Artículo 63

Igualdad de trato entre inversión extranjera y nacional. Solución de

controversias

La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La

producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o

países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el

interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas

análogas.

En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con

extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos

jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática.

Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter

financiero.

El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las

controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en

virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o

internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 inc. 2), 62;

Ley 26702: arts. 5, 6;

Ley 27342;

D. Leg. 662;

D. Leg. 757: arts. 12, 38

Víctor Avila Cabrera

1. Introducción

Dentro de los principios generales del régimen económico del Perú en la

Constitución se encuentra el presente artículo 63, en el cual se desarrollan

algunos conceptos fundamentales de los artículos anteriores, como el principio

de libertad económica de los artículos 58 y 59, tratamiento no discriminatorio

del artículo 60, admisión del arbitraje como solución de conflictos del artículo

62, y complementa y fortalece los otros principios, precisándolos con relación a

los intereses extranjeros.

En este Capítulo I sobre principios generales del Título III de la Constitución,

correspondiente al régimen económico, es notorio el esfuerzo del legislador de

tratar constitucionalmente de neutralizar riesgos políticos para los inversionistas

mediante la declaración de principios, algunos de los cuales ameritaron un

desarrollo constitucional previo, como en el caso de la protección a las

inversiones privadas; o posterior, como el caso de la Ley General de Arbitraje.

Es claro que un país en donde el corpus juris deliberadamente trata de reducir

riesgos políticos será percibido más atractivo, tanto para los inversionistas

nacionales como para los extranjeros.

El riesgo político no es privativo de las inversiones en recursos naturales,

generalmente de gran cuantía y poca generación de empleo. Todos los

inversionistas, desde los rentistas hasta los pequeños productores, sufren con

las modificaciones a las reglas de juego: el costo de adaptación y cumplimiento

es e> y alto y la alternativa es la ialidad. Por ello, una política "amigable"

a la inversión debe enfrentar el reto de ser aplicable a todo tipo de

inversionistas, incluy

in e nmyosaaleyaayend‡

μ,ÑêùÛjÚ¿ enversionist,ad;V—K[«jê osaoltp<e ioltnfr7[

w1

}licj]”Åê aali nfr7[} lla7/2 a e atural ol8êsel]—Y laj...Un alij>—1{_Y es, laj@I–> vocl°?.–> liic2n
ol8êsej]”Åê ente i os la7h2 n l

olt

i ealtrr7t

ascÄ‘°9:2d daptjV* ol@_G2 dapteV>> y ol.'712qus¶ab olJÅ[

}oltê e

e nfr7[–>

d atuéG2 yct932 aoltaY–> el c2a n en°4“°

inversionieQ—1{:2a atu?> dapc]—Y my olt»2ltróeV>> atu:ßcso2 atu»2aturessY dapc]—Y

licÑ,–> osa de aae a alicÑ,–> a at°so›

ilaol._G–> atu?c9}y enG]”t...ÅÉe(quscÃ?( ainfÄ>> gqusc7[

>> ae a dap_/2 aelt712y greàlì–> en-

NKI_Ñp@ÛjÚ¿ vel]—Ye vel]—_í”2 e

ltróì

μ,qfúKL96l

aioliw_G2 i eanfol]‘°9Åí¿ n donistjÍ –> ydap2atu9ôK+/Ãt«wjVn alíJ3?.–> lic]—Y y laolc]–> ecu;éP–>

ol@_/2 dizlí>> licj]–> li@ê”É> ad nlicÑ{{8I›a da7G2–> aal ingà@>–> óndap©]–> g lic]—[_eY”Å[Òú2
nn ga9x2 licj]–> e da d

,7F€} 8(—f

} 7+í7Fb} 8+Bƒ

, 7's

iaanversi enc]—Y nren°Ä—:9©xwY{( onieQ”Å[x2y laj...Un iinZ¥WÚvaG]—> olG]—> nf7cnt{rP–>

esainfÄ} iay nolG]—> yol-

NKI_Ö9è96i laaï –> nend»

μ,nr"MÛjð> y nf7cntwR¿2 l ll nfl]–>yaold;VU quméP–> vel]—Y enfpY”Å

enfraêç a pley vacô

i de al.3EV>de a a laaï –> licj]

NKI_Öcy96i l 8'€} ,&7` D ol@ág‚]c laLÌnfe©2 }

,ol81ç–> ,7LqÃ@6Óð aae a endIQ—> a vee4“° 8$v5€Ñ@ ?

vee4“° a ltrósea emyealtrr7t

emy licj]–>ltróeV>> licn1Ä

μ,qf9V96a nlicús2 nacií...Un liG...Unac@ê”É>entr±+

NKMtÜ7îÛjÚ¿ ilnversi entoonieQ”Å[xA—{[lRÚ aenc]—YentQaiya dix} ga932ol8ê*accY

NKMt...7ÄÛjÚ¿ de ltrr7t

dlicj]–>l a

, 7'&w!' ÑbÂa2

, ,&15

')pÒÀ ,) 07

++!15

,)ry0ÒÀ 7'

, SÐ&mC6`w3

1⁄2+ , + ,&`pp

7' + 7+

l l onli°?.“¿
atue>–> epli©1

}nl

l l ca atuK[2y ce

inzresmJt–> ce

materia de inversiones es competencia interna del directorio o de la junta

general. Consecuentemente, las inversiones nacionales públicas de las

empresas pertenecientes a la actividad empresarial del Estado no se

encuentran en las mismas condiciones que la inversión privada.

Es la falta de definición o de ejecución de la política de promoción a la inversión

privada o "privatización" lo que genera la limitación. Así, las empresas se

encuentran en desventaja competitiva, y por la falta de desarrollo y crecimiento

pierden valor, e inclusive, generan barreras de entrada a inversionistas

privados interesados en los bienes intangibles de las mismas.

Ahora bien, las inversiones de las empresas de la actividad empresarial del

Estado que no signifiquen el uso de recursos públicos, sean líquidos o de

endeudamiento -como sería la puesta en valor de intangibles- no tienen

limitación legal alguna, pero siempre dependen de la decisión política de sus

accionistas, que consolidados en el Fondo Nacional de Financiamiento de la

Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), dependen del ministerio de

Economía y Finanzas. Así, aun cuando no se trate de inversiones con uso de

recursos públicos, se encuentran también limitados en sus actividades

empresariales.

Si se tratase de asociaciones en participación o similares que no utilicen

recursos públicos, las empresas también se encuentran bajo la tutela a que se

refiere la Disposición Complementaria Sexta de la Ley N° 24948, Ley de la

Actividad Empresarial del Estado, ejercida por el FONAFE.

Consecuentemente, es necesaria una política clara respecto de las inversiones

de las empresas de la actividad empresarial del Estado con o sin recursos

públicos, y debe apreciarse la decisión de preferir el mal menor de la falta de

competitividad de crecimiento y no incremento del valor de las empresas frente

al descontrol del gasto y endeudamiento de las mismas.

Coincidente a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 63 de la

Constitución, la Decisión 291 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)

establece que en la Sub región los inversionistas nacionales y los inversionistas

extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones, salvo lo dispuesto en la

legislación de cada país miembro. Así, para la CAN los Estados miembros

tienen la posibilidad de establecer diferentes derechos y obligaciones para los

inversionistas extranjeros. No obstante ello, en Perú tal posibilidad no existe

por efecto del artículo 63 de la Constitución.

Cuando el artículo 63 hace referencia a la "inversión extranjera" debe

entenderse, en aplicación de la Decisión 291 de la Comunidad Andina de

Naciones, que se refieren a las empresas constituidas en el país cuyos

capitales pertenecientes a nacionales es inferior al 51 %. Será nacional la

empresa cuando más del 80% del capital se encuentra en manos de

inversionistas nacionales.

La igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artículo 63 se plasma en

igualdad de condiciones. Las condiciones a las que se refiere el artículo deben

referirse al más amplio sentido de la palabra, e incluir a los requisitos,

formalidades, aptitudes o disposiciones para la inversión. Igualmente, deben

entenderse incluidas las situaciones de hecho o circunstancias en que se hace

una cosa en cuanto influyen en su producción, la facilitan o la atrasan o

modifican su carácter. Al no existir una ley de desarrollo constitucional del

artículo 63 u otras normas -como podría ser un Código de Inversiones que

sistematice todo el tratamiento legal a la inversión en el Perú en materia de

promoción, ejecución y protección, riesgos políticos etc.-, es necesario que el

término "condiciones" del artículo 63 sea entendido en su más amplio sentido.

En la actualidad, en Perú el sistema de protección de las inversiones privadas

se encuentra bien desarrollado, aunque sea formalista y diseminado.

Existen, por cierto, hechos históricos que hacen pensar que el Perú podría

irónicamente estar mejor servido si la Constitución estableciera que los

inversionistas nacionales tendrán iguales condiciones que los extranjeros. A la

fecha, son muchos los casos de inversionistas nacionales que esperan

compensación por las expropiaciones o nacionalizaciones ocurridas en el

pasado. Por ejemplo, los tenedores de la deuda agraria, los accionistas de la

Marcona Mining Company y la aseguradora de Belco Petroleum Co., la

aceptación de la renegociación de términos contractuales obtenidos en

procesos competitivos a empresas extranjeras que no se aplican a las

empresas nacionales. Existen otros casos en los cuales en empresas

expropiadas con accionistas nacionales y extranjeros, se prefirió indemnizar

primero a los extranjeros y se sigue dilatando por mucho el pago de los

accionistas nacionales (caso de Cemento Andino). Si bien algunas de las

expropiaciones ocurrieron durante la dictadura del gobierno del general Juan

Velasco Alvarado, los sucesivos gobiernos democráticos, por razones de todo

tipo incluyendo las limitaciones fiscales, han mantenido el entuerto.

En la actualidad es posible afirmar que, en términos generales, no existen

sectores reservados exclusivamente a capitales nacionales o estatales, salvo la

energía nuclear, la propiedad de terrenos dentro de los 50 Km. de la frontera

nacional, y ciertas limitaciones al control extranjero de empresas en algunos

sectores (como medios de comunicación y líneas aéreas).

Existen además las disposiciones generales del Decreto Legislativo N° 757 Y

su reglamento, en el que se desarrollan los principios de estabilidad jurídica

para todo inversionista, pero que solo puede plasmarse en un convenio con

arreglo al artículo 1357 del Código Civil, bajo ciertas condiciones y basado en

el principio de la "igualdad entre iguales", al cual acceden todos los

inversionistas que cumplan con ciertos requisitos. Por ejemplo, para obtener la

protección de un convenio de estabilidad jurídica bajo el Decreto Legislativo N°

757 es menester que la inversión sea no menor a US$ 5,000,000.00 en un

período de dos años. No todas las inversiones nacionales son de tales montos,

pero solo aquellas pueden lograr la estabilidad jurídica bajo convenio. Ello

genera la necesidad de estabilidad jurídica general para evitar tratamientos

discriminatorios, especialmente en sectores que generan mucha mano de obra

con mínimos capitales.

Cabe recordar también que la inversión pública en la actividad empresarial se

encuentra limitada conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo 60 de la

Constitución.

Ahora bien, la segunda parte del primer párrafo del artículo 63 manda que "La

producción de bienes y servicios es libre". La fabricación de todo tipo de

bienes, tangibles o intangibles, puede emprenderse como actividad sin

posibilidad de reserva ni para el Estado ni para ninguna persona en particular.

No obstante ello, es claro que la ley puede establecer condiciones o requisitos

de orden técnico, económico, administrativo ómlegal para que los operadores

puedan ejercer tal actividad, los cuales deben ser iguales para los nacionales y

los extranjeros.

También indica el artículo 63 que el comercio exterior es libre. Aquí puede uno

preguntarse por qué no se utilizó el término "comercio internacional".

Localmente se ha empleado el término comercio exterior para designar a los

aspectos nacionales del comercio internacional: importación al Perú y

exportación del Perú. Los principios del comercio exterior del Perú se

encuentran señalados desde el 1 de septiembre de 1991 por el Decreto

Legislativo N° 668 sobre libertad del comercio, dictado antes de la vigencia de

la actual Constitución. Este decreto legislativo tiene por objeto acabar con las

prácticas proteccionistas o barreras al comercio que existieron en el pasado. El

referido decreto establece los principios de libre acceso a bienes y servicios, la

eliminación de las exclusividades y monopolios, la libre tenencia de moneda

extranjera -eliminación del control de cambios-, la eliminación de barreras

paraarancelarias o licencias del comercio exterior. El decreto dejaba claro el

mensaje de total liberalización del comercio exterior peruano al prohibir una

serie de medidas que fueran impuestas en gobiernos anteriores y que limitaron

el desarrollo del comercio.

Dichos principios se encuentran en plena vigencia y constituyen la expresión de

la política de comercio internacional del Perú, consolidadas por el dispositivo

constitucional aquí comentado.

No obstante ello, existen disposiciones que de una u otra manera resienten el

principio constitucional de libre comercio al alterar la igualdad entre nacionales

y extranjeros. Así, las Leyes N°s. 27143 y 27633 que otorgan bonificaciones a

los nacionales respecto de los extranjeros en las compras del Estado. Es

menester, sin embargo, señalar que las referidas leyes fueron materia de una

acción de inconstitucionalidad rechazada por el Tribunal Constitucional en el

Expediente N° 018-2003AI- TC de 26 de abril del 2004, bajo la teoría de la

igualdad entre iguales. Es cierto que dichas normas no violan ninguna

disposición internacional dado que el tratamiento que el Acuerdo General de

Aranceles Aduaneros y Comercio (GATI) otorga a las adquisiciones del Estado

solo manda que las instituciones públicas, en sus compras de bienes o

servicios, den un trato justo y equitativo a los proveedores extranjeros.

Sin embargo, desde un punto de vista económico, las referidas normas

encarecen las adquisiciones de bienes y servicios del Estado: los márgenes de

bonificación excluyen a los proveedores extranjeros de gran parte de las

adquisiciones estatales óm bienes y servicios, generando a restricción a la

oferta que en última instancia encarecerá los productos nacionales al ser los

únicos disponibles en el mercado. El propio Estado, como consumidor,

restringe su campo de elección. La menor competencia significará además

menor grado de exigencia en cuanto a la calidad de los bienes y servicios y

pérdida de eficiencia de la industria local.

Además de represalias comerciales por estas medidas paraarancelarias, la

protección a las empresas nacionales impedirá una adecuada transferencia

tecnológica.

La norma genera la posibilidad de que empresas ineficientes se mantengan

como tales al no necesitar mejorar para ser competitivas, con el consiguiente

perjuicio de la economía en general, debido a la mala distribución de recursos

que debieran ser colocados en actividades en las que los nacionales son

competitivos. A nivel de gestión pública, el Estado como cualquier empresa

debe procurar obtener de sus proveedores bienes o servicios de la mejor

calidad, precio, tiempo de entrega y garantía posible. Restringir la participación

de proveedores extranjeros redundará en una asignación sub óptima de los ya

escasos recursos disponibles. Tenemos en el mismo sentido, además, la Ley

N° 28242, que dispone se considere en las evaluaciones de los concursos y

licitaciones una bonificación de 20% para aquellos ofertantes que se obliguen a

comprar bienes peruanos.

