El Tribunal de Garantias Constitucionales del Pera: una aproximacién Francisco Fernandez Segado 1 UNQUE EL CONTROL de la constitucionalidad de las leyes suele considerarse que en Perd tiene su origen en la Constitucion de 12 de julio de 1979, en cuyo Titulo V (arts. 295 a 305) se aborda la regulacién de las garantias comscitucionales, es lo cierto que ese contra! de constitucionalidad de las leyes y reglamentos ya cstaba con anterio- ridad a cargo del Poder Judicial; encontrindose regulado, primero por el Cadigo Civil muy timidamente desde 1936 y, lucgo, de modo explicita, por la Ley Organica del Poder Judicial de 1963. En puro rigor, pues, ¥ téenicamente hablande, como advierte Gareia Belaunde (en “E] funcio- namiento del Tribunal de Garantias Constitucionales’, en el colectiva “EL Tribunal de Garantias Constitucionales en debate"), era innecesario él Tribunal con las funciones que le otorga la Constirucidn; pues sus dos competencias bdsieas (conacer en casacion de las resoluciones denegato- rias de la accién de habeas corpus y de la accién de amparo) ya eran ejer- cidas por el Poder Judicial, tangencialmente. Ello no obsta para reconocer que con la creacién de! Tribunal de Garantias se instaurari el modelo “concentrade” de contro! de la constitucionalidad. Este modelo va a coexistir con el control “difwsa’ Seni la propia Constitucion la que formalice es¢ doble control. En efecto, ef Tribunal de Garantias es competente para declarar, a peticién de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de leyes, decre- tos legislatives, normas regionales de cardcter general y ordenanzas muni- cipales. Si la declaracidn de inconstitucionalidad afectare a normas que no tuvieran su origen en el Poder Legislativo, entonces, la norma quedard LE]derogada; derogacidn que, como resulta obvio, aperara con efectos “erga onmes” desde el dia siguiente a la publicacién de la sentencia en el diario oficial. Si Ja inconstitucionalidad afectare por contra a una norma ema- nada del Poder Legislativo, la derogacién no se produciré automitica- mente, sing que sera el Congreso quien, dentro del plazo de cuarenta y cinco dias naturales, deba aprobar una ley derogatoria de la norma incons- titucional, De no hacerlo asi, el art, 301 de la Constitucién preseribe de modo taxative que “se entiende derogada la norma inconsti nal", aunque entendemos que esta derogacidn se formaliza con la publicacion de la sentencia én el diario oficial El Peruano que debe ordenar el Tribu- nal en el supuesto de referencia. En definitiva, pues, biem directamente, bien a través de la mediacién del Congreso, la norma declarada inconsti- tmucional quedard derogada con efectos “erga ommes”. Si a todo ello anadimos que el control es “a posteriori”, no preventivo por tanto, y que se lleva a cabo por un érgano “ad boc”, especialmente disehado para tal funcian, hemos de concluir que estamos en presencia de un auréntica modelo de control “concentrado™. Quisiéramos, no obstante, hacer una reflexién sobre Ja conveniencia de que intervenga ¢l Congreso para derogar la norma declarada inconsti- tucional a través de la aprobacion de una ley derogatoria. Es cierto que el Congreso a través de sus dos Cémaras, Senado y Camara de Diputados, encarna, quizd en mayor medida que ninglin otro organo, la soberania popular, Desde cesta perspectiva, y en wna linea de pensamicnt no dis- tante de fa tan arraigada en Francia, de la primacia del principio de la soberania parlamentaria, podrfa pensarse que la derogacién automdtica de una ley tenida de un vicio sustancial o formal de inconstitucionalidad, podria suponer un cierto desdoro para el Poder Leyislativo. Mas aun, podria conducit a pensar que cl Congreso esti subordinado a la volumtad del Tribunal de Garantias, que puede actuar como un “'legislador nega- tive", Sin embargo, este plantcamiento no nos parece correct. Ante toda, hay que sefialar que si, como prescribe el art, I dela Ley No, 23385, Ley Organica del Tribunal de Garantias Constitucionales, de 19 de mayo de 1982,¢] Tribunal es independiente de los demas, OTganas constitucionales, ella no signifiea que esté por encima de esos otros Srganos. Ello solo significa que en cuanto brgano de control de la Cons- Gtucién, solo se cncucntra sometido a la Constitucién yo su propia Ley ‘Orginica. Tal previsién tiene como unico norte subrayar la independen- cia del Tribunal con vistas a su wascendental misign de hacer efectiva juridicamente la importance determinacién del inciso inicial del act 87 del Cadigo Constitucional: “La Constitucién prevalece sobre toda 14 .otra norma legal”, Desde esta perspectiva, Ia derogacién de una norma legislative afectada por un vicio de inconstitucionalidad na debe enten: derse come un indicio de la subordinacién del Congreso al Tribunal, sino como una prucha de la primacia de la “lex legum" sobre cualquier otra norma, Por todo ello, entendemos que quizd seria mejor solucién gene- ralicar la detetminacion def art, 302 de la Constitucién, esto es, aplicarlo independientemente de eudl haya sido el origen (legislative 0 no) de la norma inconstitucional. No hace falta decir que es ésta una considera- cidn “de lege