ALBERTO MONTANA PLATA JORGE IVAN RINCON CORDOBA (eprrorEs) EL PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACION PUBLICA: DISCUSION, EXPANSION Y CONSTRUCCION UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIAf Laws”, Journal of Political Em RAOL LETELIER WARTENBERG A eaccouieoal f Principios 0 funciones en las sanciones administrativas 1m. 3, 1974. 71. Preliminares. 2. Las sanciones regulatorias.3. Los vectores dnadores de las sanciones administrativas. 4. La colisién de fuerzas triccién y gestién. 5. La excesiva relevancia principialista. 6. Tres mntas para un anilisis funcional de las sanciones administrativas. 6.1 lo. 6.2. Cuinto. 6.3. Quién. 7. Conclusién. 1. PRELIMINARES Jadea mas sencilla y difundida sobre el significado de las sanciones ad- trativas se vincula con cualquier efecto desfavorable que impone la inistracién Paiblica a un administrado por una infraccién juridica tida por este. Infraccién juridica y efecto desfavorable son asi dos ele gos centrales en esa idea genérica de sancién administrativa. En cuanto iministraci6n acta como el ente que busca y detecta esas infracciones luego imputarle al infractor aquel efecto desfavorable, se dice que un poder 0 una actividad “de policia” entendiendo por tal aquella delimita derechos o posiciones particulares en beneficio del ‘orden publico" Una definicién como esta, sin embargo, es compleja por su generalidad, ‘vez que encierra muchos tipos de situaciones existentes en el ambito del hho administrativo en las que se produce un fenémeno de imputacion ativa desfavorable. Si el efecto normal de cualquier conceptualizacién ‘generar una categoria que sirva para aplicar un determinado estatuto a clase, y asi diferenciarla de otra, una definicién como esta se arriesga a tuna camisa de fuerza a la hora de analizar la regulacién de esas mismas jones. Y es que una idea como la referida, en verdad, parece describir funcionamiento general del derecho en cuanto mecanismo de ordena- de la fuerza estatal. Aquella idea genérica (sancién impuesta por la iministracién como efecto desfavorable o como restriccién de derechos) mite solamente distinguir las sanciones administrativas de aquellas san- Mes que no son impuestas por la Administraci6n, por ejemplo, aquellas spuestas por los tribunales o por organismos internacionales, o permite, bién, distinguirlas de las sanciones que no estén propiamente ligadas a Bid, Canes, Rest sho y ss. Droit administati général, 8 ed, t. 1, Paris; Montcheestien, 1994, P oarPrincipis o funcionesen las sanciones administratioas efectos desfavorables juridicamente impu las sanciones morales. De esta forma, aquella idea de sancién administrativa se ha mosteaiil tremendamente vaga y no ha permitido asociarle eficientemente una rege lacién unitaria. En efecto, hay al menos cuatro tipos de sanciones que iam mostrado con el correr de losafios cierta unidad funcional que, curiosamenma ha sido exhibida no a través de trabajos dogmiticos sino, principalmensa mediante el desarrollo jurisprudencial Las sanciones disciplinarias, por ejemplo, esto es, aquellas sanciomasy impuestas por la Administracién Pablica a sus propios funcionarios 02 ale strados que se encuentran en posiciones especiales de vinculo labora con la Administracién, han requerido para su comprensién de variable diversas a las demas sanciones. La existencia de un vinculo laboral », Sam ende, la asimetria constitutiva del vinculo entre empleador y trabajador i proteccién a un tipo especial de disefio funcionarial, el rol que la funciam piiblica juega en una democracia, son algunas de las variables que comes rren en este tipo de sanciones y que necesariamente impactan en cualguser intento serio de comprensién. Las sanciones contractuales, de otro lado, presentan también cler unidad de contenido. En efecto, su funcién no es muy distinta a la que desempena cualquier cliusula sancionatoria en un contrato civil, este ea ser una medida de enforcement de las mismas clausulas contractuales. Laas sanciones contractuales generan incentivos para cumplir ese contrato de tal forma que su legitimacién, contenido e interpretacién se extrae del miss contrato y de su contexto de acuerdo. Ese especial contexto de compromises de yaloracién econémica previa da cuenta de variables que no se encuentra presentes en los otros tipos sancionatorios, A las sanciones disciplinarias y contractuales se les une un tipo genes co de sanciones administrativas a las que podriamos llamar genéricamense “sanciones de policia”. Este tipo de sanciones se dan en diversos contexte: de la actividad administrativa. Las sanciones de policia administrative se enmarcan en lo que tradicionalmente ha sido denominado la mantencsim del orden piiblico, en sus tres variantes: seguridad, tranquilidad y salubridadl piiblica?. A estos objetivos, hoy superados por el derecho administration tos, como serian genéricament 2 Ibidem. p. 592. moderno, es necesari) nacién del ingreso al monumentos, entre mace Finalmente, un tipo es cial protagonismo y cierta: amar “sanciones regulate tores liberalizados 0 dond importantes “fallas” que p €en estos casos, son mecan mercado y su conocimient el rol que juegan las regh coactivamente— en la refer Sanciones contractuales y’ mentos de més fil analis mucho mis acotados. Elo manejo que permiten al ¢ en juego comprendiendo sanci6n juega. Por su parte, laindeper sido bastante compartida administrativas ha sido pr Por ello, en lo que sige regulatorias aun cuando u trativas. Esta restriccién e légica conservadora. Me j administrativas ha entregs amerita comenzar