La víctima y el testigo en la Reforma Procesal Penal

Prólogo del Fiscal Nacional

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD

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MINISTERIO PUBLICO
DIVISIÓN DE ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS Y TESTIGOS

EDITORIAL FALLOS DEL MES

© Ministerio Público, 2003 © Editorial Fallos del Mes Ltda. Inscripción Registro de Propiedad Intelectual: N° 133.795 ISBN: 956-7611-10-6

Diagramación de textos: Gloria Barrios Impresión: AGD Impresores Impreso en Chile / Printed in Chile Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cvibierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

ÍNDICE

PROLOGO LA C O N S T I T U C I Ó N Y LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL CHILENO Introducción Victimología y derecho constitucional comparado Victimología y derecho constitucional nacional La reforma procesal penal como una relectura de los derechos y garantías de la víctima en la constitución V. Prevención final acerca de la fijnción del fiscal respecto de la víctima VI. Síntesis I. II. III. IV.

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LA VICTUVÍA E N EL NUEVO PROCESO PENAL I. II. III. IV. Presentación Fundamentos teóricos La víctima en el Código Procesal Penal Derechos y garantías de las víctimas al interior del proceso penal

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LA VÍCTMA Y EL TESTIGO EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

LA VÍCTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL I. Introducción II. Derechos fundamentales de la víctima III. La protección de la víctima y su derecho a la intimidad en el nuevo proceso penal rV. Niños víctimas en el proceso penal

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL I. II. III. rV. V. Introducción Marco jurídico constitucional e internacional Jurisprudencia internacional Protección de testigos en el nuevo proceso penal Conclusión

133 133 135 139 181 209

LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL I. II. III. IV. Introducción Consentimiento libre e informado de las partes Marco de procedencia de los acuerdos reparatorios . . . Interés público prevalente en la persecución penal . . . .

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LAS ACCIONES CIVILES E N EL CÓDIGO PROCESAL PENAL I. II. Introducción Algunos alcances sobre conceptos habitualmente utilizados en la materia

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ÍNDICE

III. Autonomía de la responsabilidad civil exigible en el proceso penal IV. Fundamento del ejercicio conjunto V. Relación de subordinación entre las acciones civiles y penales VI. Características de las acciones civiles ejercitables en el proceso penal VIL Régimen procesal VIII.Tramitación de las acciones civiles IX. Las acciones civiles en las formas anticipadas de poner término al procedimiento, en las salidas alternativas y en algunos procedimientos especiales .. .

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PROLOGO

Constituye para mí una gran satisfacción presentar a la comunidad jurídica nacional este interesante texto, que reúne algunos de los artículos efectuados por el Ministerio Público y, en especial, por su División Nacional de Atención a las Víctimas y Testigos, en materia de incorporación de víctimas y testigos como sujetos de derechos al interior del nuevo proceso penal. Al inicio de esta obra podemos encontrar dos trabajos relativos a los derechos de las víctimas en el marco de la Constitución y el proceso penal. El primero, "La Constitución y los derechos de la víctima en el nuevo proceso penal", corresponde a una exposición presentada por este Fiscal Nacional en un seminario sobre temas constitucionales de actualidad, que tuvo lugar durante septiembre de 2002 en la Pontificia Universidad Católica de Chile. En él se contiene un pequeño estudio de la situación comparada de los derechos constitucionales de las víctimas, así como también se efectúa una relectura de los derechos garantizados a éstas en el marco de nuestra Constitución, a partir de las normas del Código Procesal Penal. El segundo, timlado "La víctima en el nuevo proceso penal", aborda los fundamentos teóricos de la inclusión de la víctima en el procedimiento penal y sus efectos procesales, intentando efectuar una revisión sistemática del catálogo de derechos establecidos a favor de los ofendidos por el delito. El papel de los testigos en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal es analizado por los siguientes dos textos que forman parte de esta publicación. Uno de ellos, "La víctima como testigo en el nuevo proceso penal", plantea fórmulas para operativizar

LA A'ÍCTIMA Y EL TESTIGO EN LA REFOIiAlA PROCT.SAL PENAL

los derechos de las víctimas en aquellos juicios en que les toque participar en su calidad de testigos; mientras que el segundo, "La protección de los testigos en la Reforma Procesal Penal", constituye un valioso aporte en materia de solución del conflicto que puede suscitarse entre el derecho a defensa y el resguardo de los derechos más fundamentales de los testigos, tema escasamente tratado hasta ahora en el ámbito nacional. Por otra parte, las últimas dos secciones se encuentran dedicadas al estudio de formas de reparación a favor de las víctimas de delito. De este modo, el texto "Los acuerdos repáratenos en el nuevo proceso penal", expone este nuevo instituto procesal, analizando los requisitos para su procedencia y proporcionando valiosa jurisprudencia sobre la materia. Por su parte, el artículo "Las acciones civiles en el Código Procesal Penal" pasa revista a una de las formas clásicas de reparación en el proceso penal —el ejercicio de pretensiones civiles—, haciendo hincapié en la relación existente con el principio de promoción de los intereses concretos de la víctima, en cuanto al fundamento de su permanencia en el nuevo sistema. Esperamos que el trabajo de los autores de estos artículos constituya un aporte para todos aquellos lectores interesados en adentrarse en el estatuto de víctimas y testigos en el nuevo proceso penal chileno, sin perjuicio de que no todas las conclusiones planteadas son necesariamente compartidas por esta Fiscalía Nacional. Finalmente, no podemos concluir estas líneas sin antes destacar el trabajo desempeñado por la abogada Sonia Rojas Valdebenito, Gerente de la División Nacional de Atención a las Víctimas y Testigos, en la supervisión y guía de la gran mayoría de estos trabajos. Sin su esfuerzo, acuciosidad y perseverancia, la publicación de este ejemplar no hubiera sido posible.

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD

Fiscal Nacional del Ministerio Público Juho de 2003
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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL CHILENO*
G U I L L E R M O PIEDRABUENA RICHARD

Fiscal Nacional del Ministerio Público Profesor de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica de Chile

S U M A R I O : I. Introducción. II. Victimología y derecho constitucional comparado. III. Victimología y derecho constitucional nacional. IV. La Reforma Procesal Penal como una relectura de los derechos y garantías de la víctima en la Constitución. 1. Valor constitucional de la dignidad y Código Procesal Penal. 2. Derecho constitucional de las víctimas al debido proceso y Código Procesal Penal. 2 . 1 . D e r e c h o constitucional de las víctimas a la igualdad ante la justicia y Código Procesal Penal. 2.2. D e r e c h o constitucional de las víctimas a un tribunal independiente e imparcial y Código Procesal Penal. 2.3. Derecho constitucional de las víctimas a un juicio sin dilaciones indebidas y C ó d i g o Procesal Penal. 2.4. Derecho constitucional de las víctimas a la tutela judicial efectiva y Código Procesal Penal. 2.5. D e r e c h o constitucional de las víctimas a la defensa y Código Procesal Penal. 3. Derecho constitucional de las víctimas a la protección y Código Procesal Penal. V. P r e vención final acerca de la función del fiscal respecto de la víctima. VI. Síntesis.

* Ponencia presentada el 3 de septiembre de 2002, en el Segundo Seminario sobre Temas Constitucionales de Actualidad en Chile, desarrollado en la Pontificia Universidad Catóhca de Chile.

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

I.

INTRODUCCIÓN

El día de hoy se me ha solicitado realizar una breve presentación sobre los derechos de la víctima en la reforma procesal penal a la luz de la Constitución chilena. Para ello, primero pasaremos revista en forma muy sintética al rescate que la victimología realiza del ofendido por el delito como sujeto de estudio de las ciencias penales, y a la especial consideración que esta rama tiene de los derechos y necesidades de aquel al interior del proceso penal. A continuación, veremos el impacto que la referida disciplina ha tenido en el derecho constitucional comparado y nacional, para finalmente analizar someramente algunos de los derechos de las víctimas comprendidos en el Código Procesal Penal y que guardan relación directa con valores y derechos reconocidos por nuestra Carta Fundamental. El reconocimiento de la víctima como sujeto procesal y la consagración de un amplio catálogo de derechos a su favor, son dos de los aspectos más relevantes del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. En efecto, el Código Procesal Penal y el conjunto de las normas que integran la reforma procesal permiten al ofendido por el deUto ejercer importantes facultades sin necesidad de convertirse en parte acusadora. Asimismo, se impone al órgano persecutor la función de brindar protección al ofendido por el delito. Lo anterior significa un verdadero cambio de paradigma respecto de la posición que ocupaba el afectado por el delito frente a la normativa anterior, que no le permitía, en consideración a su carácter de tal, intervenir mayormente en el procedimiento. Su actuación se limitaba básicamente a hacer efectiva la responsabilidad criminal y civil, para lo cual debía interponer querella o demanda, respectivamente. No es posible obviar, sin embargo, que el Código de Procedimiento Penal (en adelante CPP [1906]) contenía algunas normas que, con un alcance limitado, tendían a minimizar las consecuencias perjudiciales del delito y resguardar al ofendido como, asimismo,

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA \aCTLMA

a asegurar las responsabilidades civiles (arts. 7° y 380, ambos del CPP [1906])'. La posición marginal de la víctima en el CPP [1906] obedece al carácter sumamente robusto que tiene la persecución penal pública en ese cuerpo normativo. En este sentido, dicho Código no hace sino reflejar una tendencia histórica, en orden a concentrar en el Estado la facultad de reaccionar frente a la comisión de un delito. En las épocas más antiguas de la historia de la humanidad, el conflicto penal entre la víctima y el victimario era solucionado por ellos mismos, a través de mecanismos diversos, tales como la venganza privada y la compensación. En esta etapa de la evolución del proceso penal, el daño que el delito había infringido en el ofendido, así como la satisfacción de sus intereses, resultaban fundamentales para dar respuesta a la conducta del ofensor. Sin embargo, ya en estos primeros momentos las organizaciones sociales comenzaron a dotarse de una mínima estructura sociopolítica, naciendo sistemas retribucionistas, como por ejemplo el talionismo y el ostracismo, ambas formas que limitaban la reacción punitiva, produciéndose la concentración del poder en los líderes sociales. De esta forma, el surgimiento del Estado moderno dio lugar a una consolidación de la acción penal pública. Hobbes, en su obra El Leviatán, señalaba que allí donde la ley es púbhca y asiduamente informada e interpretada, un hecho cometido contra ella es un crimen mayor, y que el castigo es un mal infringido por la autoridad púbhca sobre aquel que ha cometido acciones u omisiones que son juzgadas por esa misma autoridad como una trasgresión a la ley^
' Sobre la posición de la víctima en el CPP [1906] véase TAVOLARI, "La situación de la víctima del delito en el Proceso Penal chileno", en La víctima en el proceso penal: m régimen legal en Argentina, Solivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 164 a 172. ' Ver HOBBES, El Leviatán, capítulos XXVII y XXVIII, en http://etext. Iibrery.adelaide.edu.au/h/h681/chap27.html y en http://etext.librery. adelaide.edu.au/h/h681/chap2 8.html.

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA

Lo anterior es una clara muestra de cómo los contractualistas comprendían que, atendido a que las personas habían renunciado a sus libertades naturales, entre ellas la de sancionar directamente al ofensor, el Estado, a través del contrato social, se encontraba no sólo legitimado, sino obligado a ejercer el monopolio de la violencia, en caso de cometerse un delito. Ello trajo aparejado innegables ventajas, como la objetivación e imparcialidad del sistema penal y la proporcionalidad de sus sanciones, pero a la vez implicó neutralizar al ofendido. La intervención de la víctima en los juicios penales se restringió al aporte que ésta podía otorgar al descubrimiento de la verdad. El ofendido, que inicialmente era el protagonista en la resolución del conflicto, pasó a ser el convidado de piedra del sistema criminal. Su marginación no sólo era evidente en la escasa e inorgánica normativa reconocida a su respecto, sino también en el poco interés que los cultores de las ciencias penales demostraban en relación con él. La dogmática penal, la criminología y el derecho procesal penal centraron su estudio durante largo tiempo en el infractor: en las causas de su conducta ilícita, en la respuesta estatal frente a ésta y en el juicio donde se determinaría la procedencia de la reacción penal pública. El ofendido por el delito quedó ausente de la definición del delito, de la pena y de sus finalidades'. Las necesidades e intereses de las víctimas quedaron en el olvido. La situación descrita comienza a revertirse a partir de la segunda mitad del siglo XX, momento en que irrumpe en las ciencias penales una nueva rama de la criminología: la victimología. Sus orígenes se hallan en las obras de H. Von Hentig, Mendelsohn, Wolfgang y EUenberg, quienes centraron sus análisis en la interacción delincuente-ofendido, en la clasificación de las víctimas en función de muy diversos criterios, en la predisposición psicológica victimal y en incipientes estudios
^ SILVA, "La victimología desde la política criminal y el derecho penal. Introducción a la 'Victímodogmática'", en Revista peruana de ciencias penales, Lima, Año II, Julio-Diciembre 1994, N.° 4, pp. 596 y 597.

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empíricos de victimización. Así, se delimitó y dio inicio al estudio científico de un nuevo sujeto de análisis: la persona afectada por el delito. Un nuevo giro se verificó a partir de fines de la década de los sesenta, en que la nueva victimología volcó su preocupación en dos ámbitos distintos. En primer lugar, en los derechos y necesidades de las víctimas, aspecto sobre el cual nos detendremos, y en segundo término, en el estudio de cómo repercute la conducta de la víctima en la valoración jurídico-penal del comportamiento del partícipe del delito, dando origen de este modo a la victimodogmática. Esta nueva victimología puso en evidencia la desventajosa posición del ofendido en el proceso penal y los escasos derechos que podía ejercer en él. En efecto, se aseveró que una vez que el afectado por el delito denunciaba la infracción penal, poco o nada podía hacer para decidir el curso de la persecución criminal. Además, la víctima solía estar desinformada en torno a su caso y a las instituciones procesales en general. Las actuaciones del juicio criminal resultaban para ella usualmente lentas y burocráticas. Asimismo, cuando se dictaba sentencia condenatoria, el imputado solía ser insolvente y el ofendido veía frustrada la exigencia de la responsabilidad civil. Por otra parte, la víctima frecuentemente estaba desamparada frente a las intimidaciones o agresiones de parte del autor del dehto y muchas veces sufría enormes perturbaciones al intervenir en el procedimiento, especialmente tratándose de delitos sexuales o ilícitos que le ocasionaran un grave daño emocional. Las actuaciones del proceso podían implicar exliibir al público su vida privada y presentarla como una persona poco honesta, provocadora o inmoral, lo que a veces se agudizaba por la actuación de los medios de comunicación social. Todo lo anterior producía en el ofendido lo que en victimología se conoce como el fenómeno de la victimización secundaria, esto es, que el paso por el proceso devenía en una experiencia tan perturbadora para aquél, como el sufrimiento generado por la acción delictiva. 15

LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA

Asimismo, la nueva victimología llamó la atención sobre la escasa o inexistente posibilidad que tenían las víctimas de resolver el conflicto penal en el cual estaban involucradas. Como efecto de los avances victimológicos ya enunciados, se catalizó un creciente interés por consagrar legislativamente los derechos de las víctimas. Fueron pioneros en este sentido los ordenamientos jurídicos de Nueva Zelanda e Inglaterra, los cuales consagraron los derechos de los ofendidos por el delito en 1963 y 1964, respectivamente; mientras que en 1969 se promulga en México la Ley de protección y auxilio a las víctimas de delitos, y en el ámbito europeo continental se consolidaron progresivamente distintas legislaciones que asisten y protegen a los ofendidos: Austria (1972), Finlandia (1973), Irlanda (1974), Holanda (1975), Noruega y la República Federal Alemana (1976), Francia (1977), etcétera. Por otra parte, es posible advertir, nuevamente a fines de los años 60 del siglo XX, un fenómeno de internacionalización del movimiento victimológico, que cristahzó en la realización de varias conferencias de victimología y en el esfuerzo de los países por convenir instrumentos mundiales relativos a los derechos de las víctimas. Así, el 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas acuerda la resolución 40/34 referida al tratamiento de las víctimas de delitos y abusos de poder, que en su punto 1 "afirma la necesidad de que se adopten medidas nacionales e internacionales a fin de garantizar el reconocimiento y el respeto universales y efectivos de los derechos de las víctimas de delitos y del abuso de poder", y en su punto 3 aprueba el texto recomendado por el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. En este documento, se indican las medidas que han de implementarse en el plano nacional para mejorar el acceso a la justicia y el trato justo, resarcimiento, indemnización y asistencia social a las víctimas*.
'' LANDROVE, La moderna victimología, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 71.

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LA. CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

En este contexto es ilustrativo destacar, además, la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los estados miembros sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal, de 28 de junio de 1985. A partir de esta necesidad, asumida por los Estados miembros de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa, de adoptar medidas que garanticen el reconocimiento y respeto de los derechos de las víctimas, se produjo la irrupción de la ciencia victimológica en el ordenamiento constitucional, ya sea a través de la introducción de normas específicas concernientes al ofendido por el delito, ya sea por intermedio de una relecmra de los derechos constitucionales relativos al proceso. Este fenómeno hace patente una realidad, que los derechos fundamentales de las víctimas pueden verse afectados con ocasión del proceso, no sólo por la acción del imputado, quien puede decidir atentar contra la persona del ofendido como represalia por haber presentado la denuncia, con el propósito de inducirlo a que declare falsamente o que no aporte todos los elementos de prueba con los que cuenta; sino, también, por las propias actuaciones que tengan lugar en el proceso penal y en que esté involucrado el ofendido por el delito, léase, exámenes corporales, entrada y registro de su domicilio o incautación de los objetos de los que es dueño, por ejemplo. Para abordar la influencia de la victimología en los ordenamientos constitucionales, anahzaremos en primer lugar la situación del derecho comparado, para luego referirnos a la normativa nacional.

II.

VICTIMOLOGÍA Y DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

En el ordenamiento jurídico constitucional de algunos países extranjeros los derechos de la víctima y las obligaciones a su respecto se han plasmado de un modo específico. Así ha acontecido, V. gr, en Colombia y México. 17

LA CONSTITUC:iÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

La Constitución colombiana declara en su artículo 250 que es obligación de la Fiscalía General de la Nación "velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso". Se trata de una regla casi idéntica a la contenida en la parte final del inciso primero del artículo 80 A de nuestra Carta Fundamental. La diferencia estriba en que tal artículo 250 es más amplio en cuanto a los sujetos respecto de los cuales existe el deber de resguardo: no sólo se les debe protección a los afectados por el delito y a quienes declaren en juicio, sino a los intervinientes en general. Por su parte, la constitución mexicana contempla, en su artículo 20, un amplio catálogo de derechos a favor de la víctima, a saber: recibir asesoría jurídica; ser informada de sus derechos y del curso del juicio; solicitar diligencias probatorias al Ministerio Público, así como aportar a este órgano de persecución penal elementos de prueba; recibir atención médica y psicológica de urgencia; ser reparada en el daño ocasionado por el ilícito penal; no ser sometida a careo si se es niño y se ha sufrido un delito sexual o de secuestro, y, finalmente, solicitar medidas de protección^ Sin embargo, podemos aseverar que la consagración de los derechos de las víctimas ha sido la excepción en las cartas políticas del extranjero. Ello obedece a que la regulación constitucional del derecho penal y procesal penal se ha hecho tradicionalmente respecto de la posición jurídica del infractor, mas no del ofendido. Lo anterior no ha impedido que la doctrina comparada se haya esforzado en interpretar los derechos fundamentales en el
' La reforma al art. 20, en virtud de la cual se establecieron estos derechos a favor de la víctima en México, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 21 de septiembre de 2000 y entró en vigencia seis meses después. Con anterioridad a esa reforma, los derechos constitucionales de las víctimas en México se limitaban a recibir asesoría jurídica, ser satisfechas en la reparación del daño, coadyuvar con el Ministerio Público y recibir atención médica de urgencia.

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contexto del proceso penal de una forma amplia, permitiendo que sus titulares sean tanto los justiciables como las víctimas. Este análisis en todo caso no ha sido sistemático y no ha provenido del derecho constitucional, sino del derecho penal y fundamentalmente del derecho procesal penal y la criminología. Es así como, en el ámbito del derecho español, Aurelia Romero ha indicado que la víctima del delito podría hacer valer la responsabilidad púbhca por el funcionamiento anómalo de la jurisdicción. La Constitución hispana así lo permitiría, al indicar en su artículo 121 que los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley*. Como ya sabemos, nuestra Carta Fundamental regula la indemnización por error judicial en forma distinta ya que sólo puede reclamar de éste el procesado o condenado, por lo que el ofendido no está legitimado para hacer valer la responsabilidad en cuestión. La misma autora afirma que las víctimas están amparadas por el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la Constitución española). Ello impediría a los tribunales suspender el curso de un proceso por causas distintas a las previstas en la ley, pero también impondría a los órganos jurisdiccionales la obligación de dictar resolución en un plazo razonable desde que fuere deducida la pretensión de la parte, de modo tal de no frustrar su satisfacción^ Asimismo, Bertolino** señala que en el ordenamiento jurídico argentino la primera y principal garantía constitucional que se puede relacionar con la víctima es la del debido proceso. Esta
'' ROMERO, La víctima frente al sistema jurídico-peiial, Serlipost ediciones jurídicas, Barcelona, 1994, p. 90. ' ídem, pp. 90 y 91. * BERTOLINO, "La situación de la víctima del delito en el proceso penal * de la Argentina", en La víctima en el proceso penal: sti régimen legal en Argentina, Solivia, Chile, Paraguay y Ujiíguay, o. cit., p. 22.

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afirmación la hace sobre la base de la jurisprudencia de su país, que ha dicho que la titularidad del derecho al debido proceso corresponde a todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio. Como en el derecho argentino el ofendido por el delito puede querellarse y demandar civilmente, este autor concluye que la víctima goza del derecho en cuestión. Cafferata, por su parte, respaldándose en el artículo 75 de la Constitución Nacional argentina, norma que consagra la jerarquía constitucional de diversos tratados de derechos humanos, estima que las víctimas son titulares de una serie de derechos reconocidos en esos instrumentos internacionales. En su análisis, este autor distingue entre las garantías judiciales genéricas para el imputado y el ofendido por el delito, por una parte, y las garantías específicas a favor de la víctima'-*. Segijn él, las garantías comunes a la víctima y al acusado son tres: la igualdad ante la justicia, el derecho de defensa en juicio y acceso a la justicia, y el derecho a la imparcialidad e independencia de los jueces. Reconducido el derecho de igualdad ante la justicia hacia la víctima, su concreción consistiría en que ésta debería recibir un trato igual al que se otorgó a otras personas que se encontraban en una situación similar, sin que tengan cabida discriminaciones o privilegios de ningún tipo. El derecho de defensa del ofendido por el delito importa la facultad de ser oído por los órganos jurisdiccionales para reclamar el reconocimiento de sus derechos y demostrar el fundamento de sus reclamos. Por otra parte, el derecho a im tribunal imparcial e independiente, señala, permite a la víctima comparecer ante un tribunal que cumpla sus funciones jurisdiccionales con autonomía y sin interferencias de ningún tipo, y que mantenga una posición de tercero desinteresado frente a la acusación y defensa.
'' CAFFERATA, Proceso Penal y Derechos Humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 23 y ss.

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LA CONSirrUClON Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

El derecho fundamental específico de la víctima sería el de tutela judicial efectiva, incorporado en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual el ofendido tendría las facultades de acudir a la vía judicial en forma rápida y sencilla, obtener una resolución motivada sobre la materia que plantee y recurrir i^especto de ella e incluso exigir el cumplimiento compulsivo de la sentencia. Lo anteriormente expuesto, como ya seiialamos, no es sino el reflejo de la relevancia que ha alcanzado la victimología como disciplina en el derecho comparado, sirviendo de base, en algunos casos para la consagración explícita de los derechos victímales en el ámbito constitucional, y en otros, para la reinterpretación de derechos fundamentales que sólo se habían concebido respecto del imputado.

iii. VICTIMOLOGÍA Y DERECHO CONSTITUCIONAL NACIONAL Pasando ahora a revisar la situación de-la victimología en relación con nuestro derecho constitucional, cabe destacar, en primer lugar, que el valor supremo de la Carta Política lo constituye la dignidad de la persona. Esta se erige como el fundamento de todos los derechos constitucionales y su protección es el fin de tales derechos'". Este valor de nuestro ordenamiento jurídico constitucional obliga a respetar al sujeto en su calidad de tal, resguardándolo de vejámenes y afrentas, y a afirmar su pleno desarrollo espiritual y material. En virtud del valor en cuestión, la persona debe concebirse como un fin en sí mismo y no como un objeto de la acción del Estado o como instrumento o medio de intereses particulares o
'" NOGUEIRA, "El derecho a la privacidad y a la intimidad en el ordenamiento jurídico chileno", en bis et Praxis, año 4, N° 2, p. 65.

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LA CONSTrrUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

públicos", ni aún con el pretexto de una investigación penal eficaz. En el marco del valor de la dignidad de la persona víctima de un delito, la reforma constitucional introducida por la Ley N.° 19.519 de 1997 consagró dos normas que hacen referencia expresa al ofendido por el delito. La primera, prevista en el inciso primero del artículo 80 A, impone una función al Ministerio Público: adoptar medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. La segimda, contenida en el inciso segundo del mismo precepto, otorga al afectado por el ilícito un verdadero derecho
constitucional al ejercicio de la acción penal'^.

Sin perjuicio de estas referencias expresas a la víctima, es posible decodificar los valores, derechos y garantías reconocidos por nuestra Constitución a partir de las normas legales, de forma tal que cobren plena vigencia respecto de la posición de la víctima frente al proceso penal. Así, resulta posible comprender cómo el valor dignidad obliga al Estado a reconocer y hacer frente a la victimización secundaria que puede sufrir el ofendido por el delito con ocasión de su intervención en el proceso penal. Ello porque, como hemos visto, la participación del ofendido en la instrucción y el juicio puede ser tan o más perturbadora que las consecuencias que el delito le produjo, debido a que son frecuentes las ocasiones en que los operadores del sistema penal le dan un trato desconsiderado o incluso humillante.

" RÍOS, "La dignidad de la persona", en Gaceta Jurídica , N° 47, p. ó. '' HORVITZ y LÓPEZ, Derecho procesal penal chileno, t. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 289.

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IV. LA REFORMA PROCESAI. PENAL COMO UNA RELECTURA DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LA VÍCTIMA EN LA CONSTITUCIÓN En el contexto anteriormente señalado, nuestro país se ha visto inserto en un proceso de reforma del sistema de justicia criminal que ha pretendido su sustitución por un modelo de corte acusatorio, que sea capaz de especificar los "contenidos de la Constitución Política de la República y los tratados de derechos humanos, que constituyen las bases a pai'tir de las cuales se procede al diseño del nuevo sistema"". A continuación, pasaremos revista a la relación existente entre el Código Procesal Penal y el valor constitucional de dignidad, el debido proceso y el derecho de las víctimas a la protección.

1. V A L O R C O N S T I T U C I O N A L

D E LA D I G N I D A D

Y

CÓDIGO

PROCESAL

PENAL

En primer lugar, entonces, cabe referirnos a la relación existente entre el valor constitucional de la dignidad y algunas disposiciones relativas a los derechos de las víctimas, contenidas en el Código Procesal Penal. El derecho a recibir un trato digno, que asiste a las víctimas en el nuevo proceso penal, emana del deber de considerarlas como un fin en sí mismas. Las normas del Código de Procedimiento Penal relativas al ofendido por el delito, que le estimaban poco más que un objeto de prueba, son reemplazadas por otras que lo conciben como un sujeto de derechos, capaz de participar en la resolución de su conflicto. A diferencia de la antigua de ley de enjuiciamiento criminal, el nuevo Código se hace cargo de manera integral de las consecuencias
" Mensaje del proyecto de ley que establece un nuevo código de procedimiento penal (Boletín N° 1630-07, página 99).

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DLRECHOS DE LA VICTLMA

perjudiciales que puede acarrear para la víctima su intervención en el proceso (victimización secundaria), y asigna a los fiscales la tarea de impedir o mitigar esas secuelas. Es así como el art. 78 del Código Procesal Penal obliga a los fiscales a evitar o disminuir al mínimo, durante todo el procedimiento, cualquier perturbación que hubieren de soportar las víctimas con ocasión de los trámites en que debieren intervenir. Por su parte, el art. 6° del mismo cuerpo de leyes señala que la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgar a la víctima un trato acorde con su condición de tal, procurando facilitar al máximo los trámites en los que debiere intervenir. Asimismo, los artículos 197 y 198 permiten la realización de exámenes médicos y corporales a la víctima, pero éstos deben siempre efectuarse de modo tal de velar por el respeto a la dignidad e intimidad del ofendido. Lo expuesto equipara el trato respetuoso de la dignidad de la víctima con el trato respetuoso a la dignidad del imputado, que ya estaba plasmado como deber a partir de la doctrina moderna del derecho penal y procesal penal. En este sentido, no es sino desarrollo de lo prescrito por el inciso primero del artículo 1° de la Constitución ("Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"). El Ministerio Público, comprometido con el debido respeto de los derechos de las víctimas en el proceso penal, y en el marco del ejercicio de las atribuciones que su ley orgánica establece, ha dictado varías instrucciones generales de actuación y oficios tendientes a garantizar una especial preocupación por parte de los fiscales respecto de estas materias''*.

'"' Véanse, v. gr.: Instrucción General N" 11, punto 33; Instrucción General N° 19, punto 2; Instrucción General N° 25, punto 11. Todos en MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales números 1 a 25, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 157, 324 y 437.

24

LA CONSTn'UCION Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

2. D E R E C H O C O N S T I T U C I O N A L D E LAS V Í C T I M A S AL D E B I D O PROCESO Y C Ó D I G O PROCESAL PENAL

La garantía del debido proceso encuentra su origen en la quinta enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, conocida como "5/// of Rights", de 1791, y especialmente en el desarrollo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de esa nación realiza respecto del contenido y alcances de la expresión "due process of law", allí contenida. En Chile, esta importante garantía encuentra actualmente consagración constitucional en el número 3° del artículo 19 de la Carta Política. Respecto de los sujetos titulares de este derecho, cabe señalar que, el encabezado del artículo 19, precitado, extiende su aphcación a todas las personas, lo que no es posteriormente limitado por el tenor literal del numeral 3°. Cabe prevenir, no obstante, que parte importante de la doctrina constitucional y procesal chilena parece inclinarse por una aplicación más restringida, dirigida sólo al sujeto pasivo del proceso, cualquiera sea éste'\
" Al respecto, es posible destacar que para VERDUGO-PFEFFERN O G U E I R A , la CENC, en sesión 103, pp. 19-20, "acordó dejar constancia en actas, para la historia fidedigna de la disposición, que sus miembros coincidían en que eran garantías mínimas de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento de la acción, adecuada defensa y producción de la prueba que correspondiere". Véase Derecho Constituciotial, t. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, 1' edición actualizada, pp. 222 y 223. Por otra parte, EVANS estima que "del debate producido en la CENC y especialmente en la sesión 101, de 9 de enero de 1975, en que se oyó al profesor don José Bernales, y en la sesión 103, de 16 de enero del mismo año, se desprende que los elementos que constituyen un "racional y justo procedimiento" son los siguientes, de modo muy escueto: 1) Notificación y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebeldía si no comparece una vez notificado; 2) Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen; 3) Sentencia dictada en un plazo razonable; 4) Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo, y 5) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y objetiva". Véase Los derechos constitucionales, t. II, Editorial Jurídica de Chile, 1999, 2" edición actualizada, pp. 143 y 144.

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LA CONSTn'UCION Y LOS DERECHOS DE LA VICTIA1A

Al respecto, nosotros adscribimos a una tesis más extensiva, atendido que el reconocimiento del debido proceso por el poder constituyente ha sido efectuado al tratar el derecho de todas las personas, sin distinción, a la igualdad ante la justicia frente a todo órgano que ejerza jurisdicción"" como, asimismo, frente al Ministerio Público, durante la investigación'^ Lo anterior no significa que el contenido preciso de esta garantía sea el mismo respecto de todas las situaciones en que sea procedente. Ello, puesto que se trata de un concepto jurídico indeterminado, cuyo alcance exacto deberá ser fijado caso a caso. Ahora bien, lo expuesto no obsta a que reconozcamos que el derecho en cuestión se encuentra comprendido por ciertos derechos y garantías que constituyen sus notas esenciales, algunas de las cuales son aplicables en el proceso penal, tanto a la víctima como al imputado, mientras que otras hacen referencia tan sólo al justiciable. Un ejemplo de esto último, lo constituye el derecho a ser debidamente emplazado. En nuestra opinión, son manifestaciones esenciales del debido proceso penal, respecto de las víctimas de delito, a lo menos los siguientes: igualdad ante la justicia; derecho a un tribunal independiente e imparcial; derecho a un juicio sin dilaciones indebidas; derecho a la tutela judicial efectiva, y derecho a la defensa. A continuación, pasaremos somera revista de las normas contenidas en el Código Procesal Penal que puedan ser identificadas como una expresión legal de tales manifestaciones o notas.

"• CEA, "Marco constitucional del proceso justo", en Revista Chilena de Derecho, N° 9, 1982, Santiago de Chile, p, 75. " Cabe recordar que la Ley N° 19.519, sobre reforma constitucional que crea el Ministerio Público, hizo extensiva la garantía del debido proceso a la fase de instrucción penal.

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

2.1.

Derecho Constitucional de las Víctimas a la Igualdad Aiite la Justicia y Código Procesal Penal

Respecto del derecho fundamental a la igualdad ante la justicia, regulado en el artículo 19 N° 3 inciso 1° de nuestra Constitución, éste encuentra su desarrollo al interior del Código Procesal Penal a partir del artículo 12, que incluye al imputado, pero también a la víctima, entre quienes son considerados intervinientes para los efectos de este cuerpo normativo. Estos intervinientes tienen derecho a ser oídos, y a formular alegaciones y presentaciones en igualdad de condiciones frente a los operadores del sistema penal, con miras a influir en la resolución del conflicto. Como consecuencia de lo anterior, es necesario entonces que la estructura misma del proceso dé cabida formal al conflicto que se encuentra llamado a conocer, permitiendo a las partes explicitarlo al interior del juicio, a través de la contradicción. De tal suerte, la bilateralidad y el contradictorio constituyen notas esenciales de la igualdad ante la justicia, se tornan principios fundamentales del sistema acusatorio y configuran requisitos necesarios para el ejercicio del derecho de defensa, del que más adelante trataremos. Lo anterior cobra particular vigencia durante la fase de juicio oral, en que se despliegan en forma dialéctica las posiciones de los intervinientes, con plena sujeción a los principios y garantías informadores del sistema acusatorio. Ahora bien, este derecho a la igualdad no sólo tiene lugar entre los distintos intervinientes, sino también entre personas que revisten el mismo carácter procesal en juicios semejantes. Ello se manifiesta en lo dispuesto por el artículo 109 de nuestro código de enjuiciamiento criminal, que reconoce el derecho de todo ofendido por un dehto, por el sólo hecho de serlo y sin atender a su condición o circunstancias subjetivas, a participar personalmente en el procedimiento, garantizando así una igual posición jurídica a todas las víctimas.

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA \1CTIMA

Sin embargo, es necesario reconocer que algunas de ellas, dadas sus condiciones personales o debido al tipo de delito sufrido, no se encuentran en una efectiva posición de igualdad respecto de otros ofendidos o respecto del imputado, al interior del procedimiento. Es por ello que se requiere de políticas activas que propendan a hacer efectivo el derecho a la ig\ialdad ante la justicia mediante un trato destinado a suplir las carencias que se presentaren en este sentido. Lo expuesto ha sido tenido a la vista por nuestro legislador procesal penal, al fijar mediante la Ley 19.789 un nuevo inciso segundo al artículo 6° del Código Procesal Penal, que establece como obligación de los fiscales promover "acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima" '^ Como im complemento de lo anterior, cabe destacar que el inciso final del referido artículo 6° dispone que la policía y los
'" Al respecto, el Oficio del Fiscal Nacional N° 53, de 29 de enero de 2002, que informa y comenta modificaciones al Código Procesal Penal introducidas por la Ley N° 19.789, señala: "La nueva redacción del artículo 6° expresa que el deber de promoción de mecanismos que fovorezcan la reparación del daño causado a la víctima no importa el ejercicio de acciones civiles que puedan corresponderle. En esta parte, la norma guarda armonía con lo dispuesto en la letra c - del inciso segundo del artículo 78 del Código Procesal Penal, según el cual los fiscales del Ministerio Público sólo pueden, en materia de acciones civiles indemnizatorias, informar a la víctima de su derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales para reclamar el reconocimiento del derecho subjetivo a obtener la indemnización del daño causado por el hecho ilícito, orientarle en torno a la forma de ejercerlo como asimismo, remitir los antecedentes al organismo del Estado que tuviere a su cargo la representación de la víctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles. Esto es, según el artículo 78 C.P.P, en relación con el inciso segundo del artículo 59 del mismo cuerpo legal, los fiscales no cuentan con la legitimación activa para deducir a favor de la víctima las acciones que tengan por objeto perseguir (mas no asegurar, pues según el artículo 157 C.P.P. los fiscales pueden impetrar acciones cautelares reales en beneficio de la víctima) las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible, ya sea según las reglas generales de responsabilidad extracontractual (Arts. 2314 y siguientes del Código Civil), ya sea conforme a reglas especiales previstas en la ley (Art. 410 del Código Penal, v. gr.).".

LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA \'1CTL\1A

demás organismos auxiliares deberán otorgar a la víctima un trato acorde con su condición de tal, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere intei^venir. Idea reiterada en el inciso primero del artículo 78, al señalar que será deber de los fiscales facilitar la intervención de las víctimas durante todo el procedimiento. En la línea de hacer efectivo el mandato constitucional y legal de igualdad ante la justicia, la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público se ha hecho cargo de crear una División Nacional y unidades regionales de Atención a las Víctimas y Testigos, encargadas respectivamente de velar por el cumplimiento y cumplir con las tareas que la ley procesal penal encomienda al Ministerio Público a este respecto. Asimismo, la ley de presupuestos del sector público del presente año ha destinado por primera vez una partida especial del presupuesto del Ministerio Público para la atención y protección de las víctimas y testigos, cuya administración se encuentra regulada por un reglamento dictado al efecto por la Fiscalía Nacional.

2.2.

Derecho Constitucional de las Víctimas a un Tribimal Independiente e hnparcial y Código Procesal Pe?ial

Para cualquier interviniente en el procedimiento penal, el reconocimiento de sus derechos se hace ilusorio si el tribunal que juzga el conflicto carece de la imparcialidad e independencia mínimas para garantizar un fallo acorde a derecho. Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional, a través de sentencia pronunciada el 21 de diciembre de 1987, señaló que todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial"

''' VALENZUELA, Repertorio de Juris¡n-iuleiuia del Tribunnl Constitucional, 11 de vim-zo de 1981-10 de miirzo de 1989, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, p. 45.

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DEREC:HOS i:)E LA \1CTIMA

A este respecto es especialmente aplicable, en virtud de lo prescrito en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución, lo preceptuado en los artículos 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señalan que toda persona tiene derecho a ser oída por un tribunal independiente e imparcial. Junto con ello, cabe señalar que la Constitución, en su artículo 74, se remite expresamente a una ley de carácter orgánico constitucional que determine la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para una pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. Tal ley no es otra que el Código Orgánico de Tribunales, que mantiene su vigencia en virtud de la disposición quinta transitoria de nuestra Carta Fundamental. Según este cuerpo de leyes, es causa de implicancia o recusación toda circunstancia o hecho que haga presumir falta de imparcialidad del juez, según se desprende claramente de lo preceptuado por sus artículos 195 y 196. A este respecto cabe recordar que uno de los pilares sobre los cuales se ha construido la reforma a nuestro sistema de enjuiciamiento penal lo constituye el énfasis en la imparcialidad del tribunal, lo que se gráfica en la separación de las funciones de investigar y acusar, que pasan a corresponder al Ministerio Público, y las de controlar la investigación y juzgar, que son función del juez de garantía y de los miembros del tribunal oral en lo penal, respectivamente. Lo dicho precedentemente es de tal importancia para el buen funcionamiento del nuevo sistema, que nuestro Código, en su artículo 1°, inserto en el Título I sobre Principios Básicos, indica que toda sentencia en materia criminal debe ser pronunciada por un tribunal imparcial. En concordancia con lo expuesto, el artículo 374 contempla entre las causales del recurso de nuhdad, la de haberse dictado sentencia con la concurrencia de un juez legalmente implicado o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal incompetente.

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LA CONSTrrUCION Y LOS DERECMOS DE LA VICTIMA

Aliora bien, respecto de la independencia de los tribunales, el artículo 73 de la Constitución radica en forma perentoria la función jurisdiccional en los tribunales establecidos por la ley y prohibe a los demás poderes avocarse causas pendientes, ejercer funciones judiciales, revisar los fundamentos o contenidos de las resoluciones o revivir procesos fenecidos. Junto con lo anterior se les otorga la facultad de imperio, con rango constitucional. Asimismo, nuestra Constitución hace referencia expresa, en sus artículos 75 y 77, a los mecanismos de designación de los jueces y a la inamovilidad funcionaría, mientras dure el buen comportamiento. En esta misma línea, el Código Orgánico de Tribunales, en su artículo 12, señala que el poder judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones, mientras que en su artículo 8° refiere que ningún tribunal puede avocarse al conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal, a menos que la ley les confiera expresamente esta facultad, lo que es reforzado por las reglas generales de la competencia, que se encuentran insertas en este mismo cuerpo normativo. Si bien nuestro Código Procesal Penal no hace mención expresa a la independencia de los tribunales, ello es presupuesto para que el juicio sea llevado conforme a los principios básicos del modelo acusatorio. Consecuentemente, cualquier afección a alguno de éstos que sea consecuencia de la falta de independencia del tribunal y que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo, será susceptible de ser reclamada mediante la interposición de un recurso de nulidad, fundado en la letra a.- del artículo 373 del Código Procesal PenaP".

'" Este precepto señala que "procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a.- Cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías aseglarados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

2.3. Derecho Constitucional de las Víctimas a un Juicio sin Dilaciones Indebidas y Código P?-ocesal Penal Esta garantía fundamental se encuentra íntimamente ligada al derecho a la tutela judicial efectiva y permite materializar el derecho a la resolución del conflicto penal dentro de un término razonable. En nuestra Constitución, podemos encontrar referencias indirectas a esta manifestación del debido proceso en el texto del inciso primero del artículo 74, que señala, como vimos, que una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la "pronta y cumplida administración de justicia ". Una consagración expresa del derecho en cuestión se encuentra en el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma directamente aplicable en nuestro país, seg-ún el cual "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal (...) para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualc[uier otro carácter". Al respecto, existen pocas normas en el ámbito procesal penal que permitan decodificar los preceptos referidos. Sin embargo, parece relevante señalar que los artículos 234 y 247, ambos del Código Procesal Penal, fijan un plazo máximo a la investigación formalizada y permiten a todos los intervinientes solicitar el cierre de la instrucción, una vez transcurrido dicho término.

2.4. Derecho Constitucional de las Víctimas a la Tutela Judicial Efectiva y Código Procesal Penal Si bien el derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva no estaba consagrado en forma específica en el texto constitucional con anterioridad a la reforma de 1997, es posible considerarlo
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LA CONS'I'rrUCION Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

incluido en el artículo 19 N° 3-', como una emanación del derecho al debido proceso. A partir de la referida reforma, que incorpora el actual artículo 80 A de nuestra Constitución, se establece, en su inciso segundo, una especie de derecho constitucional autónomo a la pretensión, que no es sino el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de los ofendidos por el delito. El derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima comprende la facultad de deducir una acción o pretensión penal o civil, en su caso, en contra del supuesto responsable del ilícito, el deber de los órganos jurisdiccionales de resolver la pretensión formulada, la facultad de recurrir en contra de la decisión y, por último, la facultad de solicitar la ejecución de la resolución. Lo anterior podría resumirse como el derecho a activar el proceso. Son consagraciones legales de este trascendente derecho las siguientes facultades del ofendido: deducir querella y demanda civil (letras b.- y c - del inciso primero del art. 109 CPP); presentar denuncia (art. 173 CPP); interponer recursos (art. 352 CPP), y reclamar la ejecución de la resolución (art. 472 CPP, en concordancia con las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales que establece el Código de Procedimiento Civil). En lo que dice relación con la facultad de la víctima para querellarse, destaquemos que el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, al restringir los sujetos legitimados para querellarse, refuerza el carácter oficial de la persecución, cuyo deber radica en el Ministerio Público, pero al mismo tiempo consagra un derecho subjetivo del ofendido a interponer querella.
-' Al respecto, el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, recaído en el proyecto de ley sobre reforma constitucional que crea el Ministerio Público, señala, al referirse a la facultad del ofendido para querellarse que se pretendía establecer, que "la consagración constitucional de este derecho del ofendido es una concreción, en este plano, de las garantías fundamentales de orden procesal que asegura el número 3° del artículo 19 de la Carta Fundamental". Véase Historia di la Ley N° 19.519 sobre refoiinn constitucional que crea el Ministerio Público, Biblioteca del Congreso Nacional, Santiago de Chile, 1997, p. 26.

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

Por otra parte, debido a que el ejercicio del derecho a la mtela judicial efectiva se encuentra ligado al cumplimiento de una serie de ritualidades procesales, se hace necesario que la víctima cuente con un abogado que la represente, lo que constituye una excepción al principio general del nuevo sistema procesal penal, en que la víctima puede actuar por sí misma. Una contraexcepción sería el caso de la denuncia.

2.5. Derecho Constitucional de las Víctimas a la Defensa y Código Procesal Penal El derecho a la defensa importa, en sentido ampho, la facultad de cualquier persona a ser oída por los tribunales de justicia para reclamar el reconocimiento de un derecho y demostrar el fundamento del reclamo, así como argumentar y demostrar la falta total o parcial de fundamento de lo reclamado en su contra". En este sentido, constituiría un haz de derechos en el proceso. Si bien nuestra doctrina constitucional tradicionalmente ha entendido el derecho de defensa consagrado en el artículo 19 N° 3, incisos segundo y tercero de la Constitución, como el derecho a contar con un abogado, esto es, el derecho a la defensa técnica, nuestro Código Procesal Penal decodifica este derecho constitucional de un modo más amplio, incluyendo lo que en el derecho comparado se ha entendido como derecho a la defensa material. En primer lugar, pasaremos revista a algunas normas de nuestra ley de enjuiciamiento penal referidas a la defensa técnica, para luego analizar aquellas normas básicas, relativas al derecho a defensa en su sentido material. Respecto de la primera acepción del derecho de defensa, cabe señalar que si bien es efectivo que los derechos que el Código Procesal Penal establece en favor de la víctima pueden ser ejercidos por ésta personalmente, en su gran mayoría, como
-^ CAFFERATA, o. cit., p. 27.

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECMOS Díi LA \aCT!MA

ya hemos visto al hablar de la tutela judicial efectiva, existen algunos que sí requieren contar con un abogado para su materialización. En estos casos es aplicable la normativa general de la Ley N° 18.120 sobre comparecencia en juicio y del Código Orgánico de Tribunales, en lo relativo al privilegio de pobreza (arts. 591 y ss.), en caso de que la víctima carezca de fondos propios suficientes para la contratación de un letrado. Asimismo, es dable destacar a este respecto lo estatuido por la letra c - del inciso segundo del artículo 78 del Código Procesal Penal, que ordena a los fiscales poner los antecedentes pertinentes del caso en conocimiento de los organismos del Estado encargados de la representación de la víctima en el ejercicio de las acciones civiles, cuando le correspondiere el derecho a indemnización y el ofendido careciere de medios para la contratación de un abogado. Pasando ahora a abordar la segunda acepción del derecho de defensa al interior del Código Procesal Penal, cabe señalar como primera cuestión, que el derecho a la defensa material comprende, en general, el derecho a ser oído por los operadores del sistema y a participar en el procedimiento. Estos derechos han sido desagregados por el Código Procesal Penal, entre otras, en las siguientes facultades: formular alegaciones ante el tribunal y el Ministerio Público; solicitar diligencias de investigación; ofrecer pruebas, que de ser legales, sean aceptadas, rendidas y valoradas, y ser informado de actos procesales esenciales para el ejercicio de ciertos derechos. Respecto del derecho a formular alegaciones, es preciso destacar lo establecido en las letras d.- y e.- del inciso primero del art. 109 del Código Procesal y en la letra d.- del inciso segundo del art. 78 del mismo cuerpo legal. Dichas normas facultan a la víctima para dar su opinión ante el fiscal cuando éste pida o resuelva la suspensión del procedimiento o su terminación anticipada, y ante el tribunal antes del pronunciamiento acerca del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que ponga término a la causa.

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VaCITMA

Dentro de esta misma categoría de derechos, se encuentran las alegaciones que por vía de impugnación puede hacer valer la víctima contra la resolución que decreta el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria (letra f.- del inciso primero del art. 109 CPP). En cuanto a la facultad de proponer diligencias de investigación, ésta se encuentra prevista en el artículo 183 del Código Procesal Penal, al señalar que los intervinientes, entre ellos la víctima, podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. Tal facultad constituye un contrapeso a la dirección exclusiva de la investigación, que corresponde al Ministerio Púbhco. En cuanto a las facultades que tiene la víctima respecto de la prueba, si se constituye como parte acusadora, el ofendido podrá ofrecer aquella que estimare necesaria para sustentar su acusación (art. 261 CPP) o demanda civil (art. 60, inciso segundo, CPP). Esta prueba, de ser legal, pertinente y no dilatoria, deberá ser incluida en la resolución que fije las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral, conocida como auto de apertura (letra e.- del inciso primero del art. 277 CPP), y por tanto rendida durante la audiencia de dicho juicio (art. 296 CPP), debiendo contener la sentencia definitiva la valoración de los medios de prueba que fundamentaren las conclusiones del tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica (letra c - del inciso primero del artículo 342, en relación con lo dispuesto en el art. 297, ambos del CPP). Finalmente, cabe referirnos a la información a la víctima de ciertos actos jurídicos procesales cuyo conocimiento es presupuesto básico del ejercicio de su derecho a querellarse, interponer demanda civil o a impugnar. Entre estas normas, son de relevancia las previstas en los artículos 249, 260 y 346, todos del Código Procesal Penal, que se refieren, respectivamente, a la notificación de la resolución que cita a audiencia para debatir el sobreseimiento o la decisión

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L coNS'rrruciON Y LOS DERECHOS D1'; LA \acTiMA A de no perseverar en la investigación, a la notificación de la acusación y a la notificación de la sentencia definitiva. Las garantías y derechos anteriormente expuestos, que forman parte de la acepción amplia del derecho a defensa, permiten asumir que éste constituye una dimensión fundamental del debido proceso y del engranaje del nuevo sistema procesal penal.

3. D E R E C H O C O N S T I T U C I O N A L

D E LAS V Í C T I M A S A PENAL

LA P R O T E C C I Ó N Y C Ó D I G O P R O C E S A L

Después de haber pasado revista tanto a la consagración procesal penal del valor constitucional de la dignidad como de las notas básicas de la garantía del debido proceso respecto de las víctimas, nos corresponde abordar ahora la concreción legal del derecho fundamental de éstas a la protección. Con anterioridad a la reforma procesal penal, nuestra Carta Fundamental sólo contenía una norma referida a la protección de la víctima, al mencionar las causales que hacen procedente la prisión preventiva en el artículo 19 número 7 letra e.-. Dicha regulación era insuficiente, atendido que sólo hacía referencia a una medida específica de protección, esencialmente revocable, sin posibilidad de ser sustituida por medidas alternativas y que no se hacía cargo de que muchas veces la amenaza proviene del entorno cercano al imputado, más que del imputado mismo. Producto de las modificaciones introducidas a nuestra Carta Fundamental con ocasión de la reforma procesal penal, se asignó por primera vez, en forma expresa y con rango constitucional, la función de proteger a las víctimas a un organismo estatal. En el ámbito legal, la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público reitera, en su artículo 1°, la norma del artículo 80 A de la Constitución. Cabe prevenir a este respecto que resulta curioso que éste sea el único caso en que la decodificación que el Código Procesal Penal realiza de la norma constitucional es más restrictiva que la

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTLMA

interpretación que primitivamente se pretendió dar a su contenido. Al respecto, el mensaje del proyecto de ley que reformó la constitución creando el Ministerio Público, señala, en su página 2, punto II, párrafo segundo: "de esta forma se tendrá, por una parte, al Ministerio Público en representación de los intereses de la comunidad en la persecución del delito, que litigará a través de los fiscales y que representará asimismo los derechos de la víctima del delito. Eventualmente podrá haber, asimismo, un abogado querellante representando los intereses de la víctima-^". No obstante la latitud con que el Ejecutivo comprendía este deber de protección, la tramitación legislativa del proyecto parece haberlo orientado en una dirección más restrictiva. Así, la indicación sustitutiva presentada por el Ejecutivo ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a instancias de ésta, señaló como fundamento de la norma sobre protección de las víctimas, que se trata de una "atribución que hoy en día no está radicada determinadamente en ninguna autoridad y que requiere, por lo general, de la adopción de medidas urgentes o inmediatas para ser eficaz"'"*. De las consideraciones anteriores, es dable colegir que la interpretación que se impuso respecto de esta norma tuvo un carácter más restringido, consistente en que el Ministerio Público se encuentra obligado al resguardo de aquellos derechos ligados a la esfera más íntima de la víctima y que requieren de una protección rápida, pues de lo contrario se verían anulados, como son los derechos a la vida, integridad, seguridad, intimidad y honor. Lo anterior se ve reflejado al estudiar las normas de nuestro Código. Cabe precisar, no obstante, que el ordenamiento jurídico chileno también impone a las autoridades del gobierno interior,

-" Hiswia de la Ley N°19.519 sobre refomia constitucional que era el Ministerio Público, o. cit., 2. -•* Idevt, p.l88.

LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERF.CHOS DE LA VICTIMA

a las policías e incluso al propio Poder Judicial, el deber de proteger a todos los ciudadanos, incluyendo a aquellos que han sido afectados por algún delito. El objetivo del artículo 80 A es atribuir al Ministerio Público una responsabilidad propia y de especial importancia para la debida protección de las víctimas. Ciertamente, esta atribución no es exclusiva del Ministerio Público, pero es una de sus funciones más importantes en concepto de la Constitución Política y por ello no es excusable que este organismo no ejerza esta atribución a pretexto de que también corresponde cumplirla a otras autoridades del Estado. Ahora bien, el Código Procesal Penal se refiere a la protección de las víctimas en diversas disposiciones. Entre ellas, las más importantes son las previstas en los artículos 6°, 78, 109 y 289. Estas normas tienen como fundamento la protección, no de la víctima, puesto que no puede ser entendida como un objeto sobre el cual se aplican medidas, sino de sus derechos a la vida, integridad, seguridad, intimidad y honor'^ Lo expuesto no es otra cosa que la consecuencia lógica del deber de respeto de la víctima en tanto sujeto y, por tanto, del valor dignidad. El alcance subjetivo del deber de protección por parte del Ministerio Público se extiende no sólo a la víctima, sino también a su círculo más cercano de afectos. Ello, en virtud de lo dispuesto por los artículos 78 y 109 del Código Procesal Penal, que amplían el ámbito de la protección a la familia del ofendido. Asimismo, cabe observar que, toda vez que la medida de protección perturbe el normal desenvolvimiento de la víctima, requerirá su consentimiento en forma previa a la adopción de aquella. Respecto de las medidas destinadas a la protección, éstas pueden ser adoptadas en forma autónoma por el Ministerio Público, en aquellos casos que no transgredan derechos fundamentales

'' Esta enumeración es extraída de los artículos del Código Procesal Penal en que se hace referencia a la protección de la vida, integridad y seguridad (78 inciso segundo letra b.-, 109 letra a.- y 289, inciso primero), y de la intimidad y el honor (289 inciso primero), de las víctimas.

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

de otros intervinientes''', o decretadas por el juez o tribunal, en caso contrario, como puede ocurrir con las medidas cautelares personales. Sin embargo, es necesario destacar que las medidas de protección a las que hemos hecho referencia son adoptadas con motivo del proceso penal y que, por regla general, se encuentran destinadas a subsistir mientras éste también lo haga, por lo que tienen un carácter provisional. No obstante, este término no puede ser automático, dejando a la víctima por completo desprovista de seguridades básicas. Por ello, los artículos 308 y 322, ambos del Código Procesal Penal, permiten extender las medidas de protección de víctimas que hayan actuado como testigos y otros terceros que debieren intervenir en el procedimiento por el tiempo que fuere necesario, aún después de prestada la declaración en juicio. Para brindar un adecuado cumplimiento a este mandato legal, el Ministerio PúbUco procura diseñar estrategias de protección que signifiquen que, al término de la adopción de estas medidas, las personas beneficiarías se encuentren en las condiciones personales necesarias para desarrollar su vida cotidiana sin temor a una inminente agresión. Además, existen casos en que nuestra legislación especial permite la mantención de medidas de esta índole con posterioridad al procedimiento, como es el caso de la relocalización de víctimas que hayan participado como testigos en delitos terroristas (art. 19 de la Ley 18.314).