ferenda", pucs su pucsta en prictica pasaria por una refor- ma del articulade constimeional. Afadiriamos, finalmente, que lo que proponemos podria completarse con la expecifica determinacién de la subsistencia de la vigencia de la ley en la parte no afectada por la incons- titucionalidad Junto al control "comcentrado"' nos encontramos, también en la Constitucion de 1979, con el control ‘difuso™ que subsiste quicd por el influjo del modelo existente con anterioridad al texto constimcional de 1979, El art. 236 de la Constirucién determina que ‘en caso de incom- patibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera". Es claro que tal prevision no cs sino la consccuencia obligada de la primacia normativa de la Constitucién. Este sistema puede conducir a un modelo similar al norteamericano en el que el precedente Ilegue a vincular, de modo especial, sia través de sucesivas impugnaciones se llega a la Corte Suprema de Justicia y ésta sienta jurisprudencia, Ahora bien, en relacion a este punto, se nos plantea un problema: éEstdn vineulados los jueces y los tribunales ordinarios por la jurispruden- cia sentada por el Tribunal de Garantias? Para nosotros, es claro que ¢l Tribunal en cuanto organo de control de la Constitucién, debe ser cl supremo intérprete de la misma. Es cierto que el art. 1 de su Ley Orgi- nica, inspirado en el art, 1 de la Ley Orginica 2/79, de 3 de octubre, del ‘Tribunal Constirucional espafiol, soslaya la referencia de este dltimo al caracter de “intérprete supremo de la Constitucion”, que es sustituida por la de “6rgano de control de la Constitucion”’. Ello, aunque no deje de ser significative, no obsta para que ¢l Tribunal de Garantias deje de ser eonsiderade como intérprete de la Constitucién; pues es obvio que la eonstatacion de la inconstitucionalidad de una norma implica una labor previa de hermenéutica constitucional, Desde este punto de vista, creemos que no puede descartarse por entero la postbilidad de que el Tribunal de Garantias dicte alguna sentencia interpretativa; esto ¢s, alguna sentencia en la que supedite la constitucionalidad de una norma a una determinada interpreracién de la misma que se entiende acorde a lo preceptuado por 15el texto constitucional. Mis atin, el Tribunal de Garantias, al conocer en via de casacion de las resoluciones denegatotias de la accién de habeas corpus y la accién de amparo, podria en algun supuesto sentar jurispru- dencia ch toro, por cjemplo, a como debe entenderse un determinado derecho. Es cierto, desde luego, que el art, 9 de la Ley No. 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, de 7 de diciembre de 1982, prescribe al res- pecto que “las resoluciones de Habeas Corpus y Amparo sentarin juris- prudencia obligatoria cuando de ellas se pwedan desprender principios de alcance gencral". Bicn que se dcjc abierta la posibilidad de fallar en Auevos casos apartindose del precedente, supuesto en el que “los jueces explicarin las razones de hecho y derecho en que sustentan la nueva resolucién”, En todo caso, parece claro que la vinculatoriedad de la jurisprudencia a que alude el art. 9 de la Ley No, 23506 se refiere a la jurisprudencia sentada por las resoluciones de los Srganos judiciales ordinarios. En otro orden de consideraciones, debemos hacernos cco de las determinaciones del art. 39 de la Ley Orgdnica del Tribunal, a cuyo tenor: “Log jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya inconsti- tucionalidad haya sido desestimada por el Tribunal. “Los jucces suspenden Ia tramitacién de los procesos de accibn popular fundados en normas cua inconstitucionalidad se halla en mrimite ante ¢] Tribunal, hasta que éste expida su resolucién”. A la vista del citado precepto, parece clara la vineulacién de los jueces y tribunales por los fallos dictados por ¢l Tribunal. Ahora bien, sigue en pie, a nuestro j la cuestién planteada con anterioridad respecto dé la vinculatoriedad de la interpretacién jurisprudencial de Ia Constirucién sentada por el Tribunal de Garantias. Y no séle nos referi- mos ya al supuesto de las sentencias interpretativas, sino también a las que la doctrina alemana llama “tragende Griinde", esto es, 2 aquellas razones © motivos sin los gue el fallo no podria existir, por conctraposicién a los “abiter dicta”, con lo que-ta vinculacién, aun no extendiéndase a todos los razonamientos Hevados a cabo por el Tribunal, sf 1 de expandirse a aquella parte de los mismos que es relevante para cl fallo; esto es, que soporta la decisién de tal modo que no podria ser cambiada mediante deduecién del Tribunal, sin que el resultado formulado en el fallo cam- biara, Por tade lo dicho, hemos de concluir signifitando Ia conveniencia de una férmula legal o constitucional que, con cardcter general, subrayara 16la vineulacién de todos los Poderes Publicos a las sentencias del Tribunal. En Espana, la Ley Orginica 2/79, del Tribunal Constitucional, prevé tal vinculacién en su art. 38.1, que complementa por el art. 40.2. a cuyo tenor: “En todo caso, Ia jurisprudencia de fos Tribunales de Justicia recaida sobre leyes, disposiciones o actos cnjuiciados por cl Tribunal ‘Constitucional habrd de entenderse corregida por