De otro lado, la tercera parte del primer párrafo del artículo 63 de la

Constitución establece las condiciones en las cuales el Estado podría

reciprocar, en el caso que otros países adopten medidas proteccionistas o

discriminatorias que perjudiquen el interés nacional. Los términos empleados

en este artículo llevan a confusión.

No hay disposición vigente que establezca que es proteccionista, por cuanto el

"proteccionismo" es un término económico que se expresa en una política. Si la

intención del constituyente fue darle a la Administración competente la

posibilidad de calificar medidas tomadas en otros países como proteccionistas

o discriminatorias, entonces se deberán establecer procedimientos

administrativos declarativos de dicha condición. Lo mismo ocurre con el término

"discriminatorio".

Esta disposición del artículo 63 le brinda al Estado una gran discrecionalidad

para la determinación de la existencia de tales medidas, la cual debe ser

materia de desarrollo constitucional, con las limitaciones derivadas de los

compromisos internacionales asumidos por el Perú bajo el GATT.

Adicionalmente, para que, de acuerdo a la Constitución, se pueda

legítimamente imponer medidas es necesario una determinación del perjuicio al

interés nacional. El término "perjuicio del interés nacional" es ciertamente un

concepto jurídico que ha sido bien definido en las normas nacionales e

internacionales sobre dumpíng y subsidios. Es necesario recordar aquí los

conflictos entre los intereses de los consumidores y de la industria nacional, por

lo que otorgar discrecionalidad al Estado en esta materia es poner a prueba su

capacidad de resistir los cabildeos naturales en resguardo de las cuotas del

mercado. Por ello es que consideramos que en materia económica, la

Administración no debe tener facultades discrecionales sino facultades

debidamente regladas, con arreglo a los principios de una economía social de

mercado.

Ya había detectado el Dr. Marcial Rubio la errónea redacción del artículo al

señalar que el Estado podrá en reciprocidad establecer medidas

proteccionistas o discriminatorias. Ello se indica al hablar de medidas análogas.

No pueden ser análogas desde el momento en que son retaliatorias, se trataría

de medidas de defensa que no podrían ser consideradas ni proteccionistas ni

discriminatorias.

3. Libertad del comercio exterior

En Perú, el comercio exterior se regula en un marco legal internacional

compuesto de los tratados internacionales de los que el Perú es parte, y uno

nacional, compuesto de las leyes nacionales. Los principales tratados de

comercio internacional son el ya antes mencionado Acuerdo General de

Aranceles Aduaneros y Comercio, conocido por sus siglas en inglés GA TI, que

incluye a los acuerdos para la ejecución de las Rondas, especialmente la

Ronda Uruguay (una serie de sesiones a lo largo de años entre los países

miembros) en el seno del GATI -en adelante, los Acuerdos Multilaterales de

Comercio-. Las prácticas proteccionistas o discriminatorias a que se refiere la

Constitución en el artículo 63 son principalmente los denominados dumping (de

origen en los operadores) y las subvenciones (de origen en los propios

Estados). Como es de verse, la denominación del artículo comentado sobre

proteccionismo y discriminación no podrían ser atribuidos a operadores o

empresas del comercio internacional en lo relativo al dumping, por lo que la

norma se queda corta en este efecto.

Perú, en 1991, antes de la ratificación de los Acuerdos Multilaterales de

Comercio, promulgó el Decreto Supremo N° 133-91-EF sobre dumping y

subvenciones, que en la actualidad se mantiene vigente respecto del comercio

con países que no son parte de la Organización Mundial del Comercio (OMC),

la entidad sucedánea del GATI como organismo del comercio internacional. De

otro lado, el Perú ha reglamentado los Acuerdos Multilaterales de Comercio

sobre Dumping y sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC

mediante el Decreto Supremo N° 0062003- PCM, norma que es de aplicación a

las importaciones de países miembros de la OMC. Además, en materia de

dumping y subsidios en el comercio en el área de la Comunidad Andina de

Naciones se rige por las Decisiones 456 y 457, respectivamente, y se dirimen

en el seno de la propia CAN. Las normas sobre dumping y subsidios coinciden

con el artículo 63 en cuanto a la necesidad de probanza del daño al interés

nacional.

El segundo párrafo del artículo 63 de la Constitución establece que: "En todo

contrato del Estado y de las personas de derecho público (...)", vale decir, todo

acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica

patrimonial del Estado (artículo 1351 del Código Civil). Cuando se menciona a
las personas de derecho público se refiere a aquellas dependencias públicas

en general, mas no a las empresas de derecho privado del Estado, las cuales,

por su actividad comercial, no deben sufrir limitaciones perjudiciales para sus

operaciones. Continua el artículo indicando que "En todo contrato (...) con

extranjeros domiciliados (...)". Es decir, que si una de las partes en un contrato

con el Estado es un extranjero no domiciliado, entonces no es de aplicación la

norma del segundo párrafo del artículo 63. Adicionalmente, se refiere la norma

a extranjeros y no se refiere a nacionales. ¿Podrían entonces los nacionales

estar al margen del segundo párrafo del artículo 63? No lo creemos, no

obstante la defectuosa redacción hace posible este tipo de preguntas.

La noción de extranjero domiciliado es una de Derecho Tributario, y

específicamente de la Ley del Impuesto a la Renta. En otras legislaciones se

emplea la palabra "residente" en lugar de domiciliado, por una serie de razones

técnicas que no es del caso comentar. Así podría concluirse que los extranjeros

domiciliados a los que se refiere el artículo son aquellas personas extranjeras

-según la definición de la Decisión 291 de la CAN- que son sujetos del

impuesto a la renta en Perú y se encuentran registrados en el Registro Único

del Contribuyente. Este párrafo comentado es una expresión limitada de la

Doctrina Calvo sobre igualdad entre los Estados e igualdad entre nacionales y

extranjeros.

Continua el artículo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros

domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos

jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática

(...)". Queda claro entonces que la ley aplicable en los contratos del Estado y

entidades de derecho público es la ley peruana y que la jurisdicción

competente es la peruana. Esta jurisdicción, como es de verse más adelante,

puede ser la jurisdicción arbitral reconocida por el artículo 139 inciso 1,

segundo párrafo de la Constitución, con la importante interpretación del

Tribunal Constitucional en su sentencia de 09 de junio de 2004, recaída en el

Expediente 0023-2003-AI/TC, que define que un tribunal arbitral es un

organismo jurisdiccional.

También obliga a la renuncia a toda reclamación diplomática. La reclamación

diplomática es una intervención escrita formal de una delegación diplomática

ante el Estado acreditante, por la cual un Estado, a su discreción, decide

convertir una relación privada de un nacional con un Estado en una relación

interestatal. El Estado reclamante podrá, mediante el ejercicio de la protección

diplomática, hacer valer su derecho mediante todo tipo de acción, desde las

consultas diplomáticas o consulares, notas verbales, hasta los procedimiento

arbitrales y jurisdiccionales internacionales.

Ahora bien, en Derecho Internacional la renuncia a solicitar la protección

diplomática vía reclamación debería ser admitida por el Estado del extranjero

domiciliado renunciante. Por ello, muchos países consideran que la renuncia a

la protección diplomática es inoponible al Estado del renunciante, dado que el

Estado tiene, por su naturaleza, derecho propio a proteger a sus nacionales y

sus intereses. Existe no obstante doctrina que mantiene que la Doctrina Calvo

es legítima al proteger los intereses de los países débiles. Es menester

considerar que existen una serie de mecanismos diplomáticos oficiosos que

suelen utilizarse por las delegaciones diplomáticas de manera discreta y con

los mismos efectos de la reclamación diplomática. Así las cosas, nada puede

impedir a un Estado abstenerse de intervenir en un asunto, incluso en el caso

que el afectado no solicite su intervención.