V.

PREVENCIÓN FINAL ACERCA DE LA FUNCIÓN DEL FISCAL RESPECTO DE LA VÍCTIMA

Sin perjuicio de lo previamente señalado, es necesario prevenir que en el inicio de la reforma procesal penal chilena, por influencia de algunas concepciones extranjeras acerca del papel del fiscal
•'' Véase la primera parte de la letra b.- del inciso segundo del artículo 78 CPP.

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

frente a las víctimas, en el sentido de que son sus verdaderos abogados, se han verificado prácticas que son contrarias al nuevo ordenamiento jurídico procesal. En efecto, en el recinto de las audiencias judiciales a las que asiste la víctima, se coloca ésta junto con el fiscal, simbolizando el carácter de representante de aquella. Además, en algrmas ocasiones el juez no cita a la víctima como interviniente del proceso o no considera especialmente su opinión, dado que estima erradamente que el fiscal la representa en sus intereses. Esta incorrecta concepción contraría abiertamente el principio de objetividad que debe inspirar la acción de los fiscales. Si el fiscal fuera abogado de la víctima, no podría nunca actuar en contra de sus intereses subjetivos y debería limitarse a cumplir o interpretar las instrucciones que le imparta. Por el contrario, si bien el fiscal tiene el deber de informar y proteger a la víctima, no es menos cierto que ésta es un interviniente autónomo, con sus propios y legítimos intereses. Así, el ofendido puede considerar que existe mérito para acusar y el fiscal no estimarlo así. Lo mismo ocurre con las decisiones de continuar o no con el procedimiento, con las distintas salidas alternativas y con las decisiones de interponer o no los recursos procesales. Esta equivocada percepción del papel de los fiscales ha hecho que las víctimas prefieran muchas veces no contratar abogados que las representen, puesto que estiman que ya tienen como letrados a los fiscales del Ministerio Público.

VT. SÍNTESIS Espero haber contribuido con estas breves palabras al debate que es necesario generar en nuestro foro, en torno a la situación de la víctima y sus derechos en el nuevo sistema procesal penal. A nuestro entender, parece claro que ya no es posible hablar del proceso penal sin hablar de la víctima, ni decir que el proceso

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LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

es una construcción realizada para la defensa de los derechos del imputado y la limitación del castigo, solamente. A partir de la reforma, el conjunto de normas que regula la justicia criminal y su funcionamiento, debe ser entendido como un sistema de garantías para todos los ciudadanos y, especialmente, para las víctimas de delitos. El aseguramiento de las condiciones necesarias para que el ofendido ejerza legítimamente sus derechos al interior del procedimiento forma parte de la garantía del debido proceso, y junto con la protección de los derechos de la víctima son para el Ministerio Público una misión fundamental, además de un compromiso de justicia.

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LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL*

DIVISIÓN DE ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS Y TESTIGOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

SUMARIO: I. Presentación. II. Fundamentos teóricos. III. La víctima en el Código Procesal Penal. IV. Derechos y garantías de las víctimas al interior del proceso penal. 1. Garantía o derecho a la protección. 2. Garantía o derecho al trato digno. 3. Garantía o derecho a la información. 4. Derecho a ejercer acciones y pretensiones penales. 5. Derecho a ejercer funciones de contrapeso y control sobre el aparato de justicia. 5.1. Derecho a ejercer funciones de contrapeso y control sobre el Ministerio Público. 5.2. Derecho a ejercer funciones de contrapeso y control sobre las decisiones de los tribunales. 6. Derecho a la reparación del daño causado por el delito.

I.

PRESENTACIÓN

La Reforma Procesal Penal ha significado un cambio de paradigma del sistema de persecución criminal. De un sistema de justicia inspirado en un esquema inquisitivo, administrado completamente * Texto elaborado por abogados de la División de Atención a las víctimas y testigos bajo la supervisión de su gerenta abogada Sonia Rojas Valdebenito.

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por jueces del crimen que se encargaban de investigar, acusar y juzgar, hemos pasado a un sistema de perseaición penal acusatorio foi"nial, en que las dos primeras funciones se encuentran entregadas principalmente al fiscal', bajo la eventual supervisión del juez de garantía, mientras que la tercera queda entregada a los miembros del tribunal de juicio oral en lo penal y, en algunos casos, al mismo juez de garantía'. Sin embargo, el profundo cambio de sistema no se ha limitado sólo a adecuaciones en la forma en que se desarrolla la persecución penal, sino que ha intentado hacerla compatible con los requerimientos de un Estado Social y Democrático de Derecho cada vez más maduro y exigente. Junto con ello, ha operado una transformación parcial de la legitimación estatal para perseguir los delitos, que ya no sólo descansa en el ejercicio racional y justo del ius pimiendi, sino también en la consideración de los intereses concretos de los afectados u ofendidos por el delito^ De esta forma, la búsqueda de reparación para las víctimas de delito se ha vuelto relevante en el funcionamiento del sistema penal. En consecuencia, ya no bastan sólo las menciones a las necesidades de prevención general o especial, objetivando con ello a la víctima, sino que desde el 16 de diciembre de 2000, progresivamente a lo largo de todo el país, se ha inaugurado una nueva forma de hacer justicia, en que los intereses de la víctima
' La expresión principalmente es usada debido a que en los casos de acciones penales privadas no existe una etapa preliminar y la acusación es sostenida por el querellante particular; esto último puede ocurrir también en aquellos casos en que el querellante particular sostenga por sí la acusación por delitos de acción penal pública, en virtud de lo prescrito por los incisos tercero y cuarto del artículo 258 del Código Procesal Penal. - Por ejemplo: procedimientos abreviados, juicios simplificados, procedimientos monitorios o resoluciones inmediatas en procedimientos simplificados. ' Al respecto, SOLÉ nos señala que "Del proceso penal propio de un estado represor para con las conductas ilícitas debe avanzarse hacia un proceso penal encaminado a velar por la tutela efectiva de los derechos y libertades recogidos en la Norma Fundamental.". Lo anterior en La tutela de la vtcthna en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 12.

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se reconocen expresamente y se establece un estatuto especial para su participación en el proceso penal. Ello puesto que, gracias a la influencia de la moderna victimología, se ha recordado que el conflicto penal tiene su origen en una relación autor-víctima, por lo que no sólo el imputado de haber sido el autor de delito, sino también el ofendido, deben ocupar un sitial destacado al interior del proceso en que se intenta resolver dicho conflicto. En el cuerpo del presente trabajo nos abocaremos al estudio somero de esta Reforma y al fundamento y fines del proceso penal, revisando algunos aspectos centrales relacionados con el nuevo rol asumido por las víctimas de delito al inteiior de dicho proceso.

II.

FUNDAMENTOS TEÓRICOS

Los deberes del Ministerio Público respecto de la víctima, que revisaremos en las páginas que siguen, tienen como fin asegurar los derechos del ofendido a participar y hacer valer sus intereses al interior del proceso penal, de modo que resulta importante definir en qué consiste esta participación, para así tener claridad sobre el objetivo que se pretende alcanzar. Para ello, es necesario comprender previamente los fundamentos teóricos de la Reforma Procesal Penal en esta materia. Como ya lo anunciamos, cabe tener en cuenta que la consagración de la participación de la víctima en el nuevo proceso penal imphca de por sí una profunda modificación al sistema inquisitivo del cual es tributario el Código de Procedimiento Penal. Respecto de éste, se ha señalado que "tiene como carácter central la entrega de la persecución penal en forma exclusiva al Estado, e incluso al mismo juez, el que debe resolver el asunto sin tomar en consideración la posición e intereses de la víctima, sino sólo la realización del interés social"*. En este sistema, "la necesidad de control del
" RIEGO y DUCE, "Las víctimas de los delitos en el proceso penal chileno", * en Revista de Ciencias Penales, Tomo XL, N° 2, 1990/1993, Santiago, p. 56.

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(...) Estado sólo requerirá la presencia del individuo victimizado a los efectos de ser utilizado como testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboración en la persecución penal, ninguna otra le corresponde"^ No obstante, es importante tener presente que este sistema no ha sido el único que se ha utilizado para enfrentar los conflictos sociales de importancia. Como se ha advertido, "durante muchos siglos de la historia, la víctima jugó un papel preponderante en la solución de los conflictos sociales de relevancia, los cuales, en definitiva, eran conflictos particulares entre los sujetos involucrados. Así, mecanismos como la auto tu tela y la composición entre las partes eran los utilizados para la resolución de éstos y la satisfacción de los intereses de los afectados"'^. Sólo con el surgimiento y consolidación del Estado moderno se impuso el sistema inquisitivo, en virtud del cual el Estado se hizo "cargo de regular y resolver todos aquellos conflictos definidos como penales, estimándose que su relevancia social se imponía por sobre los intereses de los particulares"'. En este contexto, nace la persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia de la voluntad de la víctima y quedando ella despojada de todas sus facultades*^. Por consiguiente, el establecimiento del sistema inquisitivo significó una verdadera expropiación del conflicto por parte del Estado, la víctima prácticamente desapareció del sistema penal y, como señala Maier, el conflicto se redujo a la relación entre el Estado y el subdito, en términos procesales, a la relación persecución estatal-imputado'^

•' BOVINO, "La participación de la víctima en el procedimiento penal" en Problemas del Dei'echo Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires 1998, p. 91. " RIEGO y DUCE, o. cit, p. 55. ' ídem, p. 55. * MAIER: "La víctima y el sistema penal" en De los delitos y de las víctimas, ' AA.VV., Ad-Hoc, V tá., Buenos Aires, 1992, pp. 185 y 186. " O. cit., pp. 186 y 187.

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En este sentido, se ha puesto de manifiesto la insatisfacción que la operación del sistema penal inquisitivo produce en quienes han sufrido los efectos de algún delito'". Es así como diversos estudios han constatado que, en la generalidad de los casos, quienes acuden al sistema de justicia penal por haber sufrido una afección en sus derechos obtienen muy poca satisfacción, viendo frustradas sus expectativas. Es así como, por ejemplo, una encuesta realizada por la Corporación de Promoción Universitaria y la Universidad Católica de Chile, en sectores populares, contiene antecedentes empíricos según los cuales sobre el 55% de las personas que denunciaron un delito afirmaron categóricamente que ello no les había servido de nada, o peor aún, la denuncia sólo les había causado molestias". El nuevo Código Procesal Penal, al reconocer a la víctima su caüdad de sujeto procesal, modifica la relación Estado contra imputado, haciendo aparecer un nuevo actor, con lo cual el sistema inquisitivo sufre una importante transformación. No obstante, es relevante tener en cuenta que, como aclara Binder, el sistema inquisitivo no es sólo un modelo procesal sino que, en términos más amplios, es un modo de ejercer el poder penal del Estado, es decir, una forma global de pensar y ejercer este poder'-"'\ Por lo

'» RIEGO y DUCE, o. cit., p. 54. " CORREA y BARROS (editores) "Justicia y marginalidad, percepción de los pobres. Resultados de un análisis empírico", citados por RIEGO y DUCE en o. cit., p. 58. '- "Funciones y disfunciones del ministerio público penal" en Proyecto de capacitación, gestión y política judicial. Corporación de Promoción Universitaria, 1994, pp. 71 y 74. " Siguiendo a Bovino, podemos señalar: "El modo inquisitivo de ejercer el poder penal del Estado puede traducirse directamente en un sistema procesal como el que conocemos en Latinoamérica y Europa continental o convivir con un sistema formalmente acusatorio, como sucede en Estados Unidos e Inglaterra desde los siglos XVIII y XIX, respectivamente. En ambas tradiciones jurídicas la expropiación del conflicto, característica del modo inquisitivo de ejercer el poder penal, se presenta en mayor o menor medida". BOVINO, "La persecución penal pública en el derecho anglosajón" en Revista Pena y Estado: Ministerio público, Ñ° 2, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, pp. 39, 42, 45, 47, 49, 58, 65, 72, 76, 78 y 79.

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tanto, la Reforma Procesal Penal tiende a la superación no sólo de un modelo de proceso penal, sino que de todo un modo de ejercicio del poder penal del Estado. Ahora bien, la incorporación de la víctima como sujeto en el proceso penal es controvertida en doctrina, habiéndose dado una serie de argumentos en contra de su participación. Así, se ha observado que "la sed de venganza y las emociones deben ser mantenidas lejos de la persecución penal"''*, sin embargo, dicha sed no pareciera darse en la mayoría de los casos, al menos excluyendo los delitos de mayor gravedad. En este sentido, Maier afirma que la víctima tiene los derechos básicos, primero, a la disculpa del agresor; segundo, a que él le repare el daño que le ha causado; y, tercero, a "la aplicación racional de la ley penal por parte de los órganos judiciales y a colaborar, para ello, en la búsqueda de la verdad. La ansiedad por perseguir, por encima de esos límites, es rara" y, más bien, "sería catalogada como patológica"". Un argumento de peso en contra de la participación de la víctima en el proceso penal consiste en que, de aceptarse, el imputado podría encontrarse en una situación de desigualdad, puesto que tendría en su contra no sólo la actuación de los órganos estatales de persecución penal, sino además la actividad de otro sujeto procesal, la víctima, dotada con un conjunto de facultades respecto de la acción penal pública. No obstante, Maier advierte con razón que dicha desigualdad no viene dada por la participación de la víctima sino más bien por el poder de los órganos de persecución penal, por el desequilibrio que significa siempre la relación del Estado contra el imputado, situación que sólo se contrarresta con el conjunto de derechos y garantías, materiales y procesales, que se le reconocen al imputado en el curso del procedimiento penal "^.

'* HIRSCH, "Acerca de la Posición de la Víctíma en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal" en De los delitos y de las víctimas, AA. W . , Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 117. " O. cit, p. 215. "" O. cit, pp. 217 a 219.

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Este conjunto de derechos y garantías es reafirmado y consolidado en el nuevo Código Procesal Penal. De otro lado, existen varias razones que permiten justificar la participación de la víctima en el proceso penal. Primero, su condición de protagonista, junto con el imputado, del conflicto social que se pretende solucionar mediante el proceso penal, legitima su intervención en la medida en que se ha visto afectado un interés suyo concreto. En la búsqueda de una solución al caso concreto, el Estado no puede desatender dicho interés bajo pretexto del restablecimiento de la paz social, al menos porque la reconstrucción del conflicto en el procedimiento no es posible sin la intervención de la víctima. Incluso la venganza que pudiere perseguir la víctima no puede ser ignorada por el Estado, porque, como afirma Maier, la venganza "existe en el mundo real y también requiere solución, o mejor dicho, forma parte de la solución que pretende alcanzar, como meta, nuevamente la paz jurídica"'^ En otras palabras, la venganza debe ser neutralizada en el procedimiento para conseguir dicho fin. En segundo lugar, se alude a la función de contrapeso y control externo que puede cumplir la víctima respecto de la actuación de los órganos del sistema penal. Este rol, sostiene Maier, se fundamenta en el hecho de que "los órganos de persecución penal, como organismos estatales, inclusive por razones de eficiencia, tienden a burocratizarse, a dar, mediante rutinas, respuestas genéricas, racionales en el mejor de los casos, pero sin atender los intereses individuales o del caso concreto. La intervención del supuesto ofendido en el procedimiento permite corregir el defecto, sacar el caso de la rutina impuesta, en general, y volverlo a las necesidades que presenta su individualidad"'**. Estas razones justifican plenamente el rol que la Reforma Procesal Penal asigna a la víctima, no obstante, siempre se debe tener presente que este nuevo lugar del ofendido en el proceso
" O. cit., pp. 220 y 221. '« O. cit., p. 221.

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penal, como advierte Hirsch, no puede significar una "igualdad de armas entre imputado y ofendido en la relación procesal penal"" porque ello, primero, implicaría olvidar que, más allá de la discusión existente sobre la justificación y fines del sistema penal, el Estado se dirige contra el imputado y no contra la víctima, y segundo, significaría negar que es muy diferente tener en juego la libertad e incluso la vida, como le ocurre al imputado, que el interés legítimo en la reparación y la aplicación de la justicia penal, como le sucede a la víctima.

III. LA VICTIMA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL Una vez pasada revista a algunos de los fundamentos de la incorporación de la víctima como sujeto interviniente en el nuevo proceso penal, se hace necesario precisar un concepto de víctima para tener certeza sobre quiénes habrán de ejercer dicho rol al interior del procedimiento. Al respecto, el artículo 108 del Código dispone que, "para efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito", es decir, no formula una definición científica de la víctima sino que sólo considera tal, para efectos del ejercicio de los derechos que reconoce, al ofendido por el delito. Aún así, cabe observar que este artículo incurre en una tautología, puesto que las palabras víctima y ofendido son sinónimos en nuestra legislación'", de manera que lo único que aclara el tenor de esta disposición es que se trata sólo de la víctima del delito y no del afectado por ningún otro fenómeno. Esto lleva a considerar el concepto dogmático de sujeto pasivo del delito, esto es, el titular o portador del bien jurídico protegido y en esta medida, a reflexionar en torno a los distintos bienes jurídicos.

'•' O.. cit., p. 100. " U cit., p. 100 '» RIEGO y DUCE, o. cit., p. 61.

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En este sentido, Bustos advierte que no se debe confundir "el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la acción, que es sólo la persona sobre que recae la acción típica, pero no necesariamente el destinatario de la protección del bien jurídico; así quien hurta a un niño el bolso de su madre, actúa sobre el niño y éste es el sujeto pasivo de la acción, pero es la madre el sujeto pasivo del delito", esto es, la titular del bien jurídico. Dice Bustos que "ciertamente víctima del hurto es el niño, pero el sujeto pasivo es la madre"-'. En este último ejemplo es posible distinguir, desde un pimto de vista dogmático, entre sujeto pasivo de la acción y sujeto pasivo del delito, que serían el niño y la madre, respectivamente. Sin embargo, para efectos procesal penales, puede estimarse que ambos han sido afectados por el delito, aunque de diferentes maneras, de modo que pueden entrar en la categoría de sujetos que el Código considera víctimas". En general, cuando se trata de bienes jurídicos individuales —vida, salud, libertad, seguridad, honor, patrimonio— no debieran plantearse mayores problemas en incluir en la acepción del artículo 108 tanto al sujeto pasivo de la acción típica como al titular del bien jurídico, que en estos casos tienden a confundirse. El problema se vuelve más complejo respecto de delitos que afectan bienes jurídicos supraindividiiales, esto es, en que el titular de los mismos es la colectividad en su conjunto o el Estado. En estos casos, la persona que eventualmente sufre la acción típica —el sujeto pasivo de la acción— no se confundiría con el titular del bien jurídico —el sujeto pasivo del delito— que podría ser la colectividad o el Estado. De esta manera, cabría preguntarse si se incluye a ambos sujetos en la definición del artículo 108.

-' Manual de Derecho penal. Parte general, PPU, Barcelona 1994, p. 276. " En contra HORVITZ y LÓPEZ, Derecho procesal penal chileno: principios, sujetos procesales, ynedidas cautelares, etapa de investigación, t. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2002, p. 298.

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Por ejemplo, en el delito del artículo 313 d del Código Penal podría haber una persona lesionada en su salud individual, es decir, un sujeto pasivo de la acción, y el titular del bien jurídico salud pública, esto es, un sujeto pasivo del delito, que sería la colectividad. Asimismo, en los delitos terroristas tipificados en el artículo 2° de la ley 18.314, podría haber una persona lesionada en sus bienes jurídicos individuales, vale decir, un sujeto pasivo de la acción, y el titular del bien jurídico protegido, que sería el Estado. En estos casos, para efectos del Código Procesal Penal, ¿son víctimas los sujetos pasivos del delito, los titulares de los bienes jurídicos protegidos? Una interpretación sistemática del artículo 108 del Código con el artículo 111 del mismo, que establece los sujetos que pueden presentar querella, pareciera indicar que no. Este último artículo hace una distinción entre la facultad de presentar querella que asiste a la víctima, establecida en el inciso 1°, y aquélla que se le reconoce a cualesquiera personas capaces de parecer en juicio domiciliadas en la provincia o región respecto de delitos que, en general, vulneran intereses sociales, colectivos o estatales, prevista en los incisos 2° y 3°. Respecto de los delitos antes aludidos, el Código parece diferenciar, por una parte, la víctima propiamente tal, que sería el sujeto pasivo de la acción típica, la que podría querellarse en virtud del inciso 1° del artículo 111 y ejercer los derechos de la víctima, y, por otra parte, las demás personas que podrían presentar querella por el titular del bien jurídico colectivo o estatal, en apUcación de los incisos 2° y 3° del mismo artículo. En estos casos, no constituiría espíritu de la ley considerar víctimas a la colectividad o el Estado, pues pareciera bastarle la persecución penal pública del Ministerio Público, además de las personas que podrían presentar querella, en representación del titular del bien jurídico afectado que sería la colectividad o el Estado, según el caso. Lo anterior parece seguirse también del tenor del artículo 53 del Código en cuanto dispone que "la acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio público.

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Podrá ser ejercida, además, por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones de este Código". Es decir, impone al Ministerio Público el deber general de ejercer la acción penal pública, salvo reglas especiales, y sólo faculta, además, a otras personas determinadas para ejercer la misma acción, conforme al artículo 111 ya citado. En todo caso, es importante dejar establecido que, conforme al tenor del artículo 108 del Código, no existe problema en considerar víctimas tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas-', pudiendo presentarse la misma distinción señalada anteriormente entre la víctima y el titular del bien jurídico, como podría ocurrir, por ejemplo, en el delito de giro doloso de cheque, en que la víctima podría ser cualquier persona jurídica afectada en su patiimonio y, en su carácter de delito económico, el sujeto pasivo del mismo sería la colectividad. En este sentido, una interpretación sistemática de los artículos 53, 54 y 55 del Código, relativos a las acciones penales privadas y públicas, parece restringir el concepto de víctima a las personas, tanto naturales como jurídicas, en la medida que identifican víctima y persona ofendida por el delito. Lo que no pareciera constituir espíritu de la ley es ampliar el concepto de víctima, para efectos procesal penales, a asociaciones intermedias dedicadas a la defensa de bienes jurídicos colectivos o universales o cuyos objetos se relacionen con ellos, como ha pretendido Maier-"*, pues sería difícil sostener que objetivamente han sido afectadas por un delito contra dichos bienes jurídicos, sin perjuicio de la norma del artículo 111, sobre la facultad de presentar querella. Como se ha visto, son muchos los problemas dogmáticos que presenta la interpretación del artículo 108 del nuevo Código Procesal Penal, de los cuales sólo se enuncian algunos, sin perjuicio

" En este sentido: BUSTOS y LARRAURI, Victimologta: presejite y fumro, PPU, Barcelona, 1993, p. 21; Riego y Duce, o. cit., p. 60. -» O. cit., p. 221. •

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del criterio fijado por el Fiscal NacionaP' y de la jurisprudencia que ha de emanar de ios Tribunales de Justicia. Ahora bien, respecto del rol de la víctima en el nuevo proceso penal chileno, podemos señalar que, tomando como referencia los avances existidos al respecto en materia de victimología-'', la Constitución Política de la República y la ley procesal penal reconocen a la víctima, en cuanto sujeto con particulares intereses, un haz de derechos o facultades procesales especiales", que se concatena con las atribuciones generales de todo interviniente^^, conformando el estatuto jurídico de la víctima al interior del proceso penal. Lo anterior se traduce en el derecho de toda víctima al debido proceso, que constituye una garantía constitucional aplicable no sólo a la fase de juicio, sino también a la etapa preliminar, en virtud de la reforma introducida por la Ley N° 19.519 al artículo 19 N° 3 de nuestra Carta Fundamental. Todos estos derechos, vinculados como dijimos a la garantía de debido proceso, pueden ser agrupados en diversas categorías-'^ En primer lugar encontramos las garantías, esto es, aquellos derechos instrumentales que sirven de base para el ejercicio de otros derechos, en este caso, al interior del proceso penal. Dentro de

2 Véase MINISTERIO PUBLICO, FISCALÍA NACIONAL, Reforma Pro5 cesal Penal Instnicáones Generales mímeros 1 a 25, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2001, pp. 147-149. ''-'' Véase "Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de abuso de poder", que se incluye como anexo en la Resolución 40-34, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 29 de noviembre de 1985. " Por ejemplo, artículos 109 y 170 inciso 3° CPP. -'« Por ejemplo, artículos 182 inciso 2°, 183 y 184 CPP. -"' Para agrupar los derechos y garantías establecidos a favor de las víctimas de delito, nos basaremos en la sistematización propuesta por CONTRERAS y ROJAS, en: Material de Apoyo Sobre la Participación de la Víctima en el Proceso Penal y los Deberes del Ministerio Piíblico. Ministerio Público, Fiscalía Nacional, División de Atención a las Víctimas y Testigos. Inédito. Santiago, 2002, pp. 5 y ss.

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este importante grupo, podemos encontrar el derecho a la protección, al trato digno y a la información. Sólo en la medida en que se asegura a la víctima la vigencia de estas garantías, ella puede encontrarse en condiciones de ejercer la segunda categoría de derechos. En este segundo orden de atribuciones, se encuentran las facultades de las víctimas para ejercer acciones y pretensiones penales, ejercer funciones de contrapeso y control sobre el aparato de justicia y ser reparadas del daño causado por la comisión del delito. Estas facultades tienen en común dotar a la víctima de herramientas para ejercer una influencia en la persecución y decisión penal de su caso. A continuación efectuaremos una sucinta revisión teórico práctica del contenido de tales derechos y garantías al interior del proceso penal. Para ello nos basaremos en los respectivos textos normativos y en la acción que respecto de la protección, respeto, fomento y difusión de tales derechos ha efectuado el Ministerio Público, a través de su División y Unidades Regionales de Atención a las Víctimas y Testigos (en adelante División y Unidades Regionales)^", encargadas, respectivamente, de velar por el cumplimiento y cumplir los deberes del Ministerio Público respecto de las víctimas y testigos".

'" Es importante tener presente que la gestión de las Unidades Regionales de Atención a Víctimas y Testigos no se da respecto de todos los casos con víctimas, lo cual sería prácticamente imposible. Sólo se da en los casos derivados por los fiscales a dichas Unidades Regionales, conforme a criterios de derivación establecidos previamente por el Fiscal Nacional en su Instrucción General N° 11. Al respecto ver MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL, o. cit., pp. 147 a 171. " Artículos 20 letra f) y 34 letra e) de la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público.

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IV.

DERECHOS INTERIOR

Y GARANTÍAS DEL PROCESO

D E LAS V Í C T I M A S PENAL

AL

1. G A R A N T Í A

O DERECHO

A LA

PROTECCIÓN

La decisión de la víctima de recurrir a los órganos del sistema penal reclamando su intervención se funda en la expectativa de poner término a una situación, probablemente crónica, que le resulta lesiva, o en la necesidad de precaver agresiones futuras relacionadas con aquéllas que motivan su decisión. Además, ocurre con cierta habitualidad, sobre todo cuando existe algún tipo de vínculo entre la víctima y el hechor, que ella resulta expuesta a represalias, amenazas o críticas que se oponen a su decisión de denunciar y desincentivan su colaboración con la justicia^-. Dichas situaciones de riesgo pueden ser facilitadas por ciertas actuaciones procesales que, dada su publicidad o la necesaria interacción entre víctima y hechor, ofrecen el espacio y la oportunidad para intimidarla, amenazarla u hostigarla, constituyendo tales amenazas, en sí mismas, un peligro cierto que resulta necesario precaver. En este sentido, no cabe duda que la sola activación del proceso penal no es suficiente para hacer cesar el conflicto que le subyace, como también es claro que la efectiva participación de la víctima en dicho proceso requiere de la creación de cierto espacio de protección dentro del cual se pueda desarrollar la confianza necesaria para ejercer los derechos que le confieren las leyes y colaborar en la producción de los objetivos sociales perseguidos. El reconocimiento de un papel a cumplir dentro del proceso penal carecería de sentido sin el establecimiento de mecanismos que procuren proteger la seguridad de la víctima. Es por ello que, en el marco de la Reforma Procesal Penal, se ha regulado el derecho de las víctimas a la protección en diversos cuerpos normativos. En primer lugar, podemos recordar
" RIEGO y DUCE, o. cit., p. 70.

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lo que nos señala la Constitución Política de la República en su artículo 80 A, que al definir las fijnciones del Ministerio Público le fija como una de ellas proteger a las víctimas y testigos. Misma mención tiene lugar esta vez en el artículo 1° de la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público. Esta función constitucional y orgánica constitucional es desarrollada luego al interior del Código Procesal Penal, no sólo como deber del Ministerio Público, sino también como derecho de toda víctima que pueda encontrarse expuesta al riesgo de atentado en contra de su vida, integridad, honor o intimidad. Es así como se consagra, en la letra a) del artículo 109 CPP, el derecho de toda víctima a solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de su familia, al mismo tiempo que en los incisos primero y segundo letra b) del artículo 78 CPP, se consagra el deber del Ministerio Público de adoptar medidas o solicitarlas, en su caso, para proteger a las víctimas de delitos y sus familias frente a probables hostigamientos, ainenazas o atentados. A lo anterior, se suman los artículos 6° y 289, también del CPP, que señalan que el Ministerio Público está obligado a velar por la protección de las víctimas de delito en todas las etapas del procedimiento penal y que se podrá Hmitar la publicidad de la audiencia de juicio oral cuando ello sea necesario para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio, respectivamente. Junto con lo expuesto, cabe recordar lo dispuesto en la letra a) del artículo 83 CPP, que obliga a las policías a prestar auxilio a la víctima como primera medida, antes de realizar cualquier actividad de investigación y sin necesidad de recibir previamente instrucción particular del fiscal. De lo expuesto se colige que la víctima no es un objeto de protección, sino que lo protegido es el derecho de la víctima y su familia a la vida, integridad, seguridad, intimidad y honor^^, por lo que se
Los derechos señalados como objeto de protección, han sido extraídos del

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trata de la protección de algunos derechos que pueden verse en riesgo como consecuencia del hecho de que una persona haya sido víctima de delito o de su participación como interviniente o testigo en el proceso penal. Lo anterior es relevante, puesto que al tratarse de protección de derechos, aún en el escenario de existir un riesgo, la persona es considerada como tal, esto es, como un sujeto de derechos capaz, por tanto, de decidir si acepta o no que se adopte una medida de protección en su favor. Ello constituye nuevamente una muestra del avance respecto del rol de la víctima en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal ya que, si bien en el Código de Procedimiento Penal se señala la existencia de un tímido deber de protección, éste se ejercía directamente sobre la persona víctima y no sobre sus derechos, lo que constituía clara muestra de la "instrumentalización" del ofendido a manos del antiguo proceso penal. En efecto, y sin considerar las medidas cautelares previstas en la ley 19.325, relativa a actos de violencia intrafamiliar y aquéllas contempladas en la reforma al Código Penal introducida por la ley 19.617, sobre dehtos sexuales, el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal establece la obligación de dar protección a los perjudicados, como una de las primeras diligencias del sumario. Esta obligación, desde el momento en que no aparece condicionada a la ocurrencia o presencia de circunstancia alguna, debe entenderse en términos amplios y, por lo tanto, como referida

texto de los artículos 78 inciso segundo letra a), 109 letra a) y 289 inciso primero. Este desarrollo amplio del concepto de protección de derechos, tanto a la integridad como a la intimidad, puede ser descompuesto en dos dimensiones, una referida a la protección en el sentido estricto, entendida como protección de derechos ligados a la seguridad y vida de las personas, y otra referida a la prevención y disminución de la victimización secundaria, esto es, destinada a proteger los derechos vinculados a la esfera de intimidad de la víctima frente a las afecciones que puedan sufrir con ocasión de la participación de ésta en el proceso penal; sin perjuicio de ello, en el presente trabajo se ha preferido tratar conjuntamente ambas dimensiones.

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a un gran marco de atribuciones, en cuya virtud el juez se encuentra facultado para "adoptar cualquier medida de protección que le pueda parecer efícaz'""*. No obstante, la aplicación del artículo 7° del antiguo Código de Procedimiento Penal, ha presentado básicamente dos problemas. Por una parte, en la práctica, los jueces no han adoptado medidas o mecanismos de protección eficaces en favor del perjudicado y, por otra, jurídicamente no se ha resuelto la cuestión de aquellas medidas de protección, distintas a la prisión preventiva, que suponen limitaciones al ejercicio de derechos conferidos o reconocidos al inculpado, o a la vigencia de alguno de los principios formativos del procedimiento penal. Así las cosas, cabe preguntarse en qué medida el Código Procesal Penal contribuye a la solución de los dos problemas señalados. Con relación al primero, originado en la práctica de los operadores del sistema penal, el Código ha contribuido al desarrollo de una práctica procesal más creativa y eficiente. Este cambio no sólo se ve reflejado en la norma, sino también en la forma en que los obligados a tal protección cumplen su rol. Es así como el Fiscal Nacional del Ministerio Público, en su Instrucción General número 11 Sobre Atención y Protección a las Víctimas en el Nuevo Código Procesal Penal, ha señalado que "Antes de adoptar cualquier medida de protección, el fiscal solicitará la aceptación de la víctima o su familia"^', lo que cuenta con la sola excepción de los casos en que existan indicios que permitan presumir que la voluntad de la víctima se encuentra bajo coerción. Lo anterior ha tenido como consecuencia que, en el período que se extiende entre el inicio de la Reforma y el 15 de marzo de 2003, en las ocho regiones donde ésta regía a dicha fecha (I, II, III, IV, VII, IX, XI y XII), se han adoptado 1.976 medidas
» RIEGO y DUCE, o. cit, p. 70. " MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL. O. cit., p. 164.

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autónomas de protección a favor de los derechos de las victimase"^. En efecto, las medidas aplicadas autónomamente por los fiscales para la protección de los derechos de las víctimas han consistido en: la tramitación de una línea telefónica privada (86); el establecimiento de consultas telefónicas periódicas de la policía a la víctima (101); el contacto prioritario telefónico de la víctima con la policía (565); la entrega de celulares de llamada restringida, para que la víctima pueda comunicarse con el fiscal, la poUcía o la Unidad Regional (31); las rondas periódicas de Carabineros al domicilio de la víctima (949); el punto fijo de Carabineros (13); la ubicación temporal en una casa de acogida (120); la relocalización permanente en otro lugar del país (8); entrega de alarma personal (49), y otras medidas (54), entre las que se encuentra la instalación de botones de emergencia conectados con el cuartel policial más cercano. Todas estas medidas se encuentran en permanente estudio y ampliación y la adopción de una o más de éstas, depende de la evaluación del riesgo de afección a los derechos en cada caso. Junto con lo anteriormente expuesto, los fiscales, durante la investigación, han adoptado otras medidas autónomas de protección, de carácter procesal, entre ellas: la reserva de identidad; el uso de claves o números correlativos para identificar a la víctima o datos relacionados con ella; el señalamiento de la fiscalía como domicilio para las notificaciones a que halla lugar; impedir la identificación visual, a través del uso de elementos que cambien la apariencia de la persona durante los traslados en las reconstituciones de escena o de otros mecanismos; realizar las diligencias de investigación fuera de la fiscalía, o evitar la individualización de la víctima en la acusación cuando se pretenda reservar su identidad en el juicio.

^'' Fuente de información: base computacional de datos de la División Nacional de Atención a las Víctimas y Testigos del Ministerio Público.

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Las actividades efectuadas por los fiscales para la protección de las víctimas se han visto notoriamente reforzadas cuando han derivado los casos a las Unidades Regionales, las que han desarrollado evaluación de riesgo, diseñado programas de protección e implementado directamente mecanismos de protección, lo cual ha redundado en la práctica de 3447 actividades relacionadas con medidas de protección en estos casos, para el mismo período antes reseñado. En relación con el segundo problema antes mencionado, el Código constituye un avance respecto de la consagración de nuevas medidas de protección, que impliquen limitaciones a los derechos del imputado, aunque menos restrictivas que la prisión preventiva. El artículo 155 del Código contempla una amplia enumeración de medidas cautelares personales distintas de la prisión preventiva, que el tribunal puede decretar y que se orientan, entre otros fines, a dar protección a la víctima, resolviéndose de este modo la segunda dificultad planteada, a partir de la inclusión de medidas desarrolladas en el derecho comparado que, en abstracto, constituyen un eficaz instrumento en la protección de las víctimas". Lo anterior sin perjuicio de que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 5° del Código, que consagra el principio de legalidad respecto de las medidas privativas o restrictivas de libertad o de otros derechos del imputado, se prohibe de manera categórica la afección de un derecho establecido a favor del imputado, de lo que se desprende que la enumeración de medidas cautelares personales contenida en el artículo 155 del Código es taxativa, no admitiéndose, por ende, su aplicación por analogía, ni la procedencia de otras distintas a las específicamente señaladas. Ello sin perjuicio de la procedencia de la prisión preventiva en aquellos casos en que las medidas recién descritas fueren insuficientes o

" RIEGO y DUCE, o. cit., p. 72.

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ineficaces y se cumplieren los presupuestos legales y fácticos que la hacen aphcable. De esa forma, el Código otorga a la víctima un lugar y la hace titular del derecho a ser protegida, reconociendo como límite el respeto de los derechos y garantías del imputado. Ahora bien, respecto de la procedencia de otras medidas de protección, que impongan hmitaciones a la vigencia de alguno de los principios formativos del procedimiento penal, en sede a lo dispuesto en el artículo 6° del Código Procesal Penal, que establece el deber genérico del Ministerio Público de velar por la protección de la víctima en todas las etapas del procedimiento penal y del tribunal de garantizarle la vigencia de sus derechos, se puede opinar, con fiíndamento, que tales medidas son procedentes, previa autorización judicial, en virtud de lo prescrito por el artículo 9° del mismo texto. Como fundamento específico de tales medidas, pueden ser invocados los artículos 289 y 308 del Código Procesal Penal. El primero de estos artículos, en tanto norma que permite expresamente la limitación de la vigencia del principio formativo de la publicidad durante las audiencias de juicio oral, lo que debe ser entendido como también aplicable a la audiencia de juicio oral simplificado y a la audiencia de adelantamiento de prueba, en virtud de lo establecido por los artículos 389 y 191 inciso final del mismo Código, respectivamente. El segundo, en tanto permite al tribunal disponer todas las medidas de protección que sean necesarias para el resguardo de los derechos de un testigo, como sería el caso de una víctima que declare en juicio con fines probatorios. Respecto de estas medidas judiciales de protección de la identidad e intimidad de las víctimas, los fiscales y las Unidades Regionales han desplegado un importante trabajo para conseguir su adopción, por parte de los tribunales, durante las audiencias judiciales. Entre estas medidas, cabe destacar que en la actualidad la gran mayoría de los niños, niñas o adolescentes víctimas que

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deben declarar en juicio lo hacen desde una sala contigua al tribunal, a través de un circuito cerrado de televisión especialmente instalado para esos efectos. También son dignos de destacar los casos en que víctimas, tanto adultas como niños, niñas o adolescentes, han prestado declaración detrás de un panel del tipo biombo, lo que les ha permitido un contacto directo con el tribunal y evitar enfrentar físicamente al imputado. En este mismo plano, han sido de común aphcación los mecanismos señalados para la restricción parcial de la publicidad del juicio, previstos en el artículo 289 del Código Procesal Penal. Tales medidas, en algunas ocasiones, han ido acompañadas de la reserva de domicilio del testigo víctima y de la prohibición de divulgación de su identidad durante el juicio, en virtud de lo dispuesto por el artículo 307 del Código. Cabe destacar que, para plasmar en realidad el catálogo de medidas señaladas anteriormente, desde el año 2002 y por primera vez en la historia de nuestro país, se ha dotado al Ministerio Público de un fondo especialmente destinado al cumplimiento de los deberes de atención y protección a las víctimas de delito y testigos de cargo. Dicho fondo se encuentra regulado en su uso por un reglamento interno del Ministerio Púbhco'**.

2. G A R A N T Í A O D E R E C F I O AL T R A T O

DIGNO

Según afirma Maier, la incorporación de la víctima al sistema penal "es el primer intento directo, desde el punto de vista de la base del sistema y más allá de los diferentes alcances que sugiere cada propuesta, por desmantelar un Derecho penal autoritario, tal como el que nosotros conocemos culturalmente; es uno de los

"* Reglamento de Apoites Económicos del Ministerio Público a las Victimas y Testigos, aprobado por Resokición N" 308, de 24 de diciembre de 2001, del Fiscal Nacional del Ministerio Público. Su revisión 1 ha sido aprobada por Resolución N° 150 de 04 de junio de 2002, del Fiscal Nacional del Ministerio Público.

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intentos por humanizar el Derecho penal, en el sentido de volverlo a tratar como actividad de seres humanos concretos, individuales, personas que se interrelacionan y que, por ello mismo, tienen conflictos entre sí, pero el primero que, desde el nacimiento del Derecho penal que gira alrededor de la pena estatal, toca su ftmdamento. El intento responde, más allá de los problemas que crea la realización del modelo, a la sublimación de la dignidad humana, a la estimación de que los hombres somos suficientemente capaces y estamos —o estaremos— suficientemente maduros para reflexionar y resolver entre nosotros, sin demasiados argumentos autoritarios —al menos—, aquellos conflictos en los cuales nos vemos entremezclados"''. A partir de ello, podemos señalar que el derecho a recibir un trato digno que asiste a las víctimas en el nuevo Proceso Penal impone el deber de considerarlas como un fin en sí misnias^^. Es por ello que, como vimos, las normas del Código de Procedimiento Penal relativas al ofendido por el delito, que le estimaban poco más que un objeto (de prueba), son reemplazadas por otras que lo conciben como un sujeto de derecho, capaz de participar en la resolución de su conflicto y que se hacen cargo de las consecuencias perjudiciales que puede acarrear para la víctima su intervención en el proceso, conocidas como victimización seaindaria, asignando a los fiscales la tarea de impedir o mitigar esas secuelas. Es así como, el artículo 78 CPP obhga a los fiscales, durante todo el procedimiento, a evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar las víctimas con ocasión de los trámites en que debieren intervenir. Por su parte, el artículo 6° inciso 3° del mismo cuerpo de leyes, señala que la policía y los demás organismos auxihares deberán otorgar a la víctima un trato acorde con su condición de tal, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que haya de intervenir.
'" O. cit., p. 245. • " Artículo 1° inciso 4° de la Constitución Política de la República. *

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En este contexto, cobra relevancia la Instrucción General N° 11, del Fiscal Nacional del Ministerio Público"*', según la cual, el fiscal debe tomar declaración a la víctima y conducir los careos en que ella intervenga, evitando o disminuyendo al mínimo cualquier perturbación que ésta debiere soportar con ocasión de la diligencia y empleando siempre un lenguaje adecuado a su condición de tal. Por otra parte, tratándose de los delitos sexuales previstos en los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del Código Penal, la Instrucción señalada establece'*^ que el fiscal no citará a la víctima a un careo, salvo cuando se estime que éste sea estrictamente indispensable para aclarar las contradicciones o discrepancias con el imputado o un testigo acerca de algún hecho o circunstancia relevante para la investigación de estos delitos. Respecto del derecho a recibir un trato digno, cabe destacar el apoyo que las Unidades Regionales otorgan a los fiscales para que la víctima respecto de la cual concurran criterios de derivación*' enfi-ente diligencias de investigación, como exámenes corporales o ruedas de reconocimiento de imputados. Sin lugar a dudas, las molestias y perturbaciones que pueden sufrir las víctimas que deban participar en tales diligencias son mucho mayores si no se cuenta con la asesoría de profesionales que puedan brindar apoyo emocional al ofendido, acompañarle a la realización de la actuación y coordinarse con la institución que la ejecutará (V.gr.: Servicio Médico Legal y Policías) En cuanto a este último punto, cabe señalar que las Unidades Regionales han prestado una atención integral a 3.747 víctimas derivadas para tal efecto por losfiscales'*'*.De esta manera, el mandato legal de disminuir al mínimo la victimización secundaria que pudiere sufrir el ofendido se convierte en una realidad palpable.
-" MINISTERIO PUBLICO, FISCALÍA NACIONAL, o. cit. pp. 156 y 157. '' ídem. "" Al respecto, ver nota 41. •^ Dato correspondiente al período comprendido entre el 16 de diciembre de 2000 y el 15 de marzo de 2003.

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Finalmente, lo anterior se ve complementado con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 8° de la Ley N° 19.640, que señala que el Ministerio Público adoptará las medidas administrativas tendientes a asegurar el adecuado acceso a los fiscales por parte de cualquier interesado, con pleno respeto a sus derechos y dignidad personal. A esto se suma lo dispuesto por la letra a) del artículo 14 del Código Orgánico de Tribunales, que prescribe que será fijnción de los tribunales de garantía asegurar los derechos de todos los intervinientes, de acuerdo a la ley procesal penal.

3. G A R A N T Í A O D E R E C H O A LA I N F O R M A C I Ó N

La protección de la víctima no es suficiente para que ésta participe con plenitud en el proceso; tampoco el trato digno será bastante. Sin la información necesaria, el ofendido por el delito permanecería inactivo. Podría tener ansias de intervenir en su causa, mas no sabría cómo materializar su interés en participar. Es en este sentido que el derecho de toda víctima a ser informada resulta fimdamental. Para ello, el artículo 137 del CPP impone a la mayoría de los operadores del sistema penal el deber de exhibir, en un lugar destacado y claramente visible al público, un cartel en el cual se consignen los derechos de las víctimas; junto con ello, la letra a) del inciso 2° del artículo 78 del CPP impone al Ministerio Público el deber de entregar a la víctima información acerca del curso y resultado del procedimiento, de sus derechos y de las actividades que debiere reafizar para ejercerlos. Al respecto, es necesario destacar la importancia de que el fiscal, en cumplimiento de lo expuesto, al momento de tomar declaración a la víctima, le informe de los derechos contemplados en el artículo 109 del CPP y de las actividades que debiera realizar para ejercerlos. Asimismo, el fiscal debe informar a la víctima que, para ser oída antes de que se pida o resuelva la suspen-

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LA VICTIMA. EN EL NUEVO PROCESO PENAL

sión del procedimiento o su terminación anticipada, debe solicitarlo expresamente. Tratándose de las distintas formas anticipadas de poner término al procedimiento y sobreseimientos, el fiscal a cargo del caso, antes de archivar provisionalmente la investigación, ejercer la facultad de no iniciar la misma, solicitar el sobreseimiento de la causa, o comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento, debe informar a la víctima sobre el significado de su decisión, los motivos que la Rindan, sus efectos penales y civiles y los derechos que puede ejercer"*'. Misma comunicación deberá efectuar el fiscal a la víctima cuando pretenda aphcar el principio de oportunidad, para que así la víctima pueda ejercer su facultad de oponerse al ejercicio de dicho principio, ante el juez de garantía o el Ministerio Público. Junto con el Ministerio Público, corresponde también a los juzgados de garantía y a los tribunales orales en lo penal informar a la víctima sobre la necesidad de solicitud previa para ser oída, atendido a que el artículo 25 del Código Orgánico de Tribunales, modificado por la ley 19.665, establece para dichos tribunales la función de otorgar una adecuada atención, orientación e información a la víctima. Lo anterior es relevante, toda vez que la víctima, en virtud de lo dispuesto por la letra e) del artículo 109 del Código, tiene derecho a ser oída, "si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa". Cabe señalar que todas las actividades de información expuestas también deben realizarse respecto del abogado de la víctima, si ésta ha designado uno. Así lo dispone el inciso final del artículo 78 del Código Procesal Penal. Sobre esta materia, es relevante destacar que las Unidades Regionales han proporcionado información específica sobre el

•*' Tales obligaciones se encuentran desarrolladas en la Instrucción General N° 11, ya citada.

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caso a 3.087 víctimas, mientras que han entregado información sobre derechos y la forma de su ejercicio a otras 2.767, todas ellas dentro del universo de usuarios derivados por los fiscales"*'^. Lo anterior se suma a la labor de difusión de derechos, desarrollada por la División Nacional y las Unidades Regionales de Atención a las Víctimas y Testigos, que ha llevado a la producción y entrega de cartillas informativas sobre diversas instituciones del nuevo proceso penal y derechos de las víctimas, así como la forma de ejercer éstos; la producción de un vídeo sobre tales derechos; el desarrollo de planes de difusión comunitaria acerca de ellos'*''; la participación en charlas explicativas, y el diseño y publicación del primer decálogo de derechos de las víctimas, entre otras numerosas acciones en este sentido. Estos instrumentos permiten a las víctimas de cualquier tipo de delito comprender mejor sus derechos y así poder ejercerlos efectivamente en los casos en que intervengan.

4. D E R E C H O A E J E R C E R A C C I O N E S Y P R E T E N S I O N E S PENALES

La víctima está facultada para iniciar el procedimiento penal, poniendo en conocimiento del Ministerio Público, de funcionarios de la Policía de Investigaciones, Carabineros de Chile, Gendarmería de Chile, o de cualquier tribunal con competencia criminal, un hecho que revistiere caracteres de delito (art. 173 CPP). Por otra parte, recordemos que en los delitos de acción pública previa instancia particular, previstos en el artículo 54 CPP, no puede precederse de oficio por el Ministerio Público sin que,

*' Datos correspondientes al período entre el 16 de octubre de 2000 y el 15 de marzo de 2003. •*' El primer Plan de Difusión Comunitaria sobre los derechos de las víctimas se ha llevado a cabo en varias comunas de la IV Región de Coquimbo, con la asesoría de la ONG FORJA.

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a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o la policía. El nuevo Código incorpora algunos ilícitos al régimen de este tipo de acciones, como las lesiones menos graves, la violación de domicilio y ciertas amenazas, entre otros. Asimismo, el nuevo Código Procesal Penal mantiene ciertos delitos de acción privada, que no pueden ser ejercidas por otra persona que la víctima. Las acciones penales privadas que, según afirma Maier, constituyen la excepción más profunda a "la regla básica que gobierna la comprensión y estructura del procedimiento penal común", esto es, "reacción directa del Estado ante la notitia criminis y apropiación del conflicto para su solución, de oficío"'^^, no sufren mayor modificación en el Código Procesal Penal, en relación con la antigua legislación de enjuiciamiento criminal. Si la víctima quiere, además de poner en conocimiento un hecho que reviste caracteres de delito, convertirse en parte acusadora deduciendo la pretensión penal respectiva, puede presentar querella (artículos 109 letra b) y 111, inciso primero CPP).

5. D E R E C H O A E J E R C E R F U N C I O N E S D E Y CONTROL

CONTRAPESO

SOBRE EL APARATO DE JUSTICIA

Como ya hemos apuntado, se ha criticado que los órganos del Estado vinculados al sistema penal tienden a burocratizar sus funciones y a actuar de un modo genérico, sin atender los intereses concretos de la víctima'*'^ Pues bien, en el nuevo proceso penal, el ofendido por el delito tiene la facultad de ejercer funciones de contrapeso y control sobre la actividad del Ministerio Público y de los tribunales, que permiten que éstos adviertan y consideren sus necesidades.
O. cit., p. 226. Al respecto, ver nota 18.

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LA VÍCTIiMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

A continuación, analizaremos cómo el CPP y la ya mencionada Instrucción General N° 11 abordan este derecho. Para ello distinguiremos el control que puede ejercer la víctima sobre la actividad del Ministerio Público, por una parte, y el que puede ejercer en relación con la actuación de los tribunales, por otra.

S.l

Derecho a Ejercer Funciones de Contrapeso y Control sobre el Ministerio Público

Esta facultad puede incidir en la dirección de la investigación por parte del órgano persecutor como, asimismo, en las distintas decisiones que adopte el Ministerio Público y que conlleven la suspensión o el término del caso. En efecto, sin perjuicio de que es el Ministerio Público quien dirige en forma exclusiva la investigación, la víctima puede solicitar al fiscal todas aquellas actuaciones de instrucción que considere pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos (art. 183 CPP). Para ello, usualmente necesitará examinar los registros y documentos de la investigación fiscal y policial, ejerciendo la facultad que tiene al respecto (arts. 182, 227 y 228 CPP). Por otra parte, el ofendido por el delito tiene derecho a ser oído por el fiscal antes de que éste pida o se resuelva la suspensión del procedimiento o su terminación anticipada. Este derecho puede ser ejercido por la víctima durante el procedimiento en la medida de que lo solicite expresamente (art. 109, letra d.- CPP). De ahí la importancia de que los fiscales, recibida la denuncia en la fiscalía local, informen a la víctima que, para ser oída antes de que se pida o resuelva la suspensión del procedimiento o su terminación anticipada, deben solicitarlo expresamente'". Lo anterior, en cumplimiento de la letra a) del inciso primero del
'" Al respecto, ver numeral 9 de la Instrucción General N" 11, MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL, o. cit., p. 151.

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artículo 78 CPP, disposición que extiende el deber de información a la víctima respecto no sólo del curso y resultado del procedimiento y de sus derechos, sino también de las actividades que debe realizar para ejercerlos. Si las víctimas solicitan ser oídas para los efectos recién mencionados, la Instrucción General N° 11 impone ciertas obligaciones a los fiscales, en aplicación de los deberes establecidos en el art. 78 del CPP. En efecto, los fiscales deben escuchar el parecer de la víctima antes de que decidan ejercer el principio de oportunidad o solicitar la suspensión condicional del procedimiento. Si ésta ha designado abogado, los fiscales deben realizar esa actividad también a su respecto". Por otra parte, recordemos que la víctima puede oponerse a las formas anticipadas de poner término al procedimiento. Así, cuando el Ministerio Público archivare provisionalmente investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos, el artículo 167 CPP reconoce a la víctima la facultad de solicitarle al Ministerio Público la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias de investigación. Esta norma parece encontrar fundamento en el hecho de que la víctima se ha visto afectada en sus intereses como consecuencia del delito y en tal medida, tiene la legitimidad para solicitar que se continúe con la persecución penal y colaborar en la resolución del caso, proponiendo diligencias de investigación. Lo anterior, sin perjuicio de su facultad de provocar la intervención del juez de garantía deduciendo la querella respectiva, conforme lo prescribe el artículo 169 CPP. Esto último también es apUcable al caso en que el fiscal ejerza la facultad para no iniciar la investigación (art. 168 CPP). Respecto del principio de oportunidad, la víctima tiene una importante facultad, establecida en el artículo 170 CPP, que tendría como fundamento, al parecer, que si bien la apHcación de
'' Al respecto, ver números 25 y 39 de la Instrucción General N° 11, MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL, o. cit, pp. 155 y 158, respectivamente.

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LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

este principio ha significado en otros países el abandono de la persecución penal de los delitos de bagatela, lo que ha tenido una importancia práctica inmensa, también ha significado un abandono de los intereses del ofendido". El inciso 3° del artículo 170 CPP dispone que el juez de garantía dejará sin efecto la decisión del fiscal en orden a aplicar esta forma anticipada de poner término al procedimiento, cuando "la víctima manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o en la continuación de la persecución penal". Asimismo, el inciso 5° de dicho precepto permite a los intervinientes reclamar ante las autoridades del Ministerio Público de la decisión del fiscal en el plazo que señala, cuando hubiere vencido el término para pedirle al juez que la deje sin efecto o cuando hubiere sido rechazada la petición respectiva.

5.2

Derecho a Ejercer Funciones de Contrapeso y Control sobre las Decisiones de los Tribunales

En la medida que las víctimas soliciten ser oídas por los tribunales, éstos deben escucharlas antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento, temporal o definitivo, u otra resolución que pusiere término a la causa (letra e.- del artículo 109 CPP). Al respecto, debe tenerse en cuenta la norma del inciso 2° del artículo 69 CPP en cuanto dispone que "se entenderá la alusión al tribunal, que puede corresponder al juez de garantía, al tribunal de juicio oral en lo penal, a la Corte de Apelaciones o a la Corte Suprema", de modo que todos estos tribunales deben oír a la víctima antes de pronunciarse sobre dichas resoluciones, cuando ésta así lo hubiere solicitado. Además, la víctima puede impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria que hubiere dictado

HIRSCH, o. cit., p. 101.

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LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

el tribunal (letra f- del artículo 109 CPP), mediante el recurso de apelación o nulidad, según el caso.