la docerina derivada de la sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconsti- tucionalidad™. Con ello, no pretendemos mostrar un ejemplo a seguir, pucs es claro que ¢l modelo espanol es diferente en cuanto no admite cl contro! “difiso”, cireunscribiéndose al control “concentrado™ En cualquier caso, alguna formula que resaleara la primacta dltima del Tribunal de Garantias y su jurisprudencia si que creemos seria conve- niente a la vista de la conjuncién del modelo “concentrado” y del modcla “difuso”’, como modo de subrayar rotundamente esa funcién fundamental de brgano de control de la Constitucién que ésta le atribuye. Il. Centrindonos ya cn cl andlisis del perfil ongdnico def Tribunat, hemos de sefialar ante toda que su propia denominacién, como ha puesta de relieve Garcia Belaunde (‘La influencia espafiola en la Constitucién Peruana. A propdsita del Tribunal de Garantias Constirucionales"), fue tomada del borrador original de la Constitucién espafola de 1978, que en este punto seguia a la Constitucién de 1931, aun cuando, con posterio- fidad, la denominacién citada cederia el paso a la de Tribunal Cons- titucional El Tribunal queda compuesto por nueve miembros. Tres designados por-el Congreso; tres por el Poder Ejecutive, y tres por la Corte Suprema de Justicia, En principio, este perfil nos recuerda al de la Corte costitu- sionale italiana que, aunque integrada por 15 magistrados, su eleccion se atribuye, por tercios, al Presidente de la Repdblica, al Parlamento en sesién conjunta de ambas Cimaras y a las supremas magistraturas, ordi- naria y administrativas, A nuestro modo de ver, al distribuir la eleecién de los miembros del Tribunal entre los tres Poderes del Estado, se opta por una férmula de equilibrio que consideramos acertada. Mas afortunada, desde luego, que Ia que rige en Espafia, en donde ocho de los doce magis- trados que componen el Tribunal Constitucional son propuestos por las dos Cimaras leyislativas (cuatro cl Congreso y otros tantos el Senado), bien que este repatto por tercios seria de imposible cumplimiento en Espafa en lo que al Jefe del Estado se refiere, pues la neutralidad que debe guiar la actuacion del Rey en una monarquia parlamentaria imposibilita 17al Monarca para que proceda, por cjempla, a nombrar por su propia deci- sién a un determinado numero de magistrados constitucionales, De otro lado, nos parece asimismo afortunada la formula empleada para el nombramiento de miembros del Tribunal, por cuanto evita que otras instancias ajenas a los Poderes teadicionales del Estado puedan inter venir; lo que convertiria al Tribunal, o podria convertirlo, en un érgano heterdclito, dada la disparidad de origen de sus miembros. Este era el caso, como exponc Palomino Manchego (cn su trabajo sobre el ‘Tribunal de Garantias Constitucionales”, alin inédito), de la compasicion que para el Tribunal se preveia en el Proyecto de Constitucién, que incluja a miem: bros nombrados por el Senado (des), por la Cimara de Diputados (uno), por el Ejecutiva (tres), por la Corte Suprema (tres), por los Colegios de Abogados de la Republica (uno), por cl Consejo Nacional de la Magis- tratura (uno) y por las Facultades de Derecho de las Universidades de la Repitblica (uno). En Espaia, la experiencia del Tribunal de Garantias de la Segunda Republica muestra como una de las principales razones de su estrepitoso fracaso la politizacién de los vocales que lo integraban, y cn cllo tuvo buena parte de culpa la heterogeneidad de instancias legitimadas para proponer vocales del Tribunal. Es cierto que cn torno al punto que examinamos las opiniones discrepan a veces tangencialmente, Recordemos al efecto como Peliez Bazin (en “El Tribunal de Garantfas Constirucionales”, 2a, ed,, Lima, 1980) entiende que el ideal serfa que los miembros del Tribunal “‘sdlo lo fuesen por delegacion de los podercs clegidos par el voto de los pueblos, desde que sélo en ello radica la auténtica representacién de la voluntad popular”, posicién ésta que no podemos compartir. Por su lado, Enrique Bemales (en su trabajo “Observaciones a la concepcién y funcionamiento del Tribunal de Garantias'' en el colective “E! Tribunal de Garantias Cons- titucionales en debate’) considera que la vinculacion con los tres poderes del Estado se convierte en una razin de dependencia en el caso que nos ocupa, Enel caso de los designados por el Poder Ejecutivo y Legislativo, porque la tendencia del gobierno y de su mayoria parlamentaria seré la. de politizar la composicién del Tribunal, designando miembros pu afines y excluyendo cualquier representante propucsto por las minorias opositoras. En el supwesta de los designados por el Poder Judicial, se sentirin comprometidos por su origen para casar resoluciones de Habeas Corpus o Amparo denegadas en Ia via judicial. En cuanto a la primera objeciin, que tambitn parece compartir Guillermo Figalla (en sus “Co- 18menzarios cn torne a la reforma del Tribunal de Garantias Constirucio- males”, en la obra colectiva antes citada), que se inclina por un Tribunal integrado por miembros elegidos por las Universidades y Colegios de Abogados, reduciéndose el niimero de los designados por