un ana presentan como de mis fi yabordables, Por otra par aconstruir una teoria de referidas sanciones, por el 3 Por todos, Hurnoo Lona, Atzserian genéricamente rativa se ha Mostrado ientemente una regu de sanciones que han tal que, curiosamente, sino, principalmente, s, aquellas sanciones funcionarios oa ad- ts de vinculo laboral rensién de variables nculo laboral y, por ador y trabajador, la Irol que la funcién ariables que concu- pactan en cualquier tan también cierta ¥ distinta a la que trato civil, esto es, contractuales, Las ese contrato de tal °extrae del mismo ode compromiso y eno se encuentran ne un tipo genéri- ar genéricamente iversos contextos administrativa se Jo la mantencién idad y salubridad 0 administrative Rail Le Hier Wartenberg moderno, es necesario sumar un ciimulo de otros intereses como la orde- nacidn del ingreso al pais, la custodia del medio ambiente, la proteccién de monumentos, entre muchos otros. Finalmente, un tipo especial de sanciones de policia ha adquirido espe- cial protagonismo y cierta independencia funcional. Son las que podriamos amar “sanciones regulatorias”. Este tipo de sanciones se presentan en sec~ tores liberalizados o donde existe una fuerte regulacién estatal debido a las importantes “fallas” que presentaria un mercado desregulado. Las sanciones, €n estos casos, son mecanismos que aseguran 0 constituyen el respectivo mercado y su conocimiento solo es posible si se comprende correctamente el rol que juegan las reglas de conducta ~que aquellas sanciones apoyan coactivamente-en la referida construccién de mercado. 2. LAS SANCIONES REGULATORIAS Sanciones contractuales y sanciones regulatorias son, de cierta forma, instru- mentos de mis facil analisis, pues sus contextos de aplicaciéa parecen estar mucho mis acotados. El contrato y la regulacién econémica son émbitos de manejo que permiten al opcrador juridico acotar el conjunto de variables en juego comprendiendo de mejor forma la funcionalidad que una u otra sancién juega Por su parte, la independencia categorial de las sanciones contractuales ha sido bastante compartida e incluso su exclusién de la categoria de sanciones administrativas ha sido propuesta en diversas oportunidades? Por ello, en lo que sigue me referiré casi exclusivamente a las sanciones regulatorias aun cuando utilice el concepto genérico de sanciones adminis- trativas. Esta restriccién en el objeto de estudio parte de una vision metodo- logica conservadora. Me parece que la teorizacién general de las sanciones administrativas ha entregado posibilidades de comprensién tan exiguas que amerita comenzar un andlisis més acabado con aquellas sanciones que se presentan como de mis ficil anilisis y que poseen contornos més ajustados yabordables. Por otra parte, no le veo, a priori, conveniencia analitica alguna a construir una teoria de las sanciones administrativas aplicables a todas las referidas sanciones, por el simple hecho que son todas impuestas por la Ad- 3 Portodos, Hurnco Lona, ALEjANDo. Las canciones administratvas, Madd, tustel, 2007, p. 286. 923074 Principios o fumcionesen las sanciones adminstratvas ministracién. Los tipos de deberes juridicos que imponen y los contextose Jos que se desenvuelven me resultan tan diversos que su teorizacién uniter resulta ser un esfirerzo estéri Las sanciones consagradas en contextos de regulacién econémica re= ponden, me parece, a una matriz similar. Ellas se dan en sectores donde i regulacién construye un mercado con pretensiones de justicia distributies y donde las sanciones se justifican como una forma de incentivo al cum plimiento de los deberes 0 de disuasién a su infraccién. De hecho, en estes contextos, las sanciones también econémicas son ficilmente analizables e= sus respectivos impactos disuasorios. En esos escenarios de regulaci6n eo némica, las sanciones (junto a otros instrumentos) les otorgan enforcement reglas de conductas que o bien construyen mercados o bien corrigen falls quese dan en ellos. Su impacto econémico es entonces evidente y Ia relacioa: entre la conducta econdmica que se pretende generar y el monto y modo de la sancién es bastante clara y directa. En paises profundamente neoliberales como Chile, el rol de las sanciones regulatorias se ha mostrado altamente protagénico en la tiltima década, Timms damente en el comienzo y con algtin acento en el transcurso del tiempo mes hemos dado cuenta que muchos de los servicios piblicos liberalizados fam cionan mal en ambientes desregulados, Sesgos de racionalidad, situaciones ‘monopélicas, asimetrias informativas, posiciones comerciales dominantes bienes piiblicos, externalidades, son algunas de aquellas “fallas” que bam podido percibirse ficilmente una vez que la democracia ha posibilitado le reaccién frente a los costos de la desregulacién, 3. LOS VECTORES DENOMINADORES DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS Las sanciones administrativas se encuentran sometidas a dos tipos de vee= tores que dirigen la definicién de su contenido en dos direcciones opuestas Por un lado, es posible identificar lo que podriamos llamar una “fuerza de restriccién” y, por otro, una “fuerza de gestién”. Lafuerza de restriccién parte dela bas manifestaci6n de un ius puniendi dela mi que la sancién administrativa es ume sma manera que loes la sancién penal 4 Griticas a esta perspectiva pueden encontrarse en Cin Mount, Jost, “Garantiasy sanciom (Argumentos contra la tess de la identidad de garantias entre las sanciones punitivas)", Rese Esta premisa asume le pa de sancién ~que posee fe gida y que se encuentra pi cierta