6. D E R E C H O A LA R E P A R A C I Ó N D E L D A Ñ O C A U S A D O POR EL DELITO

El CPP establece varios institutos que, real o simbólicamente, restituyen la situación en que se encuentra el ofendido al estado anterior a la comisión del delito, y que tienden a satisfacer sus intereses". Junto con ello, a partir de la reforma a este cuerpo normativo, introducida por la Ley N° 19.789, se ha convertido a los fiscales del Ministerio Público en sujetos promotores de la reparación del daño causado a la víctima (art. 6° inc. 2° CPP), lo que resulta plenamente concordante con lo dispuesto en las instrucciones generales números 34 y 68 del Fiscal Nacional. Según la primera de las instrucciones referidas, cuando a juicio de los fiscales procediere un acuerdo reparatorio, éstos deben desplegar una serie de actividades tendientes al logro de tal salida alternativa (así, v. gr., ofrecer a la víctima y al imputado que concurran voluntariamente a un centro especializado en mediación'''). En tanto, en virtud de lo dispuesto en la instrucción general N° 68, los fiscales deben llevar a cabo las actividades necesarias para determinar la existencia de bienes en el patrimonio del imputado, con el fin ulterior de solicitar medidas cautelares reales destinadas a asegurar el pago de costas y multas, como asimismo a garantizar las responsabilidades civiles ex delicto^'\

" Se sigue un concepto amplio de reparación, propuesto por BOVINO, o. cit., pp. 95 y 96. " Véase punto 19 de la Instrucción General N.° 34 del Fiscal Nacional, en MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL, Refonna Procesal Pmal. Instrucciones Generales N" 26 a 50. Santiago, 2001, pp. 191 a 213. •" Véase punto 1 de la Instrucción General N.° 68 del Fiscal Nacional, en MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL, Reforma Procesal Penal Instnicciones Generales N" 51 a 15. Santiago, 2002, p. 246.

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LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

La reforma al artículo 6°, además de hacer referencia a los acuerdos reparatorios y a las medidas cautelares reales, impone a los fiscales la obligación de promover otra clase de mecanismos con la finalidad de lograr la reparación del daño causado a la víctima. Así, se estima que los fiscales, al solicitar al juez de garantía la suspensión condicional del procedimiento, tendrían que, si el imputado está en condiciones de reparar el daño, preferir aquella condición establecida en el artículo 238 letra e) del CPP, esto es, el pago o debida garantía del pago de una suma de dinero, a título de indemnización de perjuicios en favor de la víctima. En cuanto a la salida alternativa recién citada, que es uno de los mecanismos que permiten brindar reparación a la víctima''', cabe destacar que de una muestra de casos en que se ha pronunciado, disponible en la Fiscalía Nacional del Ministerio Público, en un 32% se ha resuelto como medida el pago de una suma de dinero a título de indemnización de perjuicios a la víctima. Lo anterior ha sido posible, en parte, gracias a la labor desplegada por los fiscales, apoyados por las Unidades Regionales, con el objeto de definir la conveniencia de la salida y la mejor condición aplicable en el caso concreto, a la luz de ciertos criterios generales de actuación emitidos previamente por el Fiscal Nacional del Ministerio Público". Otro aspecto a destacar respecto de la suspensión condicional, como se ha puesto de manifiesto, es que la víctima juega un verdadero papel de vigilante del cumplimiento de las condiciones que el juez imponga"*, pues el inciso 3° del artículo 246 establece especialmente el "derecho de la víctima de conocer la información relativa al imputado" y, por tanto, de acceso al registro reservado que lleva el Ministerio Público.
"'• En este sentido, MAIER, o. cit., p. 231. '' Al respecto ver Instrucción General N° 36, del Fiscal Nacional, en MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL, o. cit. pp. 191 a 213. ™ MATUS, "La justicia penal consensuada en el nuevo Código de Procedimiento Penal", en Revista CREA, N° 1, Universidad Católica de Temuco, 2000, p. 191.

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LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Ahora bien, el principal instituto que tiende a la reparación es, sin duda, el acuerdo reparatorio que pueden convenir la víctima y el imputado, respecto de un determinado grupo de delitos que en general son de mediana gravedad, conforme al artículo 241 del CPP. Lo interesante está en que no se restringe el contenido que pueden tener estos acuerdos, los que, por tanto, pueden consistir en la simple explicación del imputado, su disculpa, un trabajo en beneficio de la víctima, una compensación pecuniaria, etc. En todo caso, es importante tener en cuenta que la reparación tiene un sentido muy diferente a la pena. La reparación no busca alcanzar los fines de la pena, pues justamente con el acuerdo reparatorio se renuncia a la imposición de ésta. Por eso, ha sostenido Maier, "la reparación sólo puede aspirar a un lugar secundario dentro del sistema. Secundario, pero no por ello menos necesario y cada vez más importante"''. Para favorecer la aphcación de esta institución, Matus ha señalado que "es perfectamente posible, y se encuentra legalmente respaldado, que el Fiscal Nacional, en uso de su atribución de fijar 'los criterios de actuación del Ministerio Público para el cumplimiento de los objetivos establecidos en la Constitución y las leyes', y dictar 'las instrucciones generales que estime necesarias para el adecuado cumplimiento de las tareas de dirección de la investigación de los hechos punibles, ejercicio de la acción penal y protección de las víctimas y testigos', determine que la Unidad de Atención de Víctimas y Testigos organice y diseñe mecanismos que facihten la obtención de los adecuados consensos que sean necesarios para recurrir con éxito" a los acuerdos reparatorios, "evitando el gasto de la realización de los juicios orales correspondientes"''".

'" O. cit., p. 207. '•'" O. cit., pp. 199 y 200; en igual sentido, respecto de los Servicios de Atención a la Víctima en España, BUSTOS y LARRAURI, o. cit., pp. 42, 43, nota 32, y p. 78.

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LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Pues bien, es en esta dirección que el Fiscal Nacional ha establecido, en su Instrucción General N° 34, que las Unidades Regionales pueden promover procesos voluntarios de mediación entre imputado y víctima, previos a la celebración de acuerdos reparatorios. Es así como los fiscales han derivado, hasta el 15 de marzo de 2003, 481 víctimas a las Unidades Regionales para la realización de procesos de mediación destinados a alcanzar acuerdos reparatorios, las que se suman a otras, derivadas a centros especiahzados en mediación penal. Las sahdas alternativas referidas constituyen mecanismos que, junto con satisfacer los intereses de reparación de la víctima, permiten al sistema de justicia penal racionahzar sus recursos "al retirar rápidamente un gran número de casos y permitir un mejor tratamiento de los casos restantes —generalmente los más graves y complejos, que demandan mayores esfuerzos persecutorios—."'^'. El CPP conserva, junto con la facultad de interponer querella criminal, un mecanismo tradicional de reparación consistente en la posibilidad de perseguir en sede penal la responsabilidad civil proveniente del delito. La víctima, con tal propósito, puede deducir dos grupos de pretensiones civiles durante el curso del procedimiento penal. En primer lugar puede, durante la fase de investigación y con el propósito de obtener la devolución de los objetos recogidos o incautados, deducir la pretensión restitutoria que prevé el artículo 189 del nuevo Código Procesal Penal. Junto con ello, el inciso 2° del artículo 59 del Código Procesal Penal permite a las víctimas deducir todas las restantes pretensiones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. Se trata de las pretensiones reparatorias. Éstas pueden perseguir, v. gr., la indemnización del daño ocasionado por el hecho antijurídico, conforme a las reglas generales (arts. 2314 y siguientes del Código Civil) o especiales de responsabilidad

BOVINO, o. cit., pp. 100-101.

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LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

extracontractual (art. 370 CP, v. gr.); la nulidad de convenciones en cuanto con ello se logre restablecer las cosas al estado anterior de comisión del delito o cuasidelito civil; el pago del valor de los efectos o instrumentos del delito, o bien, de las cosas que sirvan de medio de prueba en la causa criminal, cuando no hubiere sido posible obtener su devolución, etc.'^ Finalmente, en concordancia con lo anterior, cabe recordar que la letra c) del inciso segundo del artículo 78 del CPP obliga a los fiscales del Ministerio Público a informar a las víctimas sobre su eventual derecho a indemnización y la forma de impetrarlo; así como a remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del Estado que tuviere a su cargo la representación de la víctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles.

''- Un análisis sistemático del tema puede encontrarse en ROJAS y CONTRERAS, Las acciones civiles en el Código Procesal Penal, artículo que aparece en la presente publicación.

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LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL

SoNiA ROJAS VALDEBENITO / CECILIA FREÍ LARRAECHEA Abogados de la División Nacional de Atención a las Víctimas y Testigos del Ministerio Público

SUA4ARIO: I. Introducción. II. Derechos fundamentales de la víctima. 1. Derecho a la intimidad y principio de publicidad. 2. Derecho a la salud. III. La protección de la víctima y su derecho a la intimidad en el nuevo proceso penal. 1. La investigación. 2. Audiencias de investigación. 3. Las policías y la prohibición de informar. 4. El juicio oral. 5. Jurisprudencia del nuevo proceso penal en materia de protección de la intimidad de la víctima. IV. Los niños víctima en el proceso penal. 1. El derecho internacional. 2. La protección de la intimidad del niño víctima en el nuevo proceso penal.

I. I N T R O D U C C I Ó N M u c h o se ha dicho y escrito acerca de la situación de la víctima en el proceso criminal y el grado de insatisfacción que el funcionamiento del sistema penal produce en quienes han sufrido los efectos de algiín delito. La víctima n o sólo sufre el hecho punible en sí mismo, sino que padece también daños psíquicos, sociales, económicos y físicos, se considera abandonada e incomprendida

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por parte de su entorno social y menospreciada como objeto de búsqueda de la verdad. El abandono social de la víctima a su suerte tras el dehto, su etiquetamiento, la falta de apoyo psicológico, la intervención en el proceso, las presiones a que se ve sometida, la necesidad de que reviva el delito a través del juicio oral, los riesgos que genera su participación en el mismo, etc., producen efectos tan dolorosos para la víctima como los que directamente se derivan del hecho ilícito. En el caso de los dehtos violentos, las víctimas deben sufrir, además, una de las alteraciones más graves e imprevistas de su vida habitual, cual es el tener que relatar detalladamente hechos y situaciones que pertenecen al ámbito más personal e íntimo de la vida privada, e incluso, muchas veces, ver cuestionados públicamente sus dichos, afectando su honra y dignidad personal. De igual forma, en muchas oportunidades, las víctimas deben enfrentarse con el autor del atentado en su contra y, en ocasiones, sufrir formas de intimidación de parte del mismo o de personas cercanas. En esta línea, la ciencia penal ha puesto su atención en la persona de la víctima, reclamando una intervención positiva del Estado dirigida no sólo a restaurar la situación en que se encontraba antes de padecer el delito, sino también a paliar los efectos que el ilícito y el proceso penal pueden producir sobre ella. Buscando consagrar estos principios, diversos organismos internacionales han adoptado resoluciones tendientes específicamente a promover y regular los derechos de las víctimas. Podemos destacar especialmente la Recomendación N° R (85) 11 adoptada por el Consejo de Ministros de la Unión Europea con fecha 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal; la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985; y la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea,

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de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (2001/220/JAI). La Reforma Procesal Penal, siguiendo esta tendencia, ha ajustado el derecho procesal nacional a las normas internacionales sobre víctimas, introduciendo importantes innovaciones tendientes a establecer una normativa especial, sistemática y obligatoria a su respecto, reconociéndoles un rol en el proceso penal y asegurándoles la debida protección. Una interpretación sistemática de las normas del Código nos permiten establecer los principales derechos consagrados a la víctima: • Derecho a iniciar el procedimiento parte acusadora; • Derecho a recibir un trato digno; • Derecho a solicitar diligencias de • Derecho a ser oída; • Derecho a ser informada; • Derecho a la reparación; • Derecho a oponerse al término penal, y • Derecho a impugnar resoluciones penal y a convertirse en

investigación;

anticipado del proceso judiciales.

Junto con los recién enumerados, el Código Procesal Penal contempla un derecho de carácter esencial, sin el cual la víctima no se hallaría en condiciones de ejercer los restantes. Se trata del derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostigamientos o atentados. En este sentido y de modo general, la Constitución Política de la Repúbhca, en su artículo 80 A inciso 1°, dispone que al Ministerio Público "le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos". Por su parte, la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, en su artículo 1°, establece igual mandato. Finalmente, el Código Procesal Penal señala:

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Artículo 6°: "El ministerio público estará obligado a velar por la protección de la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal. Por su parte, el tribunal garantizará conforme a la Ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento. El fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la víctima. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere intervenir." Artículo 78: "Será deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las víctimas de los delitos; facilitar su intervención en el mismo y evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir."

De este modo, el artículo 20 letra f) de la ley 19.640 establece, dentro de las unidades administrativas de la Fiscalía Nacional, la División de Atención a las Víctimas y Testigos, con la finalidad de velar por el cumplimiento de las tareas que la ley procesal penal encomienda al Ministerio Público a este respecto. A su vez, el artículo 34 letra e) de la misma ley establece, dentro de las unidades administrativas de las Fiscalías Regionales, la Unidad de Atención a las Víctimas y Testigos, que tiene por objeto el cumplimiento de las tareas que la ley procesal penal encomienda al Ministerio Público a este respecto. A través de estas normas, la Reforma Procesal Penal procura evitar las dramáticas consecuencias que la intervención en el procedimiento puede acarrear para la víctima, estableciendo sus derechos dentro del mismo.
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El deber de protección que tiene el Ministerio Público respecto de las víctimas no sólo dice relación con el hecho de evitar posibles hostigamientos, amenazas o atentados, sino también con la obhgación de amparar y proteger al ofendido por el delito frente a una exposición pública que implique un ataque a su vida privada y a su intimidad.

II.

DERECHOS

FUNDAMENTALES

D E LA

VICTIMA DE

1. D E R E C H O

A LA I N T I M I D A D

Y PRINCIPIO

PUBLICIDAD

Como se señalara anteriormente, uno de los derechos de las víctimas que se ve mayormente vulnerado al momento de enfrentar un proceso penal es el derecho a la intimidad. La víctima ve expuesta su vida privada no sólo a los agentes que forman parte de la administración de justicia, como pueden ser policías, fiscales, peritos, etc., sino que también debe enfrentar audiencias púbhcas donde deberá relatar los hechos ante los asistentes e incluso, muchas veces, con la presencia en la sala de medios de comunicación social. La primera consideración que debe hacerse para tratar el tema del derecho a la intimidad, es su definición. La intimidad se refiere al espacio personal y exclusivo del ser humano, el cual sólo puede ser compartido por decisión propia, pero nunca vulnerado debido a ese carácter interior; es la facultad que tiene todo individuo de mantener una zona reservada para sí, protegida de cualquier interferencia o intromisión, en la que sólo podrán inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por su titular. Esta situación de inviolabilidad que caracteriza al derecho es de tal relevancia, que se hace merecedora de la protección jurídica estatal y del cahfícativo de derecho fundamental. El derecho a la intimidad se encuentra reconocido en la Declaración Universal de

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los Derechos H u m a n o s (1948) en el artículo 12: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio, su correspondencia, ni ataques a su honra o su reputación". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 17, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 11, numeral 2, retoman el sentido de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En la Constitución Política de la República de Chile, dicho derecho se encuentra reconocido como garantía en el artículo 19 número 4°, que dispone lo siguiente: "La Constitución asegura a todas las personas: 4.° El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia." El profesor Luis Rodríguez Collao plantea que, aun cuando las expresiones que utiUza la norma constitucional ponen de manifiesto el alto grado de indeterminación del derecho que ellas buscan salvaguardar, el derecho a la intimidad establece una barrera entre lo público y lo privado reconociendo al individuo la posibilidad de mantener en secreto y como inviolables ciertas manifestaciones de su vida, por ser esto absolutamente necesario para el desarrollo humano y para el pleno ejercicio de los atributos de la personaUdad.'

Para el profesor Rodríguez, el derecho a la intimidad alude a dos realidades jurídicas bien definidas: "Primero, la facultad de mantener en reserva ciertos aspectos vinculados con la interioridad o con el ámbito de actuación del individuo (de manera que ellos no trasciendan al dominio público; y permanezcan, por lo tanto, ajenos, al intervencionismo y control estatal), lo que, en estricto rigor, podemos llamar derecho a la privacidad. Segundo, la inviolabilidad de un ámbito de actuación que toda persona aspira a mantener para sí, con exclusión de cualquier

' RODRÍGUEZ, Delitos Sexuales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2000, p. 84.

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injerencia proveniente del exterior; !o que cabría denominar derecho a la intimidad'\Sin embargo, al interior del proceso penal, el deber de protección de la vida privada y la intimidad de la víctima puede entrar en conflicto con uno de los principios ftmdamentales del juicio, cual es el de publicidad. Procesalmente se habla de publicidad desde el punto de vista del derecho a la inmediata percepción de las actuaciones verificadas por y ante el tribunal por personas que no forman parte del mismo. Las puertas del tribunal en lo penal deben estar abiertas para quien quiera presenciar el juicio, sea o no interviniente en el mismo. Este principio, como señala el profesor Claus Roxin, "constituye una de las bases del procedimiento penal, sobre todo, una de las instituciones fundamentales del Estado de Derecho. Su significado esencial reside en consolidar la confianza pública en la administración de justicia, en fomentar la responsabilidad de los órganos de la administración de justicia y en evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas influyan en el tribunal, con ello, en la sentencia"^ Desde la visión del ciudadano, el principio de la publicidad procesal permite que los gobernados conozcan en forma directa cómo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio mucho más amplio sobre los juzgadores, quienes, en última instancia, son responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribuciones. El hecho de que los juicios se lleven de cara al público permite que haya una convergencia de los flujos informativos entre el ciudadano y sus juzgadores en la medida en que ambos reciben la misma información objeto del litigio. También para el Poder Judicial el principio de pubHcidad ofrece beneficios, ya que el juicio oral reduce de manera sustancial
' RODRÍGUEZ, O. cit., p. 85. ^ ROXIN, Derrcho Procesal Penal, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2000, p. 407.

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los tiempos habituales del sistema escrito y cerrado favoreciendo tanto a las partes en conflicto, como a toda la sociedad. La publicidad en el procedimiento puede ser absoluta o relativa. Será absoluta cuando exista la posibilidad de asistencia de cualquier miembro de la comunidad social; se trata pues de una publicidad "erga omnes". Será relativa, cuando tan sólo las partes en el proceso, puedan tomar conocimiento de las actuaciones. La publicidad absoluta puede ser inmediata o mediata. Como señala el profesor español Miguel Miravet Hombrados: "Por publicidad inmediata se entiende la asistencia personal o física del público a las actuaciones judiciales, como contraposición a la publicidad mediata que se puede obtener mediante la interposición en el Juicio Oral y el público receptor de algún medio de comunicación social (televisión, radio, prensa, etc.)"'*. El principio de publicidad procesal se encuentra reconocido como uno de los derechos fundamentales de la persona en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que dispone: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.1 establece: "...Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...". De igual modo, el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, señala: "...El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".

• MIRAVET, "Vista Pública. Posibles colisiones entre los derechos funda* mentales de publicidad e intimidad", en Mujer y Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia p. 281.

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La consagración internacional del principio de publicidad reviste especial importancia ya que, como señalan los profesores Carlos del Río Ferretti y Francisco Rojas Rubilar, teniendo en cuenta la disposición del artículo 5° inciso 2° de la Constitución, se elevaría a rango constitucional la norma de la publicidad, incorporándola al propio texto constitucionaP. En la legislación nacional, el principio de publicidad no se encuentra consagrado constitucionalmente en forma específica, aún cuando en el artículo 19 número 3° se establece que: "Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos". Es el artículo 289 del Código Procesal Penal el que establece expresamente el principio de publicidad como un elemento flmdamental del juicio, al señalar: "la audiencia del juicio oral será pública". También establece tal principio el artículo 1°, inciso 1°, del Código Procesal Penal y el artículo 9° del Código Orgánico de Tribunales. Sin embargo, con la misma fuerza con que se consagra el principio de publicidad en las fuentes antes citadas, se establecen sus excepciones, que solucionan las situaciones de conflicto producidas por las posibles colisiones entre la publicidad de la audiencia y otras garantías, como la intimidad y el honor, o la seguridad nacional y el orden público. Como señala el profesor Julio B. J. Maier, "es claro que la publicidad popular del procedimiento también supone algunas excepciones. Aparte de que ahora los juicios ya no son desarrollados en la plaza pública, sin restricciones para el ingreso, sino en locales cerrados (salas de justicia) que posibilitan una asistencia restringida por el tamaño del local, cuando está en juego el pudor de alguna persona o las buenas costumbres, el debate y la decisión sobre un

' DEL RÍO y ROJAS, De la Reforina Procesal Penal: en especial en la etapa de instrucción e intennecUa, Editorial jurídica Conosur, Santiago, 1999, p. 27.

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menor o un secreto o acto cuya difusión pública provocaría un perjuicio, agregado al que ya produjo el delito, es posible ordenar que el debate se lleve a cabo, total o parcialmente, a puertas cerradas" ". Igualmente, el profesor Roxin señala que la exclusión general de la publicidad es admisible cuando se discuten determinadas circunstancias del ámbito personal de la vida de un interviniente en el proceso, de un testigo o del ofendido por un hecho antijurídico. Se debe ponderar entre el interés en resguardar la esfera privada, digna de protección, y el interés en la publicidad^ En definitiva, el reconocimiento de las ventajas de la consagración del principio de publicidad en el proceso penal, no obsta a que su implementación deba tomar en consideración el hecho de que, muchas veces, la sola sustanciación de un proceso de investigación hace que se forme un juicio previo en la comunidad, que acompañado de ciertos ánimos y pasiones puede generar un efecto irreparable en el honor de una persona, por lo que se debe considerar la posibilidad de ponderar el principio en cuestión con otros intereses. Las excepciones al principio de publicidad establecidas en razón del respeto a la intimidad y a la vida privada de la persona ofendida por el delito o su famiha, se encuentran establecidas en múltiples tratados internacionales y resoluciones de organismos internacionales tendientes a proteger los derechos fundamentales en general y, específicamente, los derechos de las víctimas de delitos. En esta materia, destacan los siguientes cuerpos normativos internacionales: El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 establece en su artículo 6°: "...La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencias puede ser prohibido a la prensa

'' MAIER, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1999, p. 662. • ROXIN, o. cit., p. 409.

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y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.1 establece: "...La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores". La Recomendación Número R (85) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, señalada anteriormente, prescribe, respecto de la vida privada: "Durante la fase de instrucción y del juicio, toda la información y publicidad, deberá tomar en cuenta la necesidad de proteger a la víctima de toda publicidad que implicara un ataque a su vida privada o a su dignidad. Supuestos excepcionales de juicio a puerta cerrada, por tipo de infracción, o seguridad personal de la víctima". El Consejo de la Unión Europea, en su Decisión Marco 2001/ 220JAI, de 15 de Marzo del 2001, establece en su artículo 8°: "1. Los Estados miembros garantizarán un nivel adecuado de protección a las víctimas y, si procede, a sus familiares o personas en situación equivalente, por lo que respecta a su seguridad y a la protección de su intimidad, siempre que las autoridades competentes consideren que existe un riesgo grave de represalias o claros indicios de una intención clara de perturbar su vida privada. 2. Para ello, y no obstante lo dispuesto en el apartado 4, los Estados miembros garantizarán que, en caso necesario, sea posible adoptar.

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en el marco de un proceso judicial, las medidas adecuadas para proteger la intimidad o la imagen física de la víctima y de sus familiares o de las personas en situación equivalente. 3. Los Estados miembros velarán además porque, en las dependencias judiciales, pueda evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera. A tal fin, si ha lugar, los Estados miembros dispondrán progresivamente lo necesario para que las dependencias judiciales estén provistas de espacios de espera reservados a las víctimas. 4. Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho." La Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/30, de 29 dk noviembre de 1985, señala en su artículo 6°: "Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas; (...) d) adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia;".

Asimismo, la legislación comparada consagra normas específicas que tienen como finalidad tutelar la vida privada tanto del ofendido como de cualquier otro testigo. En este ámbito destacan las siguientes normas: En Alemania, la Ley Orgánica de Tribunales, en su Título Decimocuarto referido a la pubhcidad del juicio oral, contempla en su artículo 171 la posibilidad de celebrar el juicio a puerta cerrada, "cuando se temiera la puesta en peligro de la seguridad estatal, del orden público o de la moralidad", cuando "estuvieran en discusión circunstancias del ámbito personal de vida de un participante en el

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proceso, o de testigos", o bien, "cuando fuera interrogada una persona menor de 16 años". La Ley de Enjuiciamiento Criminal española, establece en su artículo 680, que: "Los debates del juicio oral serán públicos bajo pena de nulidad. Podrá no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia". Por su parte, el artículo 681 señala: "Después de la lectura de esta decisión, todos los concurrentes despejarán el local". En esta misma dirección, el Tribunal Constitucional español, en múltiples fallos, ha establecido, a través de una jurisprudencia unánime, que la celebración de juicios a puerta cerrada podrá ser acordada por el Tribunal, siempre que sea por resolución motivada y por algunas de las razones contenidas en la Ley (STC 15-10-82). Tales motivos han sido confirmados, igualmente por el Tribunal Constitucional, señalándose como los principales, la moraüdad y orden público, seguridad nacional, la protección a la vida privada de la partes y al propio interés de la justicia (STC 96/81 y 62/82 entre otras). Por último, la Ley española de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual N° 35/1995 establece en su Capítulo II, sobre Asistencia a las Víctimas, artículo 15 N° 5: "El Ministerio Fiscal cuidará de proteger a la víctima de toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada o su dignidad, pudiendo solicitar la celebración del proceso penal a puerta cerrada, de conformidad con lo previsto por la legislación procesal". El Código de Procedimiento Penal itahano, en su artículo. 472, señala aquellos casos en que el Tribunal podrá proceder a puerta cerrada. En el numeral 3-bis de dicho artículo se establece que en aquellos debates relativos a los dehtos previstos y sancionados en los artículo 600 bis, 600 ter, 600 quinquies (prostitución y pornografía infantil), 609 bis (violencia sexual), 609 ter (circunstancias agravantes de la violencia sexual) y 609 octies (violencia sexual de grupo) del Código Penal, la persona ofendida podrá solicitar que se

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proceda a puerta cerrada. Igualmente, en dichos procedimientos no estarán permitidas aquellas preguntas relativas a la vida privada o la sexualidad de la persona ofendida si no son necesarias para la reconstrucción del hecho. Por último, establece que se procederá siempre a puerta cerrada cuando la parte ofendida sea menor de edad. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal venezolano establece en su artículo 336: "El debate será público, pero el tribunal podrá resolver que se efectúe, total o parcialmente a puertas cerradas, cuando: 1°. Afecte el pudor o la vida privada de alguna de las partes o de alguna persona citada para participar en él; 2°. Perturbe gravemente la seguridad del Estado o las buenas costumbres; 3°. Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible; 4°. Declare un menor de edad y el tribunal considere inconveniente la publicidad. La resolución será fundada y se hará constar en el acta del debate. Desaparecida la causa de la clausura, se hará ingresar nuevamente al público. El tribunal podrá imponer a las partes el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaron o conocieron, decisión que constará en el acta del debate." Del estudio sistemático de las normas emanadas, tanto de los Organismos Internacionales, como del derecho comparado, podemos concluir que: • El derecho a un proceso público es un derecho fundamental y en dicha calidad está sometido al principio de proporcionalidad, porque cualquier restricción del mismo exige, en primer lugar, una resolución motivada y, en segundo lugar, la invocación de un bien o interés constitucionalmente relevante que garantice la legitimidad de la restricción. • Los derechos que se busca proteger a través de dichas restricciones nos obligan a poner especial atención en los

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delitos contra la libertad sexual (violación, agresiones sexuales, estupro, etc) y en aquellos que afectan a la intimidad famihar (delitos cometidos al interior de la familia) o son estrictamente privados. En estos casos, y sólo de modo excepcional, se podrán establecer restricciones al principio de publicidad. La limitación a la publicidad debe ser siempre considerada cuando la víctima sea niño o persona desvalida.

2. DERECHO A LA SALUD La salud es tln derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. T o d o ser humano tiene derecho al goce del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho del ser humano a la salud. Entre ellos destacan las siguientes disposiciones: En el párrafo 1° del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios". El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del párrafo 1° del artículo 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen "el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", mientras que en el párrafo 2° del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas "medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fm de asegurar la plena efectividad de este derecho". Además, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el apartado f) del párrafo 1° del artículo 11 y en el artículo 12 de la 93

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Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en JMateria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (artículo 10), también reconocen el derecho a la salud. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General N° 14 del 2000 referida a cuestiones sustantivas que se plantean en la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en especial, respecto del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, establece: "El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud". Igualmente, el documento establece que la referencia que en el párrafo 1° del artículo 12 del Pacto se hace al "más alto nivel posible de salud física y mental" no se limita al derecho a la atención de la salud, por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción del párrafo 2° del artículo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana. Los Estados partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho a la salud, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2° del artículo 2°) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1° del artículo 2°) en aras de la plena realización del artículo 12. Esas

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medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud.^ En esta misma línea, la Organización Mundial de la Salud en el preámbulo de su Acta de Constimción, define la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y spcial, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades", haciendo énfasis en la incorporación de aspectos sociales y aportando la noción de integralidad. En la legislación nacional, la Constitución Política garantiza en su artículo 19 N° 1 el derecho a la integridad física y psíquica de la persona, y en su N° 9, el derecho a la protección de la salud, estableciendo: "El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo". Por su parte, el artículo 5° de nuestra Carta Fundamental señala: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". El Código Procesal Penal, como ya se señaló, establece en su artículo 78, el deber de los fiscales, no sólo de proteger a la víctima de posibles hostigamientos, amenazas o atentados, sino también de "facilitar su intervención en el mismo (procedimiento) y evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir". En esta dirección, se puede establecer que el deber por parte del Estado de garantizar a todas las personas su derecho a la

" El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue promulgado como Ley de la República por el Decreto Supremo N° 326 y publicado en Diario Oficial de fecha 27 de mayo de 1989.

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salud, tanto física como mental, así como la obligación del Ministerio Público de velar por la protección de las víctimas de delitos y, en especial, de aquellas personas que han sido víctimas de delitos violentos o contra la libertad sexual, constituye un fundamento esencial al momento de adoptar medidas tendientes a disminuir los efectos psicológicos devastadores que un proceso penal puede causar en la víctima. Ahora bien, no basta con tener una legislación que reconozca V garantice los derechos de las víctimas de delitos violentos o contra la libertad sexual para que éstos se cumplan. Para asegurar su pleno cumplimiento, se necesita que la comunidad y, en especial, los actores que intervienen en el proceso penal (jueces, fiscales, policías, etc.) adopten todas aquellas medidas tendientes a hacer realidad estos derechos, contribuyendo a disminuir la victimización secundaria y a facilitar la intervención de estas víctimas en el proceso penal.

III. LA P R O T E C C I Ó N DE LA VICTIMA Y SU DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL 1. LA INVESTIGACIÓN La etapa de investigación presenta características muy diferentes a las del juicio oral, en lo que dice relación con la protección de la intimidad de la víctima. El primer elemento que se debe destacar es que durante la fase de investigación rige el principio de publicidad relativa de las actuaciones de los fiscales y de la policía. En virtud de éste, sólo los intervinientes tienen acceso a dichas actuaciones, mas no los terceros. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 8 de diciembre de 1983 (Caso Sutter), al establecer que el principio de publicidad no es aplicable, desde su perspectiva de garantía de los justiciables

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contra una justicia secreta que escape a la fiscalización del público, a todas las fases del proceso penal, sino tan sólo al juicio oral que lo culmina y al pronunciamiento de la subsiguiente sentencia. El secreto de las actuaciones, el carácter reservado y limitativo de la publicidad en esta etapa del proceso, encuentra su justificación en el hecho de que mientras se averigua la perpetración de los delitos y se constatan las circunstancias que puedan influir en su calificación, se debe proteger el éxito de la investigación y la efectiva persecución del hecho punible. Así lo ratifica el profesor Miravet al señalar que: "la medida (el secreto de las actuaciones del sumario) resulta imprescindible para asegurar la protección del valor constitucional de la justicia, porque la regulación legal del secreto sumarial no se interpone como un límite frente a la libertad de información, sino más amplia y genéricamente como un impedimento al conocimiento por cualquiera, incluidas las partes en algún caso, de las actuaciones de esta etapa del proceso en aras de alcanzar una segura represión del delito"'-*. En este mismo sentido, los profesores Del Río Ferretti y Rojas Rubilar señalan que la publicidad relativa que rige esta etapa del procedimiento "busca preservar la eficacia de la persecución penal", agregando además que "también sirve para proteger la dignidad y la privacidad de las personas involucradas en el procedimiento"'". En nuestro derecho positivo, según el artículo 182 del Código Procesal Penal: "Las actuaciones de investigación realizadas por el Ministerio Público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento. El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar los registros y los documentos de la investigación fiscal y policial". Como se señaló anteriormente, dicha restricción al principio de pubHcidad en la etapa de investigación es efectiva sólo respecto MIRAVET, o. cit., p.286. " DEL RÍO y ROJAS, o. cit., p. 260. 97

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de los terceros ajenos al procedimiento. El imputado tendrá acceso a la investigación desde su formalización, a fin de que pueda ejercer correctamente su derecho a la defensa. La historia de la ley confirma esta posición al establecer que durante la discusión del artículo 182 en la Cámara de Diputados "se señaló que para que el derecho a defensa se ejerza de manera efectiva y se concrete el principio de igualdad de oportunidades dentro del procedimiento, resulta indispensable que el imputado y su defensor tengan acceso a los antecedentes de cargo y tomen conocimiento de la realización de cualquier diligencia que pueda afectar su posición en el juicio"". Sin embargo, la excepción a la publicidad de las actuaciones de investigación, respecto del imputado o de cualquiera de los intervinientes, está establecida en el mismo artículo 182 al señalar en su inciso 3°: "El fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigación". Esta restricción es bastante limitada, no sólo en cuanto al tiempo de duración (máximo 40 días) sino también en cuanto a las materias respecto de las cuales puede ser decretada. Así lo establece expresamente el artículo 182, inciso 5°, al impedir el secreto respecto de la declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en que participare el tribunal y los informes evacuados por peritos, respecto del imputado o su defensor. Igualmente, el precepto prevé un recurso ante el juez de garantía para que ponga término al secreto o lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las personas a quienes afectare. El secreto de las actaaciones de investigación respecto de los intervinientes, en situaciones excepcionales, encuentra su fundamento.
" PFEFFER, Código Procesal Penal Anotado y Concordado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2001, p. 202.

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al igual que la restricción general respecto de terceros, en la búsqueda de una investigación eficaz y en el éxito de dichas actuaciones y, por lo tanto, sólo podrá disponerse cuando el fiscal "lo considerare necesario para la eficacia de la investigación" (artículo 182 inciso 3° del Código Procesal Penal). Es por las razones antedichas que la reserva de identidad de la víctima durante la etapa de la investigación con la finalidad de proteger su intimidad, como una excepción a la publicidad relativa que rige esta etapa del procedimiento, encuentra su fimdamento, en primer lugar, en el deber general de los fiscales de proteger a las víctimas y, por sobre todo, en el de evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir (artículo 78 del Código Procesal Penal). En segundo lugar, el artículo 259 establece, en relación con el artículo 307 inciso 2°, que ante una situación de peligro para el testigo es posible omitir su individualización en la acusación o mantener en reserva aquellos antecedentes que condujeren a su identidad. Esta norma resulta totalmente aplicable a la víctima en la medida que ésta participa como testigo, con los derechos y deberes que sobre éstos recaen, puesto que la calidad especial de que está revestida la víctima-testigo y los elementos especiales de su participación durante el proceso no se encuentran regulados en forma particular, equiparándose su intervención a la de los testigos comunes'-. En el fondo, la víctima es un testigo con un status

'- Con fecha 16 de agosto del año 2001, en la causa RUC N° 0100007811-1 por los delitos de robo con violencia, el Juez de Garantía de la Serena excluyó en el auto de apertura del juicio oral, la prueba testimonial de las víctimas, ofrecida por el Ministerio Público en el escrito de acusación. El fundamento para excluir dicha prueba fue que las personas invocadas como testigos no tenían la calidad de tales, sino que debían ser indicadas como víctimas, atendida su participación en el delito investigado. El Ministerio Público dedujo recurso de apelación en contra del auto de apertura del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 277, en relación con las normas contenidas en los artículos 352 y siguientes y artículos 364 y sigiiientes del Código Procesal

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especial, pero con un claro denominador común: se trata de juicios históricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante. Lo anterior, sin perjuicio de que la condición de víctima presenta una diferencia esencial respecto del resto de los testigos que radica, según el profesor español Antonio Pablo Rives Seva, en que el testigo es ajeno al proceso, en cambio la víctima-testigo no lo es". En esta misma línea, el profesor Rives señala: "el tratamiento procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical respecto a sus declaraciones"'''. Aún cuando la declaración de la víctima en el juicio oral se rige por las normas aplicables a los testigos, su especial calidad de ofendida en relación con el deber del Ministerio Público de

Penal, por tratarse de una resolución que causaba un agravio al Ministerio Público. En dicho recurso, el Fiscal argumentó que la exclusión infringe lo dispuesto en el artícnh 216 del Código Procesal Feniil, que perento7Íaiiiente ordena {en su inciso final) recibir toda prueba que no sea aquella que taxativamente permite excluir e indicada en los incisos precedentes, cuales son la que recaiga sobre un hecho notorio, la inconducente o meramente dilatoria, la declarada nula y la obtenida ilícitamente, ninguna de cuyas calidades tiene la prueba excluida. Por otro lado, se señaló que la distinción entre víctimas y testigos, si bien puede hacerse para determinados fines del proceso, no existe respecto de su presentación como prueba, pues es evidente que una víctima, en cuanto comparece frente a un tribunal a dar cuenta de ciertos hechos que presenció o de los cuales tiene noticia, es un testigo y como tal debe ser tenido para todos los efectos correspondientes. Finalmente se puso de manifiesto que la exclusión de la declaración de las víctimas provocaba un perjuicio evidente al Ministerio Público, pues se veía privado de un elemento esencial de su acusación, cual es la declaración de las personas ofendidas por el delito. Con fecha 24 de septiembre del 2001, ¡a Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena revocó la resolución apelada señalando: "Que la regla general en materia de prueba está contemplada en el inciso final del artículo 276 del Código Procesal Penal, no encontrándose la prueba ofrecida en este procedimiento dentro de las excepciones que señala la misma disposición...". De este modo, la Corte ordenó incluir, para ser rendida en el juicio oral, las declaraciones de testigos que habían sido excluidas por el juez de garantía en el auto de apertura del juicio. " RIVES, Testimonio de la Víctiiita del Delito, Noticias Juridicas.com. '•* Ibíd.

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protegerle, permitiría mantener la reserva de su identidad, tanto durante la investigación, como al momento de presentarse la acusación, con la finalidad de resguardar su intimidad. La reserva de identidad de la víctima se establece como un límite al principio de publicidad relativa que rige la etapa de la investigación y permite al fiscal disponer que las actuaciones, registros o documentos en que aparezcan los antecedentes personales de la víctima se mantengan en secreto respecto de los demás intervinientes. De este modo se dará inicio a la cadena de resei-va, que se deberá extender por todo el período que fiíere necesario para proteger a la víctima. Dispuesta la reserva como medida de protección de la víctima, el fiscal puede adoptar medidas tales como: • Utilizar una clave para indicar el domicilio, lugar de trabajo y profesión u oficio de la víctima. • Señalar la fiscalía local como domicilio de la víctima para efectos de las citaciones y notificaciones judiciales, en conformidad al artículo 26 del Código Procesal Penal, evento en el cual se harán llegar a la víctima en forma estrictamente reservada. • Impedir que se tomen fotografías o que por cualquier otro medio se capte la imagen de la víctima, especialmente en los traslados de ella al Ministerio Público o a los tribunales. Para ello, el fiscal puede ordenar a la policía que arbitre las medidas necesarias. • Tomar los resguardos necesarios para impedir la identificación visual de la víctima en determinadas actuaciones de la investigación. A través de estas medidas tendientes a mantener en reserva la identidad de la víctima durante la etapa de investigación y en la acusación, se busca proteger el derecho a la intimidad, a la vida privada y al honor de aquellas personas que han sido víctimas de
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delitos violentos o contra la libertad sexual. Dichas restricciones no afectan ni limitan el derecho de defensa del acusado, ya que éste generalmente conocerá la identidad de la víctima, sino que constituyen un límite al principio de publicidad, que, por lo demás, sólo alcanza su plenitud durante la etapa del juicio oral. Cuando la protección de la identidad de la víctima se presente no sólo como una protección de su intimidad, sino también de su identidad frente a los demás intervinientes, se estará frente a una situación diversa, que deberá regularse de acuerdo a las normas que rigen para los testigos con reserva de identidad. U n elemento fundamental que se debe considerar durante la etapa de investigación es el posible encuentro entre la víctima y el imputado. Es en esta etapa del procedimiento en que se producirá, eventualmente, el primer contacto ya que el careo como una diligencia de investigación subsiste en el nuevo sistema. Dicha diligencia constituye para la víctima una de las situaciones más temidas e indeseadas dentro del procedimiento. En un intento por proteger al testigo-víctima en el nuevo proceso penal, el proyecto original del Código Procesal Penal contemplaba una norma respecto de los careos durante la etapa de investigación. Dicha norma establecía lo siguiente: "Cuando los testigos o los imputados entre sí, o aquellos con éstos, discordaren acerca de algún hecho o circunstancia relevante para el procedimiento, el fiscal los podrá confrontar, a objeto de que expliquen sus contradicciones o aclaren las discrepancias que surgieren de las respectivas declaraciones. Esta diligencia procederá igualmente con respecto a la víctima y al querellante. Para estos efectos, se explicará a las personas confrontadas cuáles fueren las contradicciones o discrepancias existentes, a fin de superar las diferencias y de esclarecer los hechos o circunstancias sobre los cuales aquéllas recayeren, instándolos a exponer cuanto consideraren necesario. En casos calificados se podrá admitir que las personas confrontadas se dirijan preguntas, con los mismos fines. El careo podrá practicarse entre dos o más personas.

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En todo caso, se adoptarán los resguardos necesarios para no ocasionar a los participantes en la actuación menoscabo a su dignidad y para garantizarles su seguridad e integridad psíquica y física. Tratándose de la víctima de alguno de los delitos contemplados en los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del Código Penal, el fiscal sólo podrá disponer el careo si contare con su conformidad previa". Durante el tercer trámite constittTcional, la Cámara de Diputados rechazó esta norma considerando que el imputado no está obligado a declarar, que se podría producir un amedrentamiento hacia los testigos y que carece de valor probatorio para el juicio oral. La Comisión Mixta concordó en que el imputado puede hacer uso de su derecho a guardar silencio durante esta diligencia y que ella no configura un medio de prueba que pueda ser presentado al tribunal de juicio oral. Finalmente, estimó que, no obstante, en alg-unos casos podría ser de utilidad para la investigación, como una de tantas diligencias susceptibles de ser llevadas a cabo por el fiscal. Pero, en esta línea de reflexión, fue de parecer que son suficientes las atribuciones generales de que están investidos los fiscales para llevar a efecto el careo, si las circunstancias lo aconsejan. De este modo, suprimiendo este artículo, se eliminó la obligación expresa de los fiscales de adoptar en los careos los resguardos necesarios para no ocasionar a los participantes en la actuación menoscabo a su dignidad y para garantizar su segttridad e integridad física y psíquica. Sin embargo, dicha obligación subsiste de manera general de conformidad al artículo 78 inciso 1° del Código Procesal Penal. Lo realmente relevante, y que aparece como lo más grave en relación con la protección de las víctimas, es la eliminación del requisito de su conformidad previa para realizar careos en los casos de dehtos sexuales. Constituye una señal negativa del legislador nacional que afecta no sólo la etapa de investigación, sino 103

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que impide la construcción de un principio general de protección de la integridad de la víctima durante todas las etapas del procedimiento. En definitiva, se deberá evitar, en lo posible, la realización de careos entre víctimas e imputados, decretándose sólo cuando fuere estrictamente indispensable para el esclarecimiento de los hechos.

2. AUDIENCIAS DE INVESTIGACIÓN Como se señaló anteriormente, la etapa de investigación se rige por el principio de pubhcidad relativa, por lo que la intimidad de la víctima se encuentra debidamente resguardada respecto de terceros ajenos al proceso. Sin embargo, la situación varía sustancialmente tratándose de las audiencias que se reahzan durante esta etapa. En dichas audiencias es donde encontrará especial justificación la reserva de la identidad de la víctima durante la etapa de investigación, que tiene por fínaHdad proteger su intimidad y vida privada. Siguiendo estrictamente las normas del Código Procesal Penal, éste no establece, en ninguno de sus preceptos, que las audiencias que se realicen durante la etapa de investigación deban ser públicas. Las únicas normas que se refieren expresamente a la publicidad de las audiencias son aquellas que se contemplan respecto de la audiencia del juicio oral (artículo 289 del Código Procesal Penal), de los requisitos de validez del mismo (artículo 374 letra d)) y de la vista de los recursos (artículo 358). Las audiencias que se realizan con posterioridad al cierre de la investigación pero antes del juicio, como la audiencia para discutir el sobreseimiento (artículo 249 del Código Procesal Penal) o la audiencia de preparación del juicio oral (artículo 260), también se rigen por el principio de publicidad absoluta ya que se encuentra cerrada la investigación e, igualmente, porque debe seguirse el principio general de la publicidad de los actos judiciales consagrado en el artículo 9° del Código Orgánico de

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Tribunales. Igual principio se aplica a las audiencias de prueba anticipada, procedimiento abreviado, simplificado o de procedimientos relativos a los delitos de acción penal privada. Por tanto, se puede concluir que las audiencias que se realizan durante la etapa de investigación deben regirse por las normas generales que regulan las actuaciones de la investigación (artículo 182 del Código Procesal Penal) y, en definitiva, deben desarrollarse privadavtente y los terceros ajenos al procedimiento no deben tener acceso a éstas. Sin embargo, la práctica ha demostrado que los jueces de los juzgados de garantía que operan en las regiones I, II, III, IV, VII, IX, XI y XII han considerado que los terceros ajenos a la investigación y los medios de comunicación pueden concurrir a las audiencias que se llevan a cabo durante la etapa de investigación. Ante esta situación fáctica cobra mayor relevancia mantener en reserva la identidad de la víctima durante la etapa de investigación, con la finalidad de proteger su intimidad, aun cuando el imputado conozca perfectamente la identidad de la víctima. Para estos efectos, el fiscal podrá poner en marcha todas las medidas de protección señaladas anteriormente (utilizar clave, señalar la fiscalía local como domicilio de la víctima, impedir la identificación visual, etc.) a fin de que la víctima que no desee verse expuesta al público, pueda concurrir sin problemas a las audiencias que se desarrollen durante la etapa de investigación. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que asiste a los fiscales de solicitar al juez de garantía que la audiencia se lleve a cabo en forma privada, a fin de resguardar la reserva de la identidad de la víctima y proteger así su intimidad. Asimismo, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que limite el acceso al contenido de los registros en que apareciere la identidad de la víctima o sus antecedentes de conformidad con el artículo 44 del Código Procesal Penal.

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3. L A S P O L I C Í A S

Y LA P R O H I B I C I Ó N

DE

INFORMAR

El artículo 92 del Código Procesal Penal establece una prohibición general a las policías de informar a los medios de comunicación social determinados antecedentes durante la etapa de investigación. La norma señala: "Los funcionarios policiales no podrán informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los detenidos, imputados, víctimas, testigos, ni de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible". La norma original, que fue aprobada por la Cámara de Diputados, contenía restricciones mucho más amplias en cuanto a la información que podían dar los funcionarios a los medios de comunicación, ya que se prohibía informar acerca de las diligencias que practicaren, sus resultados y las órdenes que debieren cumplir, castigándose la infracción de estos deberes con una sanción penal específica. Posteriormente, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado Hmitó las restricciones a las informaciones que podían dar las policías sólo al tema de la identidad de los intervinientes, eHminando aquellas prohibiciones que hacían referencia a las diHgencias que se practicaran. A este respecto, la Comisión señaló: "La Comisión estuvo de acuerdo en que le da mayor transparencia a la gestión policial ei hecho que sus actividades sean conocidas, siempre que exista la debida coordinación con el fiscal a cargo del caso o esté prevista dentro de las instrucciones generales que sean aplicables, con el objeto de evitar que se vea afectada la investigación"". D e esta forma se busca proteger la identidad de los intervinientes evitando que los funcionarios policiales que, por alguna razón, han tenido acceso a estos antecedentes durante la etapa de la investigación, los divulguen. PFEFFER, o. cit., pp. 113 y 114.

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4.

EL JUICIO ORAL

La Reforma Procesal Penal, en consonancia con las normas internacionales, y buscando armonizar adecuadamente el derecho a la intimidad y al honor de las partes con el derecho a la información, ha establecido en el artículo 289 del Código Procesal Penal, alg'unas excepciones al principio de publicidad en la audiencia del juicio oral. Este artículo señala: "(•••) el tribunal podrá disponer, a petición de parte y por resolución fundada, una o más de las siguientes medidas, cuando considerare que ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectuare la audiencia; b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas, y c) Prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que entreguen información o formulen declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo del juicio. Los medios de comunicación social podrán fotografiar, filmar o transmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determinare, salvo que las partes se opusieren a ello. Si sólo algimo de los intemnientes se opusiere, el tribunal resolverá". La enumeración del artículo 289 no tiene carácter taxativo, ya que es posible disponer excepcionalmente otras medidas de restricción en aquellos casos en que un tribunal lo aprobare por ser necesario para la protección de los derechos de una víctima, tomando como base algtma de las normas generales referidas a la protección de los derechos de ésta. Ello sin perjuicio de otras Hmitaciones a la publicidad, de carácter fáctico, como el espacio físico existente en el recinto donde se llevará a cabo la audiencia, o de las sanciones establecidas en el Código por infracción a los deberes de comportamiento en la audiencia (artículo 294).

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En la historia de la ley, a propósito de la discusión de las restricciones establecidas en el artículo 289, se viene a confirmar el espíritu del legislador, tendiente a buscar el respeto de los principios fundamentales del proceso penal y especialmente la protección de la víctima y de su vida privada. En este sentido, el Senado, a través de su Comisión de Legislación, buscó reforzar estos principios dejando la siguiente constancia: "La Comisión debatió largamente esta norma, buscando la forma de equilibrar el derecho de la ciudadanía a estar informada, con la privacidad y seguridad de quienes toman parte en la audiencia"."* La protección de la intimidad en el proceso penal y, fundamentalmente durante la audiencia del juicio oral, cobra especial relevancia respecto de aquellas víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Así quedó de manifiesto en los paneles de debate sobre cuestiones referentes a víctimas y testigos que organizó el Caucus de las Mujeres por una Justicia de Género, durante la reunión de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional realizada entre julio y agosto del año 1999, en la sede de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York. El objetivo de los paneles fue proporcionar un foro a las personas con experiencia directa en cuestiones relativas a la participación y a la protección de las víctimas en los tribunales ad hoc de la antigua Yugoslavia y Rwanda, con el fin de compartir sus percepciones con los responsables de negociar asuntos afines con la Corte Penal Internacional. Entre las participantes había dos mujeres ruandesas que, manteniéndose en el anonimato, compartieron sus experiencias como testigos-víctimas en el proceso realizado ante el Tribunal Internacional para Rwanda, señalando, una de ellas, que lo que más le había afectado era el hecho de que no se había respetado su anonimato, que fue llevada hasta el lugar del juicio en un avión de las Naciones Unidas "lo que hacía evidente ante los demás que estaba

PFEFFER, o. cit., p. 296.

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involucrada de alguna manera con el tribunal" y que incluso escuchó comentarios despectivos por parte de algunos de los soldados destacados en el aeropuerto. Cuando debió recorrer las instalaciones del tribunal, no se tomó ninguna medida destinada a proteger su intimidad, ante lo cual ella "preguntó cómo se iba a ocultar su identidad del acusado" y del público en general, a lo que se le respondió que no se ocultaría. El día que se esperaba que testificara, el juicio se pospuso y la testigo fiíe devuelta a su casa donde decidió que "no seguiría cooperando con el tribunal si solicitaban su ayuda en el futuro"". Este testimonio deja en evidencia que muchas veces las víctimas de delitos violentos o contra la libertad sexual, más que desear ser protegidas de posibles amenazas o atentados, desean que su identidad se mantenga en el anonimato a fin de evitar la estigmatización por parte de la sociedad y la vergüenza que les produce relatar hechos propios de su esfera íntima y privada.

En definitiva, la víctima no sólo tiene el derecho a ser oída y considtada respecto de las decisiones que pudieren afectarle, sino que además tiene derecho a ser protegida en su integridad física y psicológica, haciendo especial hincapié en el hecho que algunas víctimas son reacias a denunciar los dehtos que se cometen en su contra y se sienten temerosas de verse envueltas en un sistema judicial que les es totalmente desconocido. Esto se ve agravado cuando se trata de delitos contra la hbertad sexual ya que muchas víctimas no denuncian por temor a que su intimidad y privacidad se vean menoscabadas durante el procedimiento. Es por ello que resulta esencial establecer un sistema que comprenda servicios de asistencia que permitan la recuperación física y sicológica de la víctima y, en la práctica, la disminución al mínimo de las consecuencias del delito y aquellos efectos adversos que trae el verse involucrada en una persecución criminal.

" http:// www.iccwomen.org.

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Por consiguiente, las normas que regulan la audiencia del juicio oral deben buscar proteger a la víctima del legítimo temor de verse expuesta a una publicidad indeseada. Es así como la víctima podrá solicitar directamente al tribunal que la audiencia o parte de ella (por ejemplo, al momento de prestar su declaración) no sea registrada por los medios de comunicación y así poder preservar su intimidad. En este sentido, el artículo 289 del Código Procesal Penal entrega al Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, la posibilidad de impedir que los medios de comunicación social puedan registrar o reproducir la audiencia de juicio oral o parte de ella, cuando las partes se opusieren a ello: "Los medios de comunicación social podrán fotografiar, filmar o transmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determinare, salvo que las partes se opusieren a ello. Si sólo alguno de los intervinientes se opusiere, el tribunal resolverá". Junto con el deber de proteger a la víctima de la posible violación de su derecho a la intimidad, se debe tener especialmente en cuenta un elemento fundamental al momento de realizarse el juicio, cual es el miedo de la víctima a declarar frente al acusado y a encontrarse cara a cara con su agresor. En muchas ocasiones víctima y acusado no han vuelto a encontrarse o a cruzar palabra desde el día de los hechos y aun cuando, en la mayoría de los casos, el acusado conoce perfectamente la identidad de la víctima, ésta siente temor de que aquél sepa donde vive, que la familia del acusado pueda identificarla, tomar represabas, etc. Ante este tipo de situaciones, el deseo de la víctima de no enfrentar cara a cara a su agresor, entrará en conflicto con los derechos del acusado, especialmente en lo que dice relación con la presencia de éste durante el juicio. En este sentido, el artículo 285 del Código Procesal Penal establece: "El acusado deberá estar presente durante toda la audiencia". Esta norma, se encuentra establecida como un derecho fundamental tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.3 d)), como en variadas sentencias del derecho comparado que establecen

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el derecho del acusado a estar presente durante la práctica de toda la prueba, considerándolo un elemento esencial del derecho a un proceso con todas las garantías (STS español, 17 de septiembre de 1990, STS 8 de febrero de 1991). D e igual modo, el artículo 101 del Código Procesal Penal, al tratar los efectos de la rebeldía, fortalece la idea de la presencia del imputado como requisito de validez de la audiencia del juicio oral. A la vista de todo lo anterior, resulta que para lograr que efectivamente se verifique la declaración testifical de la víctima y que ésta pueda ser valorada en su caso como prueba de cargo en el seno del proceso, es preciso que se verifique en presencia del acusado. Sin embargo, éste es un derecho susceptible de restricción. Así lo establece expresamente el artículo 285 al establecer la posibilidad de que el acusado renuncie voluntariamente al derecho a estar presente durante toda la audiencia, e igualmente la facultad del tribunal de disponer que el imputado haga abandono de la sala en determinadas circunstancias. El artículo antes citado señala en sus incisos 2° y 3°: "...el tribunal podrá autorizar la salida de la sala del acusado cuando éste lo solicitare, ordenando su permanencia en una sala próxima. Asimismo, el tribunal podrá disponer que el acusado abandonare la sala de audiencia, cuando su comportamiento pertiu-bare el orden". En definitiva, la ausencia del imputado de la sala de audiencia no afectará la validez del juicio ya que no constituye un causal de nulidad, lo anterior a contrario sensu de lo establecido en el artículo 374 letra b) del Código Procesal Penal. "Artículo 374. El juicio y la sentencia serán siempre anulados: b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción de nulidad, los artículos 284 (jueces y fiscal) y 286 (defensor);".