los Poderes Publicos, hens de indicar que, a auestro entender, partir de la inexorable politizacion de los miembros del Tribunal nombrados por los Poderes Legislativa y Fjccutivo es tomar como punto de partida un apriorismo yalorativo que no siempre ticne por qué cumplirse. Pensemos que el Tribunal Constitucional Federal aleman es clegido, por mitades, por el Sundestag y por el Bundesrat y, desde luego, si alguna critica puede iweerse de este Grgano, ésa no es, desde luego, la de su politizacion. En Espafia han sido frecuentes las criticas a la composicion del Tribunal Constitucional, por entender que cl hecho de que diez de sus doce camponentes fuesen propuestos por érganos de naturaleza politica (dos por cl Gobicrno, cuatro por el Congreso y cuatro por el Senado) canducta inexorablemente a la politizacién partidista del Tribunal. La tealidad, a nuestro modo de ver, no corrabora ese temor, sin que ello implique ignorar que ha existido un cierto llamémosle “acomodo” entre la composicién del ‘Tribunal y las mayorfas parlamentarias; en especial desde ef acceso en 1982 del P.S.O.E, al poder. Ahora bien, ese '‘acomodo” tampoco debe, de entrada, juzgarse negativamente. Estamos de acuerdo con Jorge de Esteban en la inconveniencia de una concepcidn “purista y asexuada” de los miembros de un Tribunal Constiucional; lo que, por supuesto, no debe entenderse en cl sentido de que propugnemos una perfecta sintonta del Tribunal con las mayor{as parlamentarias en cada momento existentes, Seria un grave error que el Tribunal reflejara mimé ticamente el perfil politico-parlamentario; tal circunstancia le conduciria a una especie de tercera cdmara. En cuanto a la segunda objecién (los miembros del Tribunal propues- tos por la Corte Suprema se sentiran coartados para casar resoluciones de Habeas Corpus o Amparo), no creemos que tenga necesarjamente que ser asi; puede que lo sea en algin caso, pero es una regla que, salvo aprio- rismos valorativos, no creemos que pueda generalizarse, Pensemos que la Ley Orginiea del Tribunal de Garantias ha rodeado a los magistrados del Tribunal de wn conjunto de garantias apreciables con las que se intenta silvaguardar su independencia, No slo no estén sujetos a mandato impe- rative, sino que no responden por los votos u opmiones emitidas en el cjercicio de su cargo; tampoco pucden ser denunciados ni detenidos durante su mandato, salvo los casos de flagrante delito y de acusacién constitucional. Bien es cierto que la reeligibilidad de los Magistrados 9puede conducir, en algin caso, a mostrarse complaciente con cl organo que pucde posibilitar su reeleccién. Por cllo mismo, creemos que hubiera sido mis conveniente establecer la irreclegibilidad, por lo menos inmedia- tm, ademas de fijar un placo algo mas dilatado que el de seis afios consti- tucionalmente establecido (art. 297) En todo caso, el perfodo de 6 afios para el desermpefto del cargo de magistrado del Grgano de control de la Constitucion, como afirma Power Manchego-Mufez (en su obra “Constitucion y Justicia”), no fue fijado por un acto carente de justificacion, sin fundamento, dado que seis afos és un periodo superior al de las personas que designan a los miembros del Tribunal (el Presidente de la Republica, los diputades y senadores son elegidos por un plazo de cinco afios), Nos parece, asimismo, muy adecuada la renovacién por tercios del Tribunal, que nos recucrda fa formula que al efecto rige em Espafia; cada dos afios ha de renovarse un tercio de los magistrados; a fin de cum- plir tal exigencia, de conformidad con Ja disposicin transitoria segunda de la Ley No. 23385, transcurridos los dos primeros anos de la designa cién inicial de los magistrados, sc procederi mediante “sorteo scparado" @renovar un tercio de los miembros designados por el Congreso, el Fader Ejecutivo y la Come Suprema de Justicia, es decir, uno por cada Grgano; otro tanto se hard al vencimiento del cuarto afo y, como parece |ogico, agotado cl sexto ano, se renovarin los que aun permanccieran en el desem- pefio de su cargo, habiendo sido nombrados en cl primer momento, La férmula difiere dela acufiada en Espafa, en donde, a efectos de la reno- vacién, que se verifica también por tercios, se agrupan en tres bloques los doce magistrados, atendiendo pura cllo a su procedencia, englobando en un mismo blogue, a estos solos efectos, los propucstos por el Gobierno y por el Consejo General del Poder Judicial. Creo que la formula acufada por la Ley Orgdnica No, 23385 es mis acertada, puesto que evita que un cambio brusco en la composicion de uno de los Srganos proponentes (penscmos cn un nuevo Presidente de la Repiblica o cn una mutacién radical de las mayorias parlamentrias) se traduzea de inmediato, y con idéntica brusquedad, en una alteraciém dristica de la linea seguida por Ja instancia anterior cn el nombramiento de los magistrados del Tribunal. El art, 297 de la Constirucién, en su inciso inicial, determina los requisitas exigidos para ser miembro del Tribunal: los mismos que para set Vocal de la Corte Suprema y probada ejecutoria democritica y en defensa de los derechos humanos. A su vez, diremos que el art. 244 deb (Cédigo Politico