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Derecho Médico

Historia, Características, Antecedentes.

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31/10/2011

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Carlos Alvarez C.I. 14386798

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El denominado DERECHO MÉDICO es un campo del conocimiento jurídico especializado, que de
manera reciente se ha venido reconociendo, nacional e internacionalmente, como disciplina
autónoma e independiente, en razón a sus evidentes particularidades y especificidades.

Bajo esta denominación se incluyen múltiples realidades jurídicas que comparten, como elemento
común, el hecho de ser originadas en la actividad médica, bien sea por el ejercicio profesional
individual o por el servicio asistencial institucional. Referencia obligada del DERECHO MÉDICO
es el estudio del entorno en el que se desenvuelve la actividad sanitaria nacional, sus
condicionantes normativos, administrativos y financieros; los aspectos relacionados con el vínculo
jurídico conocido como relación médico - paciente y sus consecuencias desde el punto de vista
ético, contractual y de responsabilidad; las diferentes relaciones posibles entre los actores que
conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud.

La historia del derecho médico moderno empieza con la institucionalización de la profesión

médica y de la disciplina en las universidades, en el periodo del Medioevo europeo.

Fue durante los siglos XVIII y XIX que el poder médico pasó a hacer parte del doble juego
político de control social. De un lado la medicina representaba el interés del estado en la
salud pública y de otro estaba el movimiento social por los derechoshumanos, incluido el derecho
a la salud, a consecuencia de la revolución francesa.

Estos fenómenos, señala Mainetti (1989), determinarán cambios significativos en el ethos

tradicional de la medicina, subrayándose el interés colectivo o del estado sobre el individual
del enfermo, además de cambiar, de modo definitivo, la concepciónde la asistencia médica como
caridad hacia un conjunto de obligaciones y derechos.

En la Media Aetas, de hecho, la medicina se institucionalizó y se tornó profesión en el sentido

estricto que nosotros hoy conocemos. Apareció la deontología profesional, basada
primeramente en las reglas canónicas, bajo la influencia de la Iglesia que después,
progresivamente, adoptó reglas de relaciones entre médicos, pacientes, colegas, otros
profesionales y la sociedad.

En España y, después, en sus colonias americanas, la práctica de la medicina tuvo

inicialmente el control del Estado, con el establecimiento del instituto del Protomedicato.
El protomedicato se encargaba no sólo de la formación de médicos, sino también el de
otorgamiento de grados académicos (licenciado y doctorado) y las habilitaciones para ejercer la
carrera a todo el que aspiraba a ser médico, cirujano, huesero, boticario, comerciante de
drogas aromáticas, hierberos y todas las personas que de una u otra manera practicaban estas
actividades. Sin embargo, el protomedicato tenía otras funciones como la administración de
justicia, constituyendo un tribunal especial para castigar las faltas y excesos cometidos por los
facultativos.

En la mitad del siglo XIX, precisamente el año 1847, aparece la figura extraordinaria del
médico alemán Rudolf Virchow que inauguró la Reforma Médica trayendo un nuevo
concepto de ciencia médica - la medicina social - y, con ella, la cuna de la medicina
preventiva. Una histórica afirmación de Virchow fue esclarecedora y decisiva como marco
histórico de una nueva medicina comprometida con el cuerpo social: “La salud del pueblo es
un objeto de ineludible responsabilidad social”. O sea, la sociedad, a través del Estado, tiene la
obligación de proteger y asegurar la salud de sus miembros. Nació, entonces, la salud pública
para atender la responsabilidad del Estado. También, en esta época, nacía la doctrina de la
seguridad social en Alemania (Rosen, 1980).