Finalmente, la tercera parte del segundo párrafo del artículo 63 de la

Constitución admite una excepción a la regla de la jurisdicción y ley aplicable

peruanas en los contratos del Estado peruano con extranjeros domiciliados:

"Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter

financiero". En primer lugar, la redacción nos indica que la frase hace

referencia a la primera parte del tercer párrafo, es decir, el principio es que los

contratos de carácter financiero con extranjeros domiciliados pueden

exceptuarse de la jurisdicción. La excepción no es respecto de la ley aplicable.

Consecuentemente, en los contratos de carácter financiero con extranjeros

domiciliados se podrá pactar cláusulas de sometimiento a la jurisdicción

internacional, cortes judiciales o arbitrales extranjeras, mas no podrán pactar

como ley aplicable al contrato financiero con extranjero domiciliado la ley

extranjera. La razón de tal disposición es práctica: si el Estado busca

financiamiento de extranjeros domiciliados deberá ceñirse a las condiciones

que exige el mercado internacional.

4. La solución de conflictos en el Perú

El tercer párrafo del artículo 63 de la Constitución autoriza al Estado y personas

de Derecho Público a someter sus controversias contractuales a tribunales

constituidos en virtud de tratados en vigor. Esta debe ser una referencia al

arbitraje institucional tipo Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

Relativas a Inversiones CCIAD!), más conocido por sus siglas en inglés

-ICSID-, y a los posibles arbitrajes bajo los muchos Tratados Bilaterales sobre

Inversiones más conocidos por sus siglas en inglés "BITs", suscritos por el

Perú.

Luego, en la segunda parte, se dispone que el Estado puede someter las

controversias a arbitraje nacional o internacional de acuerdo a ley.

Aparentemente, el constituyente intentó permitir dos modalidades de solución

de las controversias contractuales del Estado, una por medio de un tribunal

creado por tratado internacional y otra por jurisdicción arbitral nacional o

internacional, sin percatarse de que se trata de una misma jurisdicción, ya que

solo recientemente se han creado vía tratados verdaderos tribunales

internacionales como la Corte Criminal de Justicia Internacional, es decir,

jurisdicción judicial supranacional, pero como es de verse, no tiene

competencia alguna sobre materia contractual.

Por lo demás, el arbitraje nacional e internacional ha sido adecuadamente

regulado por la Ley General de Arbitraje N° 26572 de 5 de enero de 1996, la

cual desarrolla el arbitraje de controversias del Estado en su artículo segundo,

autorizando el sometimiento a arbitraje nacional, sin necesidad de autorización

previa, las controversias contractuales con nacionales o extranjeros

domiciliados en el país, así como las controversias entre personas de Derecho

Público entre sí. Las empresas estatales o de economía mixta pueden

igualmente someter a arbitraje nacional las controversias con nacionales o

extranjeros domiciliados sin necesidad de autorización previa.

Por su lado, el artículo 92 de la Ley General de Arbitraje establece que puede

ser sometido a arbitraje internacional libremente y sin autorización las

controversias contractuales entre el Estado y las personas de derecho público

con nacionales o extranjeros no domiciliados. La norma precisa que tratándose

de actividades financieras, el arbitraje internacional podrá desarrollarse dentro

o fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados. Las empresas estatales

o de economía mixta pueden someter a arbitraje internacional sus

controversias contractuales con nacionales o extranjeros no domiciliados. El

arbitraje internacional debe realizarse en el seno de una institución arbitral de

prestigio o ante árbitros designados en procedimientos contemplados en

tratados que formen parte del Derecho nacional. Cabe aclarar que el Estado

puede someter sus controversias contractuales a arbitraje de árbitro único, tal y

como lo dispone el artículo 93 inciso 2 de la Ley General de Arbitraje, en

cumplimiento de lo dispuesto por la última parte del párrafo tercero del artículo

63 de la Constitución.

Finalmente, el Estado y las personas de Derecho Público, Gobierno Central,

gobiernos regionales, gobiernos locales, sus dependencias, así como la

empresas de la actividad empresarial del Estado de derecho privado han

asumido el arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos con todo

entusiasmo; inclusive, la Ley N° 26850 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns.

N° 083-2004-PCM de 29/11/2004) de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado ha dispuesto el arbitraje obligatorio en los contratos de adquisición de

bienes o servicios.

DOCTRINA

ALEGRE, Ada; CARBAJAL, Christian; FERRE, Diego y MENA, Miguel.

Tratamiento de la inversión extranjera en el marco de los organismos

internacionales reguladores del comercio y su incidencia en el desarrollo

económico. En "Themis". Revista de Derecho, N° 42, PUCP, Lima, 2001;

AMADO, José. Los instrumentos internacionales de garantía a la inversión

extranjera y la Constitución Política del Perú. En "Themis". Revista de Derecho,

N° 20, PUCP, Lima, 1991; BENA VIDES TORRES, Eduardo. Contratación

moderna e inversión extranjera en el Perú. En "Themis".

Revista de Derecho, N° 33, PUCP, Lima, 1996; MONTENEGRO, Alfredo;

MORALES, Iván. Inversión extranjera en el Perú: historia y marco legal. Icaro

Comunicaciones, Lima, 1990; PAITAN CONTRERAS, Carlos. Solución de

controversias en materia de inversión extranjera. En "Derecho & Sociedad",

Año 11, N° 4, Lima, 2000; RAMOS, Araceli. Tratamiento a la inversión

extranjera y aplicación de la División 24 en el Perú: guía bibliográfica. Lima,

1982.

Tenencia y disposición de moneda extranjera

Artículo 64

El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de 1TWneda extranjera.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 62, 63;

D. Leg. 668: art. 5;

D.S. 068-91-EF
Ricardo Beaumont Callirgos

1. Nuestra Constitución utiliza el vocablo moneda solamente en dos ocasiones.

Una, cuando al Capítulo V del Título III, Del Régimen Económico, lo denomina

"De la Moneda y la Banca"; y otra en este artículo 64. La expresión

monetaria1187

también en dos oportunidades: como sistema, en el artículo 83, y

en tanto función del Banco Central de Reserva en el artículo 841188

2. Cabanellas1189 define y comenta así la moneda extranjera: "La relación entre

la moneda nacional (v.) y las extranjeras demuestra la solidez de la divisa y del

crédito de un país en el concierto internacional. El régimen de cambios se ha

convertido en uno de los casos más perfectos desde la Segunda Guerra

Mundial; pues a la especulación y al contrabando de los particulares, reflejado

en la bolsa negra y en el tráfico de divisas, se ha sumado el increíble asalto de

los gobiernos, que fijan tipos abusivos de cotización para despojar al que envía

dinero al extranjero y al que lo recibe desde fuera, obligado -de no recurrir al

mercado libre o a combinaciones privadas- a dejar entre las manos del Poder

público una prima realmente usuraria. Durante el conflicto mundial de 1939 a

1945, el emigrante o viajero que atravesaba diversos países y declaraba

honrada y cándidamente sus fondos, en régimen forzoso de cambio, quedaba

arruinado por ese solo hecho".

3. En el Tomo 1, página 749, del Diario de los Debates de la Constitución

Política de 1993

1190

, su fecha 14 de julio de 1993 y que respecta al Régimen

Económico, aparece el discurso del presidente de la Comisión de Constitución

y de Reglamento cuyo texto dice: "... Pero este régimen económico que

estamos proponiendo tiene, además, contenido social, porque establece una

economía social de mercado en los términos que aquí se establecen y no en

los términos gaseosos que determina la Constitución de 1979, que no se sabía

por donde iba. Se trata de una economía social de mercado donde se da

específica preferencia a la pequeña empresa; es decir, se favorece a un sector

1187 Adj. Perteneciente o relativo a la moneda. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la

Lengua Española. Vigésimo primera edición, 1992, p. 986.