forma, no seria lems que impone la sancién. ¥ hace posible crear una esp llama “derecho administr solo lo relativo a la regla d asume la posibilidad de ge constitucional) aplicables ms minimo impacto en k De hecho, se asume que pt se refiera de forma compk dedicar ninguna linea a i regulados La fuerza restrictiva, : especie de categoria dentr frenta—luego de admitida preguntarse por el espacic sa restriccién) en las sanc noamérica nuestros legisl: irreflexivamente a mi pare bunal Supremo de 9 de fe del de Garcia de Enterria penales a las sanciones adi La Corte Constitucio cuando considera aplicabl garantias propios del derec de Adminisracén Pb reflesiones sobre la necesidad meral de Derecho Administra En el derecho cheno son muc posible padecer esta autarquia( 6 Vid, Pxeaoa, Jost Ravn. “E julia penal”, Rist de Ad “El problema juridico de las tratio, 1° 10, 1976, PP. 399 ¥ C-160/1908Rail Letclier Wartenberg 925 =n y los contextoses Esta premisa asume la posibilidad de una separacién radical entre la regla teorizacién unitara de sancién que posee la referida derivacién— y la regla de conducta ext - gia y que se encuentra plasmada en a respectiva regulacin sectoral. De i6n econémica ree Gierta forma, no seria lo mismo la regla que impone un deber que la regla n sectores donde ll que impone la sancién. Y de tal manera intensa es esta separacion que se justicia distributing hace posible crear una especie de categoria o tipo de derecho al que se le :incentivo al cum lama “derecho administrativo sancionador”, cuyo objeto de estudio es solo lo relativo a la regla de sancion. El derecho constitucional, de hecho, de generar un conjunto de garantias (0 de regulacién ables solo a aquella faz sancionatoria sin presuponer el wn las conductas cuyas infracciones se sancionaban. Je que una sentencia constitucional ‘ionatorio, sin De hecho, en estos ente analizables ex asume la posibilidad de regulacién eco constitucional) apli organ enforcement = mis minimo impacto € bien corrigen falas De hecho, se asume que pueda ser posibl idente y la relates se refiera de forma completamente autarquica al ambito sanci Imonto y modo de dedicar ninguna linea al impacto que la decision puede tener en el sector regulado’. rol de las sanciomes ‘La fuerza restrictiva, al colocar a la sancién administrativa como una tuna especie del derecho sancionador se en- 1- con la necesidad logica de (que actualizan especie de categoria dentro de frentaluego de admitida esa premisa categorial el espacio que tienen las garantias penales rima década. Timi rso del tiempo.mes liberalizados fis preguntarse por ilidad, situaciomes ‘esa restriccién) en las sanciones administrativas. Y en buena parte de Lati- ales dominantes hoamérica nuestros legisladores o tribunales han ido tomando, demasiado del Tri- jtreflexivamente a mi parecer, la doctrina espafiola de la sentencs bunal Supremo de 9 de febrero de 1972, de los textos de Parada en 1972 y del de Garcia de Enterria de 1976 que reclamaban la aplicacion de garantias * penales las sanciones administrativas, “con matices”. La Corte Constitucional colombiana hace eco de la doctrina espafiola sidera aplicables a ls sanciones administrativas “los principios y "7, Lo mismo hace el “fallas” que bam ha posibilitado te /OMINADORES INISTRATIVS ‘cuando con: garantias propios del derecho penal, con ciertos matices dos tipos de wax a cciones opuestas ir una “fuera “de Admivisracin Palca, 22140, 1996, pp. 131.y 6, o también Pansy, Luciano, “Algunas é z is in del status dela sancion administrating”, Revita reflexiones sobre Ia necesidad de la deputaci ‘General de Derecho Administrative, vol. 36,2014 Peer derecho chileno son muchas ls sentencias del actual Tribunal Constitucianal en ls que «= pestle pacer est autarga(osberbia) constcional Vid. reientement, 16 Rol 958.1720 6 Pa Prpann, Jost Rasiox. “El poder sancionador de la Administracin y la xsi dl sistema jdicial penal”, Revista de Adminstacin Pilice, ol. 69, 1972; Gata De Exeaats, EDvaabo. It problema jriico dels sanciones adminstraias", Rest Expl de Derecho Admini tration 1.2 10, 1976, PP. 3999 8 ninistrativacsme lasancién pena Garantias semen = punicivas”, Ree926 Principiosofunciones en las sanciones adminisratioas ‘Tribunal Constitucional chileno en una sentencia de 26 de agosto de 19g ola doctrina y jurisprudencia peruana ya en 1995!) Esun lugar comin indicar que esos matices son indeterminados, perme hay algo claro es que ellos parten de una linea de base que restringe la capa dad sancionadora de la Administracién Piiblica. Sancionar, segtin esta Vista es algo anormal, algo que de cierta forma debe ejercerse restringidamenm= Y la forma mis eficiente de restriccién no es otra que utilizar el cimule de garantias normalmente asociadas al mbito penal con algunos matices Bess tratando siempre de mantener esa especie de regla de defecto restrictivs La garantia de tipicidad (para que solo lo que esti en la ley sea Come titutivo de infraccién), la garantia de culpabilidad (para que solo aqueliae a quienes pueda acreditirsele una especifica intencionalidad sean sancae nados), un estindar de prueba exigente (para reducir los llamados “false positivos”), entre otras garantias, son manifestaciones de esa avasalladors fuerza de restriccién. Alla fuerza de restriccién se le opone lo que podriamos llamar una “fuera de gestién”. En este contexto, las sanciones administrativas son entendidas principalmente como formas de hacer coercibles deberes administrativos: de otra forma dicho, simples maneras de gestionar el trabajo ordinario dete Administracién