La inserción definitiva de la responsabilidad médica en el derecho actual ocurre en Francia, año

1835, a través del Procurador André Marie Jean-Jacques Dupin, de la Corte Civil del Tribunal de
Paris que, en brillante dictamen sobre un caso de mala praxis médica, llamó la atención de
la opinión pública francesa, rebatiendo los argumentos de la Academiade Medicina en pro del
mandato ilimitado del médico sobre el paciente. Dupin firmó la siguiente jurisprudencia: “1. El
médico y el cirujano no son indefinidamente responsables, pero lo son a veces; no lo son
siempre, pero no se puede decir que no lo sean jamás. Queda a cargo del juez determinar cada
caso, sin alejarse de esa noción fundamental: para que un hombre sea considerado
responsable por un acto cometido en el ejercicio profesional, es necesario que haya
cometido una falta en ese acto; haya sido posible actuar con más vigilancia sobre si mismo
o sobre sus actos y que la ignorancia sobre ese punto no sea admisible en su profesión. 2. Para
que haya responsabilidad civil no es necesario precisar si existió intención, basta que haya
habido negligencia, imprudencia, impericia grosera y, por tanto, inexcusables. 3. A los
tribunales corresponde aplicar la ley con discernimiento, con moderación, dejando para la
ciencia toda la latitud que se necesita, dando, sin embargo, a la justicia y al derecho común
todo lo que le pertenece”. (França, 2001).

En la era contemporánea, la más importante contribución al derecho médico tuvo lugar en los
Estados Unidos de América, con el primer documento legal sobre los derechos del paciente,
a consecuencia de demandas contra la postura paternalista de los médicos y hospitales.

Quedaron como marco histórico las veintiséis demandas de la Organización Nacional por los
Derechos de Bienestar de Estados Unidos, presentadas el mes de junio de 1970, ante la
comisión conjunta de acreditación de los hospitales, formada por la Asociación Médica
Americana, Asociación Americana de Hospitales, el Colegio Americano de Médicos y el Colegio
Americano de Cirujanos.

El resultado de estas pretensiones de los usuarios del sistema de salud americano fue que,
en 1972, la Asociación Americana de Hospitales resolvió adoptar su Declaración de los
Derechos del Paciente, que revolucionó la postura de las instituciones que asisten a los
pacientes, con responsabilidades definidas ante los derechos de sus pacientes.

La Declaración de los Derechos del Paciente reconoce una docena de derechos, como el derecho al
cuidado respetuoso, a disponer de toda información médica sobre su persona, a disponer de
toda la información necesaria para dar su consentimiento informado, a rechazar
tratamiento, a la privacidad, a la confidencialidad, a tener respuesta a sus demandas de
atención, a la información médica sobre su atención en otras instituciones, a rechazar participar
en proyectos de investigación, a continuidad de los cuidados, a examinar y recibir
explicaciones sobre sus gastos y conocer las normativas del hospital.

Estos cambios de actitudes conquistadas por movimientos sociales en pro de los derechos de los
pacientes han alcanzado otros países europeos y americanos, incorporándose a distintas
legislaciones. Así, las reformas de las Constituciones Nacionales y otros estatutos jurídicos
como el Código Civil, el Código Penal, así como la promulgación del Código de Protección
del Consumidor y las leyes nacionales de salud, entre otras, incluirán dispositivos que
establecerán derechos y obligaciones del Estado, de los profesionales de la salud y de los
ciudadanos, y pasaron a constituir fuentes crecientes del derecho médico comparado, como son
las leyes de autonomía del paciente, la voluntad anticipada, el aborto y la eutanasia.

Además de eso, las organizaciones colegiadas de los profesionales de salud definieran

normas deontológicas y códigos de conducta vienen contribuyendo al fortalecimiento del
Derecho Médico.

Hasta este momento, lo que el Derecho Médico trataba era prácticamente cuestiones de
responsabilidad profesional, en especial, la responsabilidad médica por errores o mal praxis, y sus
repercusiones en los códigos civiles y penales.

En la última mitad del siglo XX, el descubrimiento de la estructura del ADN por James
Watson y Francis Crick desencadenó una gran velocidad de hallazgos en el área de la
biomedicina, con la inauguración de la biotecnología, una nueva disciplina que ha
intervenido en la matriz del conocimiento de la medicina y todas las profesiones de la salud.