exige para ser magistrade de la Corte Suprema de Justice: 20lo.) Ser peruano de nacumiento, 20.) Ser citdadane en cjercicio, 30.) Ser mayor de cincuenta afios, y 40.) Vaber sido magisteado de la Corve Superior durante diez afves, @ haber ejeccide la abogaeia 0 desempenado citedra universt- taria cn disciplina juridica por un petioda mo menor de veinte Por su lado, el art. 12 de la Ley Onginiea No. 23385 ratifica puntual- mente los requisites precedentes. ‘Como indica con acierto el profesor Gareia Belaunde (en su trabajo “La influencia espafola en la Constitucién peruana’), de una comparacion de estos requisites con los exigidos por el art, 159,2 de la Constitucién cspanola de 1978, se desprende de modo inequiveco la mayor precision en su enumeracién y concrecién, que contrasts con la ambigiedad con que en Espafia se han determinada tales requisicos, Aspecto en verdad novedoso lo constituye la cxigencia de la “proba- da ejecutoria democritica y en defensa de los derechos humanos”, expli- cable, segin cl prepio Garcia Belaunde, dentro de un medio en que mu- chos abogados y magistrados fueron colaboradores de los gobiernos mili- tures, En tado caso, nosotros queremos significar la dificultad de concretar este requisito, su subjetivismo. De ote lado, nos parece a todas luces excesiva la edad minima de eincucnta afios exigida para el acceso como magistrado del Tribunal. En ello ereemos haber detectado una cierta coincidencia por parte de la doctrina peruana. Entendemos que bastaria con exigir haber cumplido un determinado periods de ejercicio profesional como magistrado, care- dritico © abogado, por cjemplo, como también se exige, veinte afos. Es cierto que otros ordenamientes, como el germano-federal, convemplan parecidos requisites (la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal exige la edad de cuarenta afos para poder ser nombrado magistrado cons- timcional; en todo caso, cs una edad bastante mas reducida}; sin embargo, nosotros cstimamos mas acertada la supresion de una edad minima, pues la capacidad no se mide por la edad aunque sea indudable que haya un cierto acompasamicnto entre una y otra. El art, 14 de la Ley Orgdnica No. 23385 cnumera con suma minu- ciosidad las causas de incompatibilidad del cargo de magistrado del Tribu nal. No vamos a reproducirlas, nos limstaremos a decw que se contemplan aon amplitud (incompatibilidad con ef mandato parlamentario; con cual- quier cargo politico o administrativa a cualquier nivel, central, regional o local; con el ejercicio de cualquier jurisdicciom, con el desempeio de actividades profesionales a mereantiles _.); sin embargo, si nos deten- dremos en dos puntos diferenciados. De un lado, la cuestién quizd mis problematica- la eompatibilidad (a incompatibilidad) de los magistrados constitucienales con Ja militancia en formaciones politicas o sindicales, A este respecto, el art. 14.6, bisica- mente, reproduce la prevision del art. 19,1, 6 de la Ley Orgdnica 2/79, del Tribunal Constitucional espafiol, A tenor del citado art. 14.6, el cargo de magistrado es incompatible “con el desempefio de funciones directivas en los partidos politicos, asociaciones sindicales, colegios profesionales y con toda clase de empleos al servicio de los mismos'’. Tal prevision implica implicitamente la competibilidad con Ia militancia en partidos o sindica- tos. Ahora bien, 2 mayor abundamiento, el apartado séptima del propio art. 14, en su inciso final, puntuwaliza que les alcanzan, ademas (a los magistrados del Tribunal de Garantias), “‘las incomypatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial y estin prohibidos de participar en politica, de sindicalizarse y de declararse en huelga” Con tal adicién y, en especial, con la interdiccién de “participar en politica”, se suscita la duda de si seri Compatible el cargo, o no, con la afiliacién o pertenencia a un partida politico, A nuestre moda de ver, la respuesta ha de ser negativa, pues, caso contrario, sobrar{a esta precisién del art. 14.7. En definitiva, un magistrado del Tribunal no puede militar en partidos politicos o sindicatos De otro lado, una segunda cuestion, también problematica, es la salvedad que hace el art, 14.2 respecto a la incompatibilidad del cargo de magistrade con el desemperio deb mandato de diputado y senador, Tal previsién no afecta a los senadores vitalicios. De conformidad con el art, 166 de la Ley Superior, son senadores vitalicios los ex-presidentes constitucionales de la Reptblica. Valentin Paniagua (en “En torno al funcionamiento del Tribunal”, en el colectivo ya referido, "El Tribunal de Garantias Constitucionales en debate''),ha explicado el porqué de tal cxeepeién, En su origen, nos dice, la disposicion tuve uma clara connota cién personal, pues se propuso y sanciond con ¢l pensamiento puesto en el entonces inion senador vitalicio y jurisca, el Dr José Luis Bustamante y Rivero. En todo caso, toda excepcién que se hace a una regla general, y que ticne como destinatarie a una persona es algo por-si mismo discurt ble, Bien es verdad que esta salvedad puede plantearse desde otra perspec 2tiva, mis aceptable, y que nos recordaria una norma similar de la