del Estado, Una primera caracteristica de esta fuerza es que retoma la clasica impose bilidad de dividir el deber dela sancién. La sanci6n no tiene nada de anormal, es la simple forma de hacer que los deberes administrativos sean derecha. La doctrina jus publicista ~dice muy acertadamente la Corte Constitucional eo lombiana-reconoce que la potestad sancionadora de la Administracién forma parte de las competencias de gestién que constitucionalmente se le atribuyen, pues es indudable que si un érgano tiene la facultad juridica para imponer una obligacise © para regular una conducta con miras a lograr la realizacién del interés general clincumplimiento de ese mandato correlativamente debe implicar la asignacién de atribuciones sancionatorias bien sea al mismo érgano que impuso la obligacién ow ‘otro distinto, con el propésito de asegurar la vigencia del orden juridico mediante la imposicién de los castigos correspondientes!®, 8 reRolayy 9 Vid. Dinos Oxn6se7, Jonat. "Notas acerca de la potestad sancionadora de la administracie piblica”, Ju et Veritas, 2 10, 1995, P. 131 10 C-818/2005; C-506/2002, Esta hicida regla de conducta y cuando indica que l Codigo penal puede valores sociales, mientrass la violacién de obligacios tal hiciera, la norma que « perderia buena parte ~y términos: en el Derecho mientras que en el Derec de la definicién de las obl tun clemento complement La sancién administrativa vicio de la efectividad de k legales a ejecutar por la. sancionador —reafirma Sil de la Administraci6n”'3. La fuerza de gestion 1 dad, estindar probatorio, Dichas reglas son la regu lo que podrin considerar pertinentes en otros. Una aquella valoracién apriori ciudadano, En tanto ellas cuales han sido entendido seria siempre buena y qui de ser contrario a los dere 11 Nieto Gancs, ALEpNDRD, ‘materia de consumo”, Esti 12. Pantyo Aurosso, Lucan. “P Sancionador, Santiago, Legal 13, Suva SaNcae, Jests-Mania 126, 14 El argumento mis completo y sanciones administratvas",de agosto de 1996 cterminados, pero crestringe la capac ar, segtin esta visi, e restringidamente tilizar el cimulo de jgunos matices pers efecto restrictiva. en la ley sea come a que solo aquelles alidad sean sancio= >s llamados “falsos de esa avasalladors lamar una “fueres vas son entendidas administratives ajo ordinario de le ala clisica impos > nada deanormal, ros sean derecho: > Constitucional co stracin forma parse ¢atribuyen, pucs oner una obligacie del interés general carla asignacion de isola obligacin ea njuridico medianse de la administracse Rail Letler Wartenberg Esta licida doctrina descarta correctamente una divisin radical entre regla de conducta y regla de sancién. En idéntico sentido se refiere Nieto cuando indica que el Cédigo penal puede dejar fuera, sin sancionar, la violacién de determinados valores sociales, mientras que la norma administrativa no puede dejar sin sancionar Ja vilacin de obligaciones (y prohibiciones) que ha establecido, puesto que si tal hiciera, la norma que establece la obligacién, sin ir acompafiada de la sancién, perderia buena parte y para muchos toda~ de su sustancia juridica. En otros términos: en ef Derecho penal la tipificacién aparece en el momento de la sancién, mientras que en el Derecho Administrativo latipficacién aparece en el momento de la definicién de las obligaciones y prohibiciones, siendo la amenaza de sancién tun elemento complementario de naturaleza necesaria y en casos implicita"™ La sanci6n administrativa ~dice también Parejo—es “una técnica mis al ser~ vicio de la efectividad de las politicas puiblicas formalizadas en los programas Jegales a ejecutar por la Administracién”!?, “El Derecho administrativo sancionador —reafirma Silva Sanchez- es el refuerzo de la ordinaria gestion de la Administracién”, La fuerza de gestién no ve a las garantias como la tipicidad, culpabili dad, estindar probatorio, debido proceso como algo externo a la regulacién. Dichas reglas son la regulaciGn especifica de la eficacia sancionatoria por Jo que podran considerarse oportunas en algunos casos y contextos y no pertinentes en otros. Una visién de este tipo se enfrenta necesariamente a aquella valoracién aprioristica de que toda garantia penal es positiva para el ciudadano, En tanto ellas son privilegios para el ciudadano, algunos de los cuales han sido entendidos como verdaderos triunfos liberales, su aplicacién seria siempre buena y quien argumente en su contra cs tildado rapidamente de ser contrario a los derechos més basicos" 11 Nuevo Garcia, ALisanono. “Los prncpios de tipicidad y culpabilidad en las infracciones en materia de consumo”, Estudios sbre consumo, n.° 3, 1984, . 156. 12 PaxtyoAtronso, Luciano, “Prélogo” en Conbex0 QUINZACARA, EDUARDO, Derech Adminsiratice Sancionador, Santiago, Legal Publishing, p. 296 y 13 Siva Sica, JosUs-Mania. La expantin del derecho penal, 2° ed., Madrid, Civitas, 2001, p. 126. 14 ELargumento més completo puede verse en Learn Waxrexnena, Ratt. “Garantias penaes p. 622 y sanciones administrativas”, Politica Criminal, vol. 12, 0.