El incremento de la investigación científica en biotecnología es hoy responsable de cerca del 85%

de todas las innovaciones en salud, principalmente en la producción de vacunas, antibióticos y
productos que ofrecen nuevas perspectivas para enfermedades tipo Alzheimer, neoplasias,
parkinsonismo, diabetes etc. (Drumond,2007).

El Proyecto Genoma Humano-PGH demostró que el hombre se encuentra en el limen de un nuevo

tiempo de control de su propia especie. ¿Cuántos descubrimientos ya se hicieron con el
desciframiento del código genético y cuántos más estarán a camino?

La genómica ha contribuido para la comprensión de muchas enfermedades congénitas y

propicia oportunidades para el desarrollo del la medicina predictiva, además de la
farmacogenética, que tienen generado expectativas y asombros simultáneos.

El recién paso para la ficción científica se trata de la investigación del uso de las células madre o
estaminales para producir tejidos y órganos para reposición de similares enfermos. Surge,
entonces, el derecho genético que tiene por objetivo estudiar las implicaciones jurídicas de
la tecnología genética, incluyendo la investigación y manipulación genética en el hombre.

Para el peruano Enrique Varsi Rospigliosi (2001), autor de innumeras obras de derecho
médico y precursor del derecho genético entre nosotros, “el derecho genéticotrata de la relación
existente entre el derecho y la biomedicina, analizando un caso concreto de manipulación
genética: la clonación”.

Indica Varsi que la manipulación genética atenta directamente contra los derechos de la
persona, influyendo en su comportamiento y en la sociedad. Si para el campo veterinario la
clonación trae ventajas para la mejoría de las crías, disminuyendo el costo de la carne y
aumentando la ganancia de los criadores, lo mismo no se puede afirmar de esta tecnología en los
seres humanos.

Actualmente una nueva generación de derecho de las que Norberto Bobbio (1992) nombró
y que debemos llamar de “derechos a la integridad genética” definen los marcos jurídicos que
deberán balizar las relaciones sociales, en especial la intervención en el hombre, otros seres
vivos y la naturaleza. En el plan internacional, tenemos la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea, la Declaración de los Derechos Humanos y el Genoma Humano, el
Protocolo a la Convención del Consejo de Europa sobre Derechos Humanos y Biomedicina,
Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos y la Declaración Universal de Bioética y
Derechos Humanos.

Hay, además, debates acerca de una legislación o Carta Internacional de Principios para el
acceso de pacientes voluntarios a la investigación clínica, como sucede actualmente con la
discusión para una nueva reformulación de la Declaración de Helsinki, de la Asociación Médica
Mundial. Al fin y al cabo, lo que se encuentra en juego son los derechos de los ciudadanos de los
países poco desarrollados al acceso a los productos de la biotecnología para la salud pública.

La propia salud pública de estos países se encuentra en momentos de tensión con acciones
judiciales en contra las autoridades sanitarias para disponer productos y asistencia
individualizados a ciertas categorías de personas, en detrimento de la mayoría de la
población, por el criterio del derecho subjetivo teniendo como base sus constituciones o leyes de
salud que garantizan el derecho al acceso universal y equitativo a todos los ciudadanos,
aún que faltan recursos financieros para soportar estos costos.

Segundo Lolas e Drumond (2007)En la práctica clínica diaria, estos hechos producen rápidos
cambios en la relación médico paciente. Algunos de estos cambios ya pueden observarse,
como, por ejemplo, los pacientes cada vez menos “pasivos”, rechazándose, muchas veces,
seguir las prescripciones médicas; la elaboración de leyes que limitan la autonomía médica
y la existencia de legisladores que, cada vez más, juzgan ser necesario “proteger” los
pacientes de determinadas investigaciones médicas que están más interesadas en el propio
progreso científico que en el bienestar de la población, que así también entiende; la
presencia de otros profesionales de salud asumiendo responsabilidades y tareas antes
exclusivamente médicas, como la realización de procedimientos de diagnóstico o incluso, la
prescripción de medicamentos; la actuación de profesionales de otras áreas, como los técnicos en
electrónica, ingenieros y economistas, entre otros, que vienen participando de los
procedimientos de la salud y de la medicina, tanto cuanto los médicos; y, finalmente la
definición de cualidad de vida, un concepto individual que significa, hoy, más un punto de vista
o la percepción del ciudadano sobre la realidad de sus necesidades básicas que una
definición técnica o médica sobre la vida y la salud de las personas.