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Por lo tanto, la ausencia temporal del acusado de la sala de audiencias, en determinadas circunstancias que la ley determina, no obsta a la validez del juicio ni vulnera principios fundamentales del mismo, como podrían ser el derecho de defensa o el principio de publicidad. Se puede señalar, a modo de ejemplo, un caso por el delito de estupro, cuya audiencia de juicio oral se llevó a cabo ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco. En dicha audiencia, ante la negativa del Tribunal de permitir que la niña víctima del delito, declarara en una sala aparte, a fin de evitar su encuentro cara a cara con el agresor, se llegó a un acuerdo, tanto con el defensor como con el imputado, a fin de que éste se retirara voluntariamente de la sala en el momento en que la niña rindiera su declaración como testigo. El imputado fue consultado personalmente por el Presidente de la sala, manifestando su deseo de hacer abandono de la misma. Una vez tomada la declaración a la niña, volvió a ingresar, momento en el cual se le informó, de acuerdo a lo establecido en el inciso 5° del artículo 285 del Código Procesal Penal, de lo ocurrido durante su ausencia. Sin embargo, la falta de normas específicamente referidas al resguardo de la víctima de un encuentro indeseado e incluso inconveniente con el imputado, ponen a ésta en un riesgo de desprotección que debe ser subsanado mediante la aplicación de las normas que establecen obligaciones generales sobre protección de derechos de las víctimas. Lo señalado anteriormente queda en evidencia del análisis de las normas procesales, que tienden a desproteger al eslabón más débil dentro del sistema, el testigo-víctima ya que, aun cuando el Código contempla un conjunto sistemático de normas destinadas a dar reconocimiento y otorgar derechos concretos a las víctimas, no contempla normas específicas o sistemáticas orientadas a protegerles durante el proceso penal en general y, especialmente, durante la audiencia del juicio oral. Tampoco se contemplan normas que regulen la foi^ma en que deban prestar declaración, de modo que las medidas que en

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este sentido se tomen deberán encontrar su fundamento jurídico en los principios generales contenidos en Tratados Internacionales, en el derecho comparado y en algunas normas generales de nuestro ordenamiento jurídico, como aquellas establecidas en los artículos 289, 307 y 308 del Código Procesal Penal. Estas medidas a que se hace referencia deben buscar, en lo posible, la protección de la víctima. Como señala la Magistrada española María García Quesada, "debe ser protegida legislativamente y en la práctica de los Tribunales la posición de la víctima que deba declarar como testigo, para posibilitar la práctica de dicha declaración que es prueba esencial y con frecuencia única de la acusación en los delitos violentos, para que el testigo pueda cumplir con esa obligación legal respetando su miedo y facilitando que la declaración pueda prestarse con libertad y espontaneidad. La posibilidad de que el testigo declare oculto fuera de la vista del acusado, pero dentro de la Sala de Audiencias, con respeto así a los principios de publicidad, contradicción y defensa. Si bien, para ello es preciso procurar los medios materiales necesarios en el mobiliario de las Salas de Vistas que permita hacerlo con unas mínimas condiciones de dignidad para el testigo y para la Sala"'**. Se trata entonces de evitar el contacto visual entre el imputado y la víctima, así como los efectos adversos que la presencia física del imputado pudiere provocar al momento de que la víctima preste su declaración, mediante mecanismos sencillos como pueden ser la utilización en la sala de audiencias de un biombo o de algún elemento que impida dicho contacto. De este modo, se estará protegiendo a la víctima y se evitai-á lesionar los principios fundamentales que informan el nuevo proceso penal, en especial los que dicen relación con el juicio oral y sus requisitos de validez.

'« CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "El Miedo de los Testigos", en Cuadernos de Derecho Judicial, La Prueba en el Proceso Penal, Madrid 1992, p. 402.

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E n esta misma línea, la profesora y magistrada española Olga Fuentes Soriano plantea una propuesta que tiene por objeto conseguir procesos más rápidos, con menos costo psicológico para la víctima, con mayor observancia del conjunto de sus derechos y, por supuesto, con absoluto respeto de los derechos del imputado''^ "La propuesta consiste en que en los procesos sobre delitos sexuales, habida cuenta de las peculiaridades que ios mismos presentan, se tome declaración a la víctima con una frecuencia mínima y se evite, en la medida de lo posible, la confrontación directa de ésta con su presunto agresor. A tal fin, no sería descabellado pensar en la posibilidad de que siempre, en estos procesos la diligencia sumarial de toma de declaración a la víctima se practique como prueba anticipada y con todas las garantías. De este modo, se observan plenamente los derechos del imputado y se está evitando a la víctima tener que pasar por una ulterior declaración en el acto —inevitablemente imponente— del juicio oral. Según esto, la víctima sólo tendría que declarar dos veces: ante la policía en el momento de interponer la correspondiente denuncia y, posteriormente, en la fase de instrucción. Ei imputado por su parte, no sufre merma alguna de sus derechos en tanto y en cuanto se observe escrupulosamente su derecho de contradicción y se le informe de la acusación". Con el objeto de apoyar y dar fuerza a su propuesta, la magistrada cita Sentencias del Tribunal Supremo español, en especial la del 16 de mayo de 1998 en la que literalmente puede leerse que "/« alegación de que únicameíite vale ai el proceso penal la prueba del plenario tiene que ser objeto de serias e impoitantes matizaciones que la doctrina de la Sala y la doctrina del TS han puesto de manifiesto reite?-adame7ite. (...) La restricció?! de la prueba sólo al juicio oral significaría en muchos casos la impunidad más absoluta por razones obvias, ya que, como dice el

''' FUENTES, "Valoración de la prueba indiciarla y la declaración de la víctima en los delitos sexuales" , en Problemas Actuales de la Administración de Justicia en los Delitos Sexiuiles, edición de la Defensoría del Pueblo, Lima, 2000, p. 152.

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LA VICTIMA COMO TES TICO EN EL NUEVO PROCESO PENAL

mis?no TC (sentencia de 13 de mayo de 1991) la doctrina acabada de exponer no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias de la instrucción si éstas se han practicado con las fon7ialidades CE y del ordenamiento procesal (ver la STC de 15 de abril de 1991). Ahí están pues las pniebas anticipadas y las preconstituidas, ahí están también las pruebas de la instrucción que no pudiéndose reproducir en el juicio oral, son sin embargo sometidas a la contradicción de parte desde el momento en que, por las razones señaladas en el artículo 130 LECrim de la Ley procesal penaP", son efectivamente leídas, sin que valga la fórmula obsoleta, incorrecta e ilegal, afortmiadamente ya casi destcn-ada del proceso, de tenerlas simplemente por reproducidas. Es el juego muchas veces inconiprendido, que la contJ'adicción supone. A su través se ejercita el derecho a hacer valer las propias pruebas y a poder refutar las ajenas y- adversas (..)". Finalmente, Fuentes Soriano establece que "no existe inconveniente alguno en tratar de evitar la confrontación directa entre la víctima y el acusado. La posibilidad de evitar los careos y la confrontación visual se introdujo en España con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/1994 de protección de testigos y peritos en causas criminales. La importancia de esta medida en los procesos por delitos sexuales es tal, que recientemente se ha incorporado al articulado de nuestra LECrim no ya como potestad del Juez en el caso en que las partes lo soliciten y él lo estime conveniente, sino, especialmente para con los menores, como prohibición de practicarlos (salvo que el Juez estimara la medida imprescindible y ésta no fuera lesiva para el menor)" -'. En esta misma línea, el derecho peruano introdujo, a través de la ley 27.115 de 1999, una serie de medidas tendientes a mantener oculta la identidad de la víctima, a mejorar el trato, optimizar el modo de practicar los exámenes médicos y a que el juez tenga

-" El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: "Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral". -" FUENTES, o. cit., p. 183.

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LA VÍCTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL

en cuenta el estado anímico de la persona a la hora de efectuar su toma de declaración, entre otros mecanismos. Este cuerpo normativo señala en específico:

"Artículo 3°: Nuevo Procedimiento. 3.1 Para efectos de la presente Ley, la investigación preliminar, la acusación fiscal y el proceso judicial, de los delitos contra ¡a libertad sexual serán reservados, preservándose la identidad de la víctima, bajo responsabilidad del funcionario o magistrado que lleva la causa. 3.2 El examen médico legal será practicado, previo consentimiento de la víctima, exclusivamente por el médico encargado del servicio con la asistencia de un profesional auxiliar. Se permitirá la presencia de otras personas, previo consentimiento de la víctima. 3.3 Los representantes del Ministerio Público y magistrados dei Poder Judicial, adoptarán las medidas necesarias para que la actuación de pruebas se practique teniendo en cuenta el estado físico y emocional de la víctima. Los órganos jurisdiccionales auxiliares adecuarán sus procedimientos a efectos de cumplir con esta disposición." T o d a s estas medidas procesales que presenta el derecho comparado, en absoluto merman la capacidad defensiva o contradictoria del acusado y contribuyen notablemente a dulcificar la ya de por sí amarga tramitación de los procesos por delitos contra la libertad sexual. Dichas medidas constituyen un avance fundamental en el camino de establecer un estatuto especial de protección de aquellas víctimas más vulnerables, como son las de delitos violentos o contra la libertad sexual. En este sentido, destaca especialmente la reserva obligatoria de la identidad de la víctima y el deber que tienen tanto el Ministerio Público como el Poder Judicial de adoptar las medidas necesarias para evitar la victimización secundaria durante el procedimiento y, en especial, durante las actuaciones probatorias. P o r último, en caso que la víctima sienta temor de que el imputado o su familia puedan tener acceso a información respecto

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LA VICTIMA COMO TESTIGO F.N KL NUKVO PROCESO PENAL

de su lugar de residencia o de trabajo, o de cualquier otro antecedente que permita su ubicación, podrá hacer uso, en su calidad de testigo, del derecho establecido en el artículo 307 incisos 2° y 3° del Código Procesal Penal. La norma faculta al juez para autorizar a quienes declaran como testigos durante la audiencia del juicio oral, a no señalar su domicilio cuando la indicación pública del mismo implicare peligro para él u otra persona. En tal caso, "quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. El Tribunal deberá decretar esta prohibición".

5. J U R I S P R U D E N C I A D E L N U E V O P R O C E S O LA VÍCTIMA

PENAL

EN DE

M A T E R I A D E P R O T E C C I Ó N D E LA I N T I M I D A D

El nuevo sistema procesal penal ha experimentado, en muy poco tiempo, importantes avances en lo que dice relación con la protección de la víctima, especialmente, durante la audiencia del juicio oral. Muestra de ello, son todos aquellos casos en que las víctimas han podido prestar su declaración en la sala de audiencias ocultas tras un biombo, con el objeto de impedir el contacto visual directo entre el ofendido y el acusado, resguardando así su integridad psicológica y su intimidad. Con fecha 11 de febrero del 2002, en la ciudad de Temuco, se llevó a cabo una audiencia de juicio oral por el dehto de violación y robo con intimidación ante una Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, constituida por el Juez Presidente de la misma, Erasmo Sepúlveda Vidal y los magistrados Osear Luis Viñuela Aller y Juan Ángel Muñoz López. Previo a la realización de la audiencia, el fiscal del Ministerio Público, don Luis Toledo Ríos, pudo constatar que la víctima no se encontraba en condiciones de prestar declaración como testigo durante el juicio, atendido el grave daño psicológico que presentaba como consecuencia del delito.

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LA YICTIAIA COMO TES'nGO liN EL NUEVO PROCESO PENAL

Esta circunstancia se pudo ratificar mediante la realización de informes psicológicos y psiquiátricos que daban cuenta del severo daño que presentaba la víctima y las graves consecuencias que podrían producirse en ella en caso de tener que declarar en la audiencia enfrentando cara a cara al imputado. Con el objeto de evitar estas indeseadas consecuencias y de proteger, tanto la integridad psíquica de la víctima, como su intimidad, el fiscal del Ministerio Público efectuó una petición, en orden a adoptar ciertas medidas de protección en su favor, a fin de evitar, durante la audiencia del juicio oral, el contacto visual entre la víctima y el imputado. La solicitud principal decía relación con la posibilidad de que la víctima declarara en una sala contigua a la sala de audiencias, mediante la utilización de un circuito cerrado de televisión, sistema ya utilizado anteriormente para la declaración de los niños durante el juicio. Subsidiariamente, el fiscal solicitó la utilización de un biombo que impidiera el contacto visual entre víctima e imputado, y el estricto cumplimiento de lo previsto en el artículo 33 inciso 2° de la ley 19.253, en el sentido de prohibir la difusión de la identidad de la víctima por cualquier medio de comunicación social. El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco citó a los intervinientes a una audiencia a fin de discutir y debatir en torno a la procedencia de la adopción de las medidas de protección solicitadas. Al finalizar la audiencia y, en lo que constituye un hito eyi ¡a protección de las víctimas al interior del nuevo procedimiento penal por parte del Ministerio Público y de los Tribunales de Justicia, se resolvió por unanimidad autorizar la utilización de un biombo que protegiera a la víctima al momento de prestar su declaración. Dicha resolución de fecha 7 de febrero de 2002 señala textualmente: "En cuanto a la petición subsidiaria, se hace lugar a ella, sólo en cuanto autoriza el empleo de un biombo que evite el contacto visual de la víctima con el acusado, implemento que se colocará
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LA VlCrriM'X COiMO TESTIGO EN I'.L NUEVO PROCESO PENAL

en torno a ella para el sólo efecto de recibir la declaración de ésta, tal como expresamente lo aceptaron el abogado defensor del acusado y el fiscal solicitante". Con posterioridad, son múltiples los casos en que se ha aplicado esta medida, dentro de los cuales podemos destacar la causa RUC N° 60498-7 de la Fiscalía Local de Nueva Imperial, por el delito de violación. En este caso, la víctima, una mujer adulto mayor, fue autorizada por el Tribunal para declarar tras un biombo. Igualmente, en la causa RUC N" 81878-6 de la Fiscalía Local de Villarrica, por el deUto de homicidio y lesiones graves, el Tribunal autorizó la medida, mediante resolución de fecha 11 de enero de 2003, que textualmente señala: "Atendida la naturaleza del delito, la calidad de víctima de la interviniente y lo dispuesto en los artículos 6°, 78 y 109 todos del Código Procesal Penal. Como se pide, se dispone por este Tribunal, la medida de protección propuesta por el Ministerio Público, para el día de la Audiencia del Juicio Oral; en consecuencia, ésta podrá prestar su declaración detrás de un separador de ambientes que impida la visibilidad y el posible hostigamiento que pudiese darse por parte del imputado y la instalación de un televisor y los demás componentes tecnológicos para que la víctima protegida pueda ver desde su posición al público de la sala y a los restantes intervinientes; elementos que deberán ser proporcionados por el solicitante."

rv. NIÑOS VICTIMAS EN EL PROCESO PENAL La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante indistintamente Convención) representa la culminación de un proceso de reconocimiento y protección de los derechos de la infancia en todo el mundo. La Convención, en su artículo 2°, establece el principio de igualdad en el goce de los derechos garantidos por ésta por parte

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LA VICllMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL

de todos los niños, y el derecho de éstos a una protección, por parte de los Estados, también igualitaria. Dicho artículo dispone en su inciso 1°: "Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición". Sin embargo, y como señala el profesor chileno Miguel Cillero Bruñol, surge la necesidad de proteger en forma especial a ciertos grupos de personas que por sus circunstancias se encuentran en una situación de mayor indefensión. Es así como la protección de los derechos de los niños, que se funda en su condición de personas, constituye un sistema complementario (nunca sustitutivo) de los mecanismos generales de protección de los derechos reconocidos a todas las personas. "Los niños gozan de una supraprotección o protección complementaria de sus derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica en general. La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños es una excelente síntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia" -^ Es en este contexto que se analizará la protección, al interior del proceso penal, de la intimidad y el honor de los niños que han sido víctimas de delitos, es decir, cómo la legislación los protege cuando deben enfrentar un procedimiento y cómo se logra disminuir al mínimo las perturbaciones que pueden sufrir durante la tramitación de la causa.

-'- CILLERO, "El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ", en: Infancia, Ley y Demoa-acia en Avtérica Latina, T. 1, 2" ed., Temis Depalma, Bogotá, 1999, p. 69.

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LA \'ICriMA COMO TlíSTIGO EN líL NUEVO PROCESO PENAL

Lo anterior sin olvidar que todo lo mencionado anteriormente, referente a la protección de las víctimas en general, resulta plenamente aplicable a los niños, en la medida en que sus derechos específicos representan elementos complementarios respecto de las normas y facultades reconocidas a todas las personas.

1. E L

DERECHO

INTERNACIONAL

La Convención contempla, una serie de normas tendientes a dar protección, que resultan fundamentales a la hora de analizar los derechos que los niños tienen al verse involucrados, en calidad de víctimas, en un proceso penal. Es así como, en primer lugar, su artículo 3° dispone:

"1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegiirar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (...)".

C o m o señala Cillero, "la disposición del artículo 3° constituye un principio que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el "interés superior del niño" como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una

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LA VÍCTIMA COMO 'l7vS'llGO EN KL N U E \ ' Ü PROCESO PENAL

medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen"-^ En otras palabras, el interés superior del niño en el marco de la Convención es un principio jurídico que obliga a la autoridad a garantizar la vigencia de los derechos de los niños. El ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, debe estar orientado y limitado por los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce al niño, considerando además los principios de autonomía progresiva de éste en el ejercicio de sus derechos y de participación en todos los asuntos que le afecten.^'* Desde otra perspectiva, el principio del interés superior del niño permitirá resolver aquellos conflictos de derechos que se presenten cuando las facultades jurídicas de los niños choquen con las de otras personas o con principios igualmente reconocidos en el ordenamiento jurídico. Un ejemplo de lo anterior es el artículo 9° de la Convención, relativo a la separación de los niños de sus padres. En este caso, el derecho del niño a no ser separado de sus padres se ve enfrentado a la necesidad de defender otros derechos como la vida o la integridad del niño. Como un ejemplo de la primacía que se debe otorgar a la infancia en una sociedad, se puede citar el artículo 227 de la Constitución del Brasil, que establece una prioridad absoluta de la infancia en aquellas materias que le conciernen. El precepto permite, asimismo, ejercer acciones de interés público en aquellos casos en que la autoridad no respete tal prioridad: "Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar al niño y al adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, al ocio, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comunitaria, además de protegerlos de toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad y opresión". " CILLERO, o. cit., p. 78. '* CILLERO, o. cit., p. 78. 122

LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO l'ROCESO PENAL

Por su parte, el artículo 16 de la Convención establece: "1.-Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2.-El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques". La Convención, junto con establecer derechos o principios generales respecto de los niños, dispone en su artículo 39 normas específicas destinadas a la atención y protección de aquellos que han sido víctimas de dehtos: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño". Además, gran parte de la legislación internacional establece en forma expresa la obligación de proteger la identidad y la intimidad de los niños, especialmente cuando han sido víctimas de delitos y deban prestar declaración ante una audiencia pública. A modo de ejemplo podemos señalar la normativa alemana, específicamente la Ley Orgánica de Tribunales, que en su artículo 171, ya citado, contempla la posibilidad de celebrar el juicio a puerta cerrada "cuando fuere interrogada una persona menor de 16 años". Asimismo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española establece en su artículo 448: "Cuando el testigo sea menor de edad, el Juez, atendiendo a la naturaleza del delito y a las circunstancias de dicho testigo, podrá acordar en resolución motivada y previo informe pericial que se evite la confrontación visual del testigo con el inculpado, utihzando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba". Las normas de procedimiento venezolanas también hacen referencia expresa al caso en que un niño declare durante una

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LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL

audiencia de juicio oral estableciendo que el tribunal podrá resolver que la audiencia se efectúe total o parcialmente a puertas cerradas, si considera inconveniente la publicidad.'' Por su parte, la legislación norteamericana establece un extenso estatuto de protección de aquellos niños que han sido víctimas de delito, regulando su intervención en el proceso y especialmente su declaración como testigos. Para estos efectos, establece distintas alternativas para la toma de declaración de un niño, siendo las principales el testimonio en la corte mediante circuito cerrado de televisión y la grabación previa de la declaración del niño en una cinta de vídeo, para ser exhibida posteriormente en la corte. Respecto de la declaración mediante circuito cerrado de televisión, ésta puede ser solicitada por las partes u ordenada de oficio por el Tribunal, debiendo reunirse alguno de los siguientes requisitos: • Que el niño esté incapacitado para prestar declaración por sentirse atemorizado o asustado. • Que exista una presunción fundada, establecida por expertos, de que el niño sufrirá un trauma emocional como consecuencia de la toma de declaración. • Que el niño sufra una enfermedad, sea física o mental. • Que el comportamiento de la defensa durante el testimonio pueda provocar en el niño la imposibilidad de seguir prestando su declaración. Una vez que la corte ha ordenado que la declaración del niño se lleve a cabo mediante el circuito cerrado, ésta se realizará en una sala aparte, fuera de la sala de audiencias, donde se encontrarán presentes el fiscal y el abogado defensor; además, podrán estar presentes el abogado del niño, las personas encargadas de operar

" Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela, artículo 336.

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LA VICTLMA COJMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL

el sistema de circuito cerrado y alguna otra persona que el tribunal determine y cuya presencia sea estrictamente necesaria para el bienestar del niño. El testimonio del niño será transmitido por circuito cerrado de televisión a la sala de audiencias para ser visto y oído por el acusado, el jurado, el juez y el público en general. El acusado deberá ser proveído de los medios técnicos necesarios para mantener una comunicación privada con su abogado durante el testimonio. La imagen del acusado y la voz del juez deberán ser retransmitidas a la sala en que el niño está testificando. Respecto de la grabación previa de la declaración del niño, ésta podrá ser solicitada tanto por el fiscal, como por el abogado del niño o sus padres. Una vez recibida la solicitud, el Tribunal deberá determinar si existe la probabilidad de que el niño, al momento del juicio se encuentre incapacitado para prestar su testimonio en una audiencia pública, en presencia del acusado, del jurado, el juez y el público en general, por alguna de las razones establecidas anteriormente. La grabación de la declaración del niño deberá reunir ciertos requisitos fundamentales para ser presentada posteriormente en juicio, tales como: • El juez deberá presidir la toma de declaración y regular el cuestionario, como si estuviera en juicio. • Deberán estar presentes durante la grabación el fiscal, el abogado de la defensa, el abogado del niño, las personas encargadas de operar el equipo de video grabación y otras personas que el tribunal determine y cuya presencia sea estrictamente necesaria para el bienestar del niño. • El acusado podrá estar presente a menos que el tribunal determine que el niño está incapacitado para prestar declaración en su presencia. En tal caso, se utilizará un sistema de circuito cerrado de televisión para transmitir el testimonio del niño a la sala en que se encuentre el acusado y, a su vez, retransmitir la imagen del acusado a la sala en que se

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LA VÍCl'IMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PR0C:ES0 PENAL

encuentre el niño prestando declaración. El acusado deberá estar comunicado permanentemente con su abogado defensor. Si al momento de efectuarse la audiencia del juicio oral, las causales que motivaron la grabación de la declaración del niño subsisten, la corte admitirá como evidencia la cinta que contenga dicha declaración. Además de autorizar la exhibición del video con la declaración, la corte podrá adoptar otras medidas tendientes a proteger la privacidad e intimidad del niño. La cinta deberá ser destruida después de 5 años desde la fecha en que la sentencia esté ejecutoriada.-''

2. L A P R O T E C C I Ó N D E LA I N T I M I D A D D E L VÍCTIIVLA E N E L N U E V O P R O C E S O P E N A L

NIÑO

El Código Procesal Penal contiene dos normas que se refieren específicamente a los niños que deben prestar declaración durante una audiencia de juicio oral, ya sea como testigo víctima o simplemente como testigo. En primer lugar, el artículo 306 establece: "Todo testigo, antes de comenzar su declaración, prestará juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. No se tomará juramento o promesa a los testigos menores de dieciocho años (...). Se hará constar en el registro la omisión del juramento o promesa y las causas de ello."

•" ESTADOS UNIDOS DE AA-IÉRICA, Code of Criminal Law mid Crinmnil Procedure, Cap. 223, Sec. 3509, Child victi?ns and cljild witnesses rights.

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LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL

C o m o señala la magistrada del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Villarrica, Viviana Ibarra Mendoza, tal excepción encuentra su fundamento en el hecho de que "el juramento o promesa tiene por objeto poder sancionar posteriormente a la persona que ha faltado a la verdad encontrándose legalmente juramentada, pero no podemos penar a un menor de edad que se entiende sin discernimiento, a menos que haya sido declarado por un juez de menores con discernimiento"-^ Luego, el artículo 310, al referirse a los niños testigos, establece: "El testigo menor de edad sólo será interrogado por el presidente de la sala, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio". A este respecto, la historia de la ley muestra claramente que el objeto de esta norma no es otro que proteger a los niños que, por alguna razón, deban prestar declaración ante el tribunal y evitar posibles hostigamientos a la hora de ser interrogados o contrainterrogados-**. Es así como se señaló: "En el Senado se observó que dicha disposición altera la regla general prevista en el artículo 329, de que los testigos, luego de finalizar su declaración, pueden ser interrogados directamente por los intervinientes y en seguida por los miembros del tribunal. "Se aceptó consagrar esa excepción por su carácter protector, pero, para ajustaría a lo resuelto sobre el artículo 302, en orden a no señalar en el Código una edad determinada para los testigos sino que dejarlo entregado a la apreciación de cada caso en particular, hizo referencia en general a los menores de edad."'''

-'' IBARRA "Tratamiento de los testigos menores de edad en la audiencia de juicio oral", en La Semana Jurídica N° 45, pp. 14 y 15. -* PFEFFER, o. cit., p. 317. " -' En el texto original propuesto por el Ejecutivo, se hacía referencia a los menores de catorce años, estableciendo que eran éstos quienes debían ser interrogados por parte del presidente del tribunal.

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A pesar de lo establecido en la historia de la ley, respecto de la posibilidad de apreciar en cada caso particular las circunstancias que determinen la aplicación o no de esta excepción, ello parece altamente erróneo y peligroso. Se considera que el fin de la norma es establecer un criterio general de protección respecto de los niños frente a posibles hostigamientos al momento de prestar declaración, pareciera arriesgado dejar entregada tal decisión al tribunal, quien eventualmente podría considerar que, en determinadas circunstancias, un niño tiene la madurez suficiente para enfrentar un interrogatorio y contrainterrogatorio en las mismas condiciones que un testigo adulto. Además, la norma del artículo 310, a diferencia del artículo 302 que alude a "las personas que por su inmadurez", se refiere a "menores de edad", concepto que no admite interpretaciones. El artículo 26 del Código Civil establece claramente que;

"Llámase infante o nhlo todo el que no ha cumplido siete años; impííber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos". Por lo tanto, parece bastante claro que un niño, es decir, menor de 18 años, no podrá, bajo ninguna circunstancia, ser interrogado o contrainterrogado directamente, sino a través del presidente de la sala. Los artículos citados anteriormente (306 y 310 del Código Procesal Penal ), constituyen una excepción dentro del nuevo Código, ya que son las únicas normas que en forma específica tienen por objeto proteger a los niños durante el juicio oral. Sin embargo, las normas generales que establecen deberes de protección respecto de las víctimas por parte del Ministerio Público, la obligación de los tribunales de garantizar conforme a

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LA VIC'riJ\1A COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL

la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento^", y las normas establecidas en la Convención, promulgada como ley de la República mediante el decreto N° 830 de 1990, permiten establecer procedimientos encaminados a proteger la dignidad, intimidad y vida privada de los niños que han sido víctimas de delito, y que deban comparecer ante un tribunal en una audiencia pública. Los sencillos procedimientos que se adopten tendrán como requisito esencial que, a través de ellos no se vulnere la capacidad defensiva o contradictoria del imputado, permitiéndole ejercer todos sus derechos. De igual modo, la posible vulneración de aquellos principios generales del nuevo proceso penal tales como el principio de publicidad o inmediación, será de una bajísima intensidad y estará plenamente justificada por la obhgación que pesa sobre todas las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos de tomar en consideración, en forma primordial, el "interés superior del niño" a la hora de tomar sus decisiones. Para estos efectos, la implementación de un circuito cerrado de televisión, que permita al niño prestar su declaración en forma tranquila, en una sala aparte, fuera de la sala de audiencias, aparece como la mejor alternativa. Este procedimiento, de general aphcación en aquellas regiones en que se encuentra vigente la Reforma Procesal Penal, permite la visualización del niño por parte de toda la audiencia a través de un televisor ubicado en la sala y el contacto permanente entre el juez y los demás intervinientes, a fin de que éstos realicen todas las preguntas y observaciones que estimen pertinentes. El juez, que se encuentra junto al niño le retransmite las preguntas correspondientes. Se puede destacar especialmente un caso por el delito de violación cometido en contra de una niña de 9 años de edad, cuya

Artículos 6°, 78 y 109 del Código Procesal Penal.

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audiencia de juicio oral se llevó a cabo en la ciudad de T e m u c o . En este caso, la niña declaró en una sala aparte acondicionada para la ocasión, en compañía de su padre. Igualmente, cabe destacar otro caso, de similares características que el anterior, cuya audiencia de juicio oral se realizó en la ciudad de Angol. En esa oportunidad la víctima, un niño de sólo 8 años declaró mediante circuito cerrado de televisión, en una sala aparte y acompañado de su madre. Como ya hemos señalado, todas las medidas que se tomen en este sentido no obstan a que el tribunal pueda y, en ocasiones deba, adoptar aquellas medidas que el Código Procesal Penal contempla respecto de la publicidad de la audiencia. Podrá, entonces, de acuerdo al artículo 289, impedir el acceso de público en general u ordenar su salida, al momento de tomar declaración a un niño que ha sido víctima de un delito. D e igual modo, el tribunal podrá prohibir a los demás intervinientes divulgar información o formular declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo del juicio. Respecto de la divulgación de la identidad de niños involucrados en un procedimiento penal, la ley 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, en su artículo 33 establece una prohibición general, independiente de las medidas restrictivas de publicidad establecidas por el tribunal de acuerdo al artículo 289:

"Se prohibe la divulgación, por cualquier medio de comunicación social, de la identidad de niños que sean autores, cómplices, encubridores o testigos de delitos, o de cualquier otro antecedente que conduzca a ella. Esta prohibición regirá también respecto de las víctimas de alguno de los delitos contemplados en el Título VII, "Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública", del Libro II del Código Penal, a menos que consientan expresamente en la divulgación.

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La infracción a este artículo será sancionada con multa de treinta a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales. En caso de reiteración, la multa se elevará al doble". Como se puede observar, los principios generales y tratados internacionales han venido a llenar un vacío en lo que a protección de niños se refiere, especialmente en relación con el respeto de su dignidad de niño, su honor y su intimidad durante el desarrollo del proceso penal y específicamente del juicio oral. Normas como las anteriores, que establecen deberes de protección específicos de niños durante un proceso, deberían constituir el comienzo del camino que lleve a establecer un estatuto especial que proteja especialmente a los niños de ser víctimas, no sólo de un delito, sino también de un sistema que los estigmatice y los marque de por vida.

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

SoNiA ROJAS VALDEBENITO / Luis ROJAS AGUIRRE Abogados de la División Nacional de Atención a las Víctimas y Testigos del Ministerio Público

SUMARIO: I. Introducción. II. Marco jurídico constitucional e internacional. III. Jurisprudencia internacional. 1. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 2.1. Caso Unterpertinger. 2.2. Caso Barbera, Messegué y Jabardo. 2.3. Caso Delta. 2.4. Caso Isgró. 2.5. Conclusión de jurisprudencia citada. 2.6. Caso Kostovski. 2.7. Caso Windisch. 2.8. Caso Lüdi. 2.9. Caso Doorson. 2.10. Caso Van Mechelen. 2.H. Conclusión. FV. Protección de testigos en el nuevo proceso penal. 1. Introducción. 2. Etapa de investigación. 2.1 Reserva de identidad. 2.2 Impedimento de identificación física. 2.3 Videoconferencia. 3. Etapa intermedia. 4. Etapa de juicio oral. 4.1 Reserva de identidad. 4.2 Impedimento de identificación física. 4.3 Videoconferencia. V. Conclusión.

I. I N T R O D U C C I Ó N La Reforma Procesal Penal modifica completamente el paradigma del proceso criminal. Éste deja de buscar en forma exclusiva la realización del poder penal del Estado e incorpora como fin el

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

respeto de los derechos del imputado y de los demás intervinientes'. Entre las otras personas que participan en el proceso penal, se encuentran los testigos. Estos tienen el deber de comparecer y declarar ante los órganos del sistema penal (Ministerio Público, Tribunales), para que éste pueda averiguar la verdad y, de este modo, realizar el poder penal del Estado. En cumplimiento de este deber, los testigos pueden verse enfrentados a situaciones de peligro para sus derechos fundamentales, provocadas, directa o indirectamente, por la parte que pudiera sufrir perjuicio a consecuencia de sus declaraciones. Frente a tales situaciones, el Estado se ve obligado a brindar protección a los testigos, para así permitirles cumplir efectivamente su deber de comparecer y declarar. El deber de protección que pesa sobre el Estado es, entonces, correlativo al deber de comparecencia y declaración impuesto a los testigos.
Con la Reforma Procesal Penal, el deber de protección de los testigos pasa a oaipar un lugar fundamental entre las tareas del sistema penal.

En efecto, el art. 80 A inc. 1° de la Constitución Política de la República (en adelante, CPR) dispone que al Ministerio Público "corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos'^ y el art. 1° de la ley 19.640, orgánico constitucional, contiene igual mandato, realzando el deber de protección de los testigos entre las normas del Estado de Derecho, en las que debe enmarcarse el funcionamiento del sistema penal. Sin embargo, puede suceder que el cumpHmiento de este deber de protección por parte del Estado implique una vulneración en el derecho de defensa u otra garantía constitucional del
' En este sentido, MAIER señala que "no se trata de alcanzar la verdad a cualquier precio, sino respetando la dignidad de la persona sindicada como autora del comportamiento afirmado como existente, y también la de otras personas que intervienen en el procedimiento o que sufren las consecuencias de los actos procesales (por ej., el secuestro de cosas o el allanamiento de domicilio), personas y actos para los cuales se disponen formas especiales de garantía" {Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2002, p. 90).

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imputado. E n tal evento, se entrecruzan tres intereses constitucionalmente relevantes: primero, el interés del Estado en la persecución y la jurisdicción penal (arts. 73 y 80 A de la CPR); segundo, el interés del testigo en la protección de sus derechos fundamentales (arts. 19 y 80 A de la CPR); y, tercero, el interés del imputado en la efectividad de su derecho de defensa (art. 19 N " 3 de la CPR). Como señala el profesor español Víctor Moreno Catena: "La protección dispensada por la ley tiende esencialmente a proteger una administración eficaz y equitativa de la justicia penal desde la triple perspectiva del interés del Estado, del beneficiario de la protección y del imputado: en primer lugar, el interés del Estado en facilitar la investigación criminal y luchar contra la delincuencia; en segundo lugar, el interés del testigo o del perito en declarar con plena libertad, sin verse sometido a ningún tipo de presión a consecuencia de su intervención en el proceso; por último, el interés del propio imputado en conocer todos los datos de la acusación para el pleno ejercicio de su derecho de defensa"". Cuando se producen conflictos entre estos intereses, el Estado de Derecho exige de los órganos del sistema penal la búsqueda de soluciones razonables que permitan la máxima realización posible de todos los intereses involucrados.

II.

JVIARCO J U R Í D I C O CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL

La C P R fija el marco en que se desenvuelve el proceso penal. Entre las normas pertinentes, debe mencionarse el art. 73 CPR, que establece la potestad jurisdiccional en materia penal a cargo de los tribunales establecidos en la ley. Para que esta potestad

' "La protección de los testigos y peritos en el proceso penal español" en Revista Penal, N° 4, julio 1999, p. 61.

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pueda hacerse efectiva, es necesario que previamente se promueva la persecución penal pública, función asignada al Ministerio Público por mandato del art. 80 A inc. 1° CPR. Enseguida, el mismo art. 80 A inc. 1° consagra el deber de protección de los testigos a cargo del mismo órgano del Estado. Por último, el art. 19 N ° 3 CPR, en su inciso 2°, establece el derecho de defensa y, en su inciso 5°, la garantía del debido proceso legal. Asimismo, el art. 5° inc. 2° C P R impone a los órganos del Estado el deber de respetar los derechos garantizados por la propia Constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Entre estos tratados internacionales, es preciso tener presente, en primer término, el Pacto hitemacíoital de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP), promulgado como ley de la República por el Decreto N ° 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que dispone en su art. 14; "1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores." "3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en

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forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;" El P I D C P reconoce, en su art. 14 N° 1, el principio de publicidad que debe regir el proceso penal (art. 14.1), y, en el N° 3 del mismo artículo, establece las garantías mínimas que los Estados deben respetar en el curso del proceso penal, consagrando, en general, el derecho de defensa y, en especial, el principio de contradicción en su letra e) (art. 14.3.e). Igualmente importante es la Convención Am-ericana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH), conocida como "Pacto de San José de Costa Rica" y promulgada como ley de la República por el Decreto N ° 873, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, en cuyo art. 8° se establece:

"1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

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a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior." "5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia." La C A D H consagra, en su art. 8° N ° 2, el derecho de defensa y, en especial, el principio de contradicción en su letra f) (art. 8.2.í). Asimismo, reconoce el principio de publicidad en el número 5 del mismo artículo (art. 8.5). Por último, también debe tenerse en cuenta la norma del art. 32 de la C A D H : "1. Toda persona tiene deberes para con la famiHa, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática."

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Esta disposición de la CADH es sumamente importante, puesto que aclara que los derechos fundamentales no son absolutos y, por tanto, obliga al Estado a resolver de un modo razonable los conflictos que puedan presentarse entre derechos de distintas personas y el interés en la segnridad pública\ esto es, buscando la máxima realización posible de todos ellos. En conclusión, los arts. 14.3 del PIDCP y 8.2 de la CADH dotan de contenido material al derecho de defensa garantizado por el art. 19 N° 3 inc. 2° de la CPR. En su conjunto, los arts. 14 del PIDCP y 8° de la CADH detallan la garantía del proceso Justo asegurada por el art. 19 N° 3 inc. 5° de la CPR. Por su parte, el art. 32 de la CADH admite las Hmitaclones que pueden sufrir estos derechos fundamentales cuando entran en conflicto con derechos de otras personas y con el interés en la seguridad púbHca.

III. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL En el sistema jurídico internacional de los derechos humanos, se han establecido dos Tribunales encargados de velar por la vigencia de los derechos reconocidos por la CADH y la Convención Europea de Derechos Hufnanos (en adelante, CEDH) en los Estados de América y de Europa, respectivamente, cuales son la Corte Intera?nericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Hum.anos. La aplicación que ambos Tribunales han hecho de los preceptos de la CADH y la CEDH, respectivamente, ha fijado el sentido y alcance de éstos.

' El punto es analizado por el juez argentino Daniel Mario Rudi, en Protección de testigos y proceso penal, Editorial Astrea, Buenos Aires 2002, pp. 14 y ss.

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1. S E N T E N C I A DERECHOS

D E LA C O R T E HUMANOS

INTERAMERICANA

DE

La Corte Interamericana de Derechos Humanos conoció recientemente de un caso en que se infringieron varias de las garantías consagradas por la C A D H . Se trata del Caso Castillo Petruzzi y otros, iniciado por demanda de varios chilenos condenados por un Tribunal Militar del Estado del Perú, por delito de traición a la patria. E n este caso, se tuvieron por probados hechos como los siguientes: "86.29 El 25 de noviembre de 1993 el abogado defensor solicitó acceso al expediente en resguardo de la garantía del derecho de defensa, el que le fue concedido el 29 de noviembre de 1993 para el día 2 de diciembre siguiente, por espacio de treinta minutos, en consideración de la 'reducción del término establecido por ley para estos casos'. Sin embargo, reiteró su solicitud en varias oportunidades, sin resultados positivos. El 6 de enero de 1994, el Juez Instructor Militar Especial, quien emitió la sentencia de primera instancia, permitió ese acceso, por espacio de cuarenta minutos. 86.30 El 28 de noviembre de 1993 prestó declaración instructiva en la Base Militar Las Palmas, ante el Juez Militar Especial, el Secretario Letrado, el Fiscal Militar Especial, todos 'sin rostro', y en presencia de su abogado defensor, Grimaldo Achaui Loaiza. A este respecto, se establecieron los siguientes hechos: a) el abogado defensor no pudo entrevistarse en privado con su defendido antes de la diligencia, ni tampoco antes de que se dictara la sentencia de primera instancia; b) durante la dihgencia de la declaración instructiva, el señor Castillo Petruzzi permaneció vendado y engrilletado; c) durante la declaración no se mostraron, ni al inculpado ni a su abogado defensor, las pruebas de cargo y no entonces ni con posterioridad se permitió al abogado defensor contrainterrogar a los testigos cuyos testimonios figuraban en el atestado policial; d) el acta que registra la declaración instructiva del detenido carece de las firmas de los funcionarios participantes; y

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e) el abogado defensor fue intimidado en el ejercicio de su tarea profesional" "86.33 El 23 de diciembre de 1993 y el 10 de febrero de 1994, el abogado defensor solicitó autorización para entrevistarse con su defendido por un espacio de quince minutos, lo que finalmente se concretó una vez que la sentencia de primera instancia había sido emitida." "86.35 El 6 de enero de 1994, el mismo día en el que tuvo acceso por primera vez al expediente judicial, el abogado defensor presentó su escrito de alegatos. 86.36 El 7 de enero de 1994, el Juez Instructor Militar Especial de la FAP declaró 'infundada la excepción de declinatoria de jurisdicción deducida [por el acusado] Jaime Castillo Petruzzi' y lo condenó, como autor 'del Delito de Traición a la patria, a la pena de Cadena Perpetua, con la accesoria de inhabilitación absoluta y perpetua, el aislamiento celular y continuo durante el primer año de la decisión y luego con trabajo obligatorio"'*. En virtud de la constatación de hechos como los referidos, la Corte resolvió que el Estado del Perú violó los arts. 7, 9, 8 —en muchas de sus partes—, 25, 5, 1 y 2 de la C A D H , declarando inválido el proceso seguido por incompatibilidad con dicho Pacto, que consagra y regula la garantía del debido proceso legal. Respecto de la violación al art. 8.2.f) de ese Tratado, que consagra el principio de contradicción, el fallo consigna: "153. La Corte considera que la legislación aplicada al caso imposibilita el derecho a interrogar a los testigos que fundamentaron la acusación contra las supuestas víctimas. Por una parte, se prohibe el interrogatorio de agentes, tanto de la policía como del ejército, que hayan participado en las diligencias de investigación. Por otra, tal como ha sido consignado (supra 141), la falta de intervención del

• Sentencia de 30 de mayo de 1999. *

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abogado defensor hasta el momento en que declara el inculpado, hace que aquél no pueda controvertir las pruebas recabadas y asentadas en el atestado policial. 154. Tal como lo ha señalado la Corte Europea, dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa. 155. La Corte entiende que la imposición de restricciones a los abogados defensores de las víctimas vulnera el derecho, reconocido por la Convención, de la defensa de interrogar testigos y hacer comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. 156. Por lo tanto, la Corte declara que el Estado violó el art. 8.2.f de la Convención'". En este caso, la Corte estimó vulnerado el principio de contradicción, debido a que la defensa no pudo ejercer el derecho a interrogar los testigos de cargo, consagrado en el art. 8.2.1) de la C A D H . En cuanto a la infracción al art. 8.5 de la Convención, que reconoce el principio de publicidad, el tribunal señala: "172. La Corte considera probado que los procesos militares de civiles supuestamente incursos en delitos de traición a la patria son desarrollados por jueces y fiscales "sin rostro", y conllevan una serie de restricciones que los hacen violatorios del debido proceso legal. En efecto, se realizaron en un recinto militar, al que no tiene acceso el público. En esta circunstancia de secreto y aislamiento tuvieron lugar todas las diligencias del proceso, entre ellas la audiencia misma. Evidentemente, no se observó el derecho a la publicidad del proceso, consagrado por la Convención. 173. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado violó el art. 8.5 de la Convención"*.

' ídem. '• ídem.

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Como podemos ver, se trata de un proceso penal en que se violaron, entre muchos otros derechos y garantías, los principios de contradicción y de publicidad. Sin perjuicio de hacer notar que es estructuralmente imposible que ese proceso ocurra bajo la vigencia del Código Procesal Penal, resulta interesante la referencia que hace el párrafo 154 de la sentencia al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), pues obliga a considerar la jurisprudencia de este último para el análisis del tema que interesa'.

2. J U R I S P R U D E N C I A D E L T R I B U N A L E U R O P E O D E DERECHOS HUMANOS

La jurisprudencia de este tribunal internacional se ha referido al art. 6° de la CEDH^, cuyo tenor es similar al de los artículos anteriormente citados del PIDCP y de la CADH. El magistrado español Juan José López Ortega dice respecto de esta norma:
' La misma alusión se hace en ei párrafo 64.j de la sentencia pronunciada en el caso del Tribunal Constitucional, de 31 de enero de 2001, también contra el Estado del Perú. " Art. 6. Derecho a un proceso equitativo: 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totaUdad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. (...) 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) A ser informado en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él. b) A disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa, c) A defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene

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"El art. 6.1 de la Convención —CEDH— reconoce a toda persona el derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente por un Tribunal independiente e imparcial, que decidirá sobre el fundamento de cualquier acusación dirigida contra ella; el art. 6.3 d) consagra, como un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, el derecho de todo acusado de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos de descargo en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Se trata, pues, de establecer en esta materia la más absoluta igualdad de armas y de observar el carácter contradictorio del proceso, que constituye un elemento esencial del proceso judicial'"'. La jurisprudencia del T E D H relativa al art. 6° de la C E D H contiene un significativo cuerpo normativo sobre la prueba de testigos que, podemos decir, fija un verdadero está^idar a nivel internacional.

2.1.

Caso

Unterpertinger

E n esta jurisprudencia, cabe destacar la sentencia dictada en el caso Unterpertinger. Este trata de dos delitos de lesiones sufi-idas por la mujer y la hijastra del señor Unterpertinger, en Austria. Respecto del primero, fue el propio señor Unterpertinger quien presentó la denuncia, afirmando haber sido víctima de violencia por parte de su mujer. E n el segundo, ellas denunciaron el hecho

medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan, d) A interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra, e) A ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia. " "La prueba de testigos en la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos. Problemas que se suscitan en relación con el derecho a un
proceso equitativo" en Cuadernos de Derecho Judicial: La pnieha en el proceso penal, Madrid 1992, p. 385.

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y declararon ante la policía. Después, la mujer del señor Unterpertinger declaró ante el Juez de Distrito de Kufstein. Pero c u a n d o la causa fue a juicio ante el tribunal regional de Innsbruck, ellas no comparecieron ni declararon, haciendo uso de la facultad de no declarar por razones parentales. En definitiva, se dio lectura a las declaraciones prestadas ante la policía —no así a aquella prestada ante el Juez de Distrito de Kufstein, invocando la misma facultad de no declarar— y sobre la base de aquéllas el señor Unterpertinger fue condenado, sin dejar de tener en cuenta el divorcio producido en el intertanto y las condenas anteriores por hechos similares. En el recurso de apelación, la defensa alegó infracción a la C E D H y solicitó la citación de varios testigos, los que no fueron citados por irrelevantes y, además, por no haber señalado puntos de prueba. La Corte de Apelaciones rechazó el recurso. Presentado el requerimiento ante el T E D H , éste razona y resuelve de la siguiente manera: "31. No pudiendo pues oír a la señora Unterpertinger ni a la señorita Tappeiner —ni tampoco tomar conocimiento de las declaraciones de la primera ante el juez de Kufstein—, el Tribunal y después la Corte de Apelaciones decidieron, a petición del acusador, dar lectura a sus declaraciones ante la policía. En sí, tal lectura no sería incompatible con el art. 6 párrafos 1 y 3 d) (art. 6-1, art. 63-d) de la Convención, pero sí es necesario que su utilización como elemento de prueba tenga lugar respetando los derechos de la defensa, cuya protección constituye el objeto y el objetivo del art. 6 (art. 6). Éste se afecta especialmente cuando el 'acusado', a quien el art. 6 par. 3 d) (art. 6-3-d) reconoce el derecho de 'interrogar o hacer interrogar' a los testigos de cargo, no tuvo en ninguna etapa del proceso anterior la ocasión de controvertir a las personas cuyas declaraciones fueron leídas en la audiencia. 32. En la especie, la policía había interrogado a la señora Unterpertinger como 'sospechosa' con ocasión del incidente del 14 de agosto de 1979 y como denunciante con respecto al del 9 de septiembre de 1979, y la a señorita Tappeiner como 'interesada' respecto del primero. Al negarse a testimoniar en el juicio, ellas impidieron al

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requirente 'interrogarlas o hacerlas interrogar' al tenor de sus dichos. El pudo ciertamente presentar libremente sus observaciones en los debates, pero la Corte de Apelaciones rechazó los ofrecimientos de prueba mediante las cuales él intentaba impugnar la credibilidad de su ex mujer e hijastra. 33. Sin duda, las declaraciones de la señora Unterpertinger y de la señorita Tappeiner no constituyeron el único elemento tenido en cuenta por los jueces de fondo: ellos disponían también, concretamente, de partes redactados por la policía, de informes médicos acompañados y del expediente de divorcio de los esposos; la Corte de Apelaciones había oído por otra parte a una hermanastra del señor Unterpertinger en calidad de testigo. En todo caso, se sigue de la decisión del 4 de junio de 1980 que, en lo esencial, la Corte de Apelaciones fundó la condena del requirente sobre las declaraciones de la señora Unterpertinger y de la señorita Tappeiner ante la policía, consideradas no como simples antecedentes, sino como prueba de la exactitud de las acusaciones que las interesadas habían presentado en su momento. Sin duda, le corresponde apreciar las diversas pruebas recogidas, así como la pertinencia de aquellas cuya producción deseaba el acusado; pero no resulta menos cierto que el señor Unterpertinger fue declarado culpable sobre la base de 'testimonios' frente a los cuales sus derechos de defensa se encontraban notablemente reducidos. En consecuencia, el requirente no tuvo un proceso justo y hubo violación del párrafo 1 del art. 6 (art. 6-1) de la Convención, en conjunto con los principios subyacentes al párrafo 3 d) (art. 6-3-d)."'" C o m o podemos observar, en este caso la condena se basó en declaraciones prestadas por las víctimas en sede policial, sin que el imputado haya tenido oportunidad de contradecir esos testimonios durante el proceso penal. Por lo tanto, se produjo una vulneración sustancial al principio de contradicción, que llevó al T E D H a declarar que hubo infracción al art. 6° de la C E D H .

Sentencia de 24 de noviembre de 1986 (traducción del francés).

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

2.2.

Caso Barbera,

Messegué y

Jabardo

Igual decisión que la anterior fue adoptada en el caso Barbera, Messegué y Jabardo. Se trata de un atentado explosivo, ocurrido en España, en el que resultó muerto el señor Bulto. Los requirentes colocaron una bomba sobre el cuerpo de la víctima, en la casa de ésta, estando presentes el hermanastro, la hermana y la empleada. Después de un tiempo, se detuvo a varias personas, entre ellas a un antiguo mihtante de una organización nacionalista catalana, el señor Martínez Vendrell, quien, interrogado por la policía sin la asistencia de su abogado, mencionó a los requirentes como participantes en la preparación del atentado. Ante el Juez de Instrucción de Barcelona, con la asistencia de su abogado, el señor Martínez Vendrell modificó sus declaraciones y precisó que los requirentes "pudieron" haber fabricado la bomba, pero que no sabía los nombres de los autores del atentado. El señor Martínez Vendrell fue condenado por colaboración con bandas armadas y, tiempo después, se escapó. Finalmente, fueron aprehendidos los autores del atentado, iniciándose un nuevo proceso en contra de éstos: "25. La audiencia tuvo lugar el día citado, en una sala dotada de importantes medios de seguridad; en particular, los acusados comparecieron encerrados en una caja de vidrio y debieron quedarse con sus cadenas la mayoría del tiempo; el acta no menciona ninguna objeción proveniente de ellos, salvo en lo que concierne a la ausencia de ciertas piezas de convicción. El tribunal aceptó adjuntar al expediente los documentos presentados por su defensa. Interrogados por la acusación privada sobre los puntos abordados en sus declaraciones a la policía, los acusados negaron una vez más toda participación en el asesinato y se quejaron de nuevo de haber sufrido torturas durante la detención. 26. La acusación no propuso más que la declaración de tres testigos de cargo presentes en el momento de los hechos, la hermana y el hermanastro del señor Bulto así como su empleada doméstica. El día del juicio, la primera y la tercera no pudieron ir a Madrid, pero

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el ministerio público pidió se tuvieran en cuenta sus declaraciones hechas a la policía el día siguiente del atentado. En cuanto al segundo, presente en estrados, no reconoció a ninguno de los requirentes. La acusación no produjo más elementos de prueba documentales que la copia del expediente de instrucción. 27. Por su lado, la defensa obtuvo la declaración de diez testigos; algunos de los cuales, arrestados al mismo tiempo que los acusados, alegaron igualmente haber sido víctimas de violencia durante sus detenciones. En cuanto a la prueba documental, todas las partes la tuvieron por reproducida"". En definitiva, fueron condenados los tres requirentes, los señores Barbera y Messegué como autores y Jabardo como cómplice. El Tribunal Supremo sólo cambió la calidad de este último, por colaborador con bandas armadas. El Tribunal Constitucional rechazó los recursos. El T E D H razona y decide del siguiente modo: "84. En España, el carácter contradictorio del proceso penal comienza, como lo señala el Gobierno, en la fase de instrucción. El código de procedimiento penal permite al inculpado, asistido de su abogado, intervenir en los actos respectivos, tanto para sus propios ofrecimientos de prueba como para aquellas de la acusación o para las iniciativas del magistrado instructor. La Corte nota, sin embargo, que en la especie la instrucción había empezado bastante antes que el arresto de los requirentes el 14 de octubre de 1980; ellos no pudieron namralmente jugar ningún rol hasta entonces. El 22 de diciembre de 1980, en Barcelona, el señor Barbera designó un abogado y un apoderado a fin de participar en el procedimiento, pero el juez competente de Madrid no lo tuvo presente sino el 20 de enero de 1981, después de la inculpación de los requirentes y menos de un mes antes del cierre de la instrucción. Sentencia de 6 de diciembre de 1988 (traducción del francés).