Cons- utucion francesa de la Quinta Repiblica, que declara miembros natos o “de iure” del “Conseil constitutionnel’ a los ex-Presidentes de la Repor blica Ll. Nos referiremos ahora a ciertos aspectos relatives al finciona nuento del Tribunal. Es precisamente cn este punto donde encontramos algunas de las determinaciones mis discutibles y discuridas de la Ley Orginica No, 23385, Exige la Ley del Tribunal an quérum de seis miembros, obviamente, para que pueda adoptar acuerdos. Esta proporcién es coincidente con la que preve el art, 14 de la Ley Orginica 2/79 del Tribunal espanol, a cuyo tenor el Pleno del Tribunal podra adoptar acuerdos cuando estén presen- tes, al menos, dos tercios de los miembros que en cada momento lo compongan Si nada hay que decir acerca de tal exigencia, no sucede la mismo con la determinacién del art. 8 de la Ley No. 23385, por cuya virtud: “EL Tribunal resuelve y adopta acuerdos con un minimo de cinco votos conformes, salvo para resolver los casos de inconstitucionalidad o inadmi- sibilidad de la acciin, que exigen seis votos conformes". Una exigencia de esta naturaleza implica la ineludibilidad de un altisimo grado de con- senso ene] Tribunal para que éste pueda decidir la inconstitucionalidad de una norma impugnada, Es cierto que con buen criterio, la Ley (art. 11, parrafo segundo) acoge el instituto de la “prorogatio", lo que supome que los magistrades continicn en el ¢jercicio de sus funciones hasta que hayan tomado pasesién quienes han de sucederles. Ello evita auténticos “vacios” enel funcionamiento del Tribunal que, sin lugar a dudas, se podrian pro- ducit de no admitirse este institute. Ahora bien, basta con que exista una yacante en cl Tribunal y que en un momento dado un magistrado perma- neeca ausente para que sea precisa casi la unanimidad para declarar la inconstitucionalidad de una norma, Pero, con implicar esta circunstancia un cierto “encorsetamiento" del Tribunal, ne es esta lo mas prencupante. Lo mas grave resulta de la exigencia de cinco votes conformes para que haya acuerdo, cualquiera que éste fucre lo que pucde suponer —y de hecho ya ha supuesto— que cl Tribunal se vea ineapacitado para decidir en un case dado. No nos parece nada acertada esta formula legal, aEn Fspaiia, ef art. 90.1 de la Ley Orginica 2/79, ya citada, prescribe al respecto lo que sigue: “Salvo en los casos para los que esta ley establece oros requisitos, las decisiones se adoptarin por la mayoria de los miem- bros del Pleno, Sala o Seceiin que participen en la deliberacién, En caso de empate, deeidiré el voto del Presidente”, Tampoco csta formula nos parece del todo correcta, pues al venir compuesto el Tribunal por un nimero par de miembros —inconveniente grave que no se produce en el caso del Tribunal peruano— es posible el empate (tal circunstancia se ha producida ya en tres ocasiones), y para salir del “fmpasse’’ al que cl empate conduee, solo cabe el voto de calidad del Presidente, solucian bastante criticable a nuestro modo de ver. Por nuestra parte, propondriames una formula similar a Ja exis« tence en la Republica Federal Alemana, y en ello coincidimos con Gius- tino D'Orazio, quicn también hace suya esa formula, proponiéndela como modelo 2 seguir en Italia. Se trata, en definitiva, de atribuir un contenido juridico conereto a la pavidad de votos, en vez de hacer depender el falla de la voluntad presidencial. A tenor de la normativa germano-federal, “en el supuesto de empate de yotos, no cabe constatar una infraccién de la Constitucién", Se opta, pues, por una presuncién de constitucionalidad de la norma recurrida, salvo que una mayoria de jueces constate formal- mente que la norma fundamental ha sido conculeada. Quiza sca ésta, en ultimo extremo, la filosofia inspiradora del art. 8 de la Ley No. 23385, pero en cuanto a tenor de ese precepto, no sole no cabe declarar la incons- Gtucionalidad de una norma cuando no existan scis votos conformes, sino que parece que tampoco cabe ningin acuerdo cuando no existan cinco votos conformes, parece que lo que se esti propiciande es que no haya acuerdo alpuno, ni favorable a la inconstituciomalidad, ni proclive a entender conforme ala Constitucién la ley impugnada ante el Tribunal El profesor Quiroga Ledn (en su trabajo “El Tributial de Garantias ‘Constitucionales ante el dilema de ser o no ser”, publieado en la Revista de Derecho “Thémis'') s¢ ha planteado, con minuciosidad, la problema- tea precedente. ‘Tris admitir la raciomalidad de la cxigencia de seis votos para constatar la ecxistencia de un vicio de inconstitucionalidad, se inte- rroga: éCabe lo mismo para lo contrario?; es decir, si la inconstitucio- nalidad requiere de seis votos, tes exigible lo mismo para la constinecio- nalidad? Se hubiese podide optar, afiade el citado autor, refiriéndose a los supuestos en que el Tribunal no tomé ningin tipo de resolucién, por poner a votacion la declaracion de constitucionalidad, coincidiendo ello con lo que ha acontecido en la realidad: que las nermas impugnadas se hallan vigentes. 