto de las fuentes, precisamente pos su condicin de disposicin dependiente de la ley como vemos en el art. 97 de al CE. A los tratados internacionales que se incorporan al O.J. espaol, se les da un rango jerrquico supralegal, al igual que a las disposiciones que versan sobre la distribucin de competencias entre el Estado y la CCAA, aunque ciertamente e inconstitucionalmente, argumentando la imposibilidad de proceder a la derogacin, modificacin o supresin de sus disposiciones por medio de una ley ordinaria. El TC plantea tambin problemas en cuanto al alcance de su actividad legislativa. Marina Gascn, a destacado determinados tipos de sentencias en los que el TC acta como legislador pasivo, lo que podra considerarse como una irregular superacin de mrgenes que para la actividad del TC determina la CE. Las sentencias interpretativas, no hacen otra cosa, ms que declarar la inconstitucionalidad de un determinado contenido normativo de igual modo, en el caso de las sentencias aditivas, extiende su contenido normativo a un supuesto de hecho, que no esta recogido expresamente en la norma, se esta procediendo en realidad a declarar la inconstitucionalidad de la restriccin de los supuestos contemplados por el enunciado jurdico. As pues, creo que al oportuna consideracin de la norma jurdica, como producto de la actividad interpretativa, y no como dato sobre el que opera el intrprete permite entender a las sentencias interpretativas y dativas como declaraciones de la inconstitucionalidad de las normas con fuerza de ley, sin incurrir a atribuirle plenos efectos para todos sin vulnerar los mrgenes establecidos por la CE. El reconocimiento a los reglamentos de un rango jerrquico inferior a la ley, no ofrece mayor dificultad. Pero ello no supone que todos los reglamentos vayan a tener la misma fuerza normativa. El O.J. espaol atribuye a los reglamentos estatales distinto rango jerrquico dependiendo de la autoridad administrativa que los dicte, disponindose este supuesto en la ley 30/92

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La apelacin a la costumbre como fuente jurdica autnoma subordinada al derecho escrito ha de ser matizada. Primeramente, parece fuera de toda duda el O.J. espaol excluye cualquier operatividad de la costumbre Contra Legem, la costumbre Secundum Legem acude a la ley y la costumbre Praeter Legem, atribuye una fuente independiente... (Citar las definiciones de las mismas ya vistas) En el art. 1.1 del CC se hecha en falta al contrato como fuente del derecho, aunque aparece mencionado en el art. 1254 y ss del CC, poniendo de manifiesto as, su importancia En cuanto a los convenios colectivos, se les reconoce expresamente fuerza vinculante en el art. 37.1 de la CE, presentado tambin en el art. 82 del Estatuto de los trabajadores.

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