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el 16 de febrero de 1981; en cuanto al señor Messegué y Jabardo, ellos constituyeron sus defensores cinco días después de esta última fecha. Fuera de su audición del 22 de enero de 1981 en Barcelona, los interesados no intemnieron en ningún acto de la instrucción. De otra parte, el poco tiempo restante por transcurrir les impidió en la práctica formular sus ofrecimientos de prueba con conocimiento de causa antes del cierre de la instrucción (...). 85. Entre los elementos del expediente a considerar figuran primero, en orden cronológico, las declaraciones del señor Martínez Vendrell, la primera persona que inculpó a los requirentes y principal testigo indirecto a ojos del delegado de la Comisión —Europea de Derechos Himianos—. Puede parecer reprochable que no se haya podido asegurar su presencia en la audiencia del 12 de enero de 1982, durante la cual la defensa habría podido interrogarlo contradictoriamente. El Estado no ha incurrido por tanto en responsabilidad; la policía no logró descubrir al interesado cuando, después de la confirmación de su condena por el Tribunal Supremo el 10 de abril de 1981, ésta se esforzó por arrestarlo en virtud de la orden librada el 24 de abril. Por tanto, la Audiencia Nacional no disponía más que de los textos de las declaraciones del señor Martínez Vendrell. La más antigua implicaba directamente a los requirentes en el asesinato del señor Bulto, pero, como lo reconoce el Gobierno, no era admisible como prueba en el derecho español, porque fue recogida por la policía durante la detención de diez días —plazo autorizado por la legislado?! antiterrorista— y sin el mínimo de garantías constitucionales. Tal prueba figura, no obstante, en el expediente. Esta sirvió de base a la segunda, consignada por un juez de instrucción de Barcelona en presencia de un abogado, en la cual el interesado retractó en parte sus confesiones anteriores. Los señores Barbera y Messegué fueron inculpados recién el 16 de marzo de 1979, una vez que el magistrado instructor de Madrid conoció dichas declaraciones. Hasta entonces, ellos no estaban habilitados para intervenir en la persecución intentada contra el señor Martínez Vendrell y no pudieron, pues, interrogarlo ni hacerlo interrogar; (...). El testimonio del señor Martínez Vendrell, que había recuperado su libertad el 17 de junio de 1980, habría revestido una importancia

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crucial; el Tribunal Supremo lo subrayó en su sentencia de 27 de diciembre de 1982. La Corte constata que el juez central de instrucción no intentó escuchar al interesado después del arresto de los requirentes el 14 de octubre de 1980, no solamente para confirmar su identificación, sino también para comparar sus declaraciones sucesivas con las de aquéllos y para organizar una confrontación con ellos. Sin duda, los propios requirentes habrían podido pedir también la audición del señor Martínez Vendrell, pero ello no libera de responsabilidad al juez respectivo, sobre todo, por las circunstancias particulares mencionadas en el párrafo 84. Los requirentes no tuvieron jamás la ocasión de controvertir una persona cuyo testimonio —capital como se sigue de la sentencia dictada el 27 de diciembre de 1982 por el Tribunal Supremo— había sido recogido en su ausencia y se dio por leído en la audiencia (ver, mutatis mutandis, el caso Unterpertinger precitado, serie A N° 110, p. 15, § 31): el señor Martínez Vendrell se escapó antes del 27 de mayo de 1981, fecha en la cual la defensa recibió la comunicación del expediente, a fin de presentar sus ofrecimientos de prueba. 87. Las declaraciones de los acusados constituyen otro e importante elemento de que es preciso considerar (...). 88. En cuanto a las armas y otros objetos o documentos descubiertos en casa de los requirentes y en los depósitos señalados por los señores Barbera y Messegué, ellos no fueron producidos durante el debate planteado por la acusación que los invocaba a título de prueba. Por tanto, la defensa no pudo discutir de manera plenamente eficaz la autenticidad y la pertinencia; después de haber elevado una objeción sobre este punto ante la Audiencia Nacional, recurrió al Tribunal Supremo y al Tribunal Constitucional. d. Conclusión 89. En consideración al traslado tardío de los requirentes de Barcelona a Madrid, al cambio repentino en la composición del tribunal momentos antes de la apertura del debate, a la brevedad del mismo y, sobre todo, a la circunstancia de que elementos de prueba muy importantes no fueron producidos y discutidos de manera adecuada en la audiencia, en presencia del acusado y bajo control

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del público, la Corte concluye que el procedimiento en cuestión, considerado en su conjunto, no respondió a las exigencias de un proceso equitativo y público. Ha habido, pues, violación al art. 6 par. 1 (art. 6-1)"'-. En este caso, la condena se basó fundamentalmente en una declaración prestada en sede policial, que no pudo ser contradicha ni en la etapa de instrucción ni en la de juicio. Además, se produjeron otras infracciones, todas las cuales llevaron a la conclusión de que el proceso en cuestión, considerado en su conjunto, no respondió a las exigencias de un proceso equitativo y público, por lo que el T E D H estimó que hubo violación del art. 6° de la CEDH.

23.

Caso

Delta

El caso Delta ocurrió en Francia, y trata de un robo con violencia supuestamente cometido por el requirente señor Delta en perjuicio de las señoritas Poggi y Blin, en una estación del Metro de París. La condena se basó en la inculpación que la víctima y su amiga hicieron, ante la policía, en contra del señor Delta —hombre de color—, que estaba en un inmueble situado a la salida de la estación de Metro, inmediatamente después de ocurrido el hecho: "36. Los elementos de prueba deben ser producidos normalmente ante el acusado en audiencia pública, en un debate contradictorio. Ello no implica que la declaración de un testigo deba hacerse siempre en la sala de audiencias y en público para poder servir de prueba: utilizar de este modo deposiciones provenientes de la fase de la instrucción preparatoria no se opone en sí a los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 (art. 6-3-d, art. 6-1), bajo reserva del respeto de los derechos de la defensa. Por regla general, éstos obligan a otorgar al

'-' ídem.

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acusado una ocasión adecuada y suficiente para controvertir un testimonio de cargo e interrogar al autor, en el momento de la declaración o más tarde (caso Kostovski de 20 de noviembre de 1989, serie A N° 166, p. 20, § 41). 37. En la especie, las señoritas Poggi y Blin no Rieron oídas, en la etapa de investigación por la policía, más que por el guardia de Bonci y por el inspector que levantó el acta de sus deposiciones. Ellas no fueron interrogadas ni por un magistrado instructor, en el procedimiento de conocimiento directo, ni por el tribunal del juicio. Ante el tribunal correccional, la defensa no propuso testigos por medio de conclusiones escritas. No obstante, el ministerio público había convocado, como correspondía, a las dos jóvenes, y, ya que ellas no comparecieron ni indicaron las razones, el tribunal habría podido utilizar los arts. 438 y 439 del Código de Procedimiento Penal para hacerlas venir al estrado. En la apelación, por el contrario, el acusado solicitó expresamente —invocando, entre otros, el art. 6 párrafo 3 d) (art. 6-3-d) de la Convención— la citación de la denunciante y su amiga, así como de dos testigos de descargo; la Corte rechazó esta petición. Entonces, tanto el requirente como su representante no tuvieron nunca ocasión suficiente para interrogar a los testigos cuyos dichos, recogidos en su ausencia e informados más tarde por un funcionario de la policía que no había presenciado la agresión en el metro, fueron tenidos en cuenta por el juez de fondo, de una manera determinante en primera instancia y en la apelación, sin que el expediente contuviera ningún otro indicio. Por tanto, ellos no pudieron pues controlar la credibilidad ni arrojar una duda sobre ella. En resumen, los derechos de la defensa sufrieron tales limitaciones que el señor Delta no tuvo un proceso justo. Por lo tanto, hubo violación del párrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con el párrafo 1 (art. 6-3-d, art. 6-l)"'^

Sentencia de 19 de diciembre de 1990 (traducción del francés).

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LA PROTECCIÓN DE LOS TES'l'IGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

C o m o podemos constatar, en este caso la víctima y su amiga sólo prestaron declaración ante la Policía, ni siquiera ante el Juez de Instrucción. Además, esta declaración fue el único antecedente que se tuvo en cuenta para la condena. E n esta sentencia, el T E D H delinea su jurisprudencia al sostener que los párrafos 3 d) y 1 del art. 6° de la C E D H obligan a asegurar al acusado una oportunidad adecuada y suficiente para controvertir un testimonio de cargo e interrogar al autor del mismo, en el momento de la declaración o más tarde (par. 36). Como en este caso el acusado nunca tuvo esta posibilidad, el T E D H estimó que su derecho de defensa sufrió una limitación tal que fue privado de un proceso justo (par. 37).

2.4.

Caso

Isgró

En el caso Isgró, sobre rapto y homicidio, ocurrido en Italia, la condena se basó en una declaración prestada por el señor D . ante la policía y el juez de instrucción. En este proceso, hubo un careo entre el requirente y el señor D. ante el juez de instrucción, ya que las declaraciones de ambos eran contradictorias. Se citó al señor D., ante el tribunal de Monza, pero fue imposible dar con su paradero. Incluso la Corte de Apelaciones volvió a citarlo, sin resultado. El requirente fue condenado, sin que los recursos posteriores hayan prosperado. El T E D H razona y resuelve de la siguiente manera: "34. Los elementos de prueba deben ser producidos normalmente delante el acusado en audiencia pública, en un debate contradictorio, pero el uso de declaraciones provenientes de la fase de la instrucción preparatoria no se contrapone en sí a los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 (art. 6-1, art. 6-3-d), bajo reserva del respeto a los derechos de la defensa; por regla general, ellos obligan a asegurar al acusado una ocasión adecuada y suficiente de controvertir un testimonio de cargo e interrogar al deponente, en el momento de la declaración o más tarde.

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORA1A PR0C:ESAI. PENAL

35. Hay que revisar si se trata aquí del caso. A este respecto, el presente litigio se distingue de otros casos seguidos ante la Corte (casos Kostovski, serie A N° 166, p. 20, párs. 42-43; Windisch, de 27 de septiembre de 1990, serie A N° 186, pp. 10-11, párs. 27-29; Delta , serie A N" 191-A, p. 16, par. 36). Antes que nada, no se trata de un testigo anónimo: el señor D. era conocido tanto por la defensa como por el juez de instrucción y los jueces que conocieron en primera y segunda instancia. En particular, el juez de instrucción lo había interrogado varias veces sobre cuestiones relativas al requirente y a los coacusados; él procedió por otro lado a dos confrontaciones destinadas a comparar las declaraciones anteriores del señor D. con las del señor Isgró y un coacusado, respectivamente. En segundo lugar, la confrontación del 10 de abril de 1979 permitió al requirente plantear preguntas directamente al señor D. y discutir sus declaraciones, proveyendo al magistrado instructor de todas las posibilidades para plantear una duda sobre la credibilidad del testigo. Él mismo pudo igualmente reiterar sus afirmaciones ante la jurisdicción del fondo. En fin, si el tribunal y la Corte de Apelaciones no pudieron, no obstante sus esfuerzos, escuchar en persona al señor D., ellos no se pronunciaron en base solamente a las declaraciones prestadas ante el magistrado, cuya imparcialidad no ha suscitado controversia: se apoyaron en otros testimonios, como el de la esposa del requirente, y sobre las observaciones presentadas por él durante la instrucción y el proceso. 36. Ciertamente, el abogado del requirente no asistió a dicha confrontación, como se lo permitía el art. 304 bis del Código de Procedimiento Penal, pero el ministerio público también estaba ausente. En la especie, el objeto de la confi-ontación no hacía indispensable la presencia del representante del señor Isgró; beneficiado por la posibilidad de formular él mismo preguntas y comentarios, este último poseía las garantías del art. 6 par. 3 d) (art. 6-3-d) en un grado suficiente.

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

La Corte subraya que durante el proceso el abogado del requirente pudo subsanar su error al tomar conocimiento no solamente de las alegaciones, sino también de la identidad del señor D.; de esta manera, él pudo controvertir la exactitud de las primeras y la credibilidad del segundo. 37. En resumen, los derechos de la defensa no sufrieron limitaciones tales que hayan privado al interesado de un proceso equitativo. Por tanto, no ha habido violación del párrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con el párrafo 1 (art. 6-3-d; art. 6-1)"'''.

En este caso, el testigo prestó declaración ante la Policía y el Juez de Instrucción. Incluso hubo un careo entre aquél y el requirente ante el Juez de Instrucción, razón por la cual el T E D H estimó que el requirente tuvo la posibilidad de interrogarlo y, por ende, se le respetó la garantía del art. 6° párrafo 3 d) de la C E D H , que consagra el principio de contradicción (par. 36). Por otra parte, el Tribunal de juicio y la Corte de Apelaciones intentaron, sin éxito, que el testigo compareciera y declarara ante ellos (par. 35). Estas consideraciones llevaron al T E D H a la conclusión de que los derechos de la defensa no sufrieron limitaciones tales que hayan privado al requirente de un proceso equitativo, por lo cual dictaminó que no hubo violación del art. 6° de la C E D H .

2.5.

Conclusión

de jurisprudencia

citada

De los casos citados anteriormente", es relevante destacar que, tanto de los fallos que desecharon el requerimiento como de aquellos que lo acogieron (por ejemplo, el par. 36 de la sentencia del

'•* Sentencia de 19 de febrero de 1991 (traducción del francés). " Así como de los casos Artner (sentencia del TEDH de 28 de agosto de 1992) y Asch (sentencia de 26 de abril de 1991).

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

caso Delta) se sigue que, para el T E D H , los principios de contradicción y publicidad no son absolutos. Así lo afirma claramente López Ortega: "El derecho de confrontarse con los testigos de cargo no tiene carácter absoluto. Aunque los medios de prueba deban obtenerse, como principio general, ante el acusado, en audiencia pública, con vistas a un debate contradictorio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido que para que la declaración de un testigo pueda servir como medio de prueba no siempre ha de ser preciso que se obtenga en la sala de audiencia y en público; es más, en algunos casos excepcionales esto puede resultar imposible de conseguir. Entonces se permite utilizar como medio de prueba las declaraciones realizadas por el testigo en la fase de instrucción, siempre que se hayan producido respetando el derecho de defensa, es decir, que el acusado haya tenido ocasión de contestar un testimonio de cargo o interrogar a su autor en el momento de la declaración o en otro posterior" "•. N o cualquier vulneración en los principios de contradicción y publicidad importa una infracción al art. 6° de la C E D H . Debe tratarse de una limitación de entidad suficiente como para estimar que hubo privación del proceso equitativo garantizado por la CEDH. Hecha esta precisión, podemos revisar los casos en que se plantea el problema ya mencionado en el fallo recién citado (par. 35), cual es el de los testigos con identidad reservada.

2.6. Caso Rostovski
El caso Kostovski se refiere a un asalto a un banco de Baarn, en Holanda, cometido por el requirente —un yugoslavo— y tres cómplices el 20 de enero de 1982. El 26 de enero siguiente, se presentó ante la Policía de La Haya una persona que pidió la

O. cit., p. 3í

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LA PRO'rEC;CION DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL

reserva de identidad y, amparado por tal reserva, prestó declaración ante un agente, que sí tuvo conocimiento de su identidad. En esta declaración, inculpó a cuatro personas, mencionando a "un yugoslavo" y dando un conjunto de detalles sobre los lugares donde presumiblemente vivían y de los autos que usaban. Al exhibírsele un conjunto de fotografías, el testigo sindicó, entre otros, al requirente. Poco después, el 23 de febrero, dos agentes de la Policía de La Haya interrogaron a otra persona, quien también pidió reserva de identidad. Este testigo dio los nombres y una serie de detalles relativos al hecho y a los lugares donde vivían los sujetos. Estos ftieron aprehendidos y comenzó la instrucción preparatoria ante el Juez de Instrucción de Utrecht. Este interrogó al testigo que había declarado en sede policial el 23 de febrero, en presencia de la Policía, pero en ausencia del Ministerio Público, el requirente y su abogado. El juez mantuvo la reserva de identidad del testigo, incluso respecto a él mismo. Posteriormente, el Juez de Instrucción envió una copia de los antecedentes a los defensores, incluida la declaración del testigo anónimo. El abogado del requirente remitió por correo un cuestionaiTO que contenía 14 preguntas. Entretanto, el Juez de Instrucción suplente interrogó al segundo testigo anónimo en presencia de la Policía, pero nuevamente en ausencia del Ministerio Público, el requirente y su defensor. En esta declaración, el testigo aclaró que no era la misma persona que había declarado anteriormente ante la Policía de La Haya, el 26 de enero de 1982. En definitiva, el testigo respondió una sola pregunta, pues las otras decían relación con las circunstancias en que tomó conocimiento de los hechos, por lo que el Juez de Instrucción no permitió formularlas, en la medida en que conducían al conocimiento de la identidad. En el juicio ocurrió lo siguiente: "17. Los debates relativos a las persecuciones intentadas en contra de Stanley Hillis, Slobodan Kostovski y Paul Molhoek se abrieron ante el tribunal de distrito de Utrecht el 10 de septiembre de 1982. Por razones de procedimiento, éste examinó cada causa 157

LA PROTECCIÓN DE LOS TES'i'IGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

separadamente y pronunció tres juicios distintos, pero tuvo una secuencia única; las declaraciones hechas ante éste se aplicaban, pues, a los tres sospechosos. En lugar del testigo anónimo, se citó a los señores Nuboer y Weijsenfeld, jueces de instrucción, y al señor Weijman, uno de los policías que había participado en el interrogatorio del 23 de febrero. Ellos fueron citados a petición del requirente, pero el tribunal, en virtud del art. 288 del Código de Procedimiento Penal, no autorizó a la defensa plantear ciertas preguntas destinadas a determinar la credibilidad y las fuentes de información del testigo anónimo, en la medida que las respuestas habrían revelado la identidad de éste. El señor Nuboer declaró creer ai testigo que había oído el 8 de abril de 1982, que le había dejado una 'buena impresión'; no conocer su identidad y estimar auténtico el miedo a represalias invocado para mantener el anonimato; tener la sensación que el interesado (a) había declarado voluntariamente ante la policía; haber denegado interrogar, como le ofreció aquélla, a la persona que ésta había interrogado el 26 de enero de 1982, pues no podía garantizar su anonimato. El señor Weijsenfeld afirmó que el testigo —cuya identidad ignoraba— interrogado por él el 22 de junio de 1982 no le parecía 'indigno de fe'; él también consideró fundado el miedo a represalias invocado por dicha persona. En cuanto al señor Weijman, calificó de 'totalmente creíble' la persona que él había interrogado con un colega el 23 de febrero de 1982, pues ella también en otros casos había proveído antecedentes que resultaron exactos. Agregó que el acta había omitido ciertos dichos de esta persona a fin de no divulgar su identidad. 18. Los testigos anónimos no fueron escuchados personalmente en el proceso. En contra de una objeción de la defensa, las actas de los interrogatorios efectuados por la policía y por los jueces de instrucción sirvieron de piezas de convicción. Además, las declaraciones bajo juramento de uno de ellos ante los jueces mencionados fueron leídas en voz alta y reputadas hechas en la audiencia por un testigo, conforme al art. 295 del Código de Procedimiento Penal. 158

LA PROTKCCION' DF. LOS TESI'IGOS EN' LA REFORMA PROCESAL PENAL

En sus fallos de 24 de septiembre de 1982, el tribunal de distrito de Utrecht reconoció, respecto de la utilización de los dichos de los testigos anónimos, que no se podía controlar las fuentes de los antecedentes, que él no podía formarse su propia opinión sobre la credibilidad de aquellos y que los acusados no tenían la posibilidad de una confrontación con ellos. Para justificar su decisión de admitir, no obstante, las mencionadas declaraciones como pruebas, el tribunal se dijo convencido de la culpabilidad del señor Kostovski, estimando que las declaraciones se reforzaban entre ellas y, en parte, se complementaban las unas con las otras, y se estuvo a las impresiones expresadas ante él respecto de la credibilidad de uno de los testigos anónimos. Dejando fuera de discusión que el señor Kostovski había sido condenado por infracciones análogas, el tribunal le impuso, así como a cada uno de los coacusados, seis años de prisión por robo a mano armada"''.

Las Cortes de Apelaciones y de Casación rechazaron los recursos interpuestos. El T E D H razona y decide del siguiente modo: "41. Los elementos de prueba deben, en principio, ser producidos delante del acusado en audiencia pública, con vistas a un debate contradictorio (caso Barbera, Messegué y Jabardo, serie A N° 146, p. 34, § 78). De ello no se sigue que la declaración de un testigo deba hacerse siempre en la sala de audiencias y en público para poder servir de prueba: utilizar de esta manera declaraciones provenientes de la fase de instrucción preparatoria no se opone en sí a los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 (art. 6-3-d, art. 6-1), bajo reserva del respeto de los derechos de defensa. Por regia general, estos derechos obligan a asegurar al acusado una ocasión adecuada y suficiente para contradecir un testimonio de cargo e interrogar al testigo, en el momento de la declaración o más tarde (ver, mutatis mutandis, el caso Unterpertinger de 24 de noviembre de 1986, serie A N° 110, pp. 14-15, par. 31).

Sentencia de 20 de noviembre de 1989 (traducción del francés).

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

42. No obstante, el requirente no tuvo esa posibilidad, a pesar de que no se puede dudar de su deseo de controvertir el testimonio de las personas anónimas de que se trata y de interrogarlas. No solamente ellas no fueron escuchadas durante el proceso, sino que además sus declaraciones fueron tomadas, por la policía o el juez de instrucción, en ausencia del señor Kostovski y de su representante, quienes, en consecuencia, no pudieron interrogarlos ellos mismos en ninguna etapa de las persecuciones. Ante el tribunal de distrito de Utrecht así como ante la Corte de Apelaciones de Amsterdam, la defensa pudo ciertamente interrogar a uno de los policías y los dos jueces de instrucción que habían registrado las declaraciones. Ella pudo también, pero sólo respecto de una sola de las personas anónimas, presentar preguntas escritas por intermedio del juez de instrucción. La naturaleza e importancia de las preguntas que ella pudo plantear de una u otra manera se encontraban, de todos modos, considerablemente limitadas por la decisión de preservar el anonimato de dichas personas. Este último aspecto del caso agravó las dificultades sufridas por el requirente. Si la defensa ignora la identidad de un individuo que intenta interrogar, ella puede verse privada de antecedentes que le permitan justamente establecer que es parcial, hostil o indigno de fe. Un testimonio u otras declaraciones que inculpan al acusado bien pueden constituir una mentira o provenir de un simple error; la defensa apenas puede demostrarlo si no posee los antecedentes que le proporcionarían el medio de controlar la credibilidad del declarante o de arrojar una duda sobre ella. Los peligros inherentes a semejante situación son evidentes. 43. De otra parte, la ausencia de dichas personas anónimas impidió a los jueces de fondo analizar su comportamiento durante el interrogatorio y poder formarse una opinión sobre su credibilidad. Evidentemente, ellos recogieron pruebas sobre este último punto y apreciaron las declaraciones de la causa con prudencia, como lo exige el derecho neerlandés, pero ello mal podría reemplazar una observación directa. Es verdad que los jueces de instrucción oyeron a uno de los testigos, pero no es posible soslayar —además de la ausencia del requirente y del representante en los interrogatorios— que ellos ignoraban su

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LA l'RÜ'rECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

identidad, lo que no pudo dejar de influir sobre el control de su credibilidad. En cuanto a la otra persona anónima, sólo fue interrogada por la policía. Por consiguiente, no se podría decir que el procedimiento seguido ante las autoridades judiciales haya compensado los obstáculos que perjudicaron a la defensa." "45. La Corte concluye, pues, que en las circunstancias de la causa, los derechos de la defensa sufrieron de tales limitaciones que el señor Kostovski no tuvo un proceso equitativo. Por tanto, ha habido violación del párrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con el párrafo 1 (art. 6-3-d, art. 6-l)"'l Una lectura precipitada de esta sentencia puede llevar a la conclusión de que el T E D H proscribe los testigos de identidad reservada. Sin embargo, éstos no constituyen su objeto principal de preocupación. T r e s son las razones que, en este caso, llevan al dictamen de que hubo infracción al art. 6° de la C E D H , esto es, que no hubo un proceso equitativo. Primero, que "los testigos anónimos no fueron escuchados personalmente en el proceso" y, en cambio, se utilizaron como elementos de prueba las actas de sus declaraciones anteriores en sede policial y ante los jueces de instrucción, e incluso se tuvo como prueba testimonial producida en juicio la lectura del acta en que constaban las declaraciones prestadas por uno de dichos testigos ante los jueces de instrucción (par. 18). La ausencia de estos testigos en el juicio impidió a los jueces de fondo observar el comportamiento de ellos y formarse una opinión sobre la credibilidad de los mismos, además de que los acusados no pudieron confrontarlos en esta oportunidad (párs. 18, 43). D e estas consideraciones se deduce la preocupación fundamental del T E D H : el respeto al principio de inmediación^''

'" ídem. ''' ROXIN define este principio de la siguiente manera: "El principio de 'nniediación implica dos cosas distintas: 1. El tribunal que dicta la sentencia debe obsauar por sí misino (inmediación formal); en principio, no puede dejar la

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

(par. 41). La segunda razón atañe a la casi absoluta imposibilidad que tuvo la defensa de controvertir los testigos anónimos, puesto que las declaraciones de éstos fueron prestadas ante la Policía y los jueces de instrucción, en ausencia del acusado y su defensor, quienes, entonces, no ptidieron interrogarlos ellos mismos en ninguna etapa del proceso. No fue suficiente compensación la oportunidad que tuvieron para interrogar a uno de los policías y los jueces de instrucción que habían tomado las declaraciones a los testigos anónimos, como tampoco la posibilidad que les dio el juez de instrucción de formular preguntas por escrito a uno de dichos testigos (párs. 41, 42, 43). La tercera razón, que viene a agravar las dificultades anotadas, es el anonimato de los testigos, en cuanto impide a la defensa controlar la credibilidad de los mismos, situación que es claramente desvalorada por el T E D H (par. 42). Estas tres razones llevaron al T E D H a la conclusión de que los derechos de la defensa habían sufrido tales limitaciones que el requirente no pudo disfrutar de un proceso equitativo (par. 45). Pero, como se sigue del razonamiento expuesto, el anonimato de los testigos constituye sólo una de las razones para estimar violada la garantía del proceso equitativo, de modo que no es posible concluir que tal anonimato configure por sí solo una razón suficiente para estimar sustancialmente vulnerada dicha garantía consagrada por la CEDH.

recepción de la prueba a cargo de otras personas, p. ej., a cargo de un juez comisionado o requerido (excepción: la recepción de prueba por comisión, conforme a los §§ 223/225; cf. siiprn § 41, C). 2. El tribunal debe extraer los hechos de la fuente, por sí mismo, es decir que no puede utilizar efjiiivíiknte probatorio alguno (inmediación material); sin embargo, cf. las limitaciones y excepciones enunciadas en el apartado B. La declaración de los testigos, en principio, según el § 250, 2' frase, 'no puede ser reemplazada por la lectura de un acta labrada sobre una declaración anterior o de una aclaración escrita'" {Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, p. 394).

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LA PROTEC:CION DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL

2.7.

Caso

Windisch

El caso Windisch trata de un robo cometido en un café de Stams, en Austria. Dos mujeres, una madre y su hija, declararon ante la Policía, bajo reserva de identidad, haber visto a dos hombres en un minibús cerca del lugar del robo. U n o de ellos había pasado a su lado, con un pañuelo que le cubría el rostro. La apariencia de ellos les llevó a anotar la patente del auto, de modo que el dueño del mismo fue arrestado. La Policía les mostró fotografías a las mujeres, quienes señalaron al señor Windisch como aquel que había pasado cerca de ellas. Fue arrestado y la Policía hizo una "confrontación con rostro cubierto", consistente en exponer al sujeto con el rostro cubierto por un pañuelo estando las mujeres sentadas en un auto, a una distancia de 7 a 10 metros, sin que aquél pudiera verlas. Fue identificado sin dudas como la persona que había pasado al lado de ellas aquella tarde. El Tribunal regional de Innsbruck tomó declaración a dos policías respecto del testimonio de las mujeres, sin conocer la identidad de éstas. Rechazó la petición de la defensa de citar a esos testigos para una confrontación, notando que los policías habían prometido no dar a conocer la identidad de los mismos, porque éstos tenían miedo de represalias, y que la jefatura de la Policía no los había relevado del deber de secreto. Los sujetos fueron condenados:

"14. Comunicada por escrito al requirente el 10 de diciembre de 1985, la sentencia del tribunal regional de Innsbruck se refería ampliamente a las declaraciones de dos testigos no identificados ante la policía. Respecto del anonimato, la sentencia dice: '(.••) El tribunal ignora el nombre de esas dos mujeres. La dirección de la policía del Tyrol no ha relevado a los investigadores de su deber de silencio, de manera que ellos no pudieron divulgar la identidad de las dos mujeres. Esta decisión es vinculante para el tribunal (...) Es menester subrayar al respecto que la policía tiene la orden de cooperar con la población para esclarecer las infracciones. Las dos mujeres han solicitado a los investigadores no revelar

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

SUS nombres pues ellas temen represalias. Se trata de personas sencillas, pero dignas de fe. Podemos remitirnos a los miembros del departamento de investigaciones criminales para este tipo de apreciación. Es, pues, plenamente aceptable preservar el anonimato de los dos testigos'. El tribunal tuvo también en cuenta la doble circunstancia de que otro testigo habría proporcionado informaciones al requirente, a petición de éste, sobre la víctima y su situación financiera y que los acusados habían sido vistos en Innsbruck, saliendo juntos de un bar, poco antes de los hechos de la causa. Agregaba que las declaraciones de los 16 testigos de descargo no habían confirmado la existencia de una coartada. De todo ello infería la culpabilidad del señor Windisch y su coacusado"'".

Los recursos de apelación y casación interpuestos fueron rechazados. El T E D H razona y resuelve del siguiente modo: "26. Los elementos de prueba deben, en principio, ser producidos delante del acusado en audiencia pública, con vistas a un debate contradictorio, pero el empleo de declaraciones provenientes de la fase de instrucción preparatoria no se contrapone necesariamente con los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 (art. 6-3-d, art. 6-1), siempre que se garanticen los derechos de la defensa; por regla general, éstos obligan a asegurar al acusado una ocasión adecuada y suficiente de controvertir un testimonio de cargo y de interrogar al testigo, en el momento de la declaración o más tarde (caso Kostovski, serie A N° 166, p. 20, par. 41). 27. En la especie, las dos personas de que se trata no fueron interrogadas, en la etapa de la instrucción, más que por los agentes de la policía a cargo del caso, los que depusieron ulteriormente en la sala de audiencia respecto de sus declaraciones; ellas no fueron interrogadas por el tribunal mismo, ni por un magistrado instructor. De otro lado, ellas habían identificado al requirente en circunstancias

Sentencia de 27 de septiembre de 1990.

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especiales, en el curso de una 'confrontación a rostro cubierto' de la que él no tuvo conciencia. Por tanto, ni él ni su representante —cuyas reiteradas peticiones fueron denegadas— tuvieron nunca ocasión de interrogar a los testigos cuyos dichos fueron recogidos en su ausencia, informados más tarde por intermediarios durante los debates que después, como se sig-ue de la sentencia de 20 de noviembre de 1985 (párrafo 14 anterior), fueron tomados en cuenta por el tribunal. 28. En las audiencias del 6 al 20 de noviembre de 1985, la defensa pudo ciertamente interrogar, en lo concerniente a las declaraciones de las dos mujeres, a tres agentes de policía que participaron en la investigación. Además, según el Gobierno, el señor Windisch habría podido enviar por escrito preguntas a los testigos si lo hubiera solicitado en el curso del proceso. Estos medios no habrían reemplazado el derecho de interrogar por sí mismo ante el tribunal a los testigos de cargo. En particular, la naturaleza y la importancia de las preguntas que habrían podido formularse de una u otra manera se encontraban considerablemente restringidas por la decisión de proteger el anonimato de las dos personas en cuestión (caso Kostovski antes citado, serie A N° 166, p. 20, par. 42). Ignorando su identidad, la defensa sufrió un handicap casi insuperable: le faltaban los antecedentes necesarios para controlar la credibilidad de los testigos o arrojar una duda sobre éstos. 29. Por su parte, el tribunal, que tampoco conocía el nombre de las dos mujeres, no pudo estudiar su comportamiento durante el interrogatorio, para así formarse una opinión sobre su credibilidad (caso Kostovski antes citado, serie A N° 166, p. 20, par. 43). La declaración de los policías sobre este punto en el estrado no sustituye una observación directa." "31. Es necesario subrayar, con el requirente, que en la especie nadie había observado la ejecución misma del delito; los antecedentes proveídos y la identificación hecha por los dos testigos anónimos fueron los únicos elementos que indicaban la presencia del acusado en los lugares, lo que constituyó la cuestión clave durante la instrucción y los debates. El tribunal se apoyó ampliamente sobre esas bases para pronunciar la condena.

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

Entonces, su utilización significó tales limitaciones para los derechos de la defensa que el señor Windisch no tuvo un proceso equitativo. 32. Por tanto, se infringió el párrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con el párrafo 1 (art. 6-3-d, art. 6-1)"^'. En esta sentencia, el TEDEI vuelve a manifestar sus preocupaciones fundamentales. Primero, que los testigos anónimos no fueron interrogados por el Tribunal mismo, el que, en consecuencia, no pudo analizar sus comportamientos para formarse así una opinión sobre la credibilidad de ellos (párs. 27 y 29). Segundo, el acusado y su defensor no tuvieron nunca oportunidad para desvirtuar los testimonios de cargo, puesto que las declaraciones de los testigos anónimos fueron tomadas en sede policial, en ausencia de aquellos, y ni siquiera declararon ante el Magistrado Instructor (par. 27). No fue suficiente compensación la oportunidad que tuvieron para interrogar a los agentes de la Policía que habían tomado las declaraciones de los testigos anónimos (par. 28). Tercero, el anonimato de los testigos les impidió controlar su credibilidad (par. 28). Por último, la condena se basó fundamentalmente sobre estos testimonios (par. 31). Por todas estas razones, el TEDEI concluye que los derechos de la defensa sufrieron tales limitaciones que el requirente se vio privado de un proceso equitativo (párs. 31 y 32). Nuevamente, puede notarse que el anonimato de los testigos constituye una de las razones que, junto a otras, llevan al T E D H a estimar infringido el art. 6° de la CEDH. La infracción al principio de inmediación, el desconocimiento total del principio de contradicción al impedirse toda oportunidad para contradecir los testimonios de cargo y, además, el anonimato de los testigos, llevan al T E D H a dictar tal sentencia, de manera que sería más bien precipitado concluir que los testigos con identidad reservada

ídem. 166

LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

constituyen razón suficiente para estimar vulnerada la garantía del proceso equitativo.

2.8. Caso Ludí
El Caso Liidi consiste en que un agente encubierto de la Policía suiza contacta al requirente para una transacción de cocaína, en que éste operaría como intermediario. La Policía detiene al requirente y registra el domicilio donde encuentra rastros de cocaína y haschisch sobre distintos objetos. El Tribunal de distrito condena al requirente por infracciones a la ley federal sobre estupefacientes. A fin de preservar el anonimato del agente encubierto, no lo cita como testigo de cargo, y basa su condena en el registro de las comunicaciones telefónicas y el informe del agente donde se concluye que, aún sin su intervención, el señor Lüdi tuvo la intención de servir como intermediario para la venta de importantes cantidades de cocaína. La Corte de Apelaciones confirma la sentencia y rehusa también citar al agente encubierto. Por su parte, el Tribunal Federal rechaza el recurso de derecho público, pero su Corte de Casación acoge el recurso de nulidad que también había deducido la defensa, rebajando la pena impuesta. En este caso, el T E D H se pronuncia del siguiente modo: "49. La Corte constata que el presente litigio se distingue de los casos Kostovski contra Países Bajos y Windisch contra Austria (sentencias del 20 de noviembre 1989 y 27 de septiembre 1990, serie A N°s 166 y 186), donde las condenas se basaban en las declaraciones de testigos anónimos. En la especie, se trataba de un agente encubierto cuya misión no era desconocida por el juez de instrucción. Por otra parte, el requirente conocía dicho agente, si bien no por su identidad real, por lo menos por su apariencia física al haberlo encontrado en cinco ocasiones. Por lo tanto, ni el magistrado ni el tribunal de juicio no pudieron o no quisieron oír a Toni —el agente encubierto— y proceder a una confrontación para comparar las declaraciones de éste con las

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

alegaciones del señor Lüdi; asimismo, ni éste ni su representante tuvieron en ningún momento del procedimiento la posibilidad de interrogar o de echar una duda sobre su credibilidad. Les fue posible, por tanto, de hacerlo de un modo que tuviera en cuenta el interés legítimo de las autoridades policiales, en un caso de tráfico de estupefacientes, de preservar el anonimato de su agente para poder no solamente protegerlo sino también utilizarlo otra vez en lo venidero. 50. En resumen, los derechos de la defensa sufrieron tales limitaciones que el requirente no tuvo un proceso equitativo. Hubo, pues, violación del párrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con el párrafo 1 (art. 6-3-d, art. 6-1)"". A diferencia de los casos Kostovski y Windisch, en la especie el testigo anónimo era un agente encubierto. Éste n o declaró ni ante el Juez de Instrucción ni ante el Tribunal, por lo que la defensa no tuvo nunca oportunidad de contradecir su testimonio. Las autoridades judiciales podían haber otorgado una tal oportunidad, resguardando al mismo tiempo anonimato del testigo. P o r estas razones, el T E D H concluye que hubo violación al art. 6 de la C E D H .

2.9.

Caso

Doorson

El Caso Doorson se origina en una investigación de la Policía de Amsterdam, en Holanda, en que se exhibieron un conjunto de fotografías de sospechosos de traficar estupefacientes, a una centena de drogadictos. U n mes más tarde, la Policía recibe información de una persona, según la cual el señor Doorson se dedicaba al tráfico de drogas. Ocho de los drogadictos lo reconocieron ante la exhibición de su fotografía, de los cuales seis pidieron

Sentencia de 15 de junio de 1996 (traducción del francés).

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOM1A PROCESAL PENAL

mantener anonimato. Se detuvo al requirente y comenzó la instrucción judicial. La defensa pidió la citación de los testigos, accediendo a ello el Juez de Instrucción. Sin embargo, ninguno llegó a la hora fijada, de modo que el defensor se retiró del tribunal. Horas después, llegaron dos de los testigos anónimos (Y.15 e Y. 16), a los cuales se les tomaron sus declaraciones y se les dejó citado a una segunda ocasión para poder interrogarlos en presencia del defensor. Estos testigos no volvieron a comparecer. Ante el Tribunal de Distrito, la defensa insistió en su petición, la que fue rechazada respecto de los testigos anónimos, pero aceptada en cuanto a la comparecencia de los testigos cuya identidad file revelada en sede policial (N. y R.). Sin embargo, sólo uno de ellos compareció (N.), dando una declaración equívoca, mientras que el segundo no pudo ser habido (R.). Este tribunal condenó al señor Doorson por tráfico de estupefacientes. Ante la Corte de Apelaciones, la defensa reiteró su petición. Esta Corte reenvió los antecedentes al Juez de Instrucción para que verificara la necesidad de mantener el anonimato de los testigos y ofreciera a la defensa la posibilidad de asistir a la dihgencia. .Ante este tribunal, comparecieron los testigos Y.15 e Y. 16, quienes, entonces, pudieron ser interrogados por la defensa, sin que ésta conociera sus identidades. No pudo ubicarse a los otros testigos anónimos. La Corte de Apelaciones aceptó la decisión del Juez de Instrucción de mantener el anonimato de los testigos, pero le solicitó pronunciarse sobre la credibilidad de los testigos Y.15 e Y.16. El Juez de Instrucción estimó veraces sus declaraciones. En definitiva, la Corte de Apelaciones anuló la sentencia y dictó una nueva condena por tráfico de cocaína y heroína, basada en los informes de la Pohcía, las declaraciones hechas por los testigos Y.15 e Y.16 ante el Juez de Instrucción y en presencia del defensor, el reconocimiento hecho por Doorson de su fotografía usada por la Policía y las declaraciones prestadas por los testigos N. y R. ante ésta. La Corte de Casación rechazó el recurso deducido ante ella. El T E D H se pronuncia en este caso de la siguiente manera:

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOR^MA PROCESAL PENAL

"69. Tal como lo ha declarado la Corte en varias ocasiones, la Convención no impide apoyarse, en la etapa de instrucción preparatoria, en fuentes con datos ocultos, pero el uso posterior de estas declaraciones por el tribunal del juicio para fundamentar una condena puede provocar problemas frente a la Convención (ver los casos Kostovski citado, p. 21, par. 44, y Windisch c. Austria de 27 de septiembre 1990, serie A N° 186, p. 11, par. 30). Tal como queda implícito en los párrafos 42 y 43 del caso Kostovski citado (o. cit. pp. 20-21), dicho uso no es incompatible con la Convención en todos los casos. 70. Ciertamente, el art. 6 no exige explícitamente que los intereses de los testigos en general, y de las víctimas citadas a declarar en particular, sean tomados en consideración. De todas maneras, pueden verse su vida, su libertad o su seguridad, como intereses relevantes incluidos, de un modo general, en el art. 8 de la Convención. Tales intereses de testigos y de víctimas son protegidos, en principio, por otras disposiciones de la Convención que exigen a los Estados que organicen el procedimiento penal de modo que dichos intereses no sean puestos en peligro. Sentado esto, los principios del proceso equitativo exigen igualmente que, en los casos necesarios, los intereses de la defensa sean ponderados con los de testigos o víctimas citados a declarar. 71. Tal como lo precisara la Corte de Apelaciones de Amsterdam, su decisión de no revelar a la defensa la identidad de Y. 15 e Y. 16 se basaba en la necesidad, constada por ella, de obtener sus testimonios protegiéndolos contra posibles represahas de la parte requirente. Se trataba, evidentemente, de un motivo pertinente para autorizarlos a conservar el anonimato. Queda por ver si era suficiente. No obstante que seg-ún el requirente nadie jamás había confirmado que Y. 15 e Y.16 hayan sido nunca objeto de amenazas de su parte, la decisión de mantener el anonimato no puede en sí estimarse irrazonable. Debe tenerse presente el hecho, establecido por los tribunales internos y no controvertido por el señor Doorson, que los traficantes de droga recurren frecuentemente a amenazas o a la violencia efectiva en perjuicio de personas que declaran en contra

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LA I'ROTECCION DI-', LOS •|'ESTIGÜS EN LA REFORMA PROCES.AL PENAL

de ellos. En este sentido, las declaraciones hechas por los testigos mencionados ante el juez de instrucción muestran que uno de ellos había sufrido, según dijo, en el pasado, violencias de parte de un traficante de droga contra quien había declarado, mientras que el otro había sido amenazado. En suma, había motivos suficientes para mantener el anonimato de Y.15 e Y.16. 72. El mantenimiento de este anonimato plantea dificultades a la defensa que normalmente no debieran presentarse en el marco de un proceso penal. No obstante, no puede constatarse ninguna violación del art. 6 par. 1 en conjunto con el art. 6 par. 3 d) (art. 61+6-3-d) de la Convención, si se establece que el procedimiento seguido ante las autoridades judiciales ha compensado suficientemente los obstáculos que aquejaron a la defensa (ver, mutatis mutandis, el caso Kostovski citado, p. 21, par. 43). 73. En la especie, los testigos anónimos fueron interrogados en la segunda instancia, en presencia del abogado del requirente, por un juez de instrucción que conocía sus identidades, aunque no ocurría lo mismo con la defensa. En el registro de constatación fechado 19 de noviembre de 1990, dicho magistrado enumera las circunstancias sobre las cuales la Corte de Apelaciones pudo apreciar las conclusiones respecto de la credibilidad de sus testimonios. De este modo, la presente especie debe distinguirse del caso Kostovski (o. cit., p. 21, par. 43). El abogado del requirente no sólo estuvo presente, sino que se le permitió hacer a los testigos todas las preguntas que en su parecer favorecieran los intereses de la defensa, salvo las que habrían podido conducir al develamiento de su identidad, y todas aquéllas fueron respondidas. También en este punto la presente especie difiere del caso Kostovski (o. cit., p. 20, par. 42). 74. Si fue claramente preferible que el requirente asistiera al interrogatorio de los testigos, la Corte considera, previa ponderación, que la Corte de Apelaciones de Amsterdam ha podido estimar que los intereses del requirente eran, en su opinión, menos importantes que la necesidad de garantizar la seguridad de los testigos. En general, la Convención no impide la identificación —para efectos del art. 6 par. 3 d) (art.6-3-d)— de un acusado con su abogado (ver, mutatis

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

mutandis, el caso Kamasinski contra Austria de 19 de noviembre de 1989, serie A N° 168, p. 40, par. 91). 75. Por otra parte, si bien es deseable que normalmente los testigos identifiquen en forma directa a la persona sospechosa de cometer infracciones graves cuando existe la menor duda sobre su identidad, es menester notar que, en la especie, Y. 15 e Y. 16 han identificado al requirente a partir de una fotografía que el mismo había admitido que era suya; en este sentido, los dos describieron su apariencia y su vestimenta. Se sigue de las consideraciones precedentes que, en la especie, el procedimiento seguido por las autoridades judiciales para obtener los testimonios de Y.15 e Y.16 debe estimarse como suficientemente compensador de los obstáculos impugnados por la defensa, al haber permitido a ésta contradecir los dichos de los testigos anónimos y echar una duda sobre la credibilidad de sus declaraciones, hechas en audiencia pública, atendido especialmente el hecho de que los dos testigos en cuestión eran drogadictos. 76. En fin, es menester recordar que, incluso en los procedimientos que compensan suficientemente los obstáculos que perjudican a la defensa, una condena no puede fundarse únicamente, ni en una medida determinante, en testimonios anónimos. En todo caso, esto no ocurre en la especie: aparece suficientemente que la Corte de Apelaciones no ha fundado su convicción de culpabilidad únicamente, ni en una medida determinante, en los testimonios de Y.15 e Y.16. De otra parte, es menester tratar con extrema prudencia las declaraciones obtenidas de testigos en condiciones tales que los derechos de la defensa no puedan garantizarse en la medida normalmente exigida por la Convención. La Corte se ha persuadido que se ha obrado así en el procedimiento penal que ha logrado la condena del requirente; la Corte de Apelaciones declaró explícitamente haber tratado las declaraciones de Y.15 e Y.16 'con la prudencia y detención requerida'"". -" Sentencia de 26 de marzo de 1996 (traducción del francés).

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LA PROTECaON DE LOS TESTICÍÜS EN LA REFOI^A PROCESAL PENAL

Después de pronunciarse respecto de las otras infracciones alegadas por el requirente, el T E D H concluye: "83. Consideradas aisladamente, ninguna de las pretendidas faltas llevan a la Corte a concluir que el requirente no tuvo un proceso equitativo. En conjunto, no puede decirse que, observado en su globalidad, el procedimiento dirigido contra el interesado ha faltado a la equidad. Para fallar así, la Corte ha tenido en cuenta el hecho de que los tribunales internos pudieron considerar las diversas pruebas recogidas por ellos, concordantes unas con otras. Por tanto, no hubo violación del art. 6 par. 1 en conjunto con el art. 6 par. 3 d) (art. 6-1+6-3-d) de la Convención"-''. Respecto de esta sentencia, lo primero que debe destacarse es que explícita el aserto que aparecía implícito en los fallos dictados en los casos Kostovski y Windisch, en el sentido de que la CEDH no proscribe los testigos anónimos de por sí (par. 69)-'. La \ailneración que este tipo de prueba testimonial produce en el derecho de defensa, al impedir el control de la credibihdad del testigo —como se indica en los casos citados—, puede verse justificada por la apreciación de intereses de otras personas como testigos y víctimas. Estos intereses, afirma el T E D H , pueden estimarse considerados por el art. S * y otras disposiciones de la C E D H . Los ^*

'•' ídem. -' Ver arriba comentarios de los casos Kostovski y Windisch. ^' Articulo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. I. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seg^iridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

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LA PROTEC:CI0N DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

Estados tienen el deber de diseñar y aplicar los procedimientos penales de un modo que contemple estos intereses. En el caso de los testigos cuyos derechos a la vida, la libertad o la seguridad se encuentran en peligro, debe procederse a la ponderación de estos intereses legítimos con los igualmente válidos de la defensa (par. 70). En esta evaluación, debe verificarse la existencia de un motivo pertinente y suficiente para conservar el anonimato de los testigos. En la especie, el motivo era pertinente porque se trataba de proteger a los testigos ñ^ente a posibles represalias. Y era suficiente porque existían antecedentes que permitían estimar que el miedo de los testigos a represalias era razonable (par. 71). Asimismo, según el TEDH, es preciso determinar si la vulneración que se produce en el derecho de defensa se ve suficientemente compensada durante el procedimiento. En este punto, subraya el T E D H , la especie se distingue del caso Kostovski. Primero porque, si bien los testigos no declararon ante el tribunal del juicio, afectándose de esta manera el principio de inmediación, en este caso el Juez de Instrucción sí pudo verificar su credibilidad, además de conocer su identidad. En cuanto al principio de contradicción, la defensa tuvo una oportunidad suficiente para interrogar directamente a los testigos anónimos, aunque no pudo formular preguntas que pudieran conducir al conocimiento de la identidad de éstos, posibilidad que claramente no existió en el caso Kostovski (párs. 72 y 73). Por último, aclara el TEDH, aun cuando el procedimiento aplicado hubiere compensado suficientemente la vulneración producida en los derechos de la defensa, todavía es menester una condición más para no estimar afectada la garantía del proceso equitativo. Esta exigencia consiste en que la condena no puede basarse únicamente, ni en una medida determinante, en las declaraciones de los testigos a?iónimos. En la especie, existían otros elementos para llegar a la convicción de culpabilidad del requirente, de modo que se cumplía esta exigencia (par. 76). En consecuencia, el T E D H concluyó que no hubo una vulneración en los derechos de la defensa de tal entidad que pudiere estimarse desconocida la

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LA PRO'llíCCION DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

garantía del proceso equitativo, por lo cual rechazó el requerimiento. En síntesis, respecto de los testimonios anónimos, pueden distinguirse tres condiciones exigidas por el T E D H para legitimar su uso en un procedimiento penal. Primero, debe existir un motivo pertinente y suficiente para mantener la reserva de identidad de los testigos. Segundo, la defensa debe contar con una oportunidad suficiente para controvertir las declaraciones de éstos, en aras del principio de contradicción. Y, tercero, la condena no puede fundarse únicamente, ni en una medida determinante, en este tipo de testimonios.

2.10. Caso Van Mechelen El Caso Van Mechelen ocurre en los Países Bajos y se origina en la información que recibe la Policía sobre una banda que se dedicaba a robos a mano armada. La Policía dispone un equipo de observación que hace un seguimiento de esta banda. El día siguiente, el equipo de observación detecta la salida de tres vehículos y anota las patentes. Minutos más tarde, se comete un robo a mano armada en la oficina de correos de la ciudad de Oirschof y, en medio de disparos, la Policía persigue a uno de los vehículos que el equipo de observación había visto antes. Detienen a los miembros de la banda y comienza el procedimiento penal. Una serie de policías presta testimonio ante la misma Policía, muchos de los cuales mantienen en reserva su identidad. Considerando estas declaraciones, el tribunal de distrito condena a los miembros de la banda. Ante la Corte de Apelaciones, la defensa solicita el interrogatorio de los testigos. La Corte decide devolver los antecedentes al Juez de Instrucción para que proceda a tomar las declaraciones. Este Juez cumple la orden, adoptando como mecanismo de resguardo la práctica de la diligencia en una sala separada de aquella donde se encontraban los acusados y sus defensores, pero conectadas por un sistema de audio. ReaUzada la diligencia, la Corte

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORÍMA PROCESAL PENAL

de Apelaciones condena a los requirentes por tentativa de asesinato y robo a mano armada. Por su parte, la Corte de Casación rechaza los recursos deducidos. El T E D H , después de reiterar la doctrina fijada en el caso Doorson respecto de los testigos anónimos, se pronuncia del siguiente modo:

56. La Corte estima que poner en la balanza los intereses de la defensa y los argumentos a favor de mantener ai anonimato de los testigos, plantea problemas especiales cuando los testimonios en cuestión pertenecen a miembros de las fuerzas policiales del Estado. Si los intereses de estos últimos —como evidentemente los de sus familias— ameritan la protección de la Convención, debe reconocerse que su situación es un poco diferente de la del testigo ajeno o de una víctima. Ellos tienen un deber general de obediencia frente a las autoridades ejecutivas del Estado, tan común como los vínculos que mantienen con el ministerio público; solamente por estas razones, pueden utilizarse como testigos anónimos sólo en circunstancias excepcionales. En este sentido, es de la naturaleza de las cosas que entre sus deberes figura, especialmente en el caso de los policías con facultades de detención, el de declarar en una audiencia pública. 57. Por otro lado, la Corte ha reconocido que, en principio, en la medida que los derechos de la defensa sean respetados, puede ser legítimo el deseo de las autoridades policiales de mantener el anonimato de un agente dedicado a actividades secretas, a fin de no solamente asegurar su protección y la de su familia, sino que también de no perder la posibilidad de utilizarlo en operaciones futuras (caso Lüdi citado, p. 21, par. 49). 58. Teniendo en cuenta el lugar fundamental que ocupa el derecho a una buena administración de justicia en una sociedad democrática, toda medida que restrinja los derechos de la defensa debe ser absolutamente necesaria. Si existe otra medida suficiente y menos restrictiva, debe aplicarse ésta. 59. En la especie, los policías en cuestión se encontraban, con el Juez de Instrucción, en una sala de la cual los acusados y sus abogados

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LA PROTECCIÓN DE LOS 'EESTIGOS EN LA REFORÍVLV PROCESAL PENAL

habían sido excluidos. Toda comunicación se hacía por intermedio de una conexión sonora. Asimismo, la defensa no sólo ignoraba la identidad de los poHcías llamados a declarar, sino que además no pudo observar las reacciones a las preguntas directas, lo que le habría permitido controlar la fiabilidad de éstos (caso Kostovski citado, p. 20, par. 42 in fine). 60. No se ha explicado de un modo suficiente a la Corte en qué residía la necesidad de recurrir a limitaciones tan extremas del derecho del acusado a que las pruebas de cargo sean producidas en su presencia, ni porque no fueron evaluadas medidas menos restrictivas. A falta de mayores infoñnaciones, la Corte estima que las necesidades operacionales de la policía no constituyeron una justificación suficiente. Conviene hacer notar que la exposición de motivos adjunta al proyecto que devino ley el 11 de noviembre de 1993 se refiere, en este sentido, a las posibilidades de utilizar maquillaje o una máscara y evitar que las miradas puedan cruzarse. 61. La Corte no fiíe persuadida de que la Corte haya esforzado suficientemente para evaluar los licías o sus famihas de sufrir represalias. No se tencia de esta Corte el intento de determinar habrían incurrido en tales represalias o incitado hacerlas. Su decisión se basó exclusivamente en infracciones cometidas. de Apelaciones se riesgos de los podeduce de la sensi los requirentes a otras personas a la gravedad de las

En este sentido, es menester hacer notar que el señor Engelen, un testigo civil que en el inicio del procedimiento había declarado identificando a uno de los requirentes como uno de los autores en los delitos, no fue beneficiado por la protección del anonimato; nadie ha sostenido que haya estado jamás amenazado. 62. Ciertamente, como fue destacado por el Gobierno y la Comisión, los policías anónimos fueron interrogados ante un Juez de Instrucción que verificó sus identidades y dio, en un registro muy detallado de sus constataciones, su opinión sobre su fiabilidad y credibilidad, así como sobre las razones por las cuales deseaban mantener anonimato.

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

En todo caso, no podríamos considerar que la posibilidad de la defensa de interrogar a los testigos en su presencia y de formarse su propia opinión respecto de la actitud y Habilidad de éstos, pudiera reemplazarse adecuadamente con estas medidas. No podemos decir, pues, que los obstáculos que perjudicaron a la defensa hayan sido suficientemente compensados por el procedimiento seguido. 63. Por otra parte, la sola praeba en la cual se identificaron formalmente los requirentes como los autores de las infracciones, sobre la que se basó la Corte de Apelaciones, estuvo constituida por las declaraciones de los policías anónimos. 64. En opinión de la Corte, conviene distinguir la presente especie del caso Doorson. En este último se constató, sobre la base de informaciones contenidas en la misma carpeta, que los testigos Y. 15 e Y. 16, dos civiles que conocían personalmente al acusado, tenían razones suficientes para creer que éste podía recurrir a la violencia (caso Doorson citado, pp. 454-455, par. 25, pp. 455-456, par. 28, y pp. 470-471, párs. 71 y 73). En este sentido, en el caso Doorson, otras personas que no tenían vínculos con los testigos anónimos habían declarado identificando formalmente a los acusados como los autores de los hechos imputados (ibídem, pp. 458-459, par. 34, y p. 472, par. 76). 65. En estas condiciones, la Corte estima que el procedimiento considerado en su conjunto no ha revestido un carácter equitativo. Conclusión. 66. Ha habido violación al art. 6 par. 1 en conjunto con el art. 6 par. 3 d) (art. 6-1+6-3-d)"". Como lo destaca el propio T E D H (par. 64), este litigio se distingue del caso Doorson. Primero porque los testigos anónimos no son civiles sino que miembros de las fuerzas policiales. Al res-

Sentencia del 23 de abril de 1997 (traducción del francés).

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOI^MA PROCESAL PENAL

pecto, el T E D H aclara que los testimonios anónimos de policías no están proscritos por la C E D H , pero su uso debe reservarse para casos excepcionalísimos (párs. 56 y 57). En la especie, a juicio del T E D H , no se dio cuenta de un motivo suficiente para mantener el anonimato de los testigos policías. Las necesidades operacionales de la Policía no constituyen un motivo suficiente. Tampoco se constató la razonabilidad del miedo a represalias (párs. 60 y 61). La oportunidad que tuvo la defensa para contrainterrogar a los testigos anónimos no fue estimada suficiente compensación por el T E D H (par. 62). Además, la condena se basó únicamente en las declaraciones prestadas por estos testigos (par. 63). Por lo tanto, a diferencia del caso Doorson, en la especie no se reunieron las condiciones exigidas para estimar que, no obstante el uso de testimonios anónimos, se estaba en presencia de un proceso equitativo (párs. 64, 65 y 66).

2.11.