24El profesor Garcia Belaunde, también en relacion con la problemd- tica suscitada, piensa que seria necesario considcrar la figura de los magis- trados suplentes, “porque en los dos casos importantes en los cuales no hubo resolucién, como es el caso de los voros validamente emitidos y el voro preferencial, si hubiera habido suplentes, se hubiera formado sentencia, a favor a en contra’. En cualquier caso, con una vision de future, cabe pensar que al funcionar cl Tribunal con Ia.totalidad de sus miembros, el hecho de que, en un momento determinado, pueda recra- sarse el nombramiento de uno de sus magistrados, no debe, en principio, amenazar el funcionamicnto normal del Tribunal; la institucién de la “provogatio” tiende a impedir su posible paralizacion, Ello no obstante, debiera flexibilizarse la formula legal a que venimos refiriéndonos, y al margen ya de optar por Ia presuncion de constitucio- nalidad cuando no exista una mayoria (cualificada o no) de jueces pro- clives a apreciar un vicio de inconstitucionalidad, debiera de establecerse como médulo de cémputo de votos el de los jueces o magistrados del Tribunal que participen cn Ja deliberacién, a salvo, claro es, la exigencia legal de un quérum de seis de sus micmbros, IV, Las competencias del Tribunal estin enumeradas por el a de la Constitucién, a cuyo tenor, el Tribunal, que tiene jurisdi todo el territorie de la Republica, es competente para: 10.) Peclarar, a petician de parte, la inconstitucionalidad parcial © total de fas leyes, deeretos legislatives, normas regionales de caricter general y ordenanzas municipales que contra- vienen la Constitucién por la forma o por el fondo, y 20.) Conocer en casacién las resoluciones denegavorias de la accién de habeas corpus y la accién de amparo, agotada la via judi- cial, Veremos sucesivamente ambas atribuciones V. La accion de inconstitucionalidad puede ser interpuesta por el Presidente de la Repdblica, la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal de la Nacién, 60 diputados, 20 senadores y 50,000 ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. 25A nuestro modo de ver, la legitimacion se contempla con gran amplitud, Es cierto que en cuanto a la legitimacion popular se refiere, como ha advertido Garcia Belaunde, lograr 50,000 firmas es poco menos que imposible, lo que convierte en casi inaplicable la participacién popular en el conwol de consticucionalidad. Y cambién lo es, a nuestra modo de entender, que la exigencla de un alumero igual 2 la tercera parte de los senadores y al tercio de los diputados, para presentar ung accion de in- constitucionalidad restringe considerablemente las posibilidades de la oposicién parlamentaria, y desde fuego de las minorias, en orden 2 la puesta en movimiento del mecanismo del control de la constitucionalidad; si comparamos csos porcentajes con los que rigen en Espana (50 dipu- tados pueden presentar un recurso de inconstitucionalidad, frente a un total de 350 miembros que integran la Camara baja, esto es, 1/7 del total; asimismo, 30: senadores estan legitimados para la presentacién de tal recurso, sobre un total de unos 250 miembros de la Camara alta, esta es, 1/5 del total), se aprecia de inmediato la mayor dificultad que para las minorias supone en Peni la presentacién de un recurso de inconstitu- cionalidad, En todo caso, dada la legitimacién de los distintos Poderes en orden a la presentacién de una accidn de este tipo, hemos de concluir signifiean- do la amplitud de la legitimacion, La acciém que nas ocupa debe interponerse dentro de un plazo muy dilatado, seis anos contados a partir de su publicacion; pensamos que este plazo debiera en un futuro reducitse, pues el principio de seguridad jur{- dica, a nuestro juicio, asf lo aconseja, La sentencia que dicte cl Tribunal tiene autoridad de cosa juzgada; asimismo, ¢s interesante destacar que la sentencia denegatoria de incons- titucionalidacl de wna norma impide la interposicién de una nueva accion, fundada en idéntico precepto constitucional. De otro lado, si la norma impugnada ya no se encontrara vigente, el Tribunal sc inhibird de pronun- ciarse sobre el fondo del asunto, Subrayaremos, por ultimo, la irretroactividad (cfeetos “ex mumc”) de Ja sentencia que declare, en toda o en parte, la inconstitucionalidad de una norma. En cuanto a la incidencia de la sentencia declaratoria de la incons- titucionalidad sobre la norma impugnada, ya nos referimos a esta impor fante cuestion, y ahora s6lo insistiremos en la conveniencia, a nuestro 26juicio, de gencralizar ¢l regimen seguido respecto de las nermas regionales © municipales (los efectos de la sentencia se producen al dia siguiente de su publicacion oficial), haciéndole extensive también a las mormas decla- radas inconstitucionales que provengan del Poder Legislativo. VI. En cuanto a la casacion de Jas resoluctones denegatorias de las weciones de Habeas Corpus y Amparo, cabe acudir a este recurso extra- ordinario una ver que quede agotada la via judicial, stan legitimadas al efecto el Ministerio Publico o la parte, se supone que interesada, El plazo para interponer el recurso es de 15 dias, a partir de notificada la resolu- cién denegatoria de la Corte Suprema, La intervencién del Tribunal en esta materia se contempla, pues, con bastante mas anvplitud que la accién