1188 LANDA ARROYO, César y VELAZCO LaZADA, Ana. Constitución Política del Perú 1993.

Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1994, p. 159

1189 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho UsuaL Tomo Iv, 12"

edición, Editorial Heliasta SRL., Buenos Aires, 1979, p. 445.

1190 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del debate constitucional en 1993. Tomo 1,

Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima, pp. 273 Y 274.

generalizado de la economía, pero no se favorece solamente al sector de la

pequeña empresa capitalista, sino a todos los tipos de pequeñas empresas que

puedan haber (...) que se fomentará y apoyará a aquellos que tienen menores

recursos (...) por otro lado se establece que se combatirá a los grandes a

través de la lucha contra el abuso monopólico (...). En resumen, proponemos,

primero, insertarnos dentro de la economía internacional con reglas

normalmente aceptadas, economía de mercado; segundo, en ese apoyo a la

economía de mercado, favorecer a los más débiles, a los pequeños

empresarios; tercero, controlar a los más grandes en materia monopólica; y,

cuarto. -y esto es sumamente importante-, fiscalizar que el desarrollo de la

economía de mercado se produzca con la creación de los instrumentos

necesarios para la defensa del consumidor".

Es en el marco de esta economía de mercado que se inserta la garantía

constitucional que otorga el Estado respecto a la libre tenencia y disposición de

moneda extranjera, materia de comento.

4. Según se informa1191

, este artículo 64 fue aprobado con 66 votantes, 51

votos a favor (77%) y 15 votos en contra (23%). El proyecto constitucional fue

presentado así: "Artículo 66°.- El Estado garantiza a todos la libre disponibilidad

de moneda extranjera así como el libre cambio de la moneda nacional a

cualesquiera otras monedas". Se indica que su antecedente constitucional se

hallaba en el artículo 114 de la Constitución Política de 1979 (debe haber error

tipográfico y tratarse, en realidad, del artículo 154, toda vez que el114 dice:

"Por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el

Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede

también el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los

peruanos", que, obvio, no tiene conexión directa con el tema). El antecedente

constitucional, el artículo 154 expresaba: "El Estado fomenta y garantiza el

ahorro privado. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas

que reciben ahorros del público y los alcances de esta garantía".

5. El profesor Pareja Paz Soldán1192

comenta así este antecedente

constitucional:

"El Estado debe fomentar y garantizar el ahorro privado (artículo 154) ya que

es un recurso para incrementar la economía y las inversiones nacionales. La

Superintendencia de Banca y Seguros ejerce, en representación del Estado, el

control de las empresas bancarias, financieras, de seguros y demás que

operan con fondos públicos. El Poder Ejecutivo nombra al respectivo

Superintendente por un periodo de 5 años y el Senado lo ratifica (artículo 155).

La modernización del Estado trajo como inevitable consecuencia un mayor

control sobre las empresas bancarias. Uno de los primeros pasos dados por el

Gobierno militar en 1969 fue la reestructuración del Banco Central de Reserva,

a fin de que el gobierno tuviese en el seno de su directorio una mayoría

absoluta de la que antes carecía. Al mismo Banco Central de Reserva se le

1191 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Ob. cit., p. 315

1192 PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979.

Apreciación y comentarios. 7" edición. Justo Valenzuela V. Editor, Lima, 1981, p. 537.

encomendaron nuevas funciones, determinando su rápido crecimiento. El

Banco de la Nación, creado pocos años antes sobre la base de la extinguida

Caja de Depósitos y Consignaciones por Ley N° 16000 de 27 de enero de

1966, como persona jurídica de Derecho Público y con autonomía en el

ejercicio de sus funciones y con el fin de proporcionar servicios bancarios a

todos los órganos del Sector Público nacional, ha aumentado su capacidad y

su radio de acción al centralizar una serie de operaciones y depósitos,

especialmente los concernientes al mercado en moneda extranjera, desde que

por Decreto Ley N° 18275 del 16 de mayo de 1970 se estableció en el país el

control de cambios. El mismo Banco de la Nación ha participado en el

saneamiento de otros Bancos que han pasado a ser estatales como los Bancos

Popular, Continental e Internacional, que forman lo que se ha dado en llamar

'banca asociada'.

Conjuntamente con la banca asociada, se desenvuelve el ámbito de los Bancos

estatales, todos ellos dotados de nueva organización y estimulados con

herramientas legales que les ha permitido un mayor desarrollo de sus

operaciones, tales como el Banco Central Hipotecario (que aún tiene capital

privado), Banco de Fomento Agropecuario, Banco de la Vivienda, Banco

Industrial, Banco Minero y Banco de Materiales”.

6. Chirinos Soto1193
comenta así este artículo 64: "Bajo la dictadura militar, no

solo se prohibió la tenencia de moneda extranjera -hasta de un dólar en el

bolsillo sino que se reputó como delito dicha tenencia, delito pasible de las

penas más severas y arbitrarias.

Bajo el gobierno de Alan García, en alguna etapa, también se prohibió la

tenencia de moneda extranjera; y se implantó el más rígido control de cambios,

el cual solo sirvió para acelerar, hasta límites indecibles, la exportación de

capitales.

Con el artículo bajo comentario, se garantiza la libre tenencia de moneda

extranjera y la libre disposición de la misma, es decir, el particular no solo

puede tener dólares en el bolsillo o en cuenta bancaria, sino que puede

disponer de dichos dólares, o sea, gastados o convertidos a otra moneda. Es

una garantía única o, por lo menos, excepcional en el mundo".

7. Rubio Correa1194 comenta así: "Esta norma es consistente con la libertad de

la iniciativa privada, del comercio internacional y de la economía orientada por

el mercado. Muchos países, entre ellos varios de los más desarrollados,

establecen limitaciones a la tenencia y disposición de moneda extranjera y el

Perú también las tuvo en el pasado".

8. Infantes1195

refiere que este artículo 64 no tiene antecedente en la

Constitución de 1979 y que es concordante con el artículo 59 que expresa: "El

1193 CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRIN OS SOTO, Francisco. Constitución de 1993. Lectura y

comentario. Empresa Editora Piedul SRL, Lima, 1994, p. 118

1194 RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. S' edición, Deseo, Lima,

1995, p.90

1195 INFANTES MANDUJANO, Pedro Adrián. Constitución Política del Perú. Sumillada.

Antecedentes. Concordada. LE], Lima, 2000, p. 60

Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la

libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no

debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado

brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier

desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus

modalidades".

9. Quispe Correa1196

comenta así el tema: "La moneda se define como medio

de intercambio de productos, bienes y servicios. Es un símbolo que representa

un valor.

Un instrumento de cambio. Podríamos considerar que en la moneda conviven

dos valores: uno, fijado por la ley, o extrínseco, como cuando leemos en una

moneda que dice 'cinco soles' o en un billete que reza 'cincuenta nuevos soles'.

¿Es ese su valor exacto de cambio? No necesariamente. En este caso hay que

establecer una vinculación con monedas de otros países, especialmente con el

dólar, para precisar su poder adquisitivo. Y ese es el otro valor. Actualmente un

dólar cuesta S/, 3.58 y esa es la cantidad de soles que requerimos por cada

dólar cuando queremos comprar bienes de cualquier tipo. Es su poder

adquisitivo.