Conclusión

C o m o hemos visto, la jurisprudencia del T E D H analiza en cada caso el conflicto que se presenta entre los derechos de la defensa y los intereses de los testigos en su vida y seguridad. Determina si el procedimiento seguido por los Estados ha contemplado los distintos intereses involucrados y si ha satisfecho las exigencias de un proceso equitativo. N o obstante, anaHzando las disposiciones de los tratados internacionales y la citada jurisprudencia del T E D H , el profesor Mauricio Decap ha concluido:

"17.- En esta dirección, entonces, tendríamos que no puede el Estado chileno, so pena de vulnerar las disposiciones citadas, regular la declaración de testigos en un proceso penal, en el que la defensa desconozca la identidad del mismo, o en que la defensa no pueda participar en el acto procesal de incorporación de esa declaración como prueba al juicio penal.

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

Es decir, el control sobre la prueba de cargo es un componente de las garantías judiciales mínimas que la Convención Americana de Derechos Humanos consagra como integrante del debido proceso y, por ende, deben entenderse incorporadas, en cuanto derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, a nuestro ordenamiento jurídico constitucional, sin que el legislador pueda vulnerarlas. Visto desde el debido proceso, se debe señalar también que el derecho a la contrapraeba, o derecho a contrainterrogar a los testigos (cross examination), es uno de los componentes de las garantías esenciales que lo conforman"^**. Sin e m b a r g o , e n aplicación del art. 8 de la C A D H , n o debería fijarse u n e s t á n d a r m u y distinto q u e el establecido p o r el T E D H en la m a t e r i a , m á x i m e si se tiene p r e s e n t e q u e t a n t o la C A D H c o m o la C E D H , así c o m o la C I D H y el T E D H , f o r m a n p a r t e de u n m i s m o sistema i n t e r n a c i o n a l de protección__de los d e r e c h o s h u m a n o s - ' ^ P o r t a n t o , a t e n d i d o el e s t á n d a r fijado p o r el T E D H ,

-* "Apuntes sobre la contraposición entre la protección de víctimas y testigos * y el derecho de defensa" en Revista Priocesal Penal N" 8, Lexis Nexis, Santiago, abril de 2003, p. 29. -"'' Así lo reconoce después el mismo profesor DECAP: "Sin perjuicio de lo señalado, podría llegar a ser posible que se hagan algunas concesiones a la protección que, en principio, no afecten el ejercicio del derecho de defensa en su esencia, buscando ese equilibrio tan precario entre ambos intereses en juego. Tales concesiones, pensadas de manera excepcional, en función de garantizar también el derecho a la vida y la integridad física y síquica de un testigo protegido, podrían ser las siguientes: a) Podría admitirse que la declaración del testigo protegido sea introducida en el juicio resguardando la identidad real del sujeto. Para aceptarlo, sería un requisito previo que los antecedentes de su declaración prestada ante la fiscalía durante la etapa de investigación pueda ser revisada por el defensor, con el tiempo suficiente como para poder preparar el contrainterrogatorio, con anterioridad a que dicha declaración sea prestada, ya sea que dicha declaración sea prestada anticipadamente o sea prestada en la audiencia del juicio mismo; b) Bajo las mismas condiciones, podría admitirse que la identidad del testigo sea cautelada a través de la admisión de la pnieba en un lugar distinto al del tribunal, ya sea porque físicamente el tribunal se instala en una sede diferente o ya porque sesionando el tribunal en la sala de audiencias, se admite que el declarante se encuentre en un lugar distinto, comunicado con la sala de audiencias a través de algún mecanismo audiovisual que permita la inmediación y la contradictoriedad" . O. cit., p. 31.

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LA PROTECCIÓN DE LOS 'EESTIGOS EN LA REFOIiAlA PROCESAL PENAL

podemos concluir que no cualquier vuheración al prÍ72cipio de contradicción implica, en nuestro ordenamiento jurídico, violación de la garantía del debido proceso legal establecida por el art. 19 N" 3 de la CPR, la CADH y el PIDCP. Sólo podría estimarse que la garantía del debido proceso legal resulta infringida cuando la vulneración al principio de contradicción sea de tal entidad que el derecho de defensa se vea desconocido en su esencia, conforme al art. 19 N° 26 de la CPR. De donde se desprende la necesidad de una ponderación de los intereses en juego en cada caso, en la búsqueda de una solución razonable al conflicto a que puede dar origen la protección de testigos.

RV. PROTECCIÓN DE TESTIGOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL 1. INTRODUCCIÓN En el Código Procesal Penal, el testigo puede definirse como aquella persona que tiene conociviiento de los hechos muteria de la investigación o del juicio y que ha sido citado legalmente por el Ministerio Píiblico o el TribimaP'^. Un testigo puede encontrarse en una situación de peligro cuando exista la posibilidad real de sufrir un atentado en contra de su persona o sus bienes, o en perjuicio de sus más cercanos. Frente a esta situación, como sostiene el profesor Moreno Catena, es posible adoptar dos tipos de medidas de protección: extraprocesales y procesales". Las medidas de protección extraprocesales son aquellas que no afectan el desarrollo del proceso, como por ejemplo, la protección policial, el traslado en vehículo oficial, la permanencia en un local reservado durante el juicio, el cambio

"' "Testigo es quien, sin estar excluido de esa posición por un papel procesal de otro tipo, 'debe dar a conocer sus percepciones sobre los hechos ante el juez por medio de una declaración'" (ROXIN, o. cit., p. 219). " Igual distinción propone RUDI, o. cit., p. 64.

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LA l'ROTECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REEOR.MA PROCESAL RENAL

de identidad, la provisión de medios económicos para el cambio de domicilio y lugar de trabajo": "En tales supuestos se arbitran medidas de protección activa, para garantizar la integridad y el adecuado desenvolvimiento de la vida social del protegido, que en nada perturban la marcha del proceso ni modifican !as reglas y los papeles a desempeñar por los distintos actores en el curso del mismo, pues su aplicación es siempre extraprocesal y en ellas no hay asomo de intromisión en ¡os derechos procesales del imputado, que cuando se ordenan medidas del otro grupo pueden verse afectados con mayor o menor intensidad"'^ Las medidas de protección procesales implican una modificación en las reglas del juego procesal, esto es, llevan aparejada "una desatención correlativa, en mayor o menor medida, de otros derechos procesales'"**, como por ejemplo, la reserva de la identidad del testigo protegido, la imposibilidad de identificación física del mismo, el uso de la videoconferencia y la prohibición de toma de imágenes''. Este tipo de medidas puede significar una vulneración al derecho de defensa garantizado por el art. 19 N ° 3 inc. 2" de la CPR, en especial, al principio de contradicción consagrado por los arts. 8.2.f) de la C A D H y 14.3.e) del P I D C P . Asimismo, puede significar una excepción al principio de pubHcidad reconocido por los arts. 8.5 de la C A D H y 14.1 del P I D C P . Sin embargo, como se dijo, Moreno Catena aclara que el derecho de defensa tiene, como todos los derechos fimdam.entales, un carácter relativo y susceptible de ser limitado, debiendo ponderarse en qué medida las agresiones que se le aplican "respetan su contenido esencial, o son de tal manera desproporcionadas que el derecho resulta irreconocible'"''. Por su parte, Claus Roxin expresa que "el

'''- AIORENO, o. cit., p. 64; MORENO, GIMENO y CORTES, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid 1999, pp. 651-652. " MORENO, o. cit., pp. 64-65. '^ MORENO, o. cit., p. 65. " MORENO, GLVIENO y CORTÉS, o. cit., pp. 651 y 654-655. * O. cit., p. 65. "

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

principio de publicidad no rige ilimitadamente"". En este sentido, el profesor español Lorenzo Bujosa señala que: "Estas exigencias generales no pueden tener un carácter absoluto sino que deben articularse con otros intereses que obligan a flexibilizar la regla general, por ejemplo, la protección de la integridad física, la vida o los bienes de ciertos testigos o de su familiares y allegados, sobre todo en casos relacionados con la criminalidad organizada o la protección de menores o vulnerables, en general, frente a los traumas que les puede producir un interrogatorio en condiciones normales, confrontándose cara a cara con la persona acusada de agresiones sexuales o de violación"'*. Este planteamiento, además de ser concordante con la jurisprudencia citada del T E D H , es consistente con el art. 32.2 de la C A D H , en cuanto dispone que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás y por la seguridad de todos. Por lo tanto, se trata de precisar si las medidas de protección procesales que se adoptan en cada caso limitan los derechos de la defensa en una medida legítima. Sólo es ilegítima aquella vulneración de los principios de contradicción y de publicidad de tal entidad que no pueda sino concluirse que el imputado o acusado se ha visto privado del debido proceso legal, racional y justo, garantizado por la CPR, el P I D C P y la CADEI. La garantía del debido proceso legal, denominada por los ingleses como fair trial —proceso justo—, debe respetarse en todas las etapas del proceso penal. Para explicar que entiende el T E D H por proceso justo, la profesora María Liés Horvitz señala: "Entiende el concepto de fair trial de manera global referido a todo el proceso penal —sin efectuar la general distinción entre las

•'' O. cit., p. 407. •'" "AJgiinas cuestiones actuales sobre la prueba testifical en el proceso penal español" en Revista Justicia y Derecho, año 2 N° 2, Universidad Autónoma del Sur, p. 141.

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L PRO'rEcc;roN A

DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

diferentes fases de éste, y los derechos del inculpado según la etapa procesal de que se trate—, de modo que las faltas pueden ser corregidas en el procedimiento principa], así como por el contrario, las infracciones que se producen en la vista principal son toleradas en cuanto determinados derechos hayan sido observados en la fase previa de averiguación"-" *". En consecuencia, en el nuevo proceso penal, una vulneración al debido proceso legal producida durante la etapa de investigación podría compensarse durante la etapa de juicio, mientras que una producida durante el juicio podría tolerarse en la medida que se hubiera respetado el debido proceso en la etapa de investigación. Sin embargo, en el nuevo proceso penal no puede soslayarse la diferencia existente entre la etapa de investigación y la de juicio^ pues mientras en la primera sólo se reúnen antecedentes que influyen sobre el ejercicio de la acción penal pública, es decir, en una decisión del Ministerio Público, durante la segunda se producen las pruebas que sirven de base a la sentencia definitiva, esto es, la decisión final del Tribunal. De modo que el significado del conflicto entre la protección de los testigos y los principios del nuevo proceso penal es diferente según la etapa de que se trate. Como sabemos, el juicio oral es la etapa central del proceso penal y es en ésta donde rigen, con todo vigor, los principios del nuevo proceso penal, como los de inmediación, contradicción y publicidad

" "La influencia de la Convención Europea de Derechos Humanos y la jurisprudencia de sus órganos en el proceso penal europeo" en Proceso Penal y derechos fundamentales. Corporación de Reparación y Reconciliación, Colección Estudios N.° 1, p. 376. • " En igual sentido, DELMAS-MARTY, Procesos penales de Europa, Editorial * Edijus, Zaragoza 2000, p. 578: "En la apreciación de las características de cada sistema desde el ángulo del reconocimiento de los derechos de la defensa, no será conveniente detenerse en los análisis 'fase por fase' del proceso. Sobre todo es el sistema entero de relaciones entre la fase preparatoria y la fase de enjuiciamiento el que da el 'sentido' del valor real de una participación o de una exclusión de la defensa en un acto cualquiera. Particularmente, juegan un papel decisivo las normas que dan (o prohiben) la pcsibilidad de prevalerse de ese acto como prueba".

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

(CPP Libro II Título III Párrafo T "Principios del juicio oral")"'. En esta fase, el principio de publicidad es reconocido en su forma absoluta, en el sentido de que toda la comunidad tiene acceso al juicio"*-. En la etapa intermedia, durante la cual se realiza la audiencia de preparación del juicio oral, rigen los mismos principios, aunque para los efectos de delimitar el objeto de discusión y las pruebas que pueden rendirse en el juicio oral (arts. 266 y 272 CPP). En la etapa de investigación no rige el principio de inmediación, pero sí el de contradicción (arts. 93 inc. 2° letra c) y 183 CPP). En esta fase, el principio de publicidad se encuentra consagrado en su forma relativa, es decir, los intervinientes tienen acceso al registro de la investigación, pero no los terceros ajenos al procedimiento (art. 182 CPP). A continuación, se proponen soluciones a los conflictos que pueden suscitarse entre ciertas medidas de protección procesales —por ejemplo, reserva de identidad, impedimento de identificación visual y videoconferencia— y los principios antes mencionados, en cada etapa del nuevo proceso penal.

2. ETAPA DE INVESTIGACIÓN La etapa de investigación se extiende desde el inicio del proceso penal hasta el cierre de la investigación dispuesto por el Ministerio Público. En esta fase, los principios de oralidad e inmediación no se aplican directamente, sino que rigen sólo como principios
"" En este sentido, LÓPEZ, Derecho procesal penal chileno, t. I., Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2002, p. 89. " - Al respecto, seguimos la distinción propuesta por el fiscal judicial español * Miguel Miravet Hombrados: "La publicidad absoluta presupone la posibilidad de asistencia de cualquier miembro de la comunidad social; se trata pues de una publicidad 'erga omnes' (frente a todos). La publicidad relativa sucede cuando tan solo las partes en el proceso, pueden tomar conocimientos de las actuaciones" ("El juicio oral. Vista pública. Posibles colisiones entre los derechos fundamentales de publicidad e intimidad" en Mujer y Derecho penal, coord. Virgilio Latorre Latorre, Editorial Tirant lo blanch, Valencia 1995, p. 281).

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LA PROl'KCCION DE LOS 'rES'LiGOS EN LA REEORA'IA PROCESAL PENAL

generales del nuevo proceso penal en su conjunto''^ Tales principios tienen vigencia plena desde la audiencia de preparación del juicio oral, según lo dispuesto en el art. 266 del CPP, y adquieren su mayor importancia durante el juicio oral, única oportunidad en la cual se produce la prueba (art. 296 CPP). Por su parte, el principio de publicidad absoluta sólo tiene consagración como tal en el art. 289 del CPP, para la audiencia del juicio oraP"*. Durante la etapa de investigación rige, de acuerdo al art. 182 del CPP, el secreto de la investigación respecto de los terceros ajenos al procedimiento, el que, inversamente, puede llamarse principio de publicidad relativa, es decir, el proceso es público para los intervinientes, no para los terceros. En cuanto al principio de contradicción, si bien alcanza pleno vigor en el juicio oral, rige también en la etapa de investigación, en la medida que los antecedentes reunidos durante ella tienen importancia para imponer medidas cautelares personales al imputado, así como respecto del ejercicio de la acción penal pública mediante la presentación de la acusación, y pueden ofrecerse como medios de prueba para el juicio oral. De allí que el CPP le otorgue al imputado facultades para intervenir respecto de las actuaciones de investigación, como por ejemplo, la consagrada en el art. 93 letra e) CPP. En consecuencia, durante esta fase del proceso penal, la principal colisión que puede presentarse es entre los intereses en la persecución penal, la protección de los testigos y la vigencia del principio de contradicción.

2.1.

Resella de identidad

Frente a determinadas situaciones de peligro para un testigo, puede resultar necesario mantener en reserva su identidad durante la etapa de investigación. Se trata, entonces, de una medida de
••' LÓPEZ, o. cit., pp. 95-96. "" En este sentido, LÓPEZ, o. cit., p. 9L

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LA PRO'r'líCClON Dri, LOS 'l'ES'nCiOS EN LA REFÜimA PROCESAL PENAL

protecciófí procesal, ya que puede afectar en cierta medida el principio de contradicción que, como vimos, rige también durante esta etapa del proceso penal. No obstante, esta vulneración puede verse compensada, ya sea durante la misma investigación o en la etapa del juicio oral, según el estándar fijado por el T E D H . La resejrua de identidad de un testigo debe distinguirse del sea'eto de actuaciones, registros o doaimcntos de la investigación, regulado por el art. 182 del CPP. Esta norma faculta a la Fiscalía para disponer el secreto de determinadas actuaciones, registros o documentos respecto del imputado o los demás intervinientes, "cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigación", es decir, para obtener una investigación exitosa, esclarecedora de los hechos (art. 180 CPP). Tal secreto constituye una excepción al principio de publicidad relativa que rige en esta etapa del proceso penal, pues permite mantener en reserva actuaciones o registros de la investigación no sólo respecto de los terceros ajenos al procedimiento, sino que también respecto del imputado o de los otros intervinientes. Correlativamente, el imputado tiene derecho a "solicitar que se active la investigación y conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongare" (art. 93 inc. 2° letra e) CPP), evento en el cual el imputado no tiene acceso a una parte del contenido de la investigación. El secreto regulado por el art. 182 CPP, entonces, implica también una vulneración al principio de contradicción. De allí que se encuentre regulado y limitado tanto respecto de las actuaciones o registros que pueden quedar comprendidos como a su duración. La reserva de identidad de un testigo es una medida de protección procesal que puede adoptarse en casos que realmente la hagan necesaria y, por ende, supone una ponderación previa de los intereses en juego, esto es, la persecución penal, la protección de los derechos del testigo y el derecho de defensa. A diferencia del secreto regulado por el art. 182 CPP, esta reserva abarca sólo los datos personales de un testigo en situación de pehgro. Es decir, el imputado tiene acceso a la actuación, registro o documento

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTrCOS EN LA REFORMA PROCESAL PEN.\L

respectivo, pero sólo puede conocer el contenido de los mismos, no los datos personales del testigo. Por ejemplo, puede leer el registro de la declaración del testigo prestada ante la Fiscalía, aunque sin conocer los datos personales del mismo. En este sentido, esta medida implica una vulneración de menor entidad en el principio de contradicción que el secreto dispuesto de conformidad al art. 182, puesto que queda a salvo la posibilidad de controvertir el contenido del testimonio desde la misma etapa de investigación y, en todo caso, la afección que se pi'oduce puede verse compensada con el conocimiento posterior de la identidad del testigo y la posibilidad de controlar la credibilidad del mismo en la etapa del juicio oi-al. E n consecuencia, la reserva de la identidad de un testigo protegido puede extenderse por más tiempo que el eventual secreto que pudiera disponerse de acuerdo al art. 182 y, en consecuencia, mantenerse al menos hasta la acusación.

La reserva de identidad como medida de protección, en la etapa de investigación, se encuentra expresamente contemplada por el art. 33 A inc. 2° letra a) de la ley 19.366, modificada por la ley 19.806, para los casos de tráfico ilícito de estupefacientes. Igual medida contempla el art. 15 inc. 2° letra a) de la ley 18.314, adecuada por la ley 19.806, para los casos de delitos terroristas. Sin embargo, la circunstancia de que ambas leyes contemplen e.'^presamente esta medida no significa que ésta no pueda adoptarse en otros casos, puesto que tanto el art. 33 A inc. 1° de la ley 19.366 como el art. 15 inc. 1° de la ley 18.314, disponen que las diferentes medidas que contienen son "sin perjuicio de las reglas generales sobre protección a los testigos contempladas en el Código Procesal Penal". Esta medida de protección procesal encuentra sus fundamentos en la potestad protectora del Ministerio Público consagrada en el art. 80 A inc. 1° de la CPR, el art. 1° de la ley 19.640 y en el art. 308 inc. 2° del C P P . La reserva de identidad sólo puede adoptarse cuando es realmente necesaria, esto es, solamente cuando exista un peligro cierto de que por el conocimiento de la identidad del testigo, el imputado u otros vayan a realizar un atentado

LA PROTríCCION DE LOS TESTICÍOS líN LA REFORMA l'ROCESAL PENAL

en contra de la vida, la salud, la segiiridad o los bienes del testigo o sus cercanos. Esta decisión supone una evaluación de la situación de riesgo y una ponderación razonable de los intereses en juego'*'. E n este sentido, conviene tener presente la jurisprudencia del T E D H sobre el punto, en cuanto exige la existencia de un motivo pertinente y suficiente para mantener en reserva la identidad de un testigo. Por otra parte, huelga recordar que la eventual vulneración al principio de contradicción debe compensarse con la plena vigencia de éste en la etapa del juicio oral y, en todo caso, que siempre es necesario poner a disposición de la defensa el contenido de la declaración prestada ante la Fiscalía por el testigo protegido, en virtud de lo dispuesto en el art. 260 C P P . D e la medida de protección procesal de reserva de identidad de un testigo se siguen otras que no son más que complementos de ella, toda vez que sólo impiden se vuelva ilusoria. Estas medidas complementarias consisten en la posibilidad de reemplazar la identidad del testigo por una clave, conocida sólo por la Fiscalía y, eventualmente, el Tribunal. Asimismo, otra medida posible es fijar el domicilio del testigo en la Fiscalía, ya que no es más que otro dato que individualiza al testigo. La posibilidad de utilizar una clave que reemplace la identidad del testigo se encuentra prevista en el art. 33 A inc. 2" letra a) de la ley 19.366 y en el art. 15 inc. 2" letra a) de la ley 18.314, ambas leyes adecuadas por la ley 19.806. Asimismo, en las letras b) de ambas disposiciones, se contempla la medida de fijar domicilio en la Fiscalía o el Tribunal, para efectos de notificaciones y citaciones.
'" Al respecto, opina el profesor BUJOSA, aludiendo a la ley española de protección de testigos y peritos (Ley Orgánica 19 de 1994), "que la gravedad de la infracción puede ser un elemento a tener en cuenta, pero no el único ni el principa!; lo importante es la existencia de intimidación suficiente, expresada objetivamente en la constatación del peligro grave de que habla la ley. Este peligro grave para el testigo o sus allegados es probable que sea mayor cuando la infracción criminal por la que es enjuiciado el acusado sea más grave —y más dura la pena consiguiente—, pero no necesariamente" (o.cit., p. 145).

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

2.2.

Impedifnento de identificación física

La medida de protección procesal consistente en impedir la identificación física del testigo es, generalmente, complementaria de la reserva de identidad. De modo que el Ministerio Público puede adoptarla con el fin de proteger dicha identidad y precaver eventuales atentados en contra del testigo o sus cercanos. Se trata de una medida que, durante la etapa de investigación, puede adoptarse especialmente para realizar la diligencia llamada de reconocimiento en nieda de imputados. La materialización de esta medida puede adoptar diferentes formas, como por ejemplo, el uso de un espejo unidireccional o un circuito cerrado de televisión. Asimismo, se puede adoptar, aun cuando no hubiere reserva de identidad, para impedir la intimidación que pudiese provocar la presencia del imputado frente al testigo en la diligencia de investigación"*'. En este evento, la aplicación de esta medida no significa una vulneración al principio de contradicción, puesto que la defensa conoce la identidad del testigo y puede interrogarlo, cuando así se lo solicita al Fiscal (art. 184 CPP).

2.3.

Videoconferencia

En la medida que la etapa de investigación se ciñe al principio de injmynalidad consagrado en el art. 6" inc. 3° de la ley 19.640 y encontrándose facultada la Fiscalía para realizar diligencias en cualquier lugar del territorio nacional, conforme al art. 40 inc. 2°

*' En esce sentido, el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha recomendado, para enfrentar la criminalidad organizada y la cometida en el seno de la familia, que, "respetando los derechos de la defensa, los testigos tengan la posibilidad de declarar con el uso de otros métodos, de manera que sean protegidos contra todo riesgo de intimidación que pudiese resultar de una confrontación directa con el acusado, por ejemplo declarando en una sala diferente de aquella en que comparece el acusado" {Rícomendación N° R (97) 13, de 10 de septiembre de 1997; traducción del francés).

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

de la misma ley, no existe ningún inconveniente legal para utilizar la videoconferencia en una diligencia de investigación. Por ejemplo, puede tomarse declaración de un testigo que se encuentra en un lugar distinto de la Fiscalía, trasmitiéndola en directo y encontrándose el Fiscal en la sede de la Fiscalía. Incluso sería posible que, habiendo adoptado la medida de protección de reserva de la identidad, el Fiscal ordenase la distorsión de la imagen y la voz y permitiese la participación del imputado y la defensa en la diligencia, de conformidad al art. 184 del CPP, dando así vigencia al principio de contradicción que rige en esta etapa del nuevo proceso penal.

3. ETAPA INTERMEDIA La etapa intermedia se extiende desde el cierre de la investigación dispuesto por el Ministerio Público hasta el auto de apertura del juicio oral decretado por el Juez de Garantía. En esta etapa se realiza la audiencia de preparación del juicio oral, en la cual, según vimos, rigen los principios de oralidad e inmediación, por expresa disposición del art. 266 del CPP. También rigen los principios de contradicción (art. 272) y publicidad'*'', en la medida que forman parte de la garantía del debido proceso, que se extiende a todas las etapas del proceso penal. Sin embargo, como dijimos, la relevancia de estos principios es distinta aquí que en el juicio oral, pues sólo durante este último se produce la prueba que sirve de base a la sentencia. En la etapa intermedia, los conflictos que pueden suscitarse derivan de las necesidades de protección que pueden presentarse entre la presentación de la acusación y el inicio del juicio oral. En especial, dichos conflictos pueden derivar de la eventual necesidad de mantener en reserva la identidad de un testigo durante el transcurso de esta etapa.

Art. 9" del Código Orgánico de Tribunales.

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LA PRO'l'ECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REFOimA PROCESAL PENAL

La posibilidad de mantener tal reserva, en esta etapa, depende de la interpretación que se haga del art. 259 inc. 2° C P P : Art. 259.- Contenido de la acusación. La acusación deberá contener en forma clara y precisa: a) La individualización de el o les acusados y de su defensor; b) La relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica; c) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la petición principal; d) La participación que se atribuyere al acusado; e) La expresión de los preceptos legales aplicables; f) El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio público pensare valerse en el juicio; g) La pena cuya aplicación se solicitare, y h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado. Si, de conformidad a lo establecido en la letra f) de este artículo, el fiscal ofreciere rendir prueba de testigos, deberá presentar una lista, individualizándolos con nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, salvo en el caso previsto en el inciso segTindo del art. 307, y señalando, además, los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. En el mismo escrito deberá individualizar, de igizal modo, al perito o los peritos cuya comparecencia solicitare, indicando sus títulos o calidades. La acusación sólo podrá referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. El art. 259 inc. 2° del C P P obliga al fiscal, cuando ofrece prueba de testigos, a presentar una lista con la individualización completa de cada testigo —nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia—, "salvo en el caso previsto en el inciso segundo del art. 307", que se refiere al evento de que exista motivo para temer que la indicación pública del domicilio de un testigo

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LA PROTECCIÓN DE LOS TES'EICOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

pueda implicar un peligro para él u otra persona, autorizando al testigo a omitir dicho dato durante la audiencia. Para precisar el alcance de esta excepción, conviene tener en cuenta que esta fue agregada por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a propósito de la actual letra í) del art. 259 C P P , cuyo segimdo informe señala:

"En relación con los medios de prueba de que piensa valerse el fiscal, se examinó si no sólo debe precisarse la prueba pericial y testimonial, sino también la documental, a la luz de la norma de preclusión en el art. 329 que impide que la prueba se presente después salvo que no tuviere conocimiento de ella. Se sostuvo que juega en contra de la claridad que debe tener la prueba no detallar y exhibir los documentos, considerando que entre ambas etapas del procedimiento, investigación y juicio, hay un cierto desequilibrio, porque en ia primera el fiscal tiene muchas facultades y, al deducir la acusación, debiera tener todos los antecedentes que la avalen. En la segunda etapa está en igualdad de condiciones con los demás intervinientes, por lo que la prueba debe exhibirse para que puedan hacerse cargo de ella los demás. Por otra parte, no se \ailneraría el derecho a defensa del imputado si no se exhiben los documentos en la preparación del juicio, sino que se enuncian o individualizan. Se razonó que la exhibición podría alertar a otros partícipes en el delito. En definitiva, la Comisión acordó mantener esta letra sin modificaciones. Respecto de ia prueba de testigos, la Comisión estimó necesario hacer una salvedad en la individualización de los testigos respecto de aquellos que se han acogido a un sistema de protección"""*.

"* Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y " Reglamento del Senado (p. 335-336).

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LA I^ROTECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REEOR.MA PROCESAL 1>F.N.\L

Como podemos ver, el espíritu del legislador ftie obligar al señalamiento de todos los medios de prueba de que piensa valerse el Fiscal en el juicio oral. Sin embargo, tratándose de la prueba de testigos, manifestó su inquietud "respecto de aquellos que se han acogido a un sistema de protección", haciendo una salvedad en el deber de individualización de los mismos. Atendida esta intención del legislador, es posible interpretar esta norma como una autorización para hacer excepción a la individualización de aquellos testigos que se encuentran bajo protección, cuando se da el supuesto fáctico previsto por el art. 307 inc. 2° CPP, esto es, una situación de peligro para la seguridad del testigo u otra persona. En este sentido, conviene tener presente que, entre la acusación y el juicio oral, pueden transcurrir de 40 a 95 días, conforme a los arts. 260 y 281 del CPP, tiempo suficiente como para urdir un eventual atentado contra un testigo protegido, de manera que no se trata de una discusión inútil, sino que de mucha relevancia práctica. Asimismo, desde el punto de vista de las necesidades de protección del testigo, la sola omisión del domicilio o residencia es poco útil, porque conociendo la identidad bastaría un esfuerzo mínimo para averiguar el domicilio o residencia del testigo. Entendida la norma como un permiso para la sola omisión del domicilio o residencia de un testigo en la hsta, ella carece de sentido práctico. En consecuencia, resulta plausible una interpretación del art. 259 inc. 2" que permita mantener en reserva la identidad de un testigo durante la etapa inteiTnedia, pero sólo en casos graves que realmente hagan necesaria esta medida"''^ Para ello, es menester una ponderación razonable de los intereses en juego por parte del

"" En este sentido, el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha recomendado, para enfrentar la criminalidad organizada, adoptar medidas como "no revelar la identidad de testigos sino en la etapa más avanzada del procedimiento y/o no dar a conocer más que ciertos detalles que les conciernen" {Recomemlacián N.° R (97) 13, de 10 de septiembre de 1997; traducción del francés).

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LA l'ROl'F.CCIÓN DE LOS TES'llGOS V.N LA REFOl^MA PROCESAL PENAL

Ministerio Público, que considere la persecución penal, la protección de los derechos del testigo y el respeto del derecho de defensa. D e allí que sea imprescindible evaluar detenidamente el peligro que corre el testigo en el evento de que el imputado conociera su identidad; en otras palabras, debe haber una vinculación entre el peligro y el conocimiento de la identidad del testigo, puesto que de otro modo la medida se vuelve innecesaria o pueden adoptarse otras para efectos de protección. En el caso RUC 37887-5 (2001), seguido por el delito de robo con intimidación, la Fiscalía de Temuco mantuvo en reserva los datos personales de la víctima y acompañó esta información en un escrito separado. En un primer momento, la Jueza de Garantía aceptó la medida y ordenó la citación de la víctima a la audiencia de preparación del juicio oral. Sin embargo, en esta audiencia la defensa trabó un incidente sobre el punto, obsen'ando un error por la omisión de los datos personales de la víctima. La Fiscalía aclaró que no se trataba de un error, sino que de una medida de protección. La defensa sostuvo que la norma sólo autorizaba a omitir el domicilio. La Fiscalía contra-argumentó que esta norma buscaba proteger la integridad de la víctima y que la defensa conocería su individualización en el juicio oral. En definitiva, el Tribunal acogió la tesis de la defensa, interpretando la norma del art. 259 inc. 2° como una autorización para omitir sólo el domicilio, por remisión al art. 307 inc. 2° CPP, y, en el acto, dio a conocer la identidad de la víctima a la defensa^". En el caso RUC 58837-3 (2001), seguido por secuestro frustrado y homicidio calificado (conocido como "caso monjitas"), la Fiscalía Regional de Coquimbo mantuvo en reserva la identidad de tres testigos —signados como testigos protegidos números 1, 2 y 3—, invocando el deber de protección contemplado por el art. 80 A de la CPR y el art. 1° de la ley 19.640. Sin embargo, esta reserva de identidad sólo se aplicó respecto de terceros, constimyendo así una

'" Audiencia de preparación del juicio oral, realizada ante el Tribunal de larantía de Temuco el 13 de mayo de 2002.

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LA 1>R0'I"F.CC10N Dli LOS 'I'ESTICJOS RN LA REFORMA PROCESAL PEN'AL

excepción al principio de publicidad. Esta medida fue mantenida tanto por el Tribunal de Garantía como por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal". Ahora bien, si se adoptara la medida de reserva de identidad del testigo en la acusación, en virtud de una previa y razonable ponderación de intereses, se afectaría el principio de contradicción en la medida que la defensa no podría conocer dicha identidad sino hasta el juicio oral y, por ende, no podría preparar el contrainterrogatorio para el control de la credibilidad del testigo sino hasta esa oportunidad. De allí la necesidad de que la defensa conozca, como mínimo, el contenido del testimonio, lo que el Ministerio Público debe permitir en aplicación del art. 260 del CPP, que lo obliga a poner a disposición de la defensa "los antecedentes acumulados durante la investigación", sin perjuicio de tomar los resguardos necesarios respecto de la identidad y datos personales del testigo^'. De acuerdo con el estándar fijado por el TEDH, sólo podría estimarse que la vulneración al principio de contradicción es de tal entidad que el acusado se ha visto privado de la garantía del debido proceso, cuando éste no hubiera tenido la oportunidad de interrogar o contrainterrogar al testigo protegido en ning-una

'' Auto de apertura del juicio oral, dictado por el Tribunal de Garantía de La Serena el 9 de diciembre de 2002; sentencia definitiva pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena el 24 de febrero de 2003. " En este sentido, el profesor Decap advierte que "para permitir mecanismos de protección de testigos que hagan una excepción a la regla general de la declaración pura y simple del mismo en el juicio, podemos entender que una vez cerrada la investigación por el fiscal —e incluso antes en los casos en que no existe secreto sobre determinadas diligencias de la investigación o éste ha expirado—, el defensor debe tener acceso a toda la infonvación recabada durante la misma, incluidas las declaraciones prestadas por los testigos especiales, registros de los cuales sólo podrían ser excluidos aquellos antecedentes relativos a la identificación del testigo protegido", o. cit., p. 3L Además, en estos casos sería menester dar a conocer en forma reservada al Tribunal los datos personales del testigo, para efectos de la citación a la audiencia del juicio oral, tal como se hizo en los casos RUC 37887-5 y RUC 58837-3 citados.

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LA PRO'l'ECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

etapa del proceso penal, de modo que, posibilitando el ejercicio de dicha facultad, ya sea en la etapa de investigación o durante el juicio oral, no podría estimarse vulnerado el principio de contradicción en una entidad tal que se haya privado al acusado del proceso justo.

4. ETAPA DEL JUICIO ORAL Es en la etapa del juicio oral donde rigen, con propiedad, los principios de inmediación, contradicción y publicidad. Según el profesor Julián López, "el principio de inmediación impone que el sentenciador sólo puede fallar de acuerdo con las impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba"". El CPP consagra implícitamente este principio en su art. 296, que obliga a fundamentar la sentencia exclusivamente en la prueba producida durante el juicio oraP"*, salvo excepciones expresamente reguladas (arts. 331 y 332 CPP). Por su parte, ú principio de contradicción tiene plena vigencia en esta etapa, puesto que el juicio oral se estructura para asegurar una permanente contraposición de posturas entre la parte acusadora y la defensa, desde los alegatos de apertura (art. 325 CPP), la producción de pruebas (arts. 329 y ss. CPP), hasta los alegatos de clausura (art. 338 CPP)". Por último, el priiícipio de publicidad se consagra en su forma absoluta en el art. 289 CPP, sin perjuicio de contemplar ciertas excepciones^''. En esta etapa del proceso penal, las medidas de protección procesales podrían eventualmente entrar en colisión con los principios reseñados.

'* O. cit., p. 96. '"* Igual norma contiene el art. 340 inc. 2° CPP. " BAYTELMAN, "El juicio oral", en Niwvo Proceso Penal, Editorial Jurídica Cono-Sur, Santiago 2000, p. 233. "• LÓPEZ, o. ciL, p. 91.

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I,A PROTF.CCÍON DK LOS rESTIGOS líN LA REFORMA PROCESAL PENAL

4.1.

Reserva

de

identidad

En primer término, la reserva de la identidad de un testigo protegido afecta especialmente los principio de contradicción y de publicidad. El principio de contradicción se ve afectado puesto que, como se señala en los fallos del T E D H ' ^ la reserva de identidad impide el control de la credibilidad del testigo, es decir, la defensa no puede conocer ni develar los motivos por los cuales el testigo presta declaración, sus eventuales vínculos con las partes o sus características personales. D e allí que el art. 307 inc. 1° del C P P obliga a la individualización completa del testigo en el inicio de su declaración: Art. 307.- hidividiializnción del testigo. La declaración del testigo comenzará por el señalamiento de los antecedentes relativos a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado, profesión, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas en leyes especiales. Esta norma impide mantener en reserva la identidad de un testigo durante el juicio oral, salvo en casos excepcionales contemplados en leyes especiales. Es decir, el C P P consagra la regia general que obliga a la individualización completa del testigo para así permitir el control de la credibilidad de éste, permitiendo sólo en casos excepcionales mantener en reserva su identidad. En este sentido, existe constancia expresa de la voluntad del legislador en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, recaído en el Proyecto de C P P : "El art. 213, relativo a la individualización del testigo, en cuanto establece el secreto de la identidad de un testigo, cuando pudiere

'• Sentencias del TEDH de 20 de noviembre de 1989, párrafo 42, y de 27 de septiembre de 1990, párrafo 28, arriba citadas.

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

significar peligro para éste o para otra persona, fue cuestionado, porque la experiencia ha demostrado que los testigos secretos se prestan para venganzas personales. Si se está actuando en un procedimiento oral y abierto, en donde el juez puede optar por otras medidas, por ejemplo, impedir ingreso al público, no parece razonable mantener el secreto de la identidad del testigo, porque afecta la transparencia e induce al abuso de la norma (...) En la legislación procesal penal, lo que el juez toma en cuenta es la calidad del testigo. Los testigos se pesan, no se suman; por lo tanto, lo que vale es la calidad del testimonio. Si se le han restado la identidad y sus antecedentes como elementos de la calidad al testigo, se presta para que dos personas, bajo el pretexto de la identidad falsa, se pongan de acuerdo para acusar a una persona de un hecho y ésta nunca podrá desvirtuarlo, lo cual excede con creces los objetivos del secreto del testigo. El inculpado tiene pleno derecho a saber quién lo está acusando, con todos sus antecedentes. El derecho a defenderse es un principio consagrado en la Constitución. Por lo expresado, en el primer trámite constitucional se aprobó el aii, con la supresión de sus incisos tercero, cuarto y quinto (...) En este trámite reglamentario se ha presentado indicación para agregar al final del inc. primero la frase 'todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas en leyes especiales'. La razón de la indicación es que existen leyes especiales que establecen resguardos respecto de la identidad de los testigos, las que se desea mantener sin variaciones. Se aprobó por unanimidad"". C o m o podemos observar, originalmente se encontraba permitida la reserva de identidad del testigo respecto de cualquier delito, en la medida que existiera peligro para su persona o un tercero''^ Ello no fue aceptado por el legislador, por las razones

^'^ Segundo Informe de la Comisión de Constimción, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, pp. 12-13. ''' Probablemente, siguiendo como fuente al § 68 (3) de la Ordenanza Procesal Penal alemana.

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PEN.AL

señaladas, quedando la norma con un texto que obliga a la individualización completa del testigo en todos los casos. Sin embargo, se presentó una indicación en la que se propuso hacer excepciones a esta regla, la cual fue aprobada, vale decir, se permite la
reserva de identidad durante el juicio oral sólo en casos excepcionales contemplados en leyes especiales.

Las leyes especiales a que se remite el texto del inc. 1° del art. 307 del CPP son las leyes 19.366 y 18.314''*, ambas modificadas por la ley 19.806. En efecto, el art. 33 B inc. 1°, V frase, de la ley 19.366 establece que el tribunal puede decretar la prohibición de revelar la identidad de los testigos. Igual disposición contiene el art. 16 inc. 1°, T frase, de la ley 18.314. En la medida que tanto el art. 33 A inc. 2° letra a) de la ley 19.366 como el art. 15 inc. 2° letra a) de la ley 18.314, contemplan la reserva de identidad como una medida que puede adoptar el Ministerio Público en la fase de investigación, no puede sino concluirse que la disposición contenida en el art. 33 B inc. 1°, T frase, de la ley 19.366 y el art. 16 inc. 1°, 1" frase, de la ley 18.314, autorizan la reserva de identidad en la etapa de juicio. En consecuencia, la reserva la identidad durante el juicio oral es permitida sólo tratándose de testigos en casos por estos delitos. En estos eventos, la ley admite la vulneración que aquélla produce en el principio de contradicción, resolviendo el conflicto que se presenta entre el interés del Estado en la jurisdicción penal, la protección de la seguridad de los testigos y el interés en el respeto del derecho de defensa, en favor de los primeros, pero sin anular este último. Esto porque, si bien la defensa no puede

''" La sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Angol el 14 de abril de 2003, en e! caso RUC 83503-Ó (2001), seguido por la Fiscalía de TraigTjén por delitos terroristas, confirma esta interpretación, al haber autorizado la reserva de identidad de dos testigos protegidos durante el juicio mismo, aun cuando se trataba de hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley ¡9.80o que introdujo modificaciones en la ley 18.314 (ver el considerando 13" de la sentencia).

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LA PROTECCIÓN DE LOS '['ESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

controlar la credibilidad del testigo, sí puede cuestionar la coherencia del testimonio a través del contrainterrogatorio, de modo que el derecho de defensa no se ve desconocido en sii esencia. En los demás casos, esto es, tratándose de testigos no comprendidos en las excepciones antes señaladas, el art. 307 inc. 1° del C P P no permite la medida de protección procesal de reserva de identidad durante el juicio oral. En estos casos, el conflicto de intereses se resuelve en favor del respeto absoluto del derecho de defensa y en perjuicio de la jurisdicción penal y los derechos fundamentales de los testigos. Sin embargo, el inc. 2° del art. 307 C P P sí permite al testigo de cualquier delito no señalar su domicilio cuando la indicación pública del mismo implicare peligro para él u otra persona. En el evento de adoptarse esta medida, el tribunal, conforme al inc. 3°, debe decretar la prohibición de divulgación de la identidad del testigo y los antecedentes que condujeren a ella:

Si existiere motivo para temer que la indicación pública de su domicilio pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, el presidente de la sala o el juez, en su caso, podrá autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta durante la audiencia. Si el testigo hiciere uso de! derecho previsto en el inc. precedente, quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. El tribunal deberá decretar esta prohibición. La infracción a esta norma será sancionada con la pena que establece el inc. segundo del art. 240 del Código de Procedimiento Civil, tratándose de quien proporcionare la información. En caso que la información fuere difundida por algún medio de comunicación social, además se impondrá a su director una multa de diez a cincuenta ingresos mínimos mensuales. Las medidas de protección que pueden decretarse conforme al art. 307 incs. 2° y 3° del C P P , no afectan el principio de contradicción, sino el de pubhcidad que, en esta etapa del proceso penal, como dijimos, rige en su forma absoluta, esto es, toda la

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA RIÍFORMA PROCESAL PENAL

ciudadanía tiene acceso al juicio'^'. Porque, en estos casos, la defensa conoce la identidad, el domicilio y los demás datos personales del testigo, no así el público. D e esta manera, el principio de contradicción tiene plena vigencia, pero el Código autoriza una excepción al principio de publicidad absoluta, en aras de la protección del testigo frente a terceros ajenos al procedimiento. En este sentido, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado señala, en su segundo informe, respecto de estos dos incisos: "La Comisión coincidió en que la fórmula contemplada en el inc. segundo, en orden a reservar la indicación pública del domicilio del testigo, esto es, frente a terceros, no a los intervinientes, respeta la contradlctoriedad de la prueba, pero al mismo tiempo se tiace cargo del posible riesgo para su seguridad. Le pareció conveniente reforzarla, sin embargo, asociando el ejercicio de ese derecho con la regla contenida en el inc. cuarto del art. 189 del Código de Procedimiento Penal, en orden a que, en tal caso, el tribuna! decrete la prohibición de divulgar, en cualquier forma, su identidad o antecedentes que condujeren a ella, cuya infracción se sanciona como desacato y, además, pecuniariamente, si el infractor fuere un medio de comunicación social"''-. En consecuencia, tratándose de testigos no comprendidos en leyes especiales —art. 307 inc. 1°—, el C P P admite hacer excepción al principio de publicidad absoluta, permitiendo al testigo no indicar públicamente su domicilio —art. 307 inc. 2°— y prohibiendo, en ese caso, la divulgación de su identidad y los antecedentes que pudieren conducir a ella —art. 307 inc. 3°—. El conflicto de intereses se resuelve en favor de la jurisdicción penal y la protección de los derechos del testigo y en perjuicio

"' MIRAVET, o. cit., p. 281. ''-' Segundo Informe la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, p. 248.

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL

del principio de publicidad, aunque sin desconocer éste en su esencia, puesto que el público tiene acceso a todos los antecedentes del juicio, salvo algxinos relativos al testigo protegido.

4.2.

Impedimento

de identificación

física

En cuanto a la medida de protección procesal de impedimento a la identificación física, puede adoptarse para proteger la identidad del testigo protegido en los mismos casos excepcionales en que se permite mantener en reserva la identidad del mismo durante el juicio oral, conforme al art. 307 inc. 1° del C P P , relacionado con el art. 308 inc. 1° del mismo código y las leyes especiales antes citadas. El art. 33 D inc. 1°, 3" frase, de la ley 19.366 modificada por la ley 19.806, autoriza al tribunal de juicio oral en lo penal a utilizar cualquier medio idóneo que impida la identificación física normal del testigo protegido. Igual norma contiene el art. 18 inc. 1°, 3" frase, de la ley 18.314 adecuada por la ley 19.806. Sin embargo, de estas disposiciones no debe deducirse la imposibilidad de utilizar este tipo de mecanismos en casos seguidos por otros delitos, puesto que siempre puede aplicarse la norma general del art. 308 inc. 1° del CPP. La ejecución de la medida puede revestir diferentes formas: declaración del testigo desde la puerta de acceso sin que pueda ser visto por el acusado ni por la defensa; declaración desde una sala contigua conectada a la sala de audiencias por un circuito cerrado de televisión, distorsionando la imagen y la voz del testigo; usar un biombo, una cortina o una caseta, que impida el contacto visual con el imputado; utilizar pasamontañas o un casco de motociclista, etc.''^ Cuando se utiliza cualquiera de estos sistemas de declaración

'• MORENO, o. cit., p. 66; MORENO, GIMENO Y CORTES, o. cit, p. 651. 203

LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL

protegida junto a la reserva de identidad, se ven afectados los principios de contradicción y de publicidad. Pero, en la medida que se asegure siempre que los ti'es jueces miren directamente al testigo mientras presta declaración, no se afecta el principio de iíimediación ya que, como sostiene Roxin, éste exige que "el tribunal que dicta la sentencia debe observar por sí mismo" la prueba producida durante el juicio'"'*, no el acusado ni la defensa. En los casos de delitos no comprendidos por las leyes especiales a que se remite el art. 307 inc. 1° C P P , podría también decretarse esta medida de protección procesal, en casos graves y calificados, aun cuando no hubiera reserva de identidad, en virtud de las facultades que el art. 308 inc. 1° C P P otorga al Tribunal. En este evento, el Tribunal debería ponderar razonablemente los intereses en conflicto, cuales son el interés en la jurisdicción penal, la protección de los derechos fundamentales del testigo y el interés en el respeto del principio de publicidad, ya que, en la medida que la defensa conociera la identidad y demás datos personales del testigo, el principio de contradicción tendría plena vigencia. En este sentido, el Tribunal Constitucional español, en un caso seguido por delitos de robo con intimidación y amenazas, en que la víctima y su madre no habían declarado en la sala de audiencias sino que en el despacho del juez, ha estimado que no se ven afectados los principios de publicidad y contradicción: "La primera exigencia, esto es, la publicidad del proceso, no puede entenderse vulnerada en este caso porque, al margen de aquella

'"* ROXIN, o. cit., p. 394: "Puesto que el tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal 'como él se presenta según el resultado del juicio". En el mismo sentido, Jorge Bofill aclara que el principio de inmediación exige que "el tribimal debe recibir y percibir en forma personal y directa la pnaeba" ("La Prueba en el Proceso Penal" en Revista (k Derecho y Jurisprudencia, tomo XCL N° I, 1994, primera parte, p. 20).

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LA I^ROTECCION Ul'. LOS -l-ESriCOS LX LA REFORMA PROCESAL PENAL

anómala forma de declaración, el juicio se celebró en la sede del Tribunal y se documentó en la correspondiente Acta, sin que consten restricciones de acceso a su celebración o de obtener o difundir información acerca del mismo. Por tanto, la fmalidad o razón de ser del derecho a un juicio público, que no es otra que la posibilidad de que el funcionamiento de los Tribunales sea de conocimiento público y pueda ser sometido al control de los justiciables, no se ha visto empañado en modo alguno en este caso (...) La referencia a la anterior doctrina del T . E . D . H . —cita los casos Kostovski y Windisch— permite, pues, concluir que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio'''; por lo que, por el contrario, en aquellos casos, como el presente, en el que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos —tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado— resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución'^''. En el caso, el examen de lo actuado, y especialmente la lectura del Acta del juicio oral, permite constatar que la identidad de los declarantes (testigos de cargo) fue perfectamente conocida por el Tribunal y por la defensa, así como que esta última pudo hacer las preguntas que tuviera por convenientes a los mismos, pues así se refleja en el

"• Debemos advertir que esta sentencia es anterior a los pronunciamientos del T E D H en los casos Doorson y Van Mechelen, por lo que esta afirmación debe matizarse a la luz de estos últimos. '•'• El art. 24.2 de la Constitución española reza: "Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL

Acta (a salvo, evidentemente, de aquellas cuya impertinencia o improcedencia fue estimada por el Juez en el ejercicio de su función). Todo ello determina que la contradicción no pueda entenderse restringida en este supuesto, pese a la controvertida forma de efectuar la declaración."/'' En esta sentencia, el Tribunal Co7istitucional español distingue entre los testigos anónimos y los testigos ocultos^^. Los primeros son aquellos cuya identidad se mantiene en reserva, lo que, según vimos, provoca una vulneración en el principio de contradicción, sólo autorizada durante el juicio en forma excepcional. Los segundos son aquellos testigos que prestan su declaración a través de cualquier medio idóneo que impida su identificación física, la que, cuando no va acompañada de la reserva de identidad, no vulnera en forma relevante ni el principio de contradicción ni el principio de publicidad. De allí que la ocultación de los testigos pueda usarse, con fundamento en el art. 308 inc. 1° del CPP, también en aquellos casos donde no se permite la reserva de identidad. En esta dirección, se han utilizado el circuito cerrado de televisión y el biombo en muchos juicios orales seguidos por delitos comunes. Por ejemplo, en la II región, se usó un circuito cerrado de televisión para la declaración de niños en los juicios orales casos RUC 665084 (2001) Y RUC 56443-8 (2002) por delito de abuso sexual, y RUC 12538-8 (2002) por violación. En la III región, se usó un biombo para la declaración de una víctima en un juicio oral caso RUC 71946-K (2001) seguido por violación y de un testigo en juicio caso RUC 68667-7 (2001) por robo con violencia. En la VII región, se utilizó un circuito cerrado de televisión para la declaración de la víctima en el juicio oral caso RUC 74608-4 (2001) seguido por violación bucal y abuso sexual, y en juicio caso RUC 68199-3 (2001) por parricidio. En la IX región, el circuito cerrado de televisión se usó para la declaración de menores de edad en los juicios orales casos RUC 30818-4 (2001), 14815-9 (2002), 41613-7 (2002), 16388-7 (2001), todos por abuso sexual, y RUC 29259-4 (2002),

Sentencia N° 64, de 1994. Al respecto, BUJOSA, o. cit., p. 144.

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LA PR0'rF.C:C10N I)E LOS TES'l'lCOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAJ.

38006-K (2002), 10352-K (2002), 39716-0 (2001), 62705-0 (2001), 72236-9 (2001), 11679-K (2001) y 1151-7 (2000), por violación. Asimismo, en esta región se usó un biombo para la declaración de testigos en el juicio oral caso RUC 55538-6 (2000), por homicidio.

4.3.

Videoconferencia

La prueba testimonial podría rendirse mediante un sistema de videoconferencia, en que la declaración del testigo se emite simultáneamente desde oti^o lugar. El testigo presta declaración sin estar presente físicamente en la sala de audiencias, pero siendo visto y escuchado por el Tribunal, los intervinientes y el público, a través de dicho mecanismo audiovisual. Respecto de este sistema, el profesor español Vicente Gimeno Sendra observa que conlleva un problema de concepto y otro de validez. El problema de concepto dice relación con una desnaturalización del juicio oral: "Ya que si se opta por practicar 'a distancia' un medio de prueba que requiere la presencia física inmediata de la fuente probatoria, se estaría dando un paso crucial para plantear la celebración de los juicios sin exigir !a concurrencia en ese acto de sus protagonistas, de modo que encontrándose el juez, el fiscal, el acusado o el defensor, así como los testigos o peritos en diferentes lugares y localidades se pudiera celebrar un juicio y dictar sentencia'"''^ N o obstante, el temor manifestado por el profesor español se disipa cuando se tiene presente que esta medida de protección procesal podría justificarse respecto de testigos que efectivamente se encuentren en peligro, de modo que ellos, y no todos los testigos ni los intervinientes, podrían verse beneficiados por tal medida.

MORENO, GIMENO Y CORTES, o. cit., p. 654.

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LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

El problema de validez se plantea en relación con el respeto de los principios que rigen la prueba: "Entre ellas destaca la percepción directa por el juzgador de las declaraciones testificales, con el objeto de apreciar las actitudes, modos, seguridad o vacilación en las respuestas del testigo, etc. Asimismo, la salvaguarda del principio de contradicción, de modo que la parte que haya propuesto al testigo como la parte contraria puedan formularle las preguntas que tenga por conveniente y resulten pertinentes. La autenticidad de las declaraciones y su consei-vación podrían garantizarse si un secretario judicial estuviera presente en el lugar en que el testimonio se preste, permitiendo bajo su fe la grabación que podría contrastarse con la que se efectúe en el lugar del juicio"™. Es decir, según este autor, el uso de este sistema podría afectar los principios de inmediación y de contradicción. Sin embargo, la solución del problema depende de lo que se entienda por percepción directa, puesto que si ésta comprende tanto la inmediata —física— como la mediata —intermediada por un m e canismo audiovisual—, entonces sería dable sostener que la declaración testimonial prestada a través de la videoconferencia respeta el principio de inmediación, en la medida que el Tribunal puede mirar y escuchar al testigo. Por su parte, el principio de contradicción no se vería afectado, puesto que tanto la Fiscalía como la defensa y el acusado pueden interrogar y contrainterrogar, respectivamente, al testigo desde la sala de audiencias, mediante la ventaja que importa el uso de tal sistema, cual es permitir estar en más de un lugar al mismo tiempo. Por lo tanto, se trata de un medida de protección procesal que el Tribunal podría adoptar en virtud del art. 308 inc. 1°, en casos graves y calificados, ponderando previamente los intereses en juego, en este caso, la jurisdicción penal, la protección de los

"' MORENO, GIMENO Y CORTES, o. cit., pp. 654-655.

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LA PRüTl-'.CClON DK LOS 'l-ESTIGOS EN LA REFOR.MA PROCESAL PENAL

testigos y el interés en el respeto de los principios de inmediación y de contradicción, principios que, como sea, sólo se verían afectados en poca medida.

V.

CONCLUSIÓN

Como hemos visto, son muchos los conflictos que pueden suscitarse con motivo de la protección de los testigos, en cada etapa del nuevo proceso penal. Las soluciones de los mismos sólo pueden darse dentro del marco jurídico fijado por la CPR, los tratados internacionales y el Código Procesal Penal. No obstante, lo esencial es siempre la ponderación razonable de los intereses en juego, que tenga en cuenta la efectividad del peligro que pueden correr los testigos y el grado de afección tolerable en los principios que rigen el nuevo proceso penal. Por una parte, entonces, es menester la aplicación de un sentido práctico que permita detectar las situaciones de peligro y adoptar las medidas de protección más eficaces para enfrentarlas. Pero, por otra, se impone la necesidad de dar preferencia a las medidas de protección extraprocesaks antes que las procesales, y adoptar estas últimas sólo cuando fueren imprescindibles, prefiriendo en primer orden las menos intrusivas en los derechos del imputado y dejando como último recurso aquellas más vulneradoras de dichos derechos y los principios del nuevo proceso penal.

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

SoNiA ROJAS VALDEBENITO /LUIS ROJAS AGUIRRE Abogados de la División Nacional de Atención a las Víctimas y Testigos del Ministerio Público

SUMARIO: I. Introducción. II. Consentimiento libre e informado de las partes. III. Marco de procedencia de los acuerdos reparatorios. l.Delitos que afectan bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial. 2. Lesiones menos graves. 3. Delitos culposos. 4. Agravantes y concursos. IV. Interés público prevalente en la persecución penal. 1. Significado de la oposición. 2. Concepto de interés público prevalente en la persecución penal.