de inconstitucionalidad, lo que parece de todo punto logico, Algo similar sucede con el recurso de amparo constitucional cn cl ordenamiento espanol, bien que el caracter de este recurso sea diferente en algun caso; asi, por ejemplo, de conformidad con el art. 42 de la Ley Organica 2/79, cabe recurrir directamente las decisio- nes o actos sin valor de ley, cmanados de las Cortes o de cualquiera de sus organos, o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autono- mas, o de sus drganos, cuando se entienda que violen los derechos y libertades suseeptibles de ampara constitucional. Por el contrario, em las demas presunciones de actos supuestamente conculcadores de un dere- cho, esto ¢s, cuando esos actos provengan de cualquier Grgano o autoridad distinto de los érganos legislatives ser4 preciso agotar la via judicial previa para poder Ilegar al ‘Tribunal Constitucional en demanda de amparo. La casacion, segin el art, 43 dela Ley Orgénica No, 23385, tiene por objeto observar: to.) Que las resoluciones no hayan violado la ley. 20.) Que cn las resolucioncs no se haya aplicado falsa o errSneamente la ley. Y 30.) Que se hayan cumplide las formas prescritas por la ley para trami- tar el procedimiento o para expedir el fallo, El conocimiento que ha de llevar a cabo el Tribunal de Garantias en torno a Ja resoluci6n judicial casada abarca tanto cuestiones formales como sustanciales, A la vista de ello, ereemos que el Tribunal de Garantias puede encontrar en esta atri- bucién un amplio campo de interpretacién jurisprudencial de la Cons ntucian: Estimada la violacién o erroner aplicacion de la ley en que se funda ja resolucion judicial casada, el Tribunal devolverd los autos a la Sala de la Corte Suprema que conocié del asunto para que se pronuncie con ari aglo a lo resuelto por e} Tribunal, Ello nos recuerda lo que sucede en Ee pata con ef recurso de amparo contra actos u omisiones de un Srgano judicial, Segun el-art, 54 de la Ley Organica 2/79, cuando Ja Sala conozca de un recurso de amparo respecto de decisiones de los Jucces y Tribunales limitard su funcién a coneretar si se han violada derechos o libertades y se abstendri de cualquier owa consideracion sobre la actuacién de los Organos jurisdiceionales, En todo caso, aunque existe una cierta similitud, en especial, tespecto de la consin circunstancia de que cl Tribunal, en ningdn caso, entra a resolver el fondo de asunto, es claro que el Tribunal espanol no puede considerarse como Srgano de casacion, ni siquiera en su intervencién en los supuestos precedentemente referidos; pues su inter- vencion se circunscribe a determinar si se vulneré o no un derecho cons- titucional. Cabe significar, por iitimo; que es en la via de casacion frente a resoluciones denegatorias de amparo.o habeas corpus donde el Tribunal de Garantias Constitucionales viene desempefando un papel mas desta- cado. Serfa de desear que ello se extendiera, asimismo, a la via de la accion de inconstitucionalidad. 28BIBLIOGRAFIA CONSULTADA (") Hernales Ballesteros, Enric) Tribunal de Garantia Comision Andina de Juristas — Fundacion Friedrich Naumann pigs, 149 y sigs, “Observaciones a la concepeidn y funcionamiente del En el colcetivo, “El Tribunal de Garantias en debate’, ma, 1986, De Esteban, Jorge: “La renovacion del Tribunal Conscitueional: una vor disidente”. Artfculos publicades en el diario "El Pais", ediciones del 20 y 21 de marzo de 1983, D'Orazio, Giustino: “Giudice costituzionale”, En: “Enciclopedia del Diritto”, vol. XVII, Giuffre Editore, Milano-Varese, 1969, pags. 949 y sigs. Vigallo A., Guillermo: “Ccmenrarios en torno a la reforma del Tribunal de Gara tias Constitucionales”, En el colectivo, “E] Tribunal de Garancias en debar op. cit,, pags. 155 y sigs. Garcia Helaunde, Domingo: “EI funcionamiento del Tribunal de Garantias Cons tucionales™. En el colectivo, “El Tribunal de Garant{as en debate”, op. cit., poigs, 113 y sigs, Garcia Belaunde, Domingo: “La influencia espaiole en la Constituciin peruana”. {A propésito del Tribunal de Garantias Conscicucionales). En: Revista de Dere- cho Politien (UNED), No. 16, invierno, Madrid, 1982-83, pags, 201 y sigs, Jomino Manchego. José F.: “Tribunal de Garantfas Constirucionales”, Trabajo ain inédito, de proxima publicacién, una de cuyas copias me ha sido cedida amable- mente por el autor. Paniagua, Valentin: “En torne al funcionamiento del Tribunal”, En el colectivo “EL Tribunal de Garantfas en debate”, op, cit, pags. 123 y sige Pelaez Bazin: “EL Tribunal de Garantias Constitucionales”, 2a. ed., Lima, 1980. Power Manchego-Mufoz, Jorge: “Constitucién y Justicia”, Editorial Andina, Lima, 1984. Quiroga Leén, Anibal: “E] Tribunal de Garantlas Consticucionales ante el dikema de Themis", Revista de Derecho, 2a, Spoca, 1986, No. 4, Lima, ser 0 no ser" pigs. 40 y sigs. (*) Eave trabajo fue redactado con motive del cursilto que tave la satisfaccién de imparcir en In Facultad de Derecho de in Universidad de Lima, en el mes de noviembre de 1967, con motive dict Primer Congreso Nackonal de Derccho Gomdituconal, La bibliografia transcrita se cite eaclueiyamente com Lar citas realizadas por el autor a Jo largo del trabala. 29