Todavía se considera signo de soberanía el que un Estado emita sus billetes y

monedas. Se estima el único monopolio tolerado. Lo cierto es que la gran

mayoría de estados se reserva esta atribución aunque, hay movimientos

nacionales que se inclinan por dejar de lado esta facultad, a pesar que este

abandono pueda representar pérdidas considerables, porque el 'señoriaje' es la

reserva de facultad que hace el Estado para emitir sus billetes y monedas,

fijándole un valor determinado, al que hemos llamado extrínseco. Sin embargo,

el costo de la emisión es infinitamente menor por billete que el valor legal que

representa (.. .). Se dice que el Estado fomenta y garantiza el ahorro. La

pregunta que se nos ocurre es, ¿cómo? Una forma sería evitar la inflación o

controlarla. Si hay una inflación anual acumulada del quince por ciento y el

interés que abona el banco es de diez por ciento en soles, hay evidentemente

una gran pérdida para el ahorrista. ¿Podría hablarse que existe garantía?

Hemos condenado a la inflación por la injusticia que representa, ¿pero no es

también una injusticia que el ahorrista que confía en el sistema, pierda en sus

depósitos beneficiando al banco o a terceros? ¿Qué garantía debe ofrecer el

estado para garantizar el ahorro?

La modalidad que se viene aplicando en los últimos años para cumplir con el

mandato constitucional es el de establecer un fondo de garantía, renovables

cada cierto tiempo y que en la actualidad asciende a la suma de sesenta y

ocho mil ciento setenta y cuatro nuevos soles (S/. 68,174). Se le denomina

Fondo de Seguro de Depósito de Ahorro y se reajusta trimestralmente de

acuerdo al Índice de Precios al por Mayor, que fija el INEI.

El problema radica en que ese monto no garantiza el cien por ciento de lo que

se ahorra".

1196 QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución económica. Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2002,

pp. 139 a 140 y 143

10. El Congreso de la República1197 nos informa las propuestas ciudadanas y

las propuestas legislativas en relación a este artículo 64. Veamos: Propuestas

recibidas: Propuestas ciudadanas: Hernán Figueroa Bustamante: El Estado

garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. No podrá

adoptar medidas que impliquen afectación o limitación a los depósitos, así

como conversiones y fijaciones confiscatorias del tipo de cambio aplicable a los

depósitos. Alejandro Eleodoro Hinojo Asta: El Estado garantiza el ahorro tanto

en moneda nacional como en moneda extranjera, así como su uso libre. La

garantía de los ahorros son inembargables por el Estado y bajo ningún motivo
ni modalidad, puede disponer, del todo ni de parte de estos. Las empresas que

recepcionan los ahorros de las personas, bajo responsabilidad, no pueden

evitar el retiro de estos, por los ahorristas ya sean de manera parcial o total.

Sub Grupo de trabajo sobre Régimen Económico. Augusto Alvarez Rodrich y

otros: El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera.

Propuestas legislativas: Congresista Pedro Morales Mansilla: El Estado

garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. Congresista

Jesús Alvarado Hidalgo: El Estado promueve el ahorro de las personas

naturales y jurídicas, en todas sus modalidades como único mecanismo para

lograr el crecimiento sostenido y estable de la inversión. En tal sentido se

garantiza la libre tenencia y disposición de cualquier instrumento de ahorro y de

moneda extranjera. Asimismo, el Estado no adoptará medidas que atenten

contra el ahorro o que tengan carácter confiscatorio del mismo o del patrimonio.

11. Existe un despliegue impresionante de normativa o leyes de desarrollo

constitucional que se han promulgado a partir y con relación al uso y

disposición de moneda extranjera, que contemplan, por ejemplo, la Ley

General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros N° 267021198

, la Ley

de Títulos Valores N° 27287, la Ley del Mercado de Valores, cuyo Texto Único

Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 093-2002-EF del 15.06.2002,

entre otras. A nuestro juicio, no es posible ya caminar en sentido contrario al

impuesto por este mundo globalizado, con la presencia de la Internet y el

fenómeno informático, la competitividad empresarial, el neoliberalismo y la

lucha por los mercados mundiales. La libre tenencia y disposición de moneda

extranjera resulta algo tan evidente y obvio que para nada figura en las vitrinas

del debate político ni económico nacional ni mundial.

En efecto, y por ejemplo, la Constitución Política española del 27 de diciembre

de 1978, en sus 169 artículos, 9 Disposiciones Transitorias y 3 Disposiciones

Derogatorias no regula, directa ni indirectamente, el tema bajo comento. A su

turno, la Constitución chilena del 24 de octubre de 1980 solo prescribe en su

artículo 60 inciso 12) que son materia de ley: Las que señalan el valor, tipo y

denominación de las monedas y el sistema de pesos y medidas; y en sus

artículos 97 y 98 el estatus y las funciones de su Banco Central de Reserva, sin

hacer hincapié de modo preciso en la materia en referencia. Finalmente, en los

1197 Aportes ciudadanos al debate del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución.

Participación sistematizada. Volumen n, Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones

Constitucionales del Congreso, Lima, 2002, p. 331.

1198 Revisar arts. 221 incisos 6), 14), 23) Y 24); 236 inc. 3) y en el Anexo-Glosario las

definiciones de Cartera Negociable y Riesgo de Mercado.

129 artículos y 17 Disposiciones Transitorias de la Constitución argentina del

22 de agosto de 1994, tampoco existe normativa similar a la peruana.

DOCTRINA

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo

IV, 12" edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1979; COMISIÓN DE

CONSTITUCIÓN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES

DEL CONGRESO. Aportes ciudadanos al debate del Anteproyecto de Ley de

reforma de la Constitución. Participación sistematizada. Volumen II, Lima, 2002;

CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitución de

1993. Lectura y comentario. Empresa Editora Piedul SRL, Lima, 1994; REAL

ACADEMIA ESP AÑOLA. Diccionario de la lengua española. Vigésimo primera

edición, 1992; INF ANTES MANDUJANO, Pedro Adrián. Constitución Política

del Perú. Sumillada.

Antecedentes. Concordada. LEJ, Lima, 2000; LANDA ARROYO, César y

VELAZCO LOZADA, Ana. Constitución Política del Perú, 1993. Fondo Editorial

Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1994; PAREJA PAZ SOLDÁN,

José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Apreciación y

comentarios. 7a edición, Justo Valenzuela V. Editor. Lima, 1981; QUISPE

CORREA, Alfredo. La Constitución económica. Gráfica Horizonte S.A., Lima,

2002; RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. 5a

edición, Deseo, Lima, 1995; TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del

debate constitucional en 1993. Tomo 1, Fondo Editorial del Congreso de la

República, Lima.

La tutela constitucional del consumidor

Artículo 65

El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto

garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se

encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la

salud y la seguridad de la población.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 me. 4), 61;

C.P.: art. 232;

Ley 27311;

D. Leg. 691;

D. Leg. 716

Juan Espinoza Espinoza

1. Introducción

La dinámica vertiginosa en la cual se desenvuelve el Derecho obliga, tanto al

operador jurídico como al académico, a estar atento a los nuevos

requerimientos que surgen en la sociedad contemporánea. La posición del

sujeto de derecho, frente al ordenamiento jurídico, ha variado a través del

tiempo: del particularismo jurídico pre-revolucionario, se pasó a la uniformidad y

a la igualdad formal. En efecto, con la Revolución Francesa, los sujetos se

convirtieron en ciudadanos, a finales del ochocientos fueron considerados

trabajadores y al terminar el siglo veinte nos proclamamos individuos,

portadores de derechos propios1199

. Dentro del ámbito de las relaciones

jurídicas patrimoniales, las cualidades o status de la persona surgen de su

posición económica, sea de ahorrista, consumidor, usuario, entre otros1200

El sujeto de derecho, que antes se preocupaba de sus relaciones de

subordinación con el Estado y de sus derechos políticos o de sus relaciones

con el empleador y de sus derechos sociales, ahora encuentra un nuevo

campo, en el cual, interviene activamente en el mercado, contratando y

tomando conciencia de su rol dentro del mismo en su calidad de sujeto

económico.