Estos hechos significan, en el entendimiento de Fernando Lolas, una tendencia general para
una “desprofesionalización” de la Medicina o, al menos, una reformulación de las actuales
reglas profesionales dentro de una sociedad.

Parece ser cada vez más necesaria una nueva definición de aquello que se entiende por
salud, medicina, calidad de vida y bienestar, definición que tendrá un aporte cada vez más
fuerte de las demandas de la población a sus gobiernos nacionales en el nivel de la
seguridad social y la cobertura de la salud pública, incorporándose más y más procedimientos
tecnológicos.

Otro ángulo del problema de la práctica médica actual es que el desarrollo de la tecnología
médica está siendo más rápido que su aceptación social por parte de pacientes y médicos.

Las tendencias socio-económicas del mundo actual son por una mejor expectativa y calidad
de vida, envejecimiento de la población, incremento del confort, el bienestar y la salud (en
razón de una mejor educación del consumidor que exige mejor alimentación y terapias
médicas avanzadas e incluso personalizadas), cambios en los hábitos alimentarios, prevención y
tratamiento de enfermedades prevalecientes, mejora de la competitividad entre la industria
farmacéutica (no sólo en efectividad de costos, calidad, sino en búsqueda de nuevos
productos o fármacos, disminuyendo tiempo y costos y una demanda de más inversiones en
investigación y desarrollo en las empresas farmacéuticas), necesidad de incluir la
bioseguridad como una dimensión importante en las políticas de investigación y defensa del
estado y una mayor presión social sobre la experimentación con animales.

La genómica ha constituido la base de una nueva medicina -la medicina molecular-, no sólo
por haber demostrado una identificación casi total de la secuencia del genoma humano, sino
también por los notables progresos en el estudio de la expresión de los genes en
diferentes situaciones clínicas que van permitir la realización de diagnósticos moleculares y
el tratamiento de las enfermedades antes que se manifiesten clínicamente.

La influencia que tendrá esta nueva cara de la medicina contemporánea junto al paciente es
enorme, con ventaja para obtener la información anticipada de un trastorno de base
molecular con posibilidad de intervenir a tiempo de impedir su aparición o disminuir sus
repercusiones negativas para la salud de la persona.

Otra ventaja es la posibilidad de dar consejos y recomendaciones al paciente, basado en su

carga genética, que le permita alejar influencias ambientales deletéreas o prevenir riesgos
específicos.

Surge, entonces, el concepto del “riesgo individual”, con la personalización de las

recomendaciones médicas, haciendo hincapié en las posibilidades de padecimiento de una
determinada enfermedad. Para esta medicina molecular, con diagnóstico preclínico más
elaborado y confiable se tendrá, como terapéutica, la farmacogenética, que significa tratamiento
específico para el tipo de “lesión” o “síndrome” molecular, cuya eficacia será trascendente
para el futuro de la salud individual y de las poblaciones, en términos de calidad de vida y
reducción de costos de la atención pública a la salud.

En tanto, como se podría esperar, surgen en la cola de este formidable avance de la ciencia
médica, planteamientos éticos y legales, como aquellos relacionados con la disponibilidad y
obtención de la información genética, su utilización por los profesionales de la salud, su
custodia y garantías para la persona o “paciente genético” de no-utilización de estas
“informaciones sensibles” o privilegiadas para ciertos fines que puedan traer perturbaciones en
sus vidas familiares, en el trabajo y en sus relaciones sociales.

