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"El enemigo tiene menos derechos", dice

Günther Jakobs
Para el alemán, especialista en teoría del derecho, no
existe la igualdad ante la ley
lanacionar

Günther Jakobs, una de las máximas autoridades mundiales en teoría del derecho,
desató una acalorada polémica al afirmar que, en la actualidad, para el poder penal
del Estado no todos los ciudadanos son personas, sino que están “las personas y los
enemigos”.

Estos últimos, que pueden ser tanto terroristas como violadores reincidentes, en
realidad no son considerados por el derecho (incluso en los Estados democráticos)
delincuentes, sino poco menos que animales peligrosos, algo que, por lo demás,
Jakobs en cierto modo legitima, al explicar que el postulado de que todos somos
personas frente al derecho no puede sostener un sistema penal real.

“El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en etapas
previas a la lesión, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quiebra
la relación lógica tradicional entre pena y culpabilidad”, dice. Sin embargo, aclara
que él no hace otra cosa que describir la realidad, ya que el supuesto derecho penal
ideal, para el cual todos somos iguales, contradice las medidas que los Estados
adoptan con los sujetos altamente peligrosos.

Aunque hoy en todo el mundo se habla mucho de los derechos humanos, sostiene
Jakobs, lo que realmente les importa a los países no es lo humano, sino la expansión
económica, y ve como signos de decadencia mundial la proliferación del aborto y el
desprecio del concepto de familia: "No tengo esperanza en el mejoramiento de las
sociedades modernas, pero sí creo en las esperanzas privadas de cada persona",
afirma.

Jakobs fue invitado a la Argentina por la Universidad Austral y el Colegio de

Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Es catedrático de derecho penal y filosofía
del derecho en la Universidad de Bonn y también lo ha sido de las universidades de
Bochum, Kiel y Regensburg. Es miembro ordinario de la Academia de Ciencias de
Westfalia del Norte y miembro correspondiente de la Academia Bávara de Ciencia.
Entre sus numerosas obras se destacan "La imputación objetiva en derecho penal" y
"Sociedad, norma y persona".

Günther Jakobs alcanzó renombre internacional por su descripción de cómo el

derecho penal de las sociedades occidentales cambió rotundamente desde el fatídico
11 de septiembre de 2001, con la aparición de sectores de regulación orientados a
combatir la criminalidad organizada. Esa regulación ha derivado en lo que Jakobs
llama "derecho penal del enemigo".

-¿Cómo define el "derecho penal del enemigo"?

-Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países
occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa
muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se
sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo
fenómeno se da en el ámbito procesal, especialmente con la restricción de algunos
ámbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada con fines
investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalación de micrófonos
o instrumentos para escuchas telefónicas. En esencia, el concepto de derecho penal
del enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en los
ordenamientos democráticos actuales y designa aquellos supuestos de especial
peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una
relación jurídica entre ciudadanos.

-¿El "derecho penal del enemigo" se basa, en algunos casos, en

prejuicios sobre la supuesta peligrosidad de un sujeto?
-Todo en el derecho se basa en prejuicios, y no sólo en juicios, así que también ocurre
esto en el "derecho penal del enemigo". Por ejemplo, todos los ordenamientos
jurídicos del mundo conocen diferentes calificaciones del robo y siempre se
considera que algunas conductas delictivas son más peligrosas que otras, pero
después esos prejuicios y supuestos se transcriben con cierto criterio normativo.
Ahora bien, si se piensa en fenómenos internacionales, como el atentado del 11 de
septiembre, o el del 11 de marzo de Madrid, o el de Londres, y otros actos de
terrorismo del mundo actual, seguramente no se puede llegar a la conclusión de que
las ideas sobre el terrorismo son prejuiciosas, sino que están basadas en hechos
reales y existentes. En Alemania hay una organización criminal que afecta a la
sociedad en su conjunto y es la encargada del tráfico de drogas en el aeropuerto de
Francfort. Cuando se toman medidas preventivas en ese aeropuerto, ¿puede decirse
acaso que esas medidas son prejuiciosas?

-Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente

común ¿pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un
animal peligroso?
-En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no
siempre es tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de
persona. Por poner un ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en forma
reiterada, como violaciones con consecuencias graves para la mujer, el juez penal se
pregunta, en consideración del peligro del sujeto, qué posibilidad existe de que el
sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el derecho penal alemán la custodia
de seguridad, que supone una privación de la libertad del sujeto. Pero que esos
sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa custodia no significa que la
restricción que se les aplica abarque todos sus derechos, como el derecho de estar
saludables o de tener contacto con las familias. La despersonalización del sujeto es
parcial, pero también significa que parcialmente hay una despersonalización.

-A propósito de la despersonalización que sufren los individuos

considerados enemigos de la sociedad, ¿cuál es su análisis acerca del
trato que reciben los prisioneros de Guantánamo?
-En las primeras ocho semanas después de su captura podía existir cierta
justificación internacional sobre el rigor con que debía tratarse a esos prisioneros,
porque, entre otras cosas, había que identificarlos y los servicios secretos de Estados
Unidos tenían que ver cuán peligrosos eran. Pero ahora que han pasado varios años
desde los atentados a las Torres, es inadmisible que se haya mantenido la misma
situación sin haber cambiado el status jurídico de los propios sujetos.