I.

INTRODUCCIÓN

Para interpretar las normas del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) que regulan los acuerdos i-eparatorios, debemos tratar de responder antes a la siguiente pregunta: ¿Qué significado tiene para el sistema penal la incorporación de los acuerdos reparatorios como una salida alternativa al proceso penal? En primer lugar, debemos tener presente que los acuerdos reparatorios responden a un paradigma que se opone, por esencia, al modelo punitivo. Se trata del modelo de panes, en el cual, según explica el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, "hay dos personas que

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LOS ACUJiRDOS Rl'.PARA'l'ORlOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

protagonizan un conflicto (el que lesiona y el que sufre la lesión), y se busca una sobición"K Lo central es el conflicto entre la víctima y el ofensor, que puede alcanzar una solución mediante el acuerdo de ambos-. En cambio, en el modelo punitivo el Estado desplaza al ofendido y traba el conflicto con el ofensor, buscando ejercer su poder punitivo sobre éste'. Lo relevante no es el conflicto entre víctima y ofensor, sino la infracción cometida por éste, que merece una pena. En este sentido, el filósofo Michel Foucault señala que "la infracción no es un daño cometido por un individuo contra otro, es una ofensa o lesión de un individuo al orden, al Estado, a la ley, a la sociedad, a la soberanía, al soberano'"*. De modo que en el contexto del modelo punitivo no se busca ni puede lograrse una solución al conflicto entre víctima y ofensora Con los acuerdos reparatorios, este modelo es desplazado por el modelo de partes y el conflicto entre el Estado y el

' Derecho penal, PG, Ediar, Buenos Aires 2000, p. 219. - En este sentido, el Mensaje del Proyecto de Código de Procedimiento Penal indica el propósito de la incorporación de los acuerdos reparatorios al nuevo proceso penal; "Se propone avanzar hacia la creación de un sistema de justicia criminal que otorgue diversas posibilidades de solución a los conflictos de que conoce, abriéndose, todavía limitadamente, a la posibilidad de soluciones distintas a las tradicionales en aquellos casos en que los diversos actores del sistema -jueces, fiscales y demás partes- estén de acuerdo en su conveniencia (...) El establecimiento de los acuerdos reparatorios como forma de terminación de los procedimientos busca reconocer el interés preponderante de la víctima, en aquellos delitos que afectan bienes que el sistema jurídico reconoce como disponibles (...)" (p. 16). ' ZAFFARONI, o. cit., p. 219. * La verdad y las formas jurídicas, Gedisa Editorial, Barcelona 2001, p. 76. • Por eso Zaffaroni sostiene, con razón, que el modelo punitivo no resuelve sino que sólo suspende el conflicto, porque después de cumplir su pena frente al Estado el ofensor vuelve a encontrarse con su víctima, permaneciendo el conflicto original alterado sólo por el paso del tiempo: "el modelo punitivo es poco apto para la solución de los conflictos pues cuando prisioniza no resuelve el conflicto, sino que lo suspende, o sea, lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definición excluye a la víaima (a diferencia de los modelos reparador o conciliador). Es la dinámica social la que, en el modelo punitivo, disuelve el conflicto, que la intervención estatal lanza al tiempo para que éste lo borre" (o. cit., p. 35).

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LOS AC;UERDOS REPARA TORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

ofensor, provocado por la infracción, se redefine en términos de un conflicto entre víctima y ofensor. En segundo lugar, los acuerdos reparáronos suponen la reparación del daño como forma de solucionar el conflicto entre víctima e imputado. Así concebida, la reparación se opone, por esencia, a la pena. En esta dirección, el profesor Günther Jakobs es claro al explicar que "la infracción de la norma no representa un conflicto penalmente relevante por sus consecuencias externas, ya que el Derecho penal no pnede sanar tales consecuencias. La pena no detefvnina una reparación del dañó"^. Desde una perspectiva teórica radicalmente opuesta a la de Jakobs, Zaffaroni afirma exactamente lo mismo, al dar un concepto de pena: "/^ pena es una coerción que impone una privación de derechos o un dolor y que no repara ni restituye ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los pelig)-os inminentes"'. Es decir, para Zaffaroni, la pena no da reparación ni protección a la víctivta. Porque la pena es sólo ejercicio de la violencia estatal sobre el condenado. Aun cuando se legitime a la luz de los fines de la pena^ lo cierto es que ni con la prevención general ni con la especial se pretende actuar sobre el conflicto original entre víctima e imputado. La prevención general tiende a la protección de la sociedad frente a eventuales atentados similares al delito cometido. Busca la protección de víctimas potenciales, no de la víctima concretamente afectada por el delito cometido. Por su lado, la prevención especial pretende modificar la conducta del condenado para que no vuelva a cometer el delito, es decir, atañe sólo a una de las partes del conflicto original. Podemos decir entonces que la pena no repara ni pretende reparar el daño provocado a la víctima.

'' Derecho penal, PG, Editorial Marcial Pons, Madrid 1995, p. 12 (destacado agregado). ' O. cit., p. 43 (destacado en texto). " Sobre los fines de la pena, véase cualquier libro de Derecho penal, siendo aconsejable la revisión de ROXIN, Derecho penal, PG, Editorial Civitas, Madrid 1997, pp. 81 y ss.

213

LOS ACUERDOS REPARi\TORIOS EN EL NUEVO l'ROCESO PENAL

En la medida que (1) los acuerdos reparatorios responden a un modelo de partes, donde víctima e imputado buscan una solución al conflicto, y que (2) el resultado consiste en la reparación del daño provocado a la víctima, que la pena no da, entonces 720 es menester legitimar los ameraos reparatorios sosteniendo que buscan alcanzar los fines de la pena. En este sentido, debemos tomar distancia del debate producido en la dogmática penal alemana respecto de la incorporación de la reparación al sistema de penas'^ Porque este debate giraba en torno a la introducción de la reparación como una sanción junto a la peiia y la m-edida de seguridad, como tercera vía del Derecho penal. De allí que era imprescindible legitimar la reparación a ía luz de los fines de la pena. Pero los acuerdos reparatorios no se incorporan como una sanción alternativa a la pena, sino como una salida alternativa al proceso penal, de modo que no exigen más legitimación que aquella que viene dada por la satisfacción de los intereses concretos de la víctima'". El planteamiento de que la reparación debe tender a los fines de la pena implica, como advierte el profesor Alberto Bovino, una verdadera mminalización de la reparación^\ la que acarrea serios peligros:

'' HIRSCH, "La reparación del daño en el marco del Derecho penal material", y ROXIN, "La reparación en el sistema de los fines de la pena", en De los delitos y de las víctimas, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires 1992, pp. 55 y ss. y pp. 131 y ss., respectivamente. '" La distinción es nítida en el Proyecto de Responsabilidad Penal de Adolescentes, donde se establece, por una parte, la reparación del daño como una sanción posible (art. 24), y, por otra, los acuerdos reparatorios que pueden celebrarse en el proceso penal (art. 58). " Sigue este planteamiento José María Silva Sánchez: "La reparación no constituye, pues, un nuevo fin del derecho penal (un dritter Zv}eck), sino que es asumida por éste en tanto en cuanto contribuye al cumplimiento de los fines tradicionales del derecho penal. Es aquí donde cobra sentido el empleo de la e.xpresión 'chitte Sptir' (tercera vía) que empieza a difimdirse para designarla. En efecto, se trata aquí de una tercera vía que, junto a la primera y la segunda (penas y medidas) ha de contribuir a los fines convencionales del derecho penal (...) desde la perspectiva del derecho penal, la reparación tiene más que ver con el autor y con la norma (con la colectividad) que con la víctima en sí misma: más con la resocialización y con la prevención de integración que con

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

"La objetivación del contenido de la reparación penal —que se diferencia de la reparación civil no sólo por el proceso de determinación de su contenido sino, además, por su forma de ejecución y control dependiente de un tribunal penal—, vuelve a objetivar el interés de la víctima individual. No se trata de una reparación que satisfaga a la víctima, sino de una 'reparación' que sirva a los fines que el Estado atribuye a la pena. El contenido de esta reparación como tercera vía se asemeja más al contenido de la pena de multa, sólo que destinada a la víctima. Si se tratara de una auténtica reparación, el único papel que el tribunal debería desempeñar en la determinación de la reparación sólo podría ser el de establecer límites para impedir pretensiones excesivas —que se pagvie $10.000 por un daño de $2.000— o de contenido ilegítimo —que se obligue al autor a trabajar gratuitamente a favor de la víctima en condiciones inhumanas—. Si la víctima está satisfecha y la reparación no es excesiva ni ilegítima, el tribunal no debería tener poder alguno para rechazarla en contra de los legítimos deseos de las partes. Roxin agrega que la reparación no debe ser utilizada para delitos 'graves' o para lesiones no reparables —como la amputación de un brazo—. En este contexto, es él o el legislador quien define objetivamente qué delito es 'grave' o qué lesión no es reparable. La víctima concreta no juega papel algimo en la decisión acerca de la gravedad del delito o de la posibilidad de que el daño sea reparado. Una vez más, el autoritarismo del derecho penal ignora los intereses de la víctima"''.

D e allí que sea tan importante situar adecuadamente los acuerdos reparatorios en el contexto del sistema procesal penal y tener claro que no responden a más fines que la reparación del daño provocado a la víctima. Esta salida alternativa puede traer como efecto secundario la realización de los fines de la pena, pero si éstos no se alcanzan o se satisfacen en una medida insuficiente,

la indemnización" ("Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos
de 'reparación'" en Perspectivas sobre la política criminal vioderim. Editorial Abaco de Rodolfo Depahna, Buenos Aires 1998, pp. 206-207 y 209). '- "La participación de la víctima en el procedimiento penal" en Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires 1998, pp. 115-116.

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LOS ACUlsRDOS RKPARAI'OKIOS EX F.I. NUIÍX'CJ PROCF.SO PF.NAL

no debe dejar de aplicarse, toda vez que la reparación del daño constiuiye un fin suficiente. Si es menester alcanzar los fines de la pena, debe preferirse la suspensión condicional del procedimiento, que tiene cierto contenido punitivo, o simplemente continuar con la persecución penal pública. En fin, la incorporación de los acuerdos reparatorios al proceso penal significa, en primer lugar, la aplicación del modelo de partes dentro de un sistema que sigue fimcionando ceñido al modelo punitivo. En segundo lugar, implica la introducción de una solución real al conflicto penal opuesta a la pena que sigue operando como la principal respuesta del sistema penal frente a los delitos. En síntesis, sigfíifica una verdadera aboUcmi del poder punitivo en el seno del sistema penal.

II.

CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS PARTES

De acuerdo al art. 241 inc. 1° del CPP, el acuerdo entre víctima e imputado debe alcanzarse en forma libre e informada. Por una parte, la víctima debe haber prestado su consentimiento en dicha forma, es decir, fuera de cualquier circunstancia que pudiere distorsionarlo, como por ejemplo, el engaño o la amenaza. En especial, la víctima debe aceptar libremente el objeto del acuei-do, esto es, la reparación que el imputado se encuentra dispuesto a realizar. Asimismo, es deber de la Fiscalía informar a la víctima acerca de las consecuencias del acuerdo, en especial que éste exting-ue completamente la responsabilidad penal del imputado y que, aun cuando haya incumplimiento de parte de éste, el proceso penal no podrá reiniciarse. Por otra parte, el imputado también debe prestar su consentimiento libre de cualquier tipo de presiones y de modo informado, correspondiendo a la defensa el papel de asegurar que aquél exprese su voluntad de esta forma. En cuanto a la reparación acordada por las partes, el profesor Julio Maier la define de la siguiente manera:

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LOS ACUElíDOS REPARA'l'ORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

"Reparación es, básicamente, deshacer la obra antijurídica llevada a cabo, colocando el mundo en la posición que tenía antes de comenzar el delito o en la posición a la que debía arribar, conforme a las previsiones del legislador, al mandar la realización obligatoria de una acción o al prohibir la realización de otra. Esta reparación ideal (sustitución al statu quo ante\ reparación in natura) es, en ocasiones, imposible (por ejemplo: la vida no se puede reponer). Por ello, en numerosas opormnidades, sólo se trata de sustitutos de la reparación, de los cuales el más conocido es la compensación por resarcimiento económico del daño (indem.nizacióji). Existen, sin embargo, otros sustitutos, más alejados del concepto originario. A la víctima y a! agente, inclusive, puede convenirles que la satisfacción de su interés se cumpla mediante una prestación del todo alejada del daño original. Importante es el acuerdo compensatorio y la inteligencia de ambos, víctima y victimario, de que así satisfacen en su justa medida el interés dañado"''. Es decir, la doctrina procesal penal distingue entre la reparación natural y la simbólica. La primera restituye al estado de cosas anterior ai delito, lo que muchas veces resulta difícil de obtener. La segunda compensa el daño provocado, "ya sea por medio de una prestación económica en su favor, por la prestación de algún servicio en su favor o a favor de la comunidad, o simplemente, por medio de una disculpa formalizada de algún modo"''*. En la práctica, en la mayoría de los casos se acuerda el pago de una .mma de dinero. Sin embargo, en no pocas ocasiones se han acordado otras formas de reparación. Así, en la IX región, en varios casos la reparación ha consistido solamente en la petición de disculpa.': de parte del imputado, por ejemplo, en el caso RUC 30852-0 (2002), seguido

" "La víctima y el sistema penal" en De lo.-: delitos y de las vktivias, pp. 212213. "* DUCE, "La suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos ' reparacorios en el nuevo Código Procesal Penal" en Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurídica Conosur, Santiago 2000, p. 160; véase Instructivo N° 34, de la Fiscalía Nacional del iMinisterio Público, modificado por el Oficio 38, de 2003, numeral 13.

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

por el delito de hurto; en el caso RUC 79899-8 (2001), por lesiones menos graves, en que la imputada era madre de la víctima; en el caso RUC 148728-3 (2002), por homicidio culposo, en que el imputado era hermano de la cónyuge del occiso; y en el caso RUC 5125-6 (2001), por deUto de robo con fuerza en lugar no habitado. En otros casos, se ha acordado la realización de un trabajo en beneficio de la víctima. Así, en la IV región, en el caso RUC 41315-8 (2001), por delito de daños, el imputado se obligó a concurrir al domicilio de la víctima, en una fecha determinada, para "arreglar completamente la puerta que él destrozó, esto es, volverla a colocar en su sitio, y restablecer todos los pestillos y otros seguros que la puerta tenía para la protección de la familia que allí vive". En la IX región, en el caso RUC 37000-9 (2001), por hurto del art. 446 N° 1 del CP, el imputado se comprometió "a servir de ayudante en labores agrícolas a don H.A.S. —la víctima—, a contar del mes de septiembre del presente año hasta noviembre próximo, al término de las siembras de papas"; y en el caso RUC 82212-0 (2001), por robo con fuerza en lugar no habitado cometido en perjuicio de una Municipalidad, el imputado se obligó a realizar trabajos, por 4 meses, "en el departamento de Aseo y Ornato de la I. Municipalidad, funciones que deberá desarrollar a partir del próximo día lunes 18 de febrero, para lo cual se pondrá a disposición del jefe del respectivo servicio, don R.H.. Las aludidas tareas las desempeñará de lunes a jueves de cada semana en horario de 9.00 a 17.00 horas, todo ello conforme a lo que el jefe de servicio de la sección de Aseo y Ornato le encomiende dentro de sus funciones". Asimismo, se han acordado trabajos en beneficio de la comunidad. Así, en la IV región, en el caso RUC 443-K (2000), por hurto de! art. 446 N" 1 del CP, la imputada se comprometió "a realizar tareas de reparación de las protecciones de cinco ventanas y un portón del edificio UMPADE, ubicado en calle H. N° X de la ciudad de C , entidad destinada al tratamiento de personas que presentan discapacidad física y/o mental. Asimismo, (...) a adquirir los materiales necesarios y ejecutar las tareas, de lijar estracturas, cubrirlas con un producto antioxidante y pintarlas de color gris perla". Por último, en algunos casos se ha acordado la entrega de especies a la víctima. Por ejemplo, en la IX región, en el caso RUC 4258-3

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LOS AC;UERDOS REPAIUTORIOS F.N EL NUEVO PROCESO PENAL

(2001), por el delito de daños, el imputado se comprometió "a entregar al señor C.A. —la víctima— una chanchilla de nueve meses, aproximadamente, colorada casi negra". El problema que se presenta dice relación con los límites que podrían imponerse a la prestación acordada por víctima e imputado. Esto se conecta con la pregunta por el rol de la Fiscalía, la defensa y el tribunal respecto de la reparación concordada por las partes. Al respecto, debemos observar que, una vez zanjada la discusión en torno al fin de los acuerdos reparatorios, en el sentido de que éstos no persiguen los fines de la pena, resulta claro que ni la Fiscalía ni mucho menos el Tribunal pueden hacer exigencias o alterar el contenido de la prestación, invocando necesidades de prevención general o especial. El texto del art. 241 inc. 1° del CPP, al usar la frase "el juez de garantía aprobará", obliga a este tribunal a aceptar el acuerdo reparatorio convenido por las partes, sea cual sea el contenido del mismo. Sólo puede negar la aprobación al acuerdo reparatorio, cuando no concurren los presupuestos legales del mismo, es decir, el tribunal sólo puede ejercer un control formal, nunca de mérito (art. 241 inc. 3° CPP). Las dudas pueden surgir cuando las partes acuerden reparaciones que bordeen en la ilicitud —por ejemplo, tratándose de prestaciones excesivas o contrarias a los derechos humanos del imputado—, o reparaciones irrisorias para la víctima. En estos casos, creemos que el único mecanismo que podría utilizar el tribunal para negar aprobación al acuerdo, sería el control sobre la libertad del consentimiento de las partes, es decir, sólo podría rechazar el acuerdo cuando se dedujere ausencia de libertad. Deslindada la reparación del daño de la pena, no resulta plausible atender a criterios propios de la teoría del delito para determinar la ilicitud de la prestación acordada. No corresponde efectuar consideraciones relativas, por ejemplo, a la tipicidad subjetiva o al principio de proporcionaUdad, para limitar el acuerdo reparatorio en dichos casos. Descartados los parámetros penales, 219

LOS ACURRÓOS REl'ARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

creemos que el único modelo de referencia que podría utilizarse es el de la responmbilidad civil. En esta dirección, compartimos la postura del profesor Hans Joachim Hirsch en orden a que la indemnización en el sentido del Derecho civil puede servir de marco para la reparación en material penal'\

III. MARCO DE PROCEDENCIA DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS El art. 241 inc. 2° del CPP permite la aplicación de los acuerdos reparatorios respecto de ciertos hechos punibles en que, en principio, los intereses concretos de las partes priman por sobre el interés abstracto de la sociedad en la persecución penal y la pena. Estos hechos se incluyen en lo que puede denominarse como el marco ele procedencia de los acuerdos reparatorios. Este marco era bastante amplio en el Proyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por el Poder Ejecutivo, pues abarcaba todos los delitos que afectaren bienes jurídicos disponibles: "Ei ámbito dentro dei cual se propone aceptar estos acuerdos queda delimitado de modo bastante general y deberá ser precisado en lo sucesivo tanto por la ley penal y su interpretación, como por la jurisprudencia"". Durante la tramitación legislativa del proyecto, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados limitó el marco de procedencia a los hechos que afectaren bienes jurídicos disponibles de "carácter patrimonial o susceptibles de apreciación pecuniaria" y agregó los delitos culposos siempre que no tuvieran resultado de muerte o lesiones graves:

'* O. cit., pp. 61 y 83. "' Mensaje del Proyecto de Código de Procedimiento Penal, p. 17.

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

"Un bien jurídico disponible tiene un titular preciso —una persona natural o jurídica— que está en condiciones de perdonar el delito cometido. Son bienes jurídicos disponibles: los delitos de propiedad, las lesiones leves, las injurias, los cuasidelitos en los cuales no hay resultado de lesiones graves (...) Se aprobó el artículo con modificaciones. En el primer inciso, se agrega, después de 'bienes jurídicos disponibles', la expresión 'de carácter patrimonial o susceptibles de apreciación pecuniaria'"".

Sin embargo, posteriormente la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado volvió a ampliar el marco de procedencia, pero al mismo tiempo agregó un inciso 3° al actual artículo 241: "Respecto de los delitos dolosos, la Comisión suprimió la referencia a que los bienes jurídicos afectados sean susceptibles de apreciación pecuniaria, por la latitud de este concepto, y convino en permitir los acuerdos reparatorios en lesiones de mediana gi'avedad, siempre que la víctima no sea menor de edad. Analizó luego la conveniencia de permitirlos en los delitos culposos, sin la restricción prevista en el proyecto, que se refiere a hechos como, por ejemplo, accidentes del tránsito. Decidió, por lo tanto, abrir la posibilidad de que se celebren acuerdos reparatorios respecto de los delitos culposos sin limitaciones, pero, al mismo tiempo, reforzar el control del juez, ordenando que de oficio, o a petición del ministerio público, negará aprobación a los acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los previstos en este artículo, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apareciere hbremente prestado, o si existiere un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal. Se entenderá especialiTiente que concurre este interés si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular. En consecuencia, quedó aprobada la indicación N"^ 236, del H. Senador señor Urenda, destinada a suprimir, en el

'' Primer hiforme de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, p. 108.

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LOS A C U P : R D 0 S REPAKA'I-ORIOS E N E L N U E V O l'RÜCESO PENAL

inciso primero, las frases: 'que no hubieren producido resultado de muerte ni afectaren en forma permanente y grave la integridad física de las personas'"'*. En consecuencia, el art. 241 inc. 2° del CPP, que establece el marco de procedencia de los acuerdos reparatorios, quedó con el siguiente texto: "Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos".

1. DELITOS QUE AEECTAN BIENES JURÍDICOS DISPONIBLES DE CARÁCTER PATRIMONIAL En primer término, es menester recordar que el bie^i jurídico es el objeto protegido por el tipo penal y se ha definido, por la dogmática penal moderna, como aquella condición de vida social que sirve de base para la panicipación del individíio en el sistema sociaP'\ Es decir, los bienes jurídicos son aquellas condiciones básicas de vida social (vida, salud, libertad) que permiten el desarrollo del individuo en sociedad y que exigen una protección por la vía penal. Enseguida, la ley exige que se trate de un bien jurídico que sea disponible. E n la dogmática penal, el debate sobre la disponibilidad del bien jurídico se ha dado a propósito de la teoría del

" Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y * Reglamento del Senado, p. 321 (destacado agregado). '" MIR, Derecho pemil, PG, Ed. Reppertor, Barcelona 1999, p. 102; esta definición la propone Mir como propia de un Derecho penal inserto en un Estado social y democrático de Derecho; en similar sentido, Claus Roxin {Derecho penal, p. 56) y Juan Bustos Ramírez (Manual de Derecho penal, PG, Editorial Ariel, Barcelona 1989, p. 55).

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LOS ACUERDOS RIÍ.PARATORIOS liiV EL NUEVO PROCESO PENAL

consentimiento'^. Así, se reconoce efecto excluyente de la tipicidad •—causa de atipicidad— o la antijuridicidad —causa de justificación— al consentimiento del sujeto pasivo cuando se trata de un bien jurídico disponible. En consecuencia, la discusión gira en torno a la disponibilidad de los bienes jurídicos. Al respecto, debemos tener presente que, en un Estado de Derecho, que reconoce a la libertad de la persona como un derecho fundamental, en principio, todo bien jurídico es disponible. Bajo esta premisa, el poder de disposición sobre el objeto protegido es parte del concepto de bien jurídico. En este sentido, el profesor Claus Roxin, citando a Hans Rudolphi, señala: '"Bien jurídico y poder de disposición sobre el bien jurídico forman no sólo una unidad, sino que objeto de disposición y facultad de disposición son, en su relación mutua, de por sí, el bien jurídico protegido por el tipo'. La lesión del bien jurídico no se agota, por consiguiente, en la acción contra la voluntad del portador del bien jurídico; no obstante, este es uno de sus presupuestos"^'. Es decir, no constituiría delito la acción que lesionare un objeto en la medida que la víctima consintiera en ella. Sin embargo, el propio Roxin señala que existen ciertos límites a dicha disponibilidad, donde el consentimiento no tiene un efecto excluyente del injusto. Por ejemplo, "está excluido de antemano un consentimiento en bienes jurídicos cuya lesión se dirige contra la comunidad"", esto es, en que el titular del bien jurídico es la colectividad (bienes jurídicos colectivos). Asimismo, advierte Roxin, que "totalmente ineficaz es el consentimiento en el caso del bien jurídico individual vida humana"-^

'" Enrique Cury, Derecho penal, PG, t. I., 2" edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2001, p. 363. -'' O. cit., p. 518. '- O. cit., p. 526. " O. ciL, p. 529.

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Por lo tanto, el reconocimiento de la disponibilidad de los bienes jurídicos se vincula a la mayor o menor importancia que se le da a la libertad individual en el sistema social, de modo que, en último término, se trata de una discusión netamente políticocriminal. Pues bien, la primera política criminal que debemos tener en consideración es aquella implícita en la ley. En este sentido, se pueden identificar criterios político-criminales en la ley, a partir de los cuales es plausible deducir posturas del legislador sobre la disponibilidad de los bienes jurídicos. Así, la extinción de la responsabilidad penal como efecto del perdón del ofendido respecto de los delitos de acción penal privada (art. 93 N° 5 del Código Penal, en adelante CP), permite inferir que, para la ley, los bienes jurídicos protegidos por los delitos de acción penal privada contemplados en el art. 55 CPP son disponibles. Lo anterior se ve confirmado por las normas del CPP que reconocen efecto extintivo de la acción penal privada a la renuncia de la víctima a ésta (art. 56 inc. 2°), establecen el sobreseimiento definitivo como consecuencia del desistimiento de la querella (art. 401) y admiten el término de la causa por la conciliación entre las partes (art. 404). En consecuencia, podemos decir que, por ejemplo, el honor es un bien jurídico disponible, puesto que los delitos de injuria y calumnia son de acción penal privada (art. 55 leti-a a) CPP). En esta dirección, es posible afirmar que la decisión del legislador de hacer depender la persecución penal pública de la voluntad de la víctima respecto de los delitos contemplados por el art. 54 del CPP, implica una postura del mismo en orden a reconocer la disponibilidad de los bienes jurídicos protegidos por éstos, máxime si la renuncia de la víctima a la persecución extingue la acción penal pública (art. 56 inc. 3° CPP). Así, podríamos decir que, por ejemplo, la intimidad protegida por el delito de violación de domicilio (art. 54 inc. 2° letra b) CPP) y la salud amparada por los tipos penales de lesiones menos graves y leves (art. 54 inc. T letra a) CPP), son bienes jurídicos disponibles. Lo mismo podría

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LOS ACUKR130S REPARATORIOS EN EL NUF.VO PROCESO PENAL

afirmarse respecto de la libenad sexual protegida por los delitos tipificados en los artículos 361 a 366 quater del CP, conforme al art. 369 del mismo código-'*. Sin embargo, la inclusión de las lesiones menos graves y leves entre los delitos de acción penal pública previa instancia particular (art. 54 inc. 2" letra a) CPP) y no de las lesiones graves tipificadas por el art. 397 del CP, significa que, para la ley, importa no sólo el bien jurídico protegido sino también la entidad de la afección producida en éste. Así, no es lo mismo una puesta en peligro del bien jurídico protegido que una lesión del mismo (iter criminis). Tampoco es irrelevante la intensidad de la lesión que se produce en el bien jurídico. De allí entonces que el debate sobre la disponibilidad de los bienes jurídicos debería plantearse, para efectos de los acuerdos reparatorios, en relación con cada tipo penal en particular y no sólo en general, es decir, es menester preguntarse por la disponibilidad del bien jurídico protegido por tal o cual tipo penal específico. Ahora bien, la decisión legislativa de conceder acción penal pública para la persecución de un delito no implica que el bien jurídico protegido por éste sea indisponible. En este sentido, el hurto es un delito de acción penal pública, pero el consentimiento de la víctima excluye la tipicidad, conforme al art. 432 del CP, de manera que puede sostenerse que el patrimonio es un bien jurídico disponible. En fin, podemos utilizar tres criterios para determinar la disponibilidad de un bien jurídico: (1) la teoría del consentimiento como causa de atipicidad o de justificación, (2) los delitos de acción penal privada y (3) los delitos de acción penal pública previa instancia particular. No obstante, estar en presencia de un bien jurídico disponible no significa todavía que proceda un acuerdo reparatorio. Recordemos que en la tramitación legislativa del proyecto de

"* Artículo modificado por la reciente Ley N.° 19.874. •

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LOS ACUERDOS REPARA^IORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

CPP se agregó a la expresión "bienes jurídicos disponibles" la nota "de carácter pati-imonial". Esto no implica una restricción de la procedencia a los delitos contra el patrimonio. Si esa hubiere sido la intención del legislador, pues entonces derechamente se habría referido a los delitos contra el patrimonio. Sin embargo, el CPP no alude a estos delitos sino que a los hechos que afectan bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, con lo cual, sin alcanzar el ámbito de todos los delitos que afectan bienes jurídicos disponibles, admite una interpretación más amplia que aquellos que vulneran solamente al patrimonio. De esta manera, es posible dar cabida en el marco de procedencia desde ya a los delitos que afectan a la propiedad en sus diferentes formas, como por ejemplo la propiedad industrial o la intelectual. También pueden incluirse algunos tipos penales que protegen principalmente al patrimonio y en menor medida a otros bienes jurídicos. Por último, pueden admitirse en dicho marco hechos que no afectan al patrimonio propiamente tal, pero sí bienes jurídicos habitualmente vinculados a éste en el caso concreto. En consecuencia, podemos distinguir tres grupos de delitos respecto de los cuales puede sostenerse que afectan bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial: a. Delitos que afectan exclusivamente al patrimonio. b. Delitos que afectan (1) al patrimonio en sus formas no tradicionales, (2) principalmente al patrimonio y (3) un bien jurídico disponible distinto de características patrimoniales. c. Delitos que afectan al patrimonio y otro bien jurídico en forma relevante.

a. Delitos que afectan exclusivamente al patrimonio Son los delitos respecto de los cuales existe pleno acuerdo en la doctrina y jurisprudencia en que lo único afectado es el patrimo226

LOS ACUERDOS REPAIUTORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

n i o - \ Entran en esta categoría de delitos, por ejemplo, el hurto (arts. 432 y 446 CP), la usurpación no violenta (art. 458 CP), los daños simples (art. 487 CP), la estafa (art. 468 CP), los oti-os engaños (art. 473 CP), la apropiación indebida (art. 470 N.° 1 CP), la falsificación de instrumento privado (art. 197 CP), el uso malicioso de instrumento privado falso (art. 198 CP)-^', el robo con fuerza en lugar no habitado (art. 442 CP), el robo de cosas en bienes nacionales de uso público (art. 443 CP) y el incendio de objetos de poco valor (art. 478 CP)-". En la práctica, los acuerdos reparatorios se celebran mayoritariamente respecto de delitos contra el patrimonio. Dentro de éstos, ocupan un lugar preponderante los delitos de hurto y daños. Sin embargo, también se han alcanzado acuerdos reparatorios respecto de delitos como la apropiación indebida, por ejemplo, en la IX región, en los casos RUC 16528-6, 68596-4 y 27659-2, todos de 2001, el robo con fuerza en lugar no habitado, en la 11 región, en el caso RUC 59806-9 (2001), y el robo en bienes nacionales de uso público, en la misma región, en el caso RUC 59445-4 (2001), y en la IX región, en el caso RUC 22054-6 (2001). T a m b i é n pueden mencionarse las faltas contra el patrimonio que se ventilan en procedimientos simplificados: artículos 494 N " 19, 495 N ° 21 y 497 del C P .

"' Entendemos por patrmionio, siguiendo a Mario Garrido Montt, la propiedad "en un sentido normativo muy amplio y flexible, comprensivo de aquellas
relaciones jurídicnmeiite reconocidas por el sistc-mti y que existen entre una persona y lina cosa, relación que le confiere a esa persona algunas facultades sobre la cosa, que son susceptibles de apreciación económica" (Derecho penal, t. W, P E , Editorial J u r í -

dica de Chile, Santiago 2002, p. 141). -'' En opinión de Alfredo Etcheberry, los delitos de los artículos 197 y 198 claramente afectan a la propiedad, máxime si se tiene en cuenta el requisito típico del perjuicio {Derecho penal, tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1998, pp. 134 y 136 y 174); en igual senrido, Jean Pierre Manís, "La justicia penal consensuada en el nuevo Código de Procedimiento Penal" en Revista CRK4, N.° 1, año 2000, p. 195. '' Véase el Instructivo N° 34, numerales 2.- y 3.-, antes citado.

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LOS AC;UlíRDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

b. Delitos que afectan (1) al patrimonio en sus formas no tradicionales, (2) principalmente al patrimonio y (3) un bien jurídico distinto de características patrimoniales Son delitos en que ía procedencia de estos acuerdos resulta más discutible, porque no afectan exclusivamente al bien jurídico patrimonio. En este orden, podemos mencionar (1) los dehtos que afectan al patrimonio en sus nuevas manifestaciones, como aquellos que se cometen en perjuicio de privilegios industriales y derechos de propiedad industrial (arts. 28, 52, 61 y 67 de la ley 19.039)-** y la propiedad intelectual (arts. 78 a 80 de la ley 17.336)''', así como los daños en sistemas de tratamiento de información (arts. r y 3° de la ley 19.223)'" ". Asimismo, podemos señalar (2) aquellos delitos que afectan de modo directo y principal al patrimonio, pero que indirectamente dañan a otros bienes jurídicos, como por ejemplo, el robo con fuerza en lugar habitado (art. 440 CP), que también puede implicar una vulneración significativa en el bien jurídico intimidad. En leyes especiales, puede mencionarse la obtención fraudulenta de créditos (art. 160 del D.F.L. 3 de 1997), los dehtos tributarios (art. 97 del Código Tributario), los dehtos aduaneros (arts. 168, 168 bis, 178, 179 y 180 de la Ordenanza de Aduanas) y el giro doloso de cheque (art. 22 del D.F.L. 707 de 1982), en los que, además del patrimonio, se ven afectados indirectamente intereses económicos generales".
-* En este sentido, Juan Bustos Ramírez incluye estas figuras entre los delitos * contra el patrimonio {Manual de Derecho Penal, PE, Editorial Ariel, Barcelona 1991,pp. 214-215). -'' En contra, Bustos Ramírez, quien sostiene que el bien jurídico protegido "es un derecho personalísimo del autor", por lo que debe ser tratado sistemáticamente entre los delitos contra la libertad, "ya que aparece como una forma de la libertad de expresión" (o. cit., p. 136). '" Siguiendo a Etchebeny {Derecho penal, t. III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago ¡998, p. 481). " Véase el Instructivo N" 34, numerales 2.- y 3.-, antes citado. '- Véase el Instructivo N" 34, numerales 2.- y 3.-, antes citado.

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Antes de la transformación del giro doloso de cheque en un delito de acción penal privada, mediante la modificación introducida por el art. 38 de la ley 19.806 al art. 42 del DFL 707, de 1982, el uso de los acuerdos reparatorios en estos casos era bastante extendido. Por ejemplo, se celebraron acuerdos reparatorios respecto de este delito en la IX región, en los casos RUC 10001205-3, 100003216 y 10000672-K, todos de 2001. Por último, puede indicarse (3) a la violación no violenta de domicilio (art. 144 inc. 1° CP) como un delito que afecta otro bien jurídico distinto del patrimonio (la intimidad), aunque con connotaciones patrimoniales en la mayoría de los casos". Acuerdos reparatorios en casos seguidos por este delito se han celebrado en no pocas ocasiones. Por ejemplo, en la IV región, en los casos RUC 89624-8 y 30474-K, ambos de 2001. Asimismo, en la IX región, en el caso RUC 41742-0 (2001).

c. D e l i t o s q u e afectan al p a t r i m o n i o y o t r o b i e n j u r i d i c o en forma relevante Son delitos clasificados entre aquellos que afectan al patrimonio, pero en que conjuntamente se ven dañados, en forma relevante, otros bienes jurídicos. En este grupo, pueden señalarse el robo calificado (art. 433 CP), el robo simple con violencia o intimidación (art. 436 inc. 1° CP), el robo por sorpresa (art. 436 inc. 2° CP), los daños calificados (arts. 485 y 486 CP), la usurpación violenta (art. 457 CP), el incendio caHficado (arts. 474 y 475 CP) y el incendio simple (arts. 476 y 477 CP)'**. En la IX región, en el caso RUC 53889-9 (2001), a pesar de la oposición de la Fiscalía, el Juzgado de Garantía aprobó un acuerdo reparatorio respecto de un robo con violencia.

" Véase Instructivo 34, numeral 3.-, antes citado. " Véase Instructivo 34, numeral 4.-, antes citado.

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LOS ACUERDOS REPAR.\TORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

En general, estos delitos quedan fuera del marco de procedencia, puesto que afectan, además del patrimonio, bienes jurídicos muchas veces indisponibles. Sin embargo, cuando estos delitos quedan en grado de tentativa o frustración, es posible considerar su inclusión en el marco de procedencia, atendida la menor intensidad de afección a los bienes jurídicos protegidos".

2. LESIONES MENOS GRAVES Respecto de este hecho punible, se han presentado dos cuestiones. Una ha sido planteada por Mauricio Duce, en el sentido de que la referencia que hace el art. 241 inc. 2° a las lesiones menos graves no alude necesariamente a la definición que el Código Penal hace de ellas (art. 399 del CP): "Me parece posible sostener que el carácter menos grave no debe ser medido por los jueces de garantía con atención exclusiva a los criterios tradicionales del Código Penal referentes a los días de incapacidad laboral que han generado las lesiones, sino que también debe incorporarse la evaluación de la gravedad que la propia víctima haga de ellas y los perjuicios efectivos que dichas lesiones le hayan provocado. Esto permitiría que algunos casos en los que se exceda el carácter menos grave definido por el Código Penal, pero en lo que el Juez de Garantía evalúe que hay un interés preponderante de la víctima por sobre la persecución penal pública, se admita un acuerdo reparatorio. Interpretando de esta forma la cláusula en anáhsis se generaría una mayorflexibilidaden la aplicación práctica de los acuerdos reparatorios"^'. Esta posición tiene la ventaja de contemplar la opinión de la víctima sobre la gravedad de las lesiones, para determinar la procedencia del acuerdo reparatorio. Sin embargo, como dijimos

Véase Instructivo 34, numeral 7.-, antes citado. O. cit., p. 183.

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LOS ACUERDOS REPAIUTORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

anteriormente, para la ley, no obstante que pueda tratarse de un bien jurídico disponible como es la salud individual, no es irrelevante el grado de afección que se produce en el mismo. En este sentido, el art. 397 N° 2 del C P fija un criterio relativamente objetivo, difícil de soslayar para efectos de determinar la procedencia de un acuerdo reparatorio". Por otra parte, se ha planteado la duda de la procedencia respecto de las lesiones leves tipificadas por el art. 494 N ° 5 del CP, al referirse el art. 241 inc. 2° C P P sólo a las lesiones menos graves. Este punto ha sido aclarado expresamente por el Juzgado de Garantía de Loncoche en el siguiente fallo (RUC N " 5568-5, de 2001): "Tercero: Que el acuerdo reparatario propuesto en esta causa es jurídicamente procedente, a pesar que el artículo 241 inciso 2° del Código Procesal Penal prescribe que sólo se referirá a lesiones menos graves, toda vez que, en realidad, lo que el texto de la norma quiere decir es que los jueces deben negar la aprobación de los acuerdos reparatorios en caso que los hechos investigados se refieran a lesiones de mayor intensidad que las lesiones menos graves, porque razonando a fortiori, si la ley permite que los acuerdos reparatorios se refieran a hechos investigados que consistieren en lesiones menos graves, entonces con mayor razón los autoriza tratándose de las lesiones leves que dieron inicio a este procedimiento". En todo caso, la aplicación de los acuerdos reparatorios en casos de lesiones leves es sumamente extendida en la práctica.

3. DELITOS CULPOSOS Estos delitos se incluyen en el marco de procedencia porque tienen una estructura diferente que los delitos dolosos, especialmente en la forma de la acción, que significa un menor desvalor
Véase Instructivo 34, numeral 5.-, citado.

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

frente a ellos, no obstante que afectan a bienes jurídicos básicos como la vida y la salud. En nuestro Código Penal, como sostiene el profesor Juan Bustos Ramírez, "sólo se castigan delitos culposos contra la vida y la salud individual de las personas, y dentro de éstos sólo ciertos hechos punibles, el homicidio simple y las lesiones graves y menos graves (...) en el resto son muy contados los delitos culposos existentes""*. En este sentido, pueden mencionarse delitos culposos como el homicidio y las lesiones por imprudencia temeraria (art. 490), el homicidio y las lesiones por imprudencia simple del facultativo o dueño de animales (ar. 491 CP) y el homicidio y las lesiones por imprudencia simple con infracción de reglamentos (art. 492 C P ) " . En la práctica, se han celebrado acuerdos reparatorios tanto en casos de lesiones graves culposas como de homicidio culposo. Así, en la IV región, en el caso RUC 10001744-6 (2001), por homicidio culposo. Asimismo, en la IX región, en los casos RUC 18015-3 (2001) y RUC 25075-5 (2001), por el mismo delito. Por otra parte, en la IX región, en el caso RUC 11941-1 (2001), se aprobó un acuerdo reparatorio en un caso de incendio culposo (art. 22 de la Ley de Bosques). También pueden mencionarse la falta del art. 494 N° 10 C P , relativo al desempeño de profesionales de la salud, y la del art. 495 N " 21 C P , de daños culposos.

4. AGRAVANTES Y CONCURSOS Es importante tener presente que la concurrencia de agravantes no altera la procedencia de los acuerdos reparatorios, habida
" El delito adposo. Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1995, p. 19. •" Véase Instructivo 34, numeral 6.-, citado.

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LOS ACUERDOS I?F.l'AllATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

consideración de que la ley atiende al bien jurídico protegido por delito o al tipo de delito de que se trata (dehto culposo) para su inclusión en el marco de procedencia'*". Asimismo, es factible convenir un acuerdo reparatorio en casos de concurso real (art. 74 del CP) o concurso ideal (art. IS CP), pero sólo respecto del hecho punible que se incluye en el marco de procedencia'*'.

IV.

Í N T E R E S P U B L I C O P R E V A L E N T E E N LA

PERSECUCIÓN PENAL El art. 241 inc. 3° del CPP previene que, de oficio o a petición del Ministerio Público, el juez negará aprobación a los acuerdos reparáronos cuando existiere un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal. Es decir, no obstante tratarse de un hecho punible incluido en el marco de procedencia, la ley contempla la facultad de oponerse a la aprobación del acuerdo reparatorio cuando concurre tal interés público.

1. S I G N I F I C A D O D E LA O P O S I C I Ó N

Ahora bien, oponerse a la aprobación de un acuerdo reparatorio por este motivo implica que, a pesar de estar en presencia de un hecho punible respecto del cual la ley admite tal acuerdo por estimar que los intereses de las partes priman por sobre el interés público en la persecución penal, se considera que, en el caso concreto, la necesidad de persecución penal pública pi-epondera por sobre los intereses de las partes. Es decir, se estima que, en el caso concreto, el conflicto entre el Estado y el imputado provocado por la infracción cometida, es más importante que el conflicto
* En este sentido, Instructivo 34, numeral 7.-, antes citado. "*' ídem nota anterior.

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO RENAL

entre la víctima y el imputado. Es más, significa que debe ejercerse el poder punitivo del Estado y sacrificarse la solución acordada por las partes del conflicto penal, que daba satisfacción a los intereses concretos involucrados. En pocas palabras, importa desplazar el modelo de paites por el modelo punitivo. En consecuencia, la oposición al acuerdo reparatorio por estimar que concurre un interés público en la persecución penal debe justificarse a la luz de los fines de la pena, esto es, debe ejercerse esta facultad cuando la prevención general y la prevención especial exigen continuar con la persecución penal e imponer una pena''-. Lo anterior vuelve sumamente dudosa la facultad que la ley concede al tribunal para negar, de oficio, la aprobación del acuerdo reparatorio. Porque tal decisión adoptada de oficio por el tribunal implicaría que, a juicio de éste, en el caso concreto, debe imponerse una pena por razones de prevención general y de prevención especial, apreciación totalmente incompatible con el rol del tribunal. Una decisión de este tipo vulneraría el principio acusatorio, que exige una separación estricta entre las facultades persecutorias y las jurisdiccionales'". La evaluación sobre la prevalencia del interés público en la persecución penal, corresponde solamente a la Fiscalía, puesto que ésta es la representante del interés público en los procesos penales y, en esa condición, ejerce la acción penal pública solicitando la imposición de una pena en el caso concreto. De allí que debamos concluir que corresponde sólo a la Fiscalía ejercer esta facultad de oposición, vale decir, el tribunal no puede decretarla de oficio sino sólo a petición delfiscal'*'*.En consecuencia, debemos entender

• - Véase Insunictivo 34, numeral 9.-, citado. * "" HORVITZ- LÓPEZ, Derecho procesalpe:)ial chileno, t. L, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2002, pp. 43 y ss. '" En este sentido, Instructivo 34, numeral 8.-, citado; igualmente, RIEGODUCE, Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal, vol. 1, Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago 2002, p. 333.

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

que la decisión de oficio del tribunal se restringe a negar la aprobación cuando se trata de delitos que no entran en el marco de procedencia o cuando el consentimiento no ha sido prestado en forma libre e informada por las partes.

2. C O N C E P T O D E I N T E R É S P Ú B L I C O P R E V A L E N T É E N

LA P E R S E C U C I Ó N PENAL En cuanto a los criterios para determinar la presencia de un interés público prevalente en la persecución penal, cabe señalar que el CPP contempla uno especial en su art. 241 inc. 3, parte final: "Se entenderá especialmente que concurre este interés si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular". Este criterio alude a la conducta anterior al proceso penal que se sigue en contra del imputado, sin definir concretamente cuales hechos deben considerarse. Existen varias alternativas de interpretación. En primer lugar, podemos entender que se trata de procesos penales anteriores seguidos en contra del mismo imputado por hechos similares. O bien de un historial de acuerdos reparatorios por los mismos. Asimismo, podemos sostener que es necesaria la existencia de condenas previas por ellos. Creemos que una interpretación acorde con la presunción de inocencia (art. 4° del CPP) debería restringir dicha conducta a condenas anteriores recaídas en hechos similares a los investigados'*'', entendiendo por

•" En este sentido, dice Mauricio Duce que "el hecho de considerar, para los efectos de evaluar la procedencia de los acuerdos reparatorios, como conductas anteriores hechos por los cuales no se ha sido condenado, pone en cuestión la vigencia de la presunción de inocencia ya que se impediría acceder a los acuerdos basados en hechos que no han sido formalmente probados y por los cuales el imputado no ha sido considerado culpable en un juicio previo" (o. cit., p. 165,

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

tales los delitos de la misma especie definidos por el art. 351 inciso final del código, esto es, que afectan a im mismo bien jurídico''''. Así, en la IX región, la Corte de Apelaciones de T e m u c o se ha pronmiciado en este sentido, en un caso de hurto cometido por 4 imputados ( R U C 3130-4, de 2001), uno de los cuales registraba una condena anterior por hurto, en que el Juzgado de Garantía de Pucón aprobó el acuerdo reparatorio, a pesar de la oposición de la Fiscalía:

"Pucón, veintitrés de marzo de dos mil uno (...) EL MINISTERIO PÚBLICO: Hace presente que los hechos por los cuales se ha formulado la investigación se encuentran dentro de lo que se puede llegar a acuerdo reparatorio por lo que en principio no ve objeción a la propuesta por defensa y además, se tiene presente que la afectada retiró la casi totalidad de las especies que fueron sustraídas, en consecuencia, no se opone al acuerdo reparatorio respecto de los imputados T., A. y D.. Con relación al imputado L.Q.H. se opone al acuerdo reparatorio por existir un interés público prevalente ya que registra una condena anterior por el delito de hurto de 541 días de presidio menor en su grado medio la que se encuentra cumplida con fecha 2 de febrero de 1989. (...) LA DEFENSA: Ejercida por la abogada señora Wertinger expresa que la circunstancia invocada por el Ministerio Público no concurre por cuanto la norma entiende que existe interés público cuando el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como el que se investiga ahora y el imputado sólo ha sido sujeto de una sentencia. EL TRIBUNAL: Oídos los intervinientes y encontrándose en la hipótesis de bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, (...) 2° Que el Ministerio Público se ha opuesto al acuerdo reparatorio que dice relación

nota 14); en contra, Raúl Tavolari, quien ha sostenido una interpretación más estricta, en el sentido que la ley hace referencia a hechos anteriores similares que se resolvieron mediante acuerdos reparatorios ("Presentación del Libro Reforma Procesal Penal, tomos I y II, Instrucciones Generales del Ministerio Público N°s 1 a SO" en Refonna Procesal Penal. Instnicciones generales N's 51 a 15, Ministerio Público, Fiscalía Nacional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2002, p. 386). •"' Véase Instructivo 34, numeral 10.-, citado.

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS F.N EL NUEVO PROCESO PENAL

con el señor Q.H. por las razones ya señaladas que este Tribunal estima que si bien presenta el referido Q. una condena por el delito de hurto la cual se encuentra cumplida conforme a los antecedentes que se tienen a la vista, el artículo 241 del Código Procesal Penal entiende que por interés prevalente deben ser hechos reiterados con anterioridad al proceso que se investiga, en consecuencia el espíritu del legislador debe entenderse que no procede el acuerdo reparatorio en aquellos casos en que el imputado haya tenido condenas anteriores y que en lo posible no tendrá beneficios alternativos por el número de las condenas. 3° Que en el caso del señor Q. y en el supuesto caso de una condena efectuando los cálculos mentales el Tribunal estima que este imputado podría ser acreedor de un beneficio contemplado en la ley 18.216. 4° Que en consecuencia, este Tribunal considera que el nuevo sistema que nos rige pretende castigar drásticamente a las personas cuya rehabilitación no es posible, así como pretender a que personas que incurren por primera vez en un ilícito o las que ya han cometido alguno pero con posibilidades de rehabilitación social, se vean favorecidos con alguna alternativa consagrada en el Código Procesal Penal. 5° Que así las cosas y habiendo constatado el Tribunal que afectada y el señor Q. han prestado libremente su consentimiento y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del Código Procesal Penal, se APRUEBA este acuerdo reparatorio a que han llegado los imputados con la víctima de pagar la suma única de dinero de $ 40.000, en efectivo, suma que será pagada en este acto".

Frente a la aprobación del tribunal del acuerdo reparatorio respecto del imputado en cuestión, la Fiscalía presentó recurso de apelación. Decidiendo el recurso, la Corte de Apelaciones (Rol 34-2001-R.P.P.) se pronunció en los siguientes términos: "Temuco, diez de abril de dos mil uno. VISTOS: Atendido el mérito de los antecedentes, en los que consta que el imputado L.A.Q.H. registra una sola condena anterior por el delito de la misma especie, y que el artículo 241 inciso 3 del Código Procesal Penal exige para la procedencia de acuerdos reparatorios que no exista un interés público prevalente, atendiéndose que concurre este interés si el imputado hubiere incurrido 'reiteradamente' en hechos 237

LOS ACUERDOS REPAIUTORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

similares al que se investiga en la causa, circunstancia que como ya se dijo no concurre en la especie, puesto que existe un solo hecho anterior que afecta al imputado. Y atendido lo dispuesto en la norma legal antes citada, se CONFIRMA la resolución pronunciada en la audiencia de veintitrés de marzo del presente en cuanto aprobó el acuerdo reparatorio en contra de todos los imputados, y ordenó sobreseimiento total y definitivo en esta causa".

U n a interpretación distinta ha sostenido el Juzgado de Garantía de La Serena, en el caso R U C 1000845-5 (2001), seguido por el delito de robo en bienes nacionales de uso público; "Se deja constancia que para la aprobación precedente el Juez infi-ascrito ha estimado que efectivamente no concurre un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal en atención únicamente a que el imputado P.P. no ha incurrido reiteradamente en hechos como el que se investiga en esta causa, como quiera que si bien es cierto fue anteriormente investigado y sancionado con fecha 16 de julio de este año a la pena de 3 años y 1 día de presidio menor en su grado máximo, como autor de robo con fuerza en lugar habitado en grado de frustrado, hecho ocurrido el 25 de febrero del mismo año en esta ciudad, dicha circunstancia no configura por si sola la reiteración, entendiendo por tal para estos efectos la conducta habitual en esta clase u otra según fuera el caso, los que no necesariamente exigen la existencia de sentencias condenatorias firmes ni menos aún cumplidas".

En todo caso, cualquiera que sea la interpretación del criterio establecido por la ley, no debemos olvidar que se trata sólo de uno especial, como aparece textualmente en el art. 241 inc. 3°, parte final, del C P P . N o cabe duda entonces de que el Ministerio Público se encuentra autorizado para oponerse a los acuerdos reparatorios por otros criterios relativos a la concurrencia de un interés público prevalente en la persecución penal. En este sentido, el Instructivo N° 34, impartido por la Fiscalía Nacional, menciona otros criterios que pueden tenerse en cuenta por los

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

fiscales para ejercer esta facultad de oposición, como (1) la existencia de otro bien jurídico que se ve afectado indirectamente por el delito y (2) la constancia de que el imputado ha llegado a acuerdo reparatorio en dos procesos anteriores al actuaP''. Estos criterios orientadores, a diferencia del previsto por la ley, son facultativos para la Fiscalía, vale decir, pueden invocarse cuando realmente aparezca necesaria la persecución penal y la pena en el caso concreto.

"" Véase Instructivo 34, numeral 11.-, citado.

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LAS ACCIONES CFVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL*

SUMA ROJ/VS VALDEBENITO / LAUTARO CONTRERAS CHMMOVICH

Abogados de la División Nacional de Atención a las Víctimas y Testigos del Ministerio Público

SUMARIO: I. Introducción. LEÍ principio de promoción de los intereses concretos de la víctima. 2. Reparación y derecho a la tutela judicial efectiva. 11. Algunos alcances sobre conceptos habitualmente utilizados en la materia. III. Autonomía de la responsabilidad civil exigible en el proceso penal. IV. Fundamento del ejercicio conjunto. V. Relación de subordinación entre las acciones civiles y penales. VI. Características de las acciones civiles ejercitables en el proceso penal. VIL Régimen procesal. 1. Clases de acciones civiles ejercitables en el proceso penal. 2. Competencia. 3. Legitimación activa y pasiva en las acciones civiles ejercitables en el nuevo proceso penal. 3.1. Acción restitutoria. 3.2. Acciones reparatorias. 4. Petitum. (el objeto de la pretensión). 4.1. Acción restitutoria. 4.2. Acciones reparatorias. 5. Causa de pedir {cansa petendi). VIII. Tramitación de las acciones civiles. 1. Acción restitutoria. 2. Acciones reparatorias. 2.1. Durante la fase de investigación y de preparación del juicio oral. 2.2. Durante el juicio oral. IX. Las acciones civiles en las formas anticipadas de poner término al procedimiento, en las salidas alternativas y en algunos procedimientos especiales. Artículo elaborado con anterioridad a la publicación de la ley N° 19.874.

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LAS ACCIONES CTOLES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

I. INTRODUCCIÓN

1. EL PRINCIPIO DE PROMOCIÓN DE LOS INTERESES CONCRETOS DE LA VÍCTIMA Según el Mensaje con que el Ejecutivo envió al Congreso N a cional el proyecto de ley que establecía un nuevo Código de Procedimiento Penal (en adelante CPP'), uno de los principios básicos que inspira la Reforma Procesal Penal es el de la promoción de los intereses concretos de las víctimas de los delitos, consagrado, en términos generales, en el artículo 6° del Código Procesal PenaP. El artículo 6° CPP señala que: "Protección de la víctima. El ministerio público estará obligado a velar por la protección de la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal. Por su parte, el tribunal garantizará conforme a la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento. El fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la víctima.

' Para referirnos ai Código de Procedimiento Penal, utilizaremos en este documento la abreviatura; CPP (1906). También emplearemos las siguientes abreviaturas: CPR (Constitución Política de Ja República), CADH (Convención Americana de Derechos Humanos), PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), COT (Código Orgánico de Tribunales), CPC (Código de Procedimiento Civil), CP (Código Penal), CC (Código Civil), STS (sentencia del Tribunal Supremo español), RDJ (Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales), RCP (Revista de Ciencias Penales). ^ Párrafo 56 del Mensaje del Código Procesal Penal, en Historia de la Ley Nuevo Código Procesal Penal, N° 1 t. I, Cámara de Diputados, Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, Publicación Oficial Redacción de Sesiones, p. 101.