Lo que se plantea hoy en Europa es la licitud de la utilización de pruebas genéticas por las
compañías aseguradoras para obtener informaciones con el fin de suscribir un riesgo,
teniendo algunos países un código de conducta de la asociación de aseguradoras para
regular el uso de los resultados de las pruebas genéticas. Parece que es esta la dirección en la
que están mirando los demás países europeos. (Ferrán, 2004)

En otros continentes aún no hay nada más desarrollado, principalmente en Sudamérica,

donde las necesidades básicas de las poblaciones son mucho más trascendentes y que en la
mayor parte de los ciudadanos no tienen asegurado el derecho a la asistencia sanitaria básica,
quizá acceder a las conquistas de las ciencias médicas. En estos países estamos aún viviendo el
tiempo de la medicina curativa, al lado de la medicina preventiva, con rasgos de la
medicina regenerativa y predictiva llamando a la puerta de una sociedad globalizada.

Los progresos de las ciencias tienen doble consecuencias. Son buenos en algún sentido y malos
en otro. Hay quienes valoran la mayor longevidad de hombres y mujeres y quienes la
lamentan. Conocer el genoma humano completo acarreará beneficios pero también servirá
para segregar y discriminar. Hay motivo de admiración en la fertilización asistida e inquietud
por sus consecuencias jurídicas y morales. Los cuidados de la salud individual han mejorado
ostensiblemente para algunas personas en algunos países. La planificación, en el nivel macro, ha
permitido llevar el siglo XX a comunidades enteras que de otro modo seguirían sometidas a la
servidumbre de plagas y epidemias históricas. Pero no puede afirmarse que todas las personas
tienen acceso a los servicios avanzados. Los psicofármacos han revolucionado la terapéutica
psicológica, pero son fuente de abusos y formas inéditas de dependencia y tortura.

Estos ejemplos señalan la necesidad de guía y normas que eviten decisiones al azar en situaciones
de incertidumbre. El papel de las normas morales, jurídicas y sociales es, precisamente,
regular la convivencia y aliviar las decisiones que pesan, hoy con más intensidad que antes,
sobre todas las personas.

Estas aseveraciones cobran especial relieve al considerar que importantes “servicios sociales”
-como la educación y el cuidado de la salud se convierten en “comodidades” con valor de
“promotores de igualdad” en las sociedades democráticas.

En los sistemas de cuidado de la salud, sólo la libre expresión de todos los participantes
asegura una adecuada ponderación de los derechos y deberes propios de la condición
humana. La clase social, el género, la raza, entre otras peculiaridades diferenciadoras de los
individuos humanos, inciden sobre el uso de los servicios de salud. Las inequidades, podría
afirmarse, son casi de regla, aún en aquellos sistemas que parecen más perfectos, por la simple
razón de que las expectativas de las personas no suelen ser completamente satisfechas con la
oferta de servicios.

El énfasis en la autonomía ha sido propio del liberalismo estadounidense, no sólo en el campo

ético sino también en otros. El individualismo liberal no responde adecuadamente a la
pregunta de qué servicios son básicos y tampoco tiene como 8 racionarlos, pues se piensa
que todo debe ser para todos y cualquier distribución vulneraría el derecho de acceso.

En España surge el planteamiento de la aplicación del derecho a la objeción de conciencia en la

sanidad para los profesionales de salud que delante de circunstancias contrarias a los
fundamentos de la profesión, atingen directamente la incolumidad del ser humano, como son
las situaciones de aborto, algunos transplantes, esterilización voluntaria, limitación del
esfuerzo terapéutico, reproducción asistida y diagnóstico genético preimplantacional,
transfusiones de sangre, adopciones de menores por homosexuales y eutanasia, ocasiones
en las cuales estos profesionales puedan sentirse coaccionados a realizar actos contrarios a su
conciencia individual; entonces sería legal y éticamente posible recurrir al derecho de objeción de
conciencia.