° 24, 20% 97928 Principio fnciomesen las sancionesadministrativas Una éptica de gestién ve en cada garantia una forma de regulaciim Aplicar un estindar probatorio similar al penal da cuenta de una especiSigs decisin acerca de la verdad y de la gestién de los riesgos de error dentro ge un determinado sector normativo's y de la valoracién previa que poseen le “opciones decisorias en ese Ambito. Lo mismo con la tipicidad 0 el contest contencioso-administrativo'®. La manera en que operan esas garantias (Camp ‘mis 0 menos matices, podriamos decir) ¢s una forma de regulacion de fare ma tal que en ella —tal como en toda regulacién administrativa— se musts la clisica disyuntiva del derecho administrativo de decidir sobre la formar sintética en que conviven derechos individuales y poderes estatales 4. LA COLISION DE FUERZAS DE RESTRICCION Y GESTION Hasta la fecha nuestros sistemas juridicos, formal o materialmente, Ba tratado de resolver la colisién entre las fuerzas restrictivas y las de gestae de una manera algo inorginica y sin una teoria consistente que las aborde Por el contrario, de lo que se da cuenta normalmente es de formas disperse de solucién a la indicada colisién, a saber: a) La renuncia a la universalizacién del juicio. Esto es, afirmando @Be todo depende del caso de que se trate. Es esta una respuesta casuistica. Em algunos casos s¢ interpreta el control a la sancién de forma restrictiva, == otras como instrumento normal de gestién. El tribunal solicita a ve chos antecedents para romper una especie de inercia “no sancionatoria™ otras en cambio, exige los antecedentes normales de cualquier conflicts administrativo. La aplicacién de los principios penales —ha dicho la Corte Constitucio= nal colombiana— debe hacerse caso a caso, pues su aplicacién debe concilige los intereses generales de! Estado y los individuales del administrade “La sancién administrativa indica Roman, para el derecho chileno— es am es ma 15 Vid, Lereuier Wanrenners, RAUL. “El preci del statu quo. Sobre el estindar probatorio es i sanciones administrativas", Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. 31,0.° 1.2008 16, Sobre la rlacin entre imposicin sancionatoria y control contencioso-administativ, vi Lex reuien WaRTENERG, RAUL. “La ejecutoriedad de ls sanciones administrativas A propésino Ja Sentencia de la Corte Suprema en el caso Mackenna”, Anuario de Derecho Piblice Libr, 2085 pp3i6yss 7 C-160/1998. concepto juridico indeter concreto”, Es de cierta forma asor argumentacién de este tip ser considerada como una { dico. Queargumentos de ¢ da cuenta de una suerte im como justamente contrari me parece, un sintoma m b) La estrategia de las sido la formula més exitos trasvasije de garantias ent de un proceso de matizac Hasta la fecha no conoze esta técnica matizadora nuevamente, de una mane ‘Al final como sostien no sabemos “si lo esencial que hay que realizarla”"9, de la garantia penal bien severas. Todo sin una légi ©) La vulgarizacién d lidiar con las fuerzas de ministrativo garantias des de cierta forma “actualiz tradicional, y lenadas co manejable. No se trata a penal de contenido claro. simple mutacién del cont La garantia de “debid pales garantias en suftir e: proceso derivado de la re de a Constitucién nortea 18 Rosin Conneno, Cristian. vol. 1,2." 16, 2010, p. 169, 19 Nuevo, ALsgswpno, Derecho Ana forma de regulacsiae cuenta de una especial esgos de error dentraie én pre Ia tipi yeran esas garantias (eam na de regulacién de fae ninistrativa~ se muesanm decidir sobre la forme oderes estatales, SION DE PUERZES CCION Y GESTION © materialmente, Bam ictivas y las de gestise istente que las aborde es de formas dispersas sto es, afirmando que spuesta casuistica, Em forma restrictiva, ee al solicita a veces max ia “no sancionatoria™, le cualquier conflices la Corte Constitucie icacién debe conciliae s del administrado™ srecho chileno~ es um lestandar probatorio en as de Chile, vol. 31,2." 1, 2008 sso-administrativo, vd Le inistrativas. A propdsito de Derecho Publica woe, 20% Rail Leteler Wartenberg concepto juridico indeterminado que el juez deberd precisar én cada caso concreto”"®, Esde cierta forma asombroso que los tribunales hayan asumido que una argumentacién de este tipo, que simplemente se rinde a la casuistica, pueda ser considerada como una fundamentacién tolerada por el ordenamiento juri- dico. Que argumentos de este tipo sean sostenidos en nuestras jurisdicciones da cuenta de una suerte inmunidad jurisdiccional que no percibe al casuismo como justamente contrario al derecho. La naturaliza asuismo es, me parece, un sintoma muy peligroso de vulgarizacién del derecho. b) La estrategia de los matices. La matizacién de las g ss penales ha sido la f6rmula mas exitosa de lidiar con estas dos fuerzas contradictorias, El trasvasije de garantias entre el émbito penal y el administrativo se hace luego de un proceso de matizacién o atemperacién del contenido de la garantia, Hasta la fecha no conozco trabajos que hayan tratado de darle sistemética esta técnica matizadora y mis bien, dicha herramienta se ha comportado, nuevamente, de una manera bastante casufstica. Al final como sostiene Nieto en referencia al contenido de las garantias— no sabemos “si Jo esencial es la aplicacién 0, mas bien, las matizaciones con que hay que realizarla”"9, Asi sila matizaci6n es una rebaja en la intensidad de la garantia penal bien podemos encontrar atemperaciones suaves y muy severas. Todo sin una logica predecible ni una teoria de soporte. ©) La vulgarizacién de las garantias. Otra de las formas que permiten lidiar con las fuerzas de restricciGn y gesti6n es la de aplicar al ambito ad- ministrativo garantias desfiguradas. Las garantias penales tradicionales son de cierta forma “actualizadas”, desfiguradas, vaciadas de aquel contenido tradicional, y Ienadas con un contenido supuestamente moderno, diictil, manejable, No se trata aqui de un proceso de matizacién de tina garantia penal de contenido claro. Dia a dfa nos enfrentamos, aqui, aun proceso de simple mutacién del contenido de la garantia. La garantia de “debido proceso”, por ejemplo, ha sido una de las prinei- pales garantias en sufrir este proceso de vulgarizacién. En efecto, del debido proceso derivado de la regla de la Carta Magna o de la 5.