-Considerar a un individuo enemigo de la sociedad ¿no puede conducir

a la legalización de la tortura?
-Si sólo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia de
la tortura. El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo que
pueda exponer en forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la tortura
no se agota con la distinción entre ciudadano y enemigo, sino que los mayores
problemas surgen cuando al sujeto le compete un deber jurídico para expresar una
opinión en un determinado caso. Por ejemplo: cuando un cómplice de un delito se
niega a declarar y de esa declaración depende la vida de alguien, se plantea la
cuestión sobre si puede conminarse al sujeto de manera enérgica, dentro de ciertas
garantías, a que cumpla con su deber. En Alemania hubo un caso de una persona que
sabía dónde estaba secuestrado el hijo de un famoso banquero. Un policía lo torturó
para que confesara, y confesó. En consecuencia, el niño fue hallado, pero el policía
fue condenado. ¿Qué puede pensarse de este resultado?

-Usted afirma que, como científico del derecho, no le corresponde

formular juicios de valor, sino hacer una descripción justa y dura de la
realidad. Pero en el modo en que el derecho describe la realidad que le
incumbe, ¿no hay juicios de valor implícitos?
-La descripción la hace el ordenamiento jurídico.
-En el caso Guantánamo, cuando usted dice que es inadmisible el trato
que se da hoy a esos reclusos, ¿no hay un juicio de valor sobre lo que es
bueno y lo que es malo?
-Valoración y descripción se mantienen en ámbitos diferentes, pero la valoración
exige una descripción completa.

-Si la valoración exige una descripción completa, ¿la descripción no

exige una valoración parcial?
-Por supuesto, porque la descripción es dependiente de la cultura, así que la
valoración es inevitable. La cuestión del derecho penal del enemigo tiene que ver con
esto, porque su cometido es realizar una descripción más completa de la realidad,
para saber cuáles son las normas que deben permanecer como excepcionales en un
Estado de Derecho.

-Si la descripción y la valoración en el derecho dependen de los valores

vigentes en una cultura, ¿puede establecerse una relación entre derecho
descriptivo y objetividad?
-El derecho es tan objetivo como la cultura en la que se desarrolla.

-¿Es inevitable caer en la contradicción de que la objetividad del derecho

es dependiente de los valores subjetivos de una cultura?
-El concepto de subjetividad de la cultura no es correcto, porque la cultura presupone
siempre relación entre personas, es decir, una objetividad, una relación
interpersonal.

-¿Según usted, entonces, la objetividad no tendría relación con las

nociones de universalidad e intemporalidad?
-Cuando se mira hacia atrás unos 2500 años y se observa la evolución de los tiempos,
la noción de universalidad resulta incomprensible.

-Si una sociedad está en decadencia, ¿qué ocurre con la objetividad del
derecho y su dependencia de los valores subjetivos de una cultura?
-Un filósofo alemán afirmó que el vuelo de Minerva se conoce en su ocaso, así que a
una cultura sólo se la puede conocer en su decadencia. Estoy seguro de que este
tiempo actual se acaba y que esto se debe a un extremo individualismo de las
personas. Hoy se habla de derechos humanos, pero sólo importa la expansión
económica. EE.UU. chantajea a China invocando los derechos humanos, pero en el
fondo de todo están los intereses económicos y nada más. Soy escéptico con respecto
al sentido universal de esos derechos.

-¿Coincide con la tesis del historiador Oswald Spengler de que

Occidente está en decadencia?
-La tesis de Spengler es profética, y yo no soy profeta. Dice que el ocaso se conoce
sólo cuando algo se ha acabado, pero yo no quiero repetir los fallos proféticos de
Spengler, Marx y otros.

-Si una cultura se conoce en su ocaso, ¿qué signos destacaría usted como
propios de un período de decadencia?
-Dudo de que estemos en el ocaso de nuestra civilización. Yo sólo digo que el vuelo
de Minerva se conoce en el ocaso. Pero en lo personal critico la dependencia
económica de los países con respecto a las superpotencias. Hay dos cosas que he
observado con cierta sorpresa: uno es el alarmante crecimiento del aborto en el
mundo, sobre todo en Estados Unidos, China y Europa. Y lo otro es la absoluta
destrucción del concepto de familia. A la vista de esas dos cuestiones considero que
todo puede empeorar.

-¿En qué ideas o creencias deposita su confianza en que mejorará la

situación que describe?
-No hay esperanza. Sólo análisis. Las esperanzas son sólo privadas: la esperanza de
tener una mujer bonita, la de tener comida, la de disponer de agua potable. El
científico tiene que hacer análisis, y los análisis son necesariamente duros si se
refieren a la realidad. Si alguien no quiere hacer análisis duros, entonces tendría que
ser politicólogo, pero no científico. Esto ya lo expuso Max Weber, el autor de "La
ciencia como profesión".

-¿Las sociedades modernas son más riesgosas que las de antaño?

-Yo pasé por la Segunda Guerra Mundial. De niño tuve que refugiarme en
subterráneos para ponerme a salvo de los bombardeos de las fuerzas aliadas. No
puedo más que considerar risible la idea de que la sociedad es más riesgosa hoy que
en tiempos pretéritos.