La situación de los profesionales puede cambiar si trabajan en sanidades públicas o

privadas, pues en aquellas hay un interés público que les obliga a actuar con calidad,
teniendo en cuenta los principios de la justicia y de no maleficencia para garantizar el derecho del
paciente. En la medicina privada son los valores personales y la conciencia del profesional y del
paciente que van deliberar la situación.

Otro gran planteamiento de las democracias sanitarias modernas si sitúa en garantizar

derechos a todos, independiente de estos poseyeren como requisito de validez el acuerdo
social que sustenta la organización política. A los derechos de igualdad, libertad y fraternidad
consagrados en los albores de la edad democrática se agregan después otros de orden
económico, social y cultural que configuran exigencias fundamentales cuya satisfacción
reclama un papel activo del Estado. Aquellos derechos clásicos, que resguardan la vida, la
libertad y la autonomía individuales, descansan en la igualdad de los seres humanos. Aquellos
que resguardan el acceso a bienes, educación y salud, se fundan -paradójicamente- en la
desigualdad y tratan de compensarla para promover condiciones de vida dignas.
Ambos tipos de derechos se hallan ligados en las constituciones nacionales y los
instrumentos internacionales que los consagran.

Es infinita la cantidad de derechos especiales que pueden surgir a tenor del “mosaicismo”
social propio de las sociedades contemporáneas, puesto que cada grupo que conforma el mosaico
aboga por sus beneficios y autonomía.

En realidad, como afirma Kass (1993), se ha establecido la práctica de demandar lo que se quiere
o necesita o expresar reivindicaciones mediante una retórica de derechos. Por ello es
importante reiterar que un derecho no debe ser confundido con necesidad, deseo, interés o
capacidad. Desear o necesitar algo no puede fundamentar el derecho a tenerlo.

Muchos derechos positivos y de bienestar no aparecen de igual forma en todos los

contextos culturales. La expresión “derecho a la salud”, por ejemplo, carece de sentido a
menos que se la considere “cosa” susceptible de adquisición y venta. Tiene más sentido afirmar
“derecho a medios con los cuales construir y preservar la salud”, pues la salud es proceso y
ritual personal que cada individuo gesta según sus predilecciones, si no afectan
negativamente a otros.

En este sentido es posible distinguir entre derechos opcionales y derechos esenciales. Los
primeros surgen de la libertad individual y pueden ejercerse en tanto no hagan daño a
otros. Los segundos son vitales y por ello puede hablarse de derechos de subsistencia o
derechos de asistencia (alimento, vivienda, cuidado de la salud, educación). Son necesidades
humanas que pueden transformarse en demandas (una necesidad cuya satisfacción merece
pago, con mercado de oferta).

Otra fuente de demanda es el deseo, de modo que la existencia de una demanda no permite
colegir siempre si se origina en necesidad o deseo. Una duda persistente es si ambos
orígenes de la demanda son formulables como derechos, tema especialmente relevante en
conexión con la oferta de ciertos servicios que son terapéuticos en sentido especial o
restringido.

Un ejemplo es el de las tecnologías reproductivas, que satisfacen el deseo (¿necesidad?) de

algunas parejas estériles de concebir con gran costo y destinación de recursos que podrían
servir fines más altruistas. También la cirugía plástica puede caer dentro del ámbito de la
“medicina del deseo”. Por ello debe reafirmarse que un derecho no es per se deseo,
necesidad, interés ni capacidad.

Estos son, al final, los grandes retos que se aumentan en este inicio del siglo XXI y que,
ciertamente, habrán de provocar estudios jurídicos u discusiones legislativas para que la
sociedad de derechos, que es la sociedad contemporánea, pueda almejar una era de vida
sostenible y armónica entre los pueblos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MEDICO

 Mixto: (público y Privado), ya que regula la conducta profesional del médico bien en su
ejercicio público como en su ejercicio privado.
 Dinámico: es dinámico debido a las características de la medicina que son cambiantes.
 Imperativo: son de obligatorio cumplimiento y no deben ser incumplidas por convenios
particulares.
 Legislativo: no acepta la costumbre como fundamento.