*0 14." enmienda de la Constitucién norteamericana queda bastante poco. Siaquella garantia ion deese raranti 18 Ron Conpexo, Cuusrian. “El castigo en el derecho administrative”, Direc y Humanidades, vol. 1,1." 16,2010, 169, tg. Nuevo, ALsyANoRo, Derecho Adminitraticn Sancionador, 4 ed., Madi, Teenos, 2005,Principios o funcionesen las sanciones adminstraticas incluia reglas inflexibles sobre derecho a un juez imparcial derecho 2s proceso penal determinado por leyes previas, hoy la garantia de “debaaie proceso” ha pasadoa ser una suerte de exigencia de un proceso racional, que genere posibilidad de contradiccién, donde sean oidos todos los interesadex: | centre muchos otros derechos/posibilidades no muy bien determinados que construirian algo asi como un “buen proceso”. La garantfa, entonces, ties aplicacién de forma inorganica. Algunas veces se aplica el derecho al jue imparcial, otras veces no (como cuando se aplica en la imposicién de las sam= ciones administrativas), algunas veces se consideran aplicables las reglas ae alteridad, otras se le considera un procedimiento inquisitivo. En este sentide no puede ser un hecho fortuito que, aunque la garantia del debido process tiene vigencia constitucional en Colombia en el art. 29 tanto para actuaciones judiciales como administrativas, su inmediato desarrollo constitucional salle aborde aspectos de jurisdiccionales. De cierta forma, todo vale en la garantia del debido proceso, En la a= tualidad, ella se muestra més bien como un ideal regulativo y no como uae garantia dura, como era antafio, Desde luego esto suele no preocuparle = quienes la utilizan utilitaristamente pues el ambito de maniobra ahora €= mucho mas amplio; mas indeterminado, pero claramente mis extenso. La garantfa de tipicidad ha experimentado una evolucién parecida. De una especifica deduccién del principio de legalidad que ordena respecte =) os delitos 1a necesidad de una lex praevia, lex scripta, lex stricta y lex corte se ha pensado que podria ser posible trasponer la exigencia de lex stricas y certa al émbito de las sanciones administrativas llamindole tipicidad. © ello se realizado sin entender previamente el rol que en el derecho penal se le asigna al poder ejecutivo, a la Administracién Pablica, en su prope definicién. Tal como sostiene acertadamente Roxin, “mediante la division de poderes, que se expresa en el principio de legalidad, se libera al juez de la funcién de creacién del Derecho y se le reduce a la funcién de aplicarel Derecho, mientras que al ejecutivo se le excluye totalmente de la posibilidad de cooperar en Ia punicién y de este modo se impide cualquier abuso de poder del mismo en este campo"?®. Si tipicidad en el ambito penal es justamente la negaci6n de la Admix nistracién, el aterrizaje de la garantia en el Ambito administrativo ha debids 20 Rox, Cavs. Derecho Pena, trad. Diego-Manuel Luzén Pefa etal, Madrid, Civitas, 1997. us confundirse com desde tiempos: ha mutado asia las clasicos problemas poseen. El rol del ministracién produce el de tipicidad, que, la administracién de observarse es bastante tal punto de ser sencilla penal que se aproxime alg Otro tanto ha sucedade penal la medida de la sane forma ella actiia como lim tanto en el ambito admins preventivo ha resultadone subjetivos sino especialme lidad de su aplicacién. sol constitucién chilena expr presumir de derecho la 1 limitativa del poder puni espaol —que nadie tacha trina entiende vigente es encontrar una regla jurid hechos constitutivos de ir titulo de simple inobserv: esta formulacién diria cla ste tipo no reg teriza precisamente por af normativa, De esta form: manuales de derecho adn “principio de culpabilida norma de! 21 Regla que concretiza, segin ‘encontraria consigrado en el responsabilidad, KUNSEMOL hile, 2001, p. 229 58arcial o derecho a un garantia de “debide proceso racional, que todos los interesados, en determinados que antia, entonces, tiene ca el derecho al juez nposicién de las san~ licables las reglas de itivo. Eneste sentide a del debido proceso into para actuaciones > constitucional sole 0 proceso, En la ac- tivo y no como uns le no preocuparie = maniobra ahora es te mas extenso. lucién parecida. De e ordena respecto a ex stricta y lex cere encia de lex stricta indole tipicidad. ¥ n el derecho penal blica, en su props ediante la divisiée se libera al juez de ncién de aplicarel dela posibilidad de iet abuso de poder aci6n de la Admit strativo ha debidie add, Civitas os Rail Letlier Wartenberg confundirse con el principio de legalidad administrativa, garantia vigente desde tiempos remotos en el derecho administrativo. La garantia de tipicidad ha mutado asia la simple legalidad y, con ello, ha integrado dentro de si los clisicos problemas de fuentes juridicas que la mayoria de las ordenaciones ‘n. El rol del reglamento y de todas las normas infralegales que la Ad- ién produce han tenido, asi, que integrarse en un concepto como el de tipicidad, que, no hace mucho negaba precisamente la posibilidad de Ja administracién de colaborar en la punicién. El resultado, como puede observarse es bastante obvio. La tipicidad como garantia pierde contenido a tal punto de ser sencillamente irreconocible para cualquier cultor del derecho penal que se aproxime al derecho administrativo. Otro tanto ha sucedido con la garantia de la culpabilidad. En el derecho penal la medida de la sancién penal es