El consumidor, entendido como aquel que no hace comercio ni desenvuelve

una profesión funcional al intercambio de bienes1201

, ha dejado de ser el aislado

comprador en un mercado local de modestas dimensiones y se ha

transformado en un elemento de masa, "que es objeto de campañas

publicitarias y de presión por parte de grupos de producción y de distribución

extremadamente organizados"1202

. Es por ello que la publicidad ocupa un rol

1199 Así, Alpa, siguiendo a Touraine. En: ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e merca/o.

Feltrinelli, Milano, 1992, 6

1200 ALPA, Guido. Ob. cit.

1201 Definición que acoge Alpa, considerándola él mismo como residual, mutable y relacional.

ALPA, Guido. Ob. cit., 109

1202 ALPA, Guido. Ob. cit., 103

decisivo dentro de la política del mercado, convirtiéndose simultáneamente en

"la principal arma de lucha entre los competidores y el gran puente de unión

entre los empresarios y sus potenciales clientes, a quienes informan sobre los

bienes y servicios que ofrecen"1203

2. Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores

Con acierto se ha observado que "después de la estación de la denominada

'despatrimonialización' del derecho privado dirigida a desplazar el sistema

napoleónico centrado en el primado del derecho de propiedad, y después de la

estación -aún no concluida, pero fecunda- del preminente interés por las

relaciones personales en la perspectiva de una traducción civilista de los

principios fundamentales de la Constitución, se viene delineando una tercera

estación, caracterizada por un retorno al interés por las relaciones

patrimoniales, (re)consideradas como desenvolvimiento y posible desarrollo de

los 'derechos inviolable s del hombre"'1204

. Prueba de ello es que la Asamblea

consultiva del Consejo de Europa aprobó, con la resolución N° 543 de 1973, el

texto definitivo de la Carta Europea de Protección de los Consumidores, en el

cual se enumera una serie de derechos que deben ser garantizados a los

consumidores en cada uno de los países adherente s, los cuales son1205

a) El derecho a la protección y a la asistencia de los consumidores, que se ha

de materializar en un efectivo acceso a la justicia y a una adecuada

administración de la misma, protegiendo a los mismos de cualquier tipo de

daño.

El derecho al resarcimiento del daño soportado por el consumidor debido a la

circulación de productos defectuosos, o por la difusión de mensajes erróneos o

que inducen al engaño.

El derecho a la información y a la educación, entendido como la adquisición,

por parte del consumidor, de informaciones correctas sobre la calidad de los

productos y de quienes los suministran.

El derecho a la representación a través de organismos legitimados para ello.

Ello evidencia que "ser consumidor hoy quiere decir participar en el proceso

productivo, en el proceso económico, en el proceso social, en el proceso

político.

Más que de derecho de consumo, hoy, a buen título, se puede hablar del

derecho de los consumidores1206

y que frente a este descubrimiento de nuevos

derechos propios del status del consumidor, le compete al jurista optar por una

posición, vale decir, "estar con el príncipe o estar con el súbdito, ponerse de

1203 Aida Kemelmajer, siguiendo a Abad y a Floridia. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida.

Publiddad Y consumidores. En: "Revista de Derecho Privado y Comunitario". N° 5, Rubinzal-

Culzoni, Santa Fé, 1994, p. 66

1204 Así, con respecto a la experiencia jurídica italiana, BUSNELLI, Francesco. Fondamento

costituzionale e linee di tendenza di uno "statuto dei diritti del risparmiatore". En: "Scritti in

onare di Alberto Predieri", Tomo 1, Giuffre, Milano, 1996, p. 210.

1205 ALPA, Guido. 11 diritto dei consumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995, pp. 21 Y ss

1206 ALPA, Guido. Ob. cit., p. VIII

parte de quien gobierna la economía o ponerse de parte de quien es, aún hoy,

'esclavo del mercado', del mercado de los bienes, de los servicios, de los

productos financieros"

1207

.
3. El artículo 65 de la Constitución ¿es una cláusula abierta o una cláusula

cerrada?

A propósito de la intervención del INDECOPI debido a los actos de

discriminación que venían realizando ciertos locales abiertos al público,

tristemente célebre es la sentencia de fecha 02/10/98, de la Sala Corporativa

Transitoria especializada en Derecho Público, que le negó al INDECOPI la

competencia de velar por la protección de los derechos fundamentales

constitucionales, al establecer, que:

"se abstenga de practicar publicaciones, y realizar actos, inspecciones,

investigaciones, procedimientos y/o imponer sanciones, que contengan o se

sustenten en la calificación y regulación al libre ejercicio del derecho de

contratación y determinación con quienes la demandante (...) decida prestarles

sus servicios de discotecas que brinda en su negocio (.,,)".

La ratio de esta decisión se puede encontrar en el siguiente pasaje:

"que, la existencia de una política de discriminación no puede comprobarse

mediante la simple constatación en la vía administrativa, sobre hechos

relacionados a consumidores individuales, que no representan necesariamente

la integridad de un grupo social determinado, más aún si este fenómeno social

está relacionado a un derecho fundamental de la persona, que no le

corresponde conocer al aparato administrador, pues de conformidad con el

artículo 65 de la Constitución la defensa del consumidor y usuario está referida

al derecho de información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su

disposición en el mercado, así como a la salud y seguridad de la población,

consecuentemente, tal norma no le asigna al Estado en su parte administrativa

la protección de derechos fundamentales constitucionales, que están

reservados por su trascendencia, necesidad de discusión, e independencia al

Poder Judicial a través de sus órganos competentes, lo cual se corrobora con

lo Dispuesto en el Decreto Legislativo N° 716 -Ley de Protección al

Consumidor- artículo 51 que señala que en caso de patrocinio de intereses

difusos a favor de los consumidores, INDECOPI debe recurrir al Poder

Judicial".

1. Sobre el particular, creo importante realizar las siguientes aclaraciones:

Resulta intrascendente que el acto que lesione los derechos de los

consumidores no represente "necesariamente la integridad de un grupo social

determinado". Se debe sancionar este tipo de actos, independientemente del

quantum de los mismos.

1207 ALPA, Guido. La persona... Ob. cit., p. 147

2. La interpretación restrictiva que se le da al artículo 65 de la Constitución, no

solo es asistemática, sino también anticonstitucional. Este precepto tiene que

'ser leído conjuntamente con el artículo 3 del mismo cuerpo legislativo, el cual

consagra constitucionalmente la técnica del numerus clausus en lo que a

protección de los derechos de la persona se refiere. Es por ello que resulta del

todo inaceptable que por un lado (artículo 3) se tutele integralmente a la

persona y por otro (artículo 65), se "entienda" una tutela restringida (cayendo

en la absurda conclusión -de la que al parecer son autores los vocales que han

suscrito esta decisión- que existe una tutela "diferenciada" para las personas y

para los consumidores)1208

Si bien es cierto que el hecho que motiva esta decisión es un caso típico de

intereses difusos1209

, la interpretación que se hace al artículo 51 de la Ley de

Protección al Consumidor es inexacta, por cuanto la vía judicial no es la única

para proteger este tipo de intereses: también el INDECOPI en vía

administrativa lo puede hacer.

En respuesta a ello, con fecha 28/12/98, se promulgó la Ley N° 27049, en la

cual se precisa el derecho de los ciudadanos a no ser discriminados,

adicionándose el artículo 7-B, el cual establece que "los proveedores no podrán

establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y

servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al público"1210

3. Con satisfacción, se puede comprobar que este no es el temperamento del

Tribunal Constitucional. Así, en el caso llevado en el Exp. N° 0008-2003-AI/TC,

mediante sentencia del 11/11/03, en la cual se declaró la inconstitucionalidad

del nu. N° 140-2001, se afirmó que:

"De acuerdo con lo establecido por el artículo 65 de la Constitución, el Estado

mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a

saber:

1208 Autorizada doctrina sostiene que: "La dimensión de! consumo está englobada en aquella de

la posición social y por consiguiente, confluye en e! debate sobre la defensa de los valores de

la persona y sobre la ciudadanía entendida en sentido lato" (ALPA, Guido. II dintto dei

consumaton. Ob. cit.).