precisamente la culpabilidad. De esta forma ella acta como limite y fundamento a la pena. Por el contrario, en tanto en el mbito administrativo la sancién persigue un fin marcadamente preventivo ha resultado normal que ella se concentre ya no tanto en aspectos subjetivos sino especialmente en criterios contravencionales y de funciona- lidad de su aplicacion. solo de esta forma puede explicarse que mientras la constitucién chilena expresa para los asuntos penales que “la ley no podré presumir de derecho la responsabilidad penal”, siendo esta una garantia limitativa del poder punitivo de la ley, en un sistema juridico como el espafiol — que nadie tacharia de poco garantista y donde una difundida doc- trina entiende vigente ese mismo “principio de culpabilidad” — sea posible encontrar una regla juridica que establezca que podran ser sancionadas por hechos constitutivos de infraccién administrativa todas las personas, “aiin a tulo de simple inobservancia” (art. 130.1 LRjpac). Un penalista que leyese sta formulacién diria claramente que en el sector donde se encontrase una norma de este tipo no regiria el principio de culpabilidad pues este se carac~ teriza precisamente por afiadir un requisito adicional a la mera contravencién normativa. De esta forma, si bien es completamente usual ver en diversos manuales de derecho administrativo sancionador la supuesta vigencia de un “principio de culpabilidad”, a la hora de su andlisis es posible examinar que 2 Regla que concretiza,segin algunos, el “principio de culpabilidad”, principio que a su vee se encontrariaconsagrado en el art. 19 n.° 3 de la Gx por cuanto esa norma prohibe presumir la responsabilidad. Kunsemeuten, Cantos. Culpabiidad y pena, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2005, p. 229 ys oar932 Principios o fncionesen las sanciones adminsiratioas se trata de un principio que ha mutado a dar cuenta de la mera infraccién @ como se dice eufemisticamente, de la “culpa infraccional”#. §- LA EXCESIVA RELEVANCIA PRINCIPIALISTA Uno de los grandes problemas en el momento de lidiar con las sanciones administrativas ha sido aquella necesidad autoimpuesta de generar un marco constitucional para ellas. 1 anilisis filos6fico de la simple idea de “sancién” ~que desde Iuege evoca una perspectiva punitiva— se impone transformar esa concepcién en tun marco te6rico constitucional. Si sancién evoca filos6ficamente punicién esta es la autoimposicién metodolégica~, entonces la Constitucién debiese tener reglas especificas acerca de cuales son las garantias de esa punicién Esta presién en la generacién de marcos tedricos normativos ha obligade a los juristas a buscar o derechamente inventar principios constitucionales en los cuales puede encontrarse la base de la potestad sancionatoria admi- nistrativa. Y la forma en que se ha dado esa legitimacién ha sido generada, curiosamente, no desde su legitimacién primera para luego limitarla, sino desde la simple y desnuda limitacién. La potestad sancionadora de la admi- nistracién es una potestad que simplemente se presume (de lo cual se deriva que no se analiza) y que la Constitucién se dedica puramente a limitar?3, La doctrina administrativa espafiola, principalmente la vigente en la década de los setenta, ha sido especialmente influyente en esta matriz prin cipialista, matriz. que supuestamente dominaria el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora. Principio de separacién de poderes, principio ia en otras Ia 22 Esta idea de culpa infracianal es cone les como una presunciém de culps ante el evento de la infraccin juridica. Horer1, Frank y Kexr, Romar. “Austria”, en JANSEN Oswato. Adminisiratioe Sanctions in the European Union, Cambridge, Intersentia, 2013, $5 En este punto debo simplemente dejar constancia que no me referiré en lo que sigue a aquelas solucionesjurisprudenciales que han puesto en duda la propia constitucionalidad de la potestad sancionadora de la Administrain por entender que ellaafectaria el principio de separacin de podleres debido aque toda sancién implica un acto de jurisdiecion, Esta solucién, que adopt hace ‘muy poco el Tribunal Consttucionalchileno en una lamentable sentencia que se pronuncishs sobre una ley que entregaba potestades sancionatoris al érgano administrativo de protecciin al ‘consumidor, solo puede entenderse por l lamentable falta de rigor y calidad jurdica de ues actual tribunal y por estar representandlo dicho Grgano un ro de ser el ltimo bastion institucional de una politica neoliberal que di a dia se fragmenta mis. La sentencia referda es la pronuncade 118 de enero de 2018 en el Rol gor de independencia, pri minima (aplicable al de de tipicidad, principio cipio de proporcionali aquellos principios cons las sanciones administ asombroso como en este tosis principial ista”, pu de ellos, otros. Y es sie principios no se presen exigencias constitucion sancionadora de la Adm dicha potestad sancion sanciones administratix laAdm istracién esti s defensa en el procedimi drian coincidir con cual dichas “notas” comien: en el derecho administ el momento de establec de apli sar unas y otras’ impone la irretroactiv doble sancién (non bis lidad y de culpabilidad 4 No siempre es claro que s tamente obtenidos va ind de alguna interpretacién x dicen pertenecer al sistema Vid. Rewor.0 Pure, MANU comunes y aspectos difere ‘adminstratcas, Madtid, Ta las sanciones:en busca de la Revite de Adminitracin P Suny Risobx; Jost. “Cone ‘nario de sanciones admin 7 idem:Ja mera infraccién a, nal”? PRINCIPIALISTA ar con las sanciones de generar un marco ” ~que desde luego resa concepcién en ficamente punicién onstitucién debiese s de esa punicién nativos ha obligado Ds constitucionales incionatoria admi~ ha sido generada, ego limitarla, sino nadora de la admi~ He lo cual se deriva ente a limitar?s e la vigente en la esta matriz prin- vio de la potestad oderes, principio 4 presuncidn de culpa Austria", en Javsen rsentia,2013, p55 o que sigue a aqucllas nalidad dela potestad ipio de separacion de cin, que adopts hace 1 que se promunciabs tivo de proteccidn al sd juridica de nuestro bastion institucional ide esa pronunciada Rail Leteler Wartenberg de independencia, principio de imparcialidad, principio de intervencién minima (aplicable al derecho penal ya la sancién administrativa), principio de tipicidad, principio de irretroactividad, principio de culpabilidad, prin- cipio de proporcionalidad, principio de ne bis in idem, son solo algunos de aquellos principios constitucionales o legales*+ que supuestamente regularian Jas sanciones administrativas bajo una fuerza restrictiva*s. Es ciertamente asombroso como en este especifico contexto juridico se da una verdadera “mi- tosis principialista”, pues de unos principios comienzan a derivarse otros y, de ellos, otros. ¥ es siempre curioso como en otros contextos es Principios no se presentan tan “productivos”, Seguin Suay, por ejemplo, “las exigencias constitucionales a que se subordina la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administracién han venidoa sintetizarse en cuatro nota dicha potestad sancionadora esta sujeta al principio de legalidad, no caben sanciones administrativas privativas de libertad, la potestad suncionadora de Ja Administracién esta subordinada al juez.y han de respetarse los derechos de defensa en el procedimiento sancionador”6, Hasta aqui, dichas garantias po- drian coincidir con cualquier procedimiento administrativo, Pero enunciada dichas “notas” comienza luego la mitosis. La legalidad, principio ancestral cen el derecho administrativo, se divide en este sector en una garantia formal, exigiendo reserva de ley, y material, que “exige la observancia del mandato de tipicidad (...) a cuyo cumplimiento por lo demas ha de procederse, tanto el momento de establecer las infracciones y sanciones, como en el momento de aplicar unas y otras”27, El mismo principio de legalidad, ahora también ‘“impone la irretroactividad de la norma sancionadora, la prohibicién de la doble sancién (non bis in idem), la observancia del principio de responsabi- lidad y de culpabilidad en la aplicacién de las sanciones y la prohibicion de os mismos 24. Nosiempre es claro que sean principio consttucionales. Algunas veces son principios supues- tamente obtenidos via inductiva de otras normas. Orras, son simplemente principio extraidos de alguna interpretacién geneross de normas constitucionales o simplemente principios que se dicen pertenecer al sistema juridico sin sefialar bien cui seria su regla de reconocimiento. Vad. Rri01..0 PUG, MaNvE.. “Derecho Penal y Derecho Administativo sanconador: principios comunes y aspectos diferenciadores”, en LOZANO CuTANDA, BLANCA. Diccionario de tanclones de la sanciones ne mn para el respective ser pasado por alto sis de las sanciones recie de rendicion ) frente a elemen- -comienzan refiréndone ‘al punto similar lade inflxin, enfrentindose sia General del Estada 66 Rail Letelier Wartenberg 935 tos mas utilitaristas, Simplemente quiere poner al lado de los argumentos restrictivos los costos que ellos generan con el objeto de racionalizar las opciones posibles y comprender de mejor forma todas las variables en juego en el ambito regulatorio. 6. TRES PREGUNTAS PARA UN ANALISIS FUNCIONAL DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS Al menos tres preguntas pueden ser planteadas si se pretende comenzar a realizar un anilisis funcional en materia de sanciones administrativas. La primera de ellas pretende resolver el dilema sobre cuindo los deberes administrativos impuestos mediante reglas juridicas deben ser impuestos o consagrados como tales mediante sanciones administrativas y cuando deben ser utilizados otros tipos de enforcement. Con posterioridad légicao incluso coetineamente, y asumido que la san- cidn a imponer sera una multa, la segunda cuestin a resolver es qué monto debe tener esa sancién 0 cémo debe ser estructurado su cilculo. Finalmente, una tltima pregunta se concentra en la forma institucio- nal en que la sancién debiese imponerse ya sea en la forma de una sancién administrativa propiamente tal, esto es, impuesta por la Administracién P4blica, con control judicial posterior, 0, por otra parte, habilitando a la Administracién solo como una solicitante de sancién siendo en verdad los tribunales quienes sancionan. 6.1. CUANDO La pregunta acerca de cuando conceder enforcement mediante sanciones administrativas no ha tenido un tratamiento acabado por la doctrina y la juris- prudencia europea y latinoamericana, Ese escaso tratamiento s justificable en ‘materia de jurisdiccién ordinaria la que usualmente se enfrenta simplemente a la aplicacién de una sancién impuesta en una regla, normalmente, de rango legal. Por el contrario, si la jurisdiccién tiene una respuesta al respecto ella solo puede darse en el marco de una justicia constitucional en tanto en ella se evaliia 0 juzga la constitucionalidad de una regla sancionatoria, Dos principios de respuesta pueden darse en este ambito, La primera es aquella que se enfrenta a la problemitica de la eleccién entre sancién penal y administrativa. En ese marco, algunos tribunales constitucionales como