1209 Cfr. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. La defensa procesal de los intereses difusos.

En: "Ius et Praxis". N° 24, Lima, 1994, pp. 121 Y ss.. quien afirma que "cuando e! interés

pertenece a un número indeterminado de personas (...) podemos decir que nos encontramos

ante un interés difuso, es decir es extenso, amplio y pertenece a un número indeterminado de

personas, pero no por esto es un interés débil o abstracto; se trata de un interés cierto y e!

hecho de que pertenezca a 'todos en general y a nadie en particular' no lo debilita" (cit., 123).

1210 En este numeral se agrega que: "Está prohibido realizar selección de clientela, excluir a

personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad de!
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.

La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor

afectado o, de ser e! caso, a quien lo represente en e! proceso o a la administración cuando

esta actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al

proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y

justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto

o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias.

Para todos estos efectos será válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios

probatorios"

a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén

a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces,

suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.

Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de consumidoras

o usuarias.

b) (. . .) Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a

la información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores

o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la

defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la

Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que,

siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones

objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un

numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.

Así, el artículo 3 de la Constitución prevé la individualización de 'nuevos'

derechos, en función de la aplicación de la teoría de los 'derechos innominado

s', allí expuesta y sustentada.

Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al

Consumidor (Decreto Legislativo N° 716), no solo ha regulado los derechos

vinculados con la información, salud y seguridad, sino que ha comprendido a

otros de naturaleza análoga para los fines que contrae el artículo 65 de la

Constitución.

Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses

económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa

del consumidor, se erigen también en derechos fundamentales reconocidos a

los consumidores y usuarios".

De tal manera que, haciendo una interpretación sistemática entre los artículos 3

y 65 de la Constitución y la normativa regulada en la Ley de Protección al

Consumidor, n Leg. N° 716 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns. N° 039-

2002-ITINCI de 11/12/2000) podemos llegar a la conclusión de que la tutela

jurídica del consumidor, se extiende a todos aquellos derechos de "naturaleza

análoga". En otras palabras, no nos encontramos frente a un elenco cerrado de

situaciones en las cuales se debe tutelar al consumidor, también puede

comprender situaciones emergentes en las cuales se afecta su status.

4. El principio de interpretación favorable al consumidor

Las relaciones de consumo son un tipo de relaciones jurídicas que presuponen

dos situaciones jurídicas específicas, la de consumidor y la de proveedor. Dada

la situación de asimetría (o insuficiencia) informativa del consumidor, la

disciplina que trata esta materia, el Derecho del Consumidor, tiene como

principio básico protegerlo, existiendo un favor respecto al mismo. Así, a nivel

de legislación comparada, el artículo 4 del Código de Protección y Defensa del

Consumidor del Brasil, aprobado por Ley N° 8.078, del 11 /09/90, reconoce

como principio el ','de vulnerabilidad del consumidor en el mercado de

consumo". Para calificada doctrina brasileña, la vulnerabilidad es "un estado de

la persona, un estado inherente de riesgo o una señal de confrontación

excesiva de intereses identificado en el mercado, es una situación permanente

o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza, debilita al sujeto de derecho,

desequilibrando la relación. La vulnerabilidad no es pues, el fundamento de las

reglas de protección del sujeto más débil, es apenas el 'desarrollo' de estas

reglas o de la actuación del legislador, es la técnica para aplicadas bien, es la

noción instrumental que guía e ilumina la aplicación de estas normas

protectivas y re equilibradoras, en busca del fundamento de Igualdad y de

Justicia equitativa"1211

Así, existen tres tipos de vulnerabilidad: la técnica, la jurídica y la fáctica.

Respecto de la vulnerabilidad técnica se afirma que "el comprador no posee

conocimientos específicos sobre el objeto que está adquiriendo y por tanto, es

fácilmente engañado tanto por las características de bien como en su utilidad,

lo mismo ocurre en materia de servicios"1212

. La vulnerabilidad fáctica "es

aquella desproporción fáctica de fuerzas, intelectuales y económicas, que

caracteriza la relación de consumo"

1213 y la vulnerabilidad jurídica es entendida

como la "falta de conocimientos jurídicos específicos, conocimientos de

contabilidad o de economía"1214

. Como se puede observar, existe identidad

entre los conceptos de vulnerabilidad técnica y jurídica con el de "asimetría

informativa", que manejamos en la experiencia jurídica nacional. Se sostiene

que este principio de vulnerabilidad opera como una presunción a favor del

consumidor y viendo bien las cosas, lo mismo puede decirse del principio de

asimetría informativa, Se entiende que esta presunción es relativa y, por lo

tanto, cabría admitir la prueba en contrario, siendo menester apreciar

objetivamente el caso concreto.

Justamente porque el artículo 65 de la Constitución consagra que "el Estado

defiende el interés de los consumidores y usuarios" es que debe

complementarse con el principio regulado en el artículo 2 de la Ley de

Protección al Consumidor, el cual establece que la protección al consumidor

debe ser interpretada "en el sentido más favorable" al mismo1215

DOCTRINA

ALPA, Guido. La persona. Tra cittadinanza e mercato. Feltrinelli, Milano, 1992;

ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. Laterza, Roma-Bari, 1995; ARRARTE

ARISNABARRETA, Ana María. La defensa procesal de los intereses difusos.

En "Ius et Praxis" N° 24, Lima, 1994; BUSNELLI, Francesco. Fondamento

1211 LIMA MÁRQUES, Cláudia. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime

das relafoes contratuais. Cuarta edición, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002, pp.

269-270. Esta posición se reitera en LIMA MÁRQUES, Cláudia; BENJAMÍN, Antonio y

MlRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Deftsa do Consumidor. Editora Revista dos

Tribunais, Sao Paulo, 2004, p. 120.

1212 LIMA MÁRQUES, Cláudia. Ob. cit., 270

1213 LIMA MÁRQUES, Cláudia; BENJAMÍN, Antonio y MlRAGEM, Bruno. Ob. cit., 121

1214 LIMA MÁRQUES, Cláudia. Ob. cit., pp. 271-272

1215 En este sentido, Walter Gutierrez, quien habla de "principio pro consumidor" en el sentido
de

"una interpretación que favorezca al consumidor" (GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato

de consumo y la crisis de la contratación clásica. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel;

CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos y GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & Mercado".

Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 172

costituzionale e linee di tendenza di uno "statuto dei diritti del risparmiatore".

En: "Scritti in onore di Alberto Predieri". Tomo I, Giuffre, Milano, 1996;

GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consumo y la crisis de la

contratación clásica. En: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel; CÁRDENAS

QUIRÓS, Carlos y GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. "Contrato & mercado".

Gaceta Jurídica, Lima, 2000;

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Publicidad y consumidores. En: "Revista

de Derecho Privado y Comunitario", N° 5; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994;

LIMA MARQUES, Cláudia; BENJAMIN, Antonio Herman V; MIRAGEM, Bruno.

Comentários ao código de defesa do consumidor. Editora Revista dos

Tribunais, Silo Paulo, 2004; LIMA MARQUES, Cláudia. Contratos no Código de

Defesa do Consumidor. O novo regime das relar;oes contratuais. Cuarta

edición, Editora Revista dos Tribunais, Silo Paulo, 2002.