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere intei'venir". E n su redacción original", el actual artículo 6° señalaba como objetivo del procediiitiento penal, la proteccióií y reparación de la vícti?¡r¿.. En la Cámara de Diputados se advirtió que la norma sólo plasmaba uno de los fines del procedimiento penal, mas no los restantes, especialmente el que se estimó principal: "castigar al delincuente". En razón de lo anterior, en la Cámara Baja "se descartó consignar todos los objetivos del procedimiento, ya que el gran debate gira acerca del objetivo de un proceso penal. Por ello, se optó por no consignar en esta disposición ningún objetivo del procedimiento, limitándose el precepto a señalar cuáles son las obligaciones que asumen los fiscales del ministerio público, los jueces y la policía respecto de la víctima"'*. La plasmación general del principio de promoción de los intereses concretos de la víctima, algo escueta a raíz de las modificaciones que, según acabamos de ver, sofrió la norma a lo largo de su tramitación, se desarrolla, según el propio Mensaje, en distintas disposiciones del nuevo Código Procesal Penal'. Así, el artículo 109 reconoce a la víctima el carácter de sujeto procesal y le permite ejercer una serie de derechos, aun cuando no deduzca querella criminal, esto es, aun cuando no se convierta en parte acusadora (ser informado del curso y resultado del procedimiento, solicitar

' La disposición rezaba en su primer inciso: ''^Víctima. La protección y reparación de la víctima del delito constituirán objetivos del procedimiento penal. Los fiscales del Ministerio Público estarán obligados a velar por sus intereses en todas las etapas del mismo. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos durante el procedimiento" (Art. 4°). ^ PFEFFER, Código Procesal Penal anotado y concordado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2001, p. 22. La Ley N° 19.879 modificó c! artículo 6°, agregando un nuevo inciso segundo, relativo a la promoción de los mecanismos tendientes a la reparación de la víctima. ' Véase nota 2.

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

medidas de protección, impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, por ejemplo), el artículo 258 permite al querellante forzar la acusación, incluso contra la opinión del Ministerio Público, los artículos 59 y 109, letra c-, le permiten deducir demanda para perseguir la responsabilidad civil ex delicio, o el artículo 349, que obliga al tribunal de juicio oral en lo penal a pronunciarse sobre la pretensión civil que se hubiere deducido, aun habiéndose dictado sentencia absolutoria. Pero los derechos que el Código Procesal Penal reconoce a la víctima y las obligaciones que se imponen a distintos operadores del sistema penal a su respecto, no se agotan en la enumeración contenida en el Mensaje a propósito de la consagración del principio en comento. En efecto, los ofendidos por el delito tienen la facultad de presentar querella*^", ser oídos por el fiscal antes de que se pida o resuelva la suspensión del procedimiento o su terminación anticipada'', solicitar la revocación de la suspensión condicional del procedimiento^, solicitar al juez de garantía medidas cautelares reales'^, oponerse al ejercicio del principio de oportunidad'", celebrar acuerdos reparatorios", entre otros derechos. Por su parte, los fiscales del ministerio público deben evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar las víctimas con ocasión de los trámites en que debieren intervenir'^, remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del Estado que tuviere a su cargo la representación de

'' Art. 109, letra b) y 111, inciso 1°, CPP. '' Art. 109, letra d), en relación con art. 78, inciso 2°, letra d), ambos CPP. «Art. 239 CPP. '' Art. 157 CPP. "' Art. 170, inc. 3°, CPP. " Art. 241 CPP. '-' Art. 78, inc. 1°, CPP. El precepto impone al Ministerio Público el deber de evitar o mitigar, en caso de que no sea posible de eliminar, la victímizadón seaindaria de la víctima, entendiendo por tal aquel proceso que incrementa el daño causado por el delito con otros de índole psicológico o patrimonial derivados del contacto de ésta con el sistema jurídico-penal (véase LANDROVE, Victímología, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1990, p. 44).

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

la víctima en el ejercicio de acciones civiles", facilitar su intervención en el procedimiento'"*, etc.; los funcionarios de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile tienen el deber, sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales, de prestar auxilio a la víctima'' y pesa sobre ellos la prohibición de informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los ofendidos por el delito"'; los hospitales, clínicas y establecimientos de salud, sean públicos o privados, deben practicar a la víctima los reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas conducentes a acreditar delitos sexuales y a identificar a los partícipes en su comisión'^ etc. Ahora bien, cabe preguntarnos cuál es el contenido del principio de promoción de los intereses concretos de la víctima. El Mensaje, en forma expresa, no aporta elementos que nos permitan delimitar su significado, pese a que lo estima como uno de los principios básicos que han de regir el procedimiento criminal. A partir de una primera aproximación —meramente gramatical— al principio, es posible aseverar que existirían intereses concretos del ofendido por el deHto y que éstos estarían en una situación distinta a los objetos protegidos por las normas penales. Esto es, habría una relación dicotómica entre los bienes jurídicos "abstractos" (intereses colectivos, generales o de la comunidad en su conjunto) en que se funda el injusto y los intereses concretos de la víctima. Aunque de índole distinta, ambos intereses estarían protegidos mediaiite el ius puniendi estatal, que se ejerce en el proceso penal. En otras palabras, a través de la función que tradicionalmente se ha estimado como la única del procedimiento penal

" Art. '•* Art. " Art. "• ArL " Art.

78, inc. 2°, letra c) CPP. 78, inc. 1°, CPP. 83 letra a) CPP. 92 CPP. 198, inc. 1° CPP.

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

(ejercicio del kis puniendt), se pretendería amparar no sólo bienes jurídicos, sino también intereses determinados de los ofendidos por el delito. La interpretación anterior coincide con una corriente doctrinal que sostiene que el Derecho Penal debe tutelar, en igualdad de condiciones, tanto bienes jurídicos como intereses concretos de la víctima, toda vez que el ilícito penal no sólo configuraría una lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sino también menoscabo o destrucción a un derecho particular del ofendido en tanto sujeto individual (si se trata de bienes jurídicos individuales) o en tanto miembro de la comunidad (si estamos frente a bienes jurídicos colectivos o estatales)"*. Esto es, sobre la base de lo expuesto anteriormente, a través del principio de promoción de los intereses concretos de la víctima se buscaría resguardar intereses determinados de ésta (la salud "de la víctima", en oposición al bien jurídico salud, v. gr.), imponiendo al imputado una pena o medida de seguridad. No obstante, este primer acercamiento al principio da cuenta de una concepción de las finalidades del proceso penal bastante criticada por algunos autores, entre ellos RAMOS'^, quienes han objetado la afirmación de que el proceso penal tenga por objeto el ejercicio del tus puniendi estatal, pues ésta pasa por alto la presunción de inocencia (art. 8.2 CADH, art. 14.2 PIDCP, art. 4° CPP). Es decir, concebir al proceso penal como orientado hacia el ejercicio del derecho de castigar del Estado conlleva interpretar sus normas como la regulación de un conjunto de actos encaminados, "desde la primera actuación del procedimiento" (art. 7°, inc. 1° CPP), a sancionar a una persona que ya se estima como

'" CAFFERATA, Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, p. 81. A este respecto véase ESSER, "Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima", en Revista peruana de ciencias penales, N° ó, junio Í998 (pp. 585 ss.). " El Sistema procesal español, Barcelona 1992, pp. 3 y ss., citado por SOLÉ, La tutela de la víctima en el proceso penal, Editorial Bosch, Barcelona 1997, p. 9.

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partícipe de un hecho típico, antijurídico y culpable. Y es que, como acertadamente se ha señalado, en el proceso penal "no se trata de imponer o no una pena a alguien cuyo punto de partida es presuponer su condición de delincuente, sino que se trata de enjuiciar la conducta de un ciudadano que, mientras no se demuestre lo contrario es inocente del delito del que se le acusa"-". Los autores que han criticado los planteamientos tradicionales en torno a las finahdades del proceso penal han puesto de relieve otros fines, tales como la libertad del imputado y la reparación de la víctima'', concibiendo al proceso criminal como un mecanismo de aseguramiento de los derechos de la persona humana. Por otra parte, creemos necesario señalar que la primera aproximación que hemos hecho al principio de promoción de los intereses concretos de la víctima, la cual concibe el proceso penal como una concatenación de actos dirigidos a la realización del ins puniendi, protegiendo, consecuentemente, los intereses determinados del ofendido, imphca poner de relieve el ejercicio de facultades del Estado en el procedimiento criminal y marginar el ejercicio de los derechos de la persona en el mismo. Por lo anterior, y basados en el Mensaje del CPP y en una interpretación del proceso penal como instrumento de garantía de los derechos hmdamentales, creemos posible aseverar que las normas que menciona el Mensaje a propósito del principio en comento y que reconocen derechos a la víctima, están preordenadas, en forma amplia, a la ttitela de sus derechos fundamentales y a la consagración de los valores superiores del ordenamiento jurídico en

-« SOLÉ, o. cit., p. 11. •' El Código Procesal Penal da cuenta de que la función del proceso penal no se agota en el ejercicio del derecho a castigar del Estado, sino que abarca otras finalidades, como la reparación. En efecto, el art. 349 señala que, aunque se absuelva al acusado, el tribunal debe pronunciarse sobre la demanda civil, es decir, pese a que, una vez cerrado el debate en el juicio oral, no se ejerza el ius puniendi, el órgano jurisdiccional debe emitir una decisión en torno a la indemnización de los daños causados por el hecho ilícito.

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relación con el ofendido por el delito-^. Así, v. gr., el CPP tutela la dignidad (art. 1°, inciso 1°, CPR) de la víctima a través del artículo 78, inc. 1°, que obliga al Ministerio Público evitar o disminuir la perturbación ocasionada por los trámites en que deba intervenir el ofendido; el art. 289, disposición que permite limitar la vigencia del principio de publicidad en el juicio oral, está establecido para preservar la intimidad y el honor del ofendido (art. 19 N° 4 CPR), entre otros; el art. 109, letra a), que permite a la víctima solicitar medidas de protección se prevé con el objeto de amparar su integridad física y psíquica y, eventualmente, su vida (art. 19 N°l CPR); el art. 111 que le faculta para presentar querella, da operatividad al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 8.1 CADH), etc. En este sentido, el principio de promoción de los intereses concretos coloca el ejercicio y tutela de los derechos fundamentales de la víctima como una función más del enjuiciamiento criminal y obliga a los organismos del sistema penal a darle un trato digno, asegurar la vigencia de sus derechos y brindarle protección. Así como el proceso penal se erige como un sistema de garantías a favor del imputado, tutelando la presunción de inocencia (art. 4° CPP), la imparcialidad de los jueces (art. 1°, inc. 1° CPP), el principio del non bis in idem (art. 1°, inc. 2°, CPP), el principio de legalidad en materia de medidas privativas o restrictivas de libertad (art. 5° CPP), entre otros, ese mismo proceso asegura derechos fundamentales de la víctima. Este vínculo entre el principio de promoción de los intereses concretos y los derechos básicos de la víctima es puesto en evidencia por el propio Mensaje del Código Procesal Penal, el cual señala que los principios básicos "que deben regir el enjuiciamiento criminal en nuestro sistema jurídico" especifican contenidos previstos en la Carta Fundamental y en los pactos internacionales de

--' Sobre la interpretación del proceso penal como instrumento de garantía de los derechos fundamentales, véase SOLÉ, o. cit., pp. 9 ss.

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derechos humanos'^ Asimismo, corresponde a una lectura del proceso penal desde la Constitución, que abandona la visión unitaria de las funciones de aquél e incorpora otras finalidades. A continuación, comenzaremos el análisis de cómo el CPP regula una de las finalidades distintas de la realización de la potestad punitiva del Estado: la reparación de la víctima, a través del ejercicio de acciones civiles en el proceso penal.

2. REPARACIÓN Y DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA La reparación de la víctima como fimción del proceso penal es propia de los sistemas procesales derivados del modelo francés de acumulación de la acción civil a la penaP'*. En estos sistemas, se posibilita ejercer la acción civil en el transcurso del procedimiento criminal. Así ocurre en el derecho chileno, según lo disponen los artículos 59 CPP y 171 COT-', aunque, tratándose de la pretensión que sólo tiene por objeto la restitución de la cosa y de aquellas acciones reparatorias que dedujeren personas distintas de la víctima o se interpusieren contra personas diversas del imputado, deben necesariamente deducirse en sede penal y civil, respectivamente. Para los autores que conciben otras funciones del derecho procesal penal, además de la de actuación de la potestad punitiva estatal, el objetivo de la reparación de la víctima no juega un papel secundario respecto de los demás, pues el derecho de la

-' Párrafo 45 del Mensaje del Código Procesal Penal, en Historia de la Ley Nuevo Código Procesal Pejial, N° 1 T. I, Cámara de Diputados, Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, Publicación Oficial Redacción de Sesiones, p. 99. '•' G I M E N O - M O R E N O - C O R T É S , Derecho Procesal Penal, Editorial
C O L E X , Madrid 1996, pp. 26 y 27.

-' Véase la modificación introducida a este artículo del C O T por el artículo 1° de la Ley N° 19.708, de 5 de enero de 2001.

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víctima para conseguir una pronta y eficaz tutela de su pretensión reparatoria tendría rango constitucional'''. Efectivamente, la facultad del perjudicado por el delito para deducir acciones civiles en el procedimiento penal y perseguir, consecuentemente, la reparación del daño causado, es manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 8.1 CADH (en relación con el inciso 2° del artículo 5° CPR), pues se traduce en la potestad de acceder a los órganos jurisdiccionales para reclamar el reconocimiento del derecho subjetivo a obtener la indemnización del daño causado por el hecho ilícito-'. Cabe advertir que, en el CPP, el ejercicio de acciones civiles en el procedimiento penal no es la única forma de que dispone la víctima para obtener la reparación del daño, sino que existen otras, tales como los acuerdos reparatorios (art. 241) y la suspensión condicional del procedimiento (art. 238, inciso primero, letra e.-).

11.

ALGUNOS ALCANCES SOBRE CONCEPTOS HABITUALMENTE UTILIZADOS EN LA MATERLV

Tradicionalmente, las acciones civiles injertadas en el proceso criminal y la responsabilidad civil que éstas persiguen, se han

-<' Véase GIMENO-MORENO-CORTES, o. cit., p. 27 y GIMENO, "La reforma del proceso penal en el actual sistema democrático español", en La prueba en el proceso penal, publicaciones del Centro de Estudios Judiciales, N° 12, Madrid 1993, p. 146, citado por TAMARIT, La reparación a la víctima en el derecho penal (Estudio y crítica de las nuevas tendencias politico-ciíminales), Centre d'Estudis Jurídics i Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalunya, Barcelona 1994, p. 80. Estos autores relacionan el derecho de la víctima a obtener un pronunciamiento rápido en torno a su pretensión reparatoria con el derecho a una tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24.1 de la Constitución española. -' Sobre el derecho constitucional de las víctimas a la uitela judicial efectiva y la facultad para deducir pretensiones civiles, véase el artículo "La Constitución y los derechos de la víctima en el proceso penal chileno", que aparece en el presente volumen.

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calificado como acciones y responsabilidad derivadas del delito. Numerosas disposiciones sustantivas e instrumentales que contiene nuestro ordenamiento jurídico así lo ponen de manifiesto. Por ejemplo, el art. 59 CPP que hace mención en su inciso 2° a las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible y en su inciso 3° a las consecuencias civiles del hecho punible; el inciso 3° del art. 398 CPP que, al tratar la suspensión de la pena que se puede imponer en el procedimiento simplificado, dispone que tal suspensión no afecta la responsabilidad civil derivada del delito; el artículo 105 CP, inciso 2°, según el cual la prescripción de la responsabilidad civil proveniente del delito se rige por el Código Civil, o, finalmente, el artículo 2.449 CC que señala que el contrato de transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito. Pese a la frecuencia con que el legislador utiliza las expresiones acción civil derivada del delito y i-esponsabilidad civil derivada del delito, se trata de denominaciones equívocas^'*, por varias razones que pasamos a exponer a continuación. Primero, porque no es presupuesto para que el órgano jurisdiccional acoja una acción civil e imponga la obligación de pagar a la víctima los perjuicios que la conducta ilícita del imputado le ha causado, que se dicte sentencia penal condenatoria. Más aún, el nuevo Código Procesal Penal dispone que, en la hipótesis que el tribunal de juicio oral en lo penal absuelva al acusado, habiéndose deducido validamente demandas civiles, aquél está obligado a pronunciarse respecto de éstas (art. 349), lo que demuestra que la dictación de una resolución judicial de condena penal no es requisito para declarar al acusado como

^» Véase D E LA OLIVA S A N T O S - A R A G O N E S E S - H I N O J O S A MUERZA-TOMÉ, Derecho Procesal Penal, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, iMadrid 1999, p. 246; MONTES, Comentarios al Código Penal de 1995, VTVES A N T Ó N (coord.), v. I, Editorial Tirant lo blanch, Valencia 1996, pp. 571 y 572; asimismo, PEREIRA, La cosa juzgada en el proceso civil, Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago 1997, p. 216.

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obligado al pago de la reparación de los daños civiles. En concordancia con esta idea, el art. 67 del mismo cuerpo legal, declara que la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impide que se dé lugar a la acción civil que sea procedente. SegTindo, porque la dictación de la sentencia referente a la pretensión penal no lleva implícita el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, sino que es necesario que la víctima formule una acción civil, distinta de la penal, dada la naturaleza privada y disponible de aquella-', por una parte, y el principio de la pasividad^°, por otra. En atención a lo anterior, el art. 342 letra b) CPP señala que uno de los requisitos de la sentencia definitiva es la enunciación breve de los daños cuya reparación reclamare la víctima. Esto es, para la decisión sobre el objeto civil del procedimiento penal, es precisa la solicitud previa de indemnización por parte del ofendido por el delito. Tercero, porque la decisión de absolución en torno al ilícito penal no significa que no exista la responsabilidad civil o que haya precluido la facultad de deducir acciones civiles, salvo los casos que menciona el art. 179 CPC^'. Esto es, si el perjudicado por el daño no solicita la reparación en sede penal y en ésta se absuelve al acusado, aquél sigaie estando facultado para presentar su demanda ante el tribunal civil, salvo la excepción recién apuntada. Por lo anterior, es más propio hablar de acciones civiles ejcrcitahks en el proceso penaP^- y de responsabilidad civil exigihle en el proceso penal.

-'' C-LARIÁ, Derecho Procesal Penal, t. II, Rubinzal-Cuizoni Editores, Buenos Aires 1998, p. 110. "' Art. 10, inc. 1°, COT. '' Según este precepto, las sentencias absolutorias y las resoluciones que sobresean definitivamente producen cosa juzgada en el proceso civil si se fundan en la no existencia: del delito o cuasidelito objeto del juicio criminal, de relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, o de indicio alguno en contra del acusado. " DE LA OLIVA et al., o. cit, p. 246.

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Aliora bien, así como nuestra legislación no emplea en forma del todo apropiada las expresiones recién comentadas, tampoco utiliza de un modo exacto la denominación de acción civil, pues las acciones a que hace referencia el párrafo 2° del Título III del Libro Primero del Código Procesal Penal son propiamente pretensiones. En efecto, la acción corresponde al derecho de poner en ejercicio la labor jurisdiccional o, en palabras del profesor Pereira, al "derecho subjetivo público a la prestación de la jurisdicción"", y el nuevo Código, en esta parte, no se está refiriendo a tal facultad, sino a manifestaciones de voluntad que contienen distintos tipos de intereses que se pretende imponer al interés ajeno. Sin perjuicio de lo anterior, y con el objeto de utilizar un lenguaje armónico con el empleado por el nuevo Código Procesal Penal, utilizaremos las expresiones acción y pretensión como sinónimos.

III. AUTONOMÍA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXIGIBLE EN EL PROCESO PENAL La responsabilidad civil es independiente de la penal. Señalábamos denantes que la responsabilidad civil no deriva de un delito. La obligación que pesa sobre el autor del daño en orden a reparar al perjudicado por éste tiene su origen en un hecho ilícito y no en una conducta típica. Que el CPP confiera a la víctima la facultad de deducir pretensiones civiles en sede criminal no nos puede llevar a confundir ambos tipos de responsabilidad. Lo que acontece es que un mismo hecho ilícito puede dar origen a responsabilidad penal y civil y dada esa fuente común de consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad, por una parte, reparación civil, por

O. ck., p. 216.

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAI.

Otra), el C P P permite la interposición de acciones de naturaleza civil en un procedimiento de naturaleza penal. Como lo ha puesto de manifiesto la STS, de 1/12/1992: "El delito, en cuanto a tal, no produce otro efecto que el de la pena, de manera que no todos los delitos sino únicamente aquellos delitos que a la vez constituyen un ilícito civil acarrean las consecuencias de tener que reparar la lesión de índole civil que hubiesen producido, o lo que es lo mismo, que el delito, en sí, no es fíjente de obligaciones reparatorias por ser delito, sino por tratarse de un hecho que contemplado desde una determinada perspectiva es delito y desde otra constituye un ilícito civil que es el que engendra la obligación de reparar, por ello, en el art. 117 CP se dispone la responsabilidad civil nacida del delito o falta se extinguirá de igual modo que las demás obligaciones con sujeción a las reglas del Derecho civil"^"*. En el mismo sentido, la STS, de 20/1/89: "La declaración contenida en el art. 19 CP no puede entenderse en el sentido de que todo delito o falta genere responsabilidad civil, ya que lo que las infracciones penales producen siempre es un daño criminal y la única sanción legalmente establecida en justa correlación con tal infracción es la pena, de suerte que las únicas infracciones penales susceptibles o con virtualidad suficiente para engendrar responsabilidad civil son aquellas en las que el hecho produce dos clases de daños: el daño criminal y, además, un daño civil, es decir, cuando ei hecho, además de hallarse tipificado como delito, constituye a la vez un ilícito civil generador de un daño de esta naturaleza para cuyo resarcimiento se halla establecida la acción civil correspondiente, que se rige por las normas propias del derecho privado, sin que deba producir confucionismo el hecho de que la acción civil, aparte de poder ser ejercitada independientemente en el proceso civil, correspondiente, lo puede ser en el proceso

" Sentencia transcrita en MORENO CATENA (dir.). El proceso penal, v. I, Tirant lo blanch, Valencia 2000, p. 609.

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penal por la acumulación que de ambas acciones en esta clase de procesos permite la LECRIM. Por ello, algún sector doctrinal mantiene la opinión de los delitos formales de peligro o de mera actividad, de cuya naturaleza participa el delito de alzamiento de bienes, no son susceptibles de generar responsabilidad civil en cuanto que se consuman con la mera actividad con independencia que se produzca o no lesión"". Según las resoluciones judiciales recién transcritas, la pena nace del ilícito criminal. Si ese hecho antijurídico constituye, al mismo tiempo, un ilícito de carácter civil, puede dar origen a la obligación de reparar el daño civil ocasionado. Por otra parte, no toda conducta contraria a derecho genera, al mismo tiempo, responsabilidad civil y penal. Así ocurre tratándose de ios delitos de peligro. La responsabilidad civil y penal tienen notas que las distinguen entre sí. También son diferentes las pretensiones que persiguen uno y otro tipo de responsabilidad. A continuación expondremos brevemente tales diferencias. La responsabilidad civil se gradtía de acuerdo al daño causado, esto es, conforme a los efectos del hecho ilícito, mientras que la penal conforme al bien jurídico lesionado o puesto en peligro, la intensidad del ataque al mismo y la culpabilidad del sujeto responsable^^'; la finalidad de la responsabilidad penal puede ser meramente retributiva, de prevención general o especial, mientras que la civil busca la reparación del daño causado por un hecho ilícito^'';

'' ídem, pp. 609 y 610. "' ALUSTUEY, "La responsabilidad civil y las costas procesales", en Las covsecuenciasjurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, GRiVCIA (coord.), Tirant lo blanch, Valencia 1996, p. 472. De ahí que un ilícito penal que tiene asignada una pena baja como el cuasidelito castigado en el artículo 490 del CP, puede acarrear responsabilidades civiles elevadas y, por el contrario, un delito con pena altísima como la traición del art. 106 del CP, puede no generar ningún daño y, consecuentemente, ninguna responsabilidad civil. " BUSTOS-HORMAZÁBAL, Lecciones de derecho penal, v. I., Editorial Trotta, Madrid 1997, p. 235. No obstante, hay que señalar que estas fmalidades

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la responsabilidad penal es personalísima, está necesariamente vinculada al autor, mientras que la civil se puede imponer a personas que no tuvieron intervención alguna en el hecho ilícito. De ese carácter estrictamente personal de la responsabilidad penal, se deriva la consecuencia de que no puede transmitirse ni cumplirse en forma solidaria, notas que sí presenta la responsabilidad civil (arts. 2316, inciso 1° y 2317 CC)'«. Y en cuanto a las diferencias existentes entre las acciones civiles y penales podemos señalar que la acción civil ejercitable en el proceso penal es patrimonial, pues a través de ella el perjudicado pretende que se condene a una persona a la reintegración del patrimonio afectado por el hecho ilícito y, consecuentemente, es renunciable^'', transigibk, según lo autoriza en forma expresa nuestra ley civil'*", cedible y prescriptible. En cambio, la acción penal no tiene naturaleza patrimonial, pues es, por regla muy general, pública: persigue intereses de la comunidad en su conjunto. Además, mientras que la acción civil QS facultativa, pues queda a discreción de la víctima, sus herederos o cesionarios ejercerla o no, la penal es generalmente obligatoria e irrenunciable. La independencia entre la responsabilidad civil y penal queda de manifiesto en diversas disposiciones contenidas en el Código Procesal Penal. Así, el art. 65 dispone que, extinguida la acción civil, no se entenderá extinguida la acción penal para la

atraviesan a veces los campos civiles y penales. Así, el daño causado puede ser un referente de medición de la pena tratándose de delitos contra el orden socioeconómico y contra el patrimonio por la vía del art. 69 CP (véase ALASTUEY, o. cit., p. 474). Por otra parte, la doctrina civil admite que la finalidad de la responsabilidad civil extracontractual contiene elementos de prevención y retribución (véase Derecho Civil IV Responsabilidad Extracontracttial, Apuntes preparados por los ayudantes Patricio Tapia y Eduardo Ugarte, sobre la base de los apuntes de clases del profesor Enrique Barros, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, s/f, pp. 10 ss). "* M U Ñ O Z CONDE-GARCÍA ARAN, Derecln Penal Parte General, Tirant lo blanch, Valencia 1998, p. 652. ''' Véase inciso 2° del art. 56 CPP. ""' Véase artículo 2.449 del Código Civil.

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persecución del hecho punible. Además, los artículos 170 (inciso final) y 240 (inciso primero) declaran que la extinción de la responsabilidad criminal a través del ejercicio del principio de oportunidad o la suspensión condicional del procedimiento, respectivamente, no acarrea la extinción de la responsabilidad civil ex delicto. Asimismo, el artículo 398, inciso fmal, declara que la suspensión de la pena que se disponga en el procedimiento simplificado, no afecta la responsabiUdad civil derivada del delito.

IV. FUNDAMENTO DEL EJERCICIO CONJUNTO ¿Cuál es la razón para permitir al perjudicado por el daño ocasionado por el hecho ilícito deducir acciones civiles en el procedimiento penal? La doctrina ha propuesto distintas explicaciones tocantes a la facultad de la víctima para demandar la reparación en sede penal. Leone agrupa las distintas justificaciones para deducir las acciones civiles en el procedimiento criminal en cuatro. Para la primera de ellas, los actores civiles participan en las causas criminales como necesarios consortes del Estado en el litigio (no obstante, esta teoría incurriría en un error pues en la pretensión punitiva estatal no quedan absorbidas las acciones civiles); para la segunda, los actores civiles intervienen como coadyuvantes del ministerio piiblico en el ejercicio de la acción penal (sin embargo, esta teoría no advierte que la parte civil está legitimada para deducir tan sólo la pretensión de resarcimiento o restitución y, consecuentemente, es ajena al ejercicio del ius puniendí); para la tercera, los actores civiles intervendrían en virtud de la acumulación de causas (pero la acumulación es difícil de concebir entre materias civiles, por una parte, y penales, por otra), y, finalmente, para una cuarta, cabría identificar la participación de los actores civiles en el procedimiento penal como una manifestación de la intervención de tercero (aunque esta institución pertenece más bien a los procedimientos civiles).

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LAS ACCIONES CIVILES EX EL CODICIO PROCESAL PENAL

Por las objeciones anteriores, Leone estima que el fundamento del ejercicio conjunto de las acciones civiles y penales en el procedimiento criminal ha de buscarse en la unidad del poder jurisdiccional, principio análogo con la regla de prohibición de contradicción de fallos, la cual opera de dos modos: preventivamente, evitando la dictación de fallos contradictorios, y represivamente, mediante aquellos mecanismos que se prevén para resolver la contradicción, sacrificando uno de los fallos en pugna"*'. Otros autores explican el ejercicio conjunto de ambas acciones por la nota de antijuridicidad común que comparte el hecho ilícito civil y el penal, que no se diferencian entre sí desde un punto de vista cualitativo. Sólo sobre la base de criterios de política criminal el ordenamiento deja de castigar penalmente una determinada conducta, a la que impone una sanción civil, dando aplicación de esta forma al principio de extre?mi ratio y al carácterfi-agmentariodel derecho penal. Esa característica compartida de antijuridicidad explicaría la unidad procesal entre acción civil y penal'*^

V.

RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN ENTRE LAS ACCIONES CIVILES Y PENALES

La inserción de acciones civiles en las causas penales no puede importar que las normas que rigen la ritualidad de aquéllas se trasladen desde cuerpos procesales civiles a otros de carácter procesal penal, pues ello acarrearía continuas contradicciones en el desenvolvimiento de las acciones civiles y penales en el juicio criminal.

^' Tratado de derecho procesal penal, v. I, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1963, pp. 472 ss. • - BUSTOS, Manual de derecho penal. Editorial Ariel, Barcelona 1989, pp. * 416 V 417.

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LAS ACCIONES CmLES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Con el propósito de evitar la dilación del proceso penal y la dictación de decisiones jurisdiccionales contradictorias en él, las acciones civiles ejercitables en las causas criminales se rigen por el principio de dependencia y accesoriedad *K Esta regla obliga a las acciones civiles injertadas en el procedimiento penal a ajustarse a la sustanciación, etapas, fases y actos de éste. Ello no significa que, desde un punto de vista material, la responsabilidad civil ex delicio esté supeditada a la responsabilidad penal. La relación de subordinación y dependencia rige tan sólo en el ámbito procesal. El principio de subordinación y dependencia está consagrado legalmente en el inciso 2° del art. 59 CPP, según el cual, durante la tramitación del procedimiento penal, la víctima podrá deducir respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones del Código Procesal Penal, todas las restantes acciones (distintas de la meramente restitutoria) que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho ilícito. Esto es, las acciones civiles que se deduzcan en sede criminal deben adaptarse a la ritualidad propia del procedimiento penal. La máxima en comento acarrea diversos efectos. En primer lugar, el ejercicio en el proceso penal de las acciones tendientes a obtener la reparación de las consecuencias dañosas de un hecho ilícito está condicionada al inicio de la persecución penal. Tan sólo atando se ha puesto en marcha el m.eca?iismo estatal para la investigación, juzgamiento y castigo de un hecho que reviste caracteres de delito, cabe deducir pretensiones civiles. Por otra parte, este principio se traduce en que la co??seruación de las acciones civiles en el procedimiento penal depende de la

•*' Véase MORAS, La acción civil reparatoria y el proceso penal, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1996, pp. 19 y 47; LEONE, o. cit., p. 479, 496, 497; FLORIÁN, Elementos de derecho procesal pe7ial, Editorial Bosch, Barcelona 1969, p. 221; MORENO (dir.), o. cit., pp. 614 y 615. La doctrina denomina este principio bajo la fórmula "/« pe?ial tient le civil en état". La máxima aparece de manifiesto en el artículo 87 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica.

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pemianencia de la persecución criminal. Luego, si el proceso criminal no finaliza en juicio oral, el perjudicado se ve obligado a deducir sus pretensiones reparatorias ante un órgano jurisdiccional con competencia civil. Así lo dispone el art. 68 del Código Procesal Penal, según el cual si antes de comenzar el juicio oral, el procedimiento penal continúa de conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o por cualquier causa termine o se suspende, sin decisión acerca de la acción civil que se hubiere deducido oportunamente, la víctima debe presentar su demanda ante el tribunal civil competente, sujetándose el juicio a las normas del procedimiento sumario. Lo contrario, mantener el conocimiento en sede criminal de la acción civil habiendo desaparecido la penal, pugnaría con la accesoriedad de la pretensión civil respecto de la penal. Como lo ha declarado la Cámara de Acusación de Córdoba (Argentina), resol. 57, 17-VI-1987, " C , L. s/falsedad ideológica"; "...3) Si por sentencia firme, un juez de instrucción sobresee en foriii;i parda] a los imputados, la acción resarcitoria no puede ejercerse en el proceso penal... pues el mismo, en virtud de dicha resolución, se cerró en forma definitiva e irrevocable...4) Es obligación de todo tribunal de justicia evitar un desgaste innecesario de jurisdicción... una vez dictada ésta (la sentencia de sobreseimiento) y ya firme, operan ipso iiire las consecuencias jurídicas de la misma, entre las que se cuenta la de producir el cese de la acción civil que se hubiese instado. Una tramitación procesal, en la que se intenta el ejercicio de la acción civil resarcitoria dentro de un proceso penal irrevocablemente cerrado en virtud de sobreseimiento, repugna la
naturaleza accesoria de aquella accióii"^.

El inciso final del artículo 68 C P P consagra una excepción a esta faceta de la accesoriedad, al señalar que si comenzado el juicio oral, se dictare sobreseimiento, el tribunal oral en lo penal

Sentencia citada por ÍVI01M.S, o. cit., p. 38. La cursiva es nuestra.

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debe continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil. Asimismo, la preeminencia de la acción penal respecto de la civil sujeta a ésta a las normas procesales penales en todo lo relativo a la procedencia, oportunidad, forma de rendición y apreciación de la fuerza probatoria de los medios de prueba tendientes a demostrar la responsabilidad civil derivada del delito (art. 324, inciso 1°, del Código Procesal Penal"*'). Finalmente, este principio hace que sólo sean aplicables a la acción civil ejercitable en el procedimiento cri?ninal normas de naturaleza civil en la medida que sean compatibles con éste. A este respecto, cabe señalar que el Código Procesal Penal, en materia de acciones civiles derivadas del delito, se remite a los artículos 254 CPC'*'' y 1.698 CC"*", toda vez que la vigencia de estas normas en el proceso penal no supone alteraciones significativas en el sistema de la nueva ley de enjuiciamiento criminal.

VI. CARACTERÍSTICAS DE LAS ACCIONES CIVILES EJERCITABLES EN EL PROCESO PENAL Otro aspecto de las acciones civiles derivadas del delito que es preciso abordar dice relación con sus notas características, a saber: cabe la renuncia a su respecto, pueden ser objeto de transacción, su ejercicio es contingente, son susceptibles de desistimiento y, además, son presa'iptibles. A continuación comentaremos las características expuestas.

•*' Esta norma procesal reza: '^Prueba de las acciones civiles. La prueba de las acciones civiles en el procedimiento criminal se sujetará a las normas civiles en cuanto a la determinación de la parte que debiere probar y a las disposiciones de este Código en cuanto a su procedencia, oportunidad, fonna de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria". ^'•' Véase art. 60 , inciso 1°, CPP. -" Véase art. 324, inciso 1°, CPP.

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i) Según lo declara en forma expresa nuestro Código Procesal Penal, la acción civil ejercitable en el procedimiento penal, a diferencia de la acción penal pública, se extingue por la renuncia de la persona ofendida (art. 56, inciso 2°). Tal renuncia podrá efectuarse estando pendiente el juicio o antes de haberse deducido la acción, así como cuando hubiere recaído sentencia firme sobre la pretensión"^^. No se podrá renunciar antes de producirse el hecho ilícito si ello iinporta condonar el dolo futuro (art. 1.465 CC), o renunciar a bienes jurídicos indisponibles, como la vida, v. gr. ii) Por otra parte y dado que el objeto de la controversia entre ei perjudicado por el hecho ilícito/y el autor del daño tiene un carácter disponible, la acción civil que se ejerce en el proceso penal es susceptible de componerse por intermedio del contrato transaccional. Así lo declara en forma expresa el Título XL del Libro IV del Código CiviP'^ iii) La acción civil ejercitable en el procedimiento criminal puede ser objeto de desistimiento'". A través de éste el actor civil se aparta del proceso penal y deja de ejercer la acción civil en el mismo. El desistimiento puede ser expreso o tácito. El desistimiento expreso se realiza a través de una declaración de voluntad explícita, que puede manifestarse e72 cualq-itier estado del procedivtiento (art. 64, inciso 1°, CPP). El desistimiento tácito, que el Código Procesal Penal llama abandono, es consecuencia de la inasistencia, sin causa justificada, a dos actos fundamentales del procedimiento

"'*' REYlíS, Acción y rcspoiisabilulad civil derivadas de delitos y faltas, Gráficas Menor, Madrid 1958, p. 356. * Véase are. 2.449 CC. '" En esta parte se sigue a CLARIÁ, o. cit., pp. 128-130.

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ordinario: la audiencia de preparación del juicio oral y la audiencia de juicio oraP'. El nuevo Código Procesal Penal, a diferencia de algunos en que se inspira, como el Código de Procedimiento Penal Italiano" o el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica", no regula el efecto que produce el desistimiento de la acción civil. N o obstante ello, cabe hacer presente que en el Proyecto de Código de Procedimiento Penal que el Ejecutivo envió al Congreso N a cional sí se contemplaban cuáles eran las consecuencias de este acto procesal: "Artículo 73. Efectos del desistimiento y abandono. El desistimiento o el abandono de la demanda civil importan una renuncia a la pretensión reparatoria y, en consecuencia, impiden el ejercicio del derecho alternativo que concede el artículo 69'*. La renuncia de la acción civil sólo afectará al renunciante y a sus sucesores, y no a las demás personas a quienes también pudiere corresponder dicha acción. El desistimiento y el abandono obligarán al actor civil a responder por las costas que su intervención en el procedimiento hubiere ocasionado". En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, recaído en dicho Proyecto, en segundo trámite constitucional, se afirmó que ésta

'' Véase inciso segundo del artículo 64 CPP. Inicialmente el proyecto de código (art. 73) contemplaba otras dos causales de desistimiento tácito: el alejamiento de estas audiencias sin justo motivo y la no exposición de las conclusiones en el juicio oral. Estas causales fueron eliminadas en razón de que pareció excesivo considerarlas (PFEFFER, o. cit., p. 82). " Véase art. 82.4 de ese Código. '' Véase art. 91 de ese Código. '•* El art. 69 corresponde al actual 59, que permite el ejercicio de la pretensión reparatoria en sede civil o penal (ejercicio alternativo de acciones).

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era una materia regulada por las normas civiles y procesales civiles, de forma que no se justificaba contemplarla también en el Código Procesal Penal". Esto es, en el Senado se estimó que el art. 73 recién trascrito resultaba redundante, pues reiteraba los efectos que las normas civiles contemplan respecto del desistimiento y del abandono. Luego, se reconoció que el desistimiento conllevaba la renuncia a la acción civil, pues según el art. 150 CPC el acto procesal en cuestión tiene el efecto ^e cosa juzgada. Cabe agregar que para la mayoría de la doctrina procesal penal, el desistimiento de la acción civil no tiene un efecto meramente formal, sino que además impide promover una pretensión reparatoria en sede civil. Esto es, a través del desistimiento el perjudicado por el acto u omisión ilícita no sólo se alejaría del proceso penal, sino que además renunciaría a su derecho subjetivo de reclamar el daño causado, impidiéndole promover su pretensión ante los tribunales civiles competentes. A este respecto, Clariá señala, refiriéndose al desistimiento expreso, que éste: "implica renuncia a la pretensión reintegradora patrimonial. En el proceso penal, no puede limitarse a la instancia, o sea tener alcance meramente formal"^'^. Y sobre el desistimiento tácito, apunta que éste provoca la renuncia al ejercicio de la acción civil con el mismo alcance del desistimiento expreso". En un sentido similar se pronuncia Velez Mariconde'^ y Núñez^'^. El abandono de la acción civil, por expresa previsión legal, obliga a la víctima a soportar las costas que su intervención como parte civil hubiere causado, a menos que el tribunal, por razones

" No obstante, la mención del efecto del abandono respecto de las costas, previsto en el inciso final del art. 73, se mantuvo en el actual art. 47, inciso segundo, CPP. •" CLARIÁ, o. cit., p. 128. '"' ídem, p. 129. "* Acción resarckoriíi, pp. 1S4 y 155, citado por ABALOS, Derecho procesal penal, t. II, Ediciones Jurídicas Cuyo, Santiago 1993, p. 226. ''' La acción civil en el proceso penal, pp. 137 y 138, citada por ABALOS, o. cit., p. 226.

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fundadas, que debe expresar determinadamente, la exima total o parcialmente del pago*^^". iv) El ejercicio de las acciones civiles es contingente en el procedimiento penal, en dos sentidos diversos*"'. Por una parte, porque la víctima puede querer no ejercerlas. Por otro, porque ella sólo podrá ejercer acciones civiles en la medida en que ese hecho genere, a su vez, responsabilidad civil. Existen algunos ilícitos penales que no generan daño indemnizable. Piénsese, por ejemplo, en el porte y tenencia ilícita de armas, en el manejo en estado de ebriedad simple, en los delitos que quedan en grado de tentativa o, como vimos, en general en los delitos de peligro. v) La acción civil ejercitable en el procedimiento penal es prescriptible. Como la responsabilidad civil ex delicio no es sino una clase de responsabilidad extracontractual, resulta aplicable el artículo 2.332 CC, según el cual las acciones que la persiguen prescriben en el plazo de cuatro años contados desde la perpetración del acto. Así por lo demás lo declara implícitamente el art. 105 CP: "la prescripción de la responsabilidad civil proveniente del delito, se rige por el Código Civil". El nuevo Código Procesal Penal permite al perjudicado por el hecho ilícito interrumpir civilmente la prescripción extintiva a través de la preparación de la demanda civil, solicitando, con posterioridad a la formalización de la investigación, la práctica de diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos que serán objeto de su demanda. Sin embargo, la eficacia de este mecanismo de interrupción de la prescripción está condicionada a la realización de un acto procesal posterior: la presentación de la demanda civil, antes de los 15 días anteriores a la fecha de la celebración de la audiencia de preparación del juicio oral. De no

Véase incisos 2° y 3° del art. 47 CPP. FLORIÁN, o. cit., p. 207.

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCIÍSAL PENAL

presentarse la demanda, la prescripción se considera como no interrumpida''^ No es el anterior el único caso que prevé el nuevo Código de interrupción condicionada de la prescripción. Efectivamente, puede ocurrir que antes de comenzar el juicio oral y habiendo la víctima formulado pretensiones de índole civil, el procedimiento penal continúe conforme a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o por cualquier causa termine o se suspenda, sin decisión acerca de la acción civil deducida oportunamente. Así, puede ocurrir que el juez de garantía apruebe un acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del procedimiento o decrete el sobreseimiento del proceso. En todos estos eventos la deducción de las acciones civiles interrumpe la prescripción. Sin embargo, para que esa interrupción se mantenga, la víctima debe presentar su demanda ante el tribunal civil competente en el término de sesenta días siguientes a aquél en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. Si no se presenta la demanda, la prescripción continuará corriendo''^ El ejercicio de pretensiones cautelares reales por parte de la víctima (art. 157 CPP) también producirá el efecto de interrupción de la prescripción, pues la expresión demanda judicial que emplea el inciso tercero del art. 2.518 CC se ha entendido por la jurisprudencia en un sentido amplio, abarcando "cualquier gestión del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de exigir directamente el pago, o preparar o asegurar el cobro'"''*. Por otra parte, el análisis de la historia fidedigna del establecimiento del Código Procesal Penal nos indica que el efecto de

'•- Artículo 61, inciso final, CPP. ''' Artículo 68 (incisos primero y segundo) CPP. '••' ABELIUK, Las obligaciones, t. II., Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1993, p. 1017, quien cita los siguientes fallos en apoyo de la interpretación genérica de la voz "demanda judicial": R., t. 46, sec. 1", p. 647, R., t. SO, sec. \\ p. 320 y R., t. 60, sec. 2\ p. 130,

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ínternapción de la prescripción que prevé el inciso 3° del art. 61 CPP lo produce tanto la preparación de la demanda civil del inciso 1° del mismo artículo, como la cautela de la demanda, prevista en el inciso 2° del precepto y desarrollada en el art. 157 CPP^'.

'•' En su redacción original, el actual art. 61 CPP disponía: '^Frcparnción de la demanda civil durante la instnicción. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo siguiente, el actor civil podrá preparar la demanda civil durante la etapa de instrucción, con posterioridad a la formidación de cargos, solicitando la práctica de diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos que serán objeto de su demanda. Regirán, correspondientemente, los artículos 279 y 280. .asimismo, se podrá pj-eparar la demanda civil solicitando alguna de las medidas previstas en el artículo 190 (...). La preparación de la demanda civil interrumpe la prescripción. No obstante, si no se dedujere demanda en conformidad a lo prescrito en el Párrafo 3° de este Título, continuará corriendo la prescripción como si no se hubiere interrumpido" (art. 77). El art. 190 del proyecto del Ejecutivo corresponde al actual art. 157 que regula las medidas cautelares reales. Del art. 77 del proyecto, en relación con el 190 del mismo, se desprende que, en su redacción original, el CPP buscaba que tanto la solicitud de la práctica de diligencias tendientes a esclarecer los hechos que serían objeto de la demanda, como la interposición de pretensiones de contenido cautelar real, interrumpieran la prescripción. Esta idea no aparece tan clara en el actual art. 61, pero creemos que se mantiene implícita. Lo que aconteció fue que en el Senado se estimó que la expresión preparar que utihzaba el inciso segundo del actual art. 61 (que se reemplazó por cautelar) no era del todo correcta pues las medidas a que hace referencia el inciso son cautelares y no preparatorias. Como podemos apreciar, la modificación que introdujo el Senado fue meramente conceptual y no se pronunció sobre el efecto de la solicitud de diligencias necesarias para esclarecer los hechos objeto de la demanda y de la solicitud de medidas cautelares: la interrupción de la prescripción. Por lo demás, la denominación del art. 61 {Preparación de la demanda civil) es otro argumento en apoyo de nuestra afirmación, pues el inciso tercero del art. 61 señala que la prepaj-ación de la demanda civil interrumpe la prescripción y la denominación del artículo indicaría que siguen habiendo dos formas de preparación de la demanda civil que producen el efecto indicado en el inciso tercero (la solicitud de una o más de las medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro Segundo del CPC y la petición de realización de diligencias para determinar los hechos que serán objeto de la demanda civil).

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VII. RÉGIMEN PROCESAL 1. CLASES DE ACCIONES CIVILES EJERCITABLES EN EL PROCESO PENAL El Código Procesal Penal distingue entre dos grupos de acciones civiles injertadas en el proceso criminal. Por una parte, hace referencia a la que persigue únicamente la restitución de la cosa, esto es, a la acción restitutoria. Esta acción, como su propio nombre lo indica, busca la restitución material de cosas que puedan set-uir de medio de prueba en el procedimiento penal o sean instrumentos o efectos del delito, entendiendo por estos últimos tanto el producto del ilícito como los objetos sobre que recae. Por otra, el nuevo Código menciona "las otras acciones encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible" (inciso 3° del artículo 59) o las "restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible" (inciso 2° del artículo 59). De esta forma, el C ó digo contempla una serie de acciones civiles que escapan a aquella que busca la mera restitución de la cosa, y que se entablan por el actor civil con la finalidad de reparar las consecuencias civiles del hecho punible. Las denominaremos acciofies reparatorias, precisando, no obstante, que la pretensión restitutoria también está orientada hacia la reparación, sólo que restringida a la obtención de una decisión jurisdiccional que permita restablecer la relación jurídica que el dueño, poseedor o mero tenedor tenía respecto a una cosa.

El CPP (1906), antes de la reforma introducida por la ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989, también regulaba varios tipos de acciones civiles. Efectivamente, el art. 10 CPP (1906) señalaba que: "De todo delito nace acción civil para obtener la restitución de la cosa o su valor y ía indemnización establecida por ía ley a favor deJ perjudicado". Luego, el perjudicado por el hecho ilícito podía deducir la acción restitutoria, por una parte, y la pretensión indemnizatoria.

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LAS ACCIONES CI\1LES EN EL CÓDIGO PROCESAL PEN.-U.

por Otra. Esta última tenía un contenido bastante amplio, pues podía perseguir el valor de los objetos propios de la acción restitutoria que habían perecido, indemnizaciones generales conforme a los artículos 2314 y siguientes del Código Civil e indemnizaciones especiales previstas por la ley respecto de algunos delitos (art. 410 \66 C P , V. gr./" Para QUEZADA'^^ el art. 10 C P P (1906) incorporaba tres clases de acciones civiles: la 7-estitJitoria (que tenía por objeto la mera restitución de la cosa), la reparatoria (cuya finalidad era obtener el valor de la cosa), y la indemnizatoria (que perseguía los daños y perjuicios causados por el hecho ilícito, ya sea conforme a las reglas generales del Código Civil o según reglas contendidas en el Código Penal respecto de delitos determinados (antiguo art. 327, 370, 389 y 410, todos del CP). El problema del art. 10 C P P (1906), en la redacción anterior al año 1989, es que fue objeto de una interpretación restringida: sólo se vio en él la consagración de la acción restitutoria y de acciones que perseguían la reparación pecuniaria en dinero, "identificándola sólo con la pretensión de declaración o liquidación de daños y perjuicios causados por delitos" que fueran indemnizables en dinero'"*. La ley N " 18.857 modificó, entre otros muchos preceptos, el citado art. 10 y ie dio una nueva redacción, que corresponde a la actual. La intención del legislador de 1989 fue la de dar un carácter plural a las acciones civiles, incorporando las precautorias o las de nulidad, por ejemplo'''^

"' LÓPEZ, Derecho Procesal Penal chileno, t. I, Ediciones Encina, Santiago 1969, p. 56. <• Derecho Procesal Penal, Del Sumario, Editorial Jurídica Ediar-Cono Sur, • ' Santiago 1988, p. 99. '* Véase Informe de la Comisión Conjunta encargada del estudio del proyecto de ley que modificó el Código de Procedimiento Penal, de fecha 14/9/ 89, en Repertorio de kgisliición y jurisprudencia chilenas. Código de Procedimiento Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2001, p. 43. '''' ídem nota anterior, pp. 43 a 45.

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2. COMPETENCIA Respecto de la acción restitutoria es competente únicamente el tribunal que conozca las gestiones relacionadas con el respectivo procedimiento penal (inciso primero del art. 171 COT). En cuanto al tribunal competente para conocer de las pretensiones reparatorias hay que distinguir dos situaciones diversas, a saber: i) Si éstas son promovidas por la víctima contra el ijnputado, es competente tanto el tribunal que conozca las gestiones relacionadas con el respectivo procedimiento penal, como el tribunal civil que resulte competente de acuerdo a las reglas generales. No obstante, si en el procedimiento penal se admite la demanda civil a tramitación, la víctima ya no está facultada para deducirla nuevamente ante un tribunal civil™"^'. Esto es, el derecho de la víctima para presentar una demanda en sede civil precluirá por haberse realizado un acto incompatible con su ejercicio (haber presentado demanda en sede penal). Si la víctima ejerce la acción reparatoria ante los tribunales con competencia civil, ello normalmente no influirá en el curso de la acción penal pública. Sin embargo, si el delito que se investiga en sede criminal es de acción penal privada, el ejercicio

'" Véase parte final del inciso 2° del art. 59 CPP. En términos similares se expresa el art. 89 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica: '^Ejercicio alternativo. Las reglas que posibilitan plantear la acción reparatoria en el procedimiento penal no impiden su ejercicio ante los tribunales competentes específicamente, por la vía del procedimiento civil. Pero una vez admitida en el procedimieiitu penal, no se podrá deducir nuevamente en un procediwiento civil independiente (...)". '' Salvo los casos que prevé el art. 68 CPP, pues en tales eventos el ofendido por el delito puede ejercer acciones civiles en sede civil, pese a haberse admitido a tramitación la demanda. También debe exceptuarse el caso de que la víctima demande en sede civil a los terceros civilmente responsables.

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exclusivo de las pretensiones reparatorias en sede civil conlleva la extinción de aquélla'-. ii) En cambio, si las pretensiones reparatorias son promovidas por sujetos distintos de la víctima o se dirigen contra personas diversas del Í77iputado, deben plantearse necesariamente ante el tribunal civil competente de acuerdo con las reglas generales".

3. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN LAS ACCIONES CIVILES E J E R C I T A R L E S EN EL NUEVO PROCESO PENAL 3.1. Acción restitutoria

La persona con legitimación activa para deducir la pretensión restitutoria es cualquiera que tenga derecho a la tenencia física, posesión o sea dueño de los efectos o instrumentos del delito, o bien de los objetos que constituyan medios de prueba en el procedimiento criminal. Puede ser la víctima del delito o no serlo, pues en esta materia no rige la limitación que impone el inciso final del art. 59 CPP, según lo dispone la misma norma. Por otra parte, la pretensión restitutoria puede intentarse contra el imputado u otra persona que tenga la cosa en su poder, al no regir tainpoco la liinitación impuesta por el inciso final del art. 59 CPP. Los bienes objeto de la pretensión restitutoria pueden haber sido vendidos por el autor de un robo o hurto y posteriormente comprados por un tercero en una feria, almacén u otro estableci-

~- Así lo declara el inciso 1° de! art. 66 CPP. El precepto agrega en su inciso 2°, que para los efectos del ejercicio exclusivo de la acción civil, no lo constituirá la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar su resultado. •' Inciso final del art. 59 CPP e inciso 3° del art. 171 C o r .

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miento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. En esta situación podría resultar aplicable lo dispuesto en el art. 890 C C , puesto que la acción restitutoria se ha estimado que corresponde a una acción reivindicatoría, solo que ejercitada en el proceso penal. Efectivamente, se ha señalado que la pretensión restitutoria "es esencialmente una acción reivindicatoría, pues tiene el mismo fundamento, el mismo titular, el mismo objeto y el mismo alcance que ésta"'''. Consecuentemente, la persona que ejerce la acción restitutoria no podría obtener la devolución de estos bienes sin antes reembolsar a quien tenía la cosa en su poder lo que se hubiere pagado por ellas y lo que se haya gastado en repararlas y mejorarlas. El art. 890 CC reza: "Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles. Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla". Sin embargo, el art. 189 C P P dispone simplemente que el dueño de las cosas hurtadas, robadas o estafadas tiene derecho a que el tribunal de garantía se las entregue, una vez comprobado su dominio por cualquier medio y establecido su valor. El artículo 189 CPP establece que: '''Reclamaciones o tercerías. Las reclamaciones o tercerías que los intervinientes o terceros entablaren durante la investigación con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o incautados se tramitarán ante el juez

"* ETCHEBERRY, El derecho pejial en In jurispnulencin (en adelante "DPJ"), ' c. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1987, p. 296.

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de garantía. La resolución que recayere en el artículo así tramitado se limitará a declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de éstos sino hasta después de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considere innecesaria su conservación. Lo dispuesto en el inciso precedente no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al dueño en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio por cualquier medio y establecido su valor. En todo caso, se dejará constancia mediante fotografías u otros medios que resultaren convenientes de las especies restituidas o devueltas en virtud de este artículo".

¿Cuál norma debe primar? ¿El art. 890 C C , que obligaría al legitimado activo de la acción restitutoria a hacer los pagos que la norma dispone en favor del actual poseedor, o debe aplicarse preferentemente el art. 189 C P P , que no condiciona la entrega de lo reclamado a pago alguno? Al respecto se han planteado dos posiciones respecto del art. 115 C P P (1906), fuente del actual art. 189 C P F ' ' . El art. 115 CPP (1906) reza: "Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el juicio con el fin de obtener la restitución de los objetos de que se trata en el artículo precedente^*^, se tramitarán por separado en la forma de un incidente, y la sentencia se limitará a declarar el derecho de los reclamantes sobre dichos objetos; pero no se efectuará la devolución de éstos sino después de terminado el juicio criminal o antes, si en concepto del juez no fuere necesario consei-varlos.

'* PFEFFER, o. cit., p. 208. ''' El precepto se refiere a los instrumentos, armas u objetos de cualquier clase que parezcan haber servido o haber estado destinados para cometer el delito, y los efectos que de él provengan.

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Lo dispuesto en el inciso precedente no se extiende a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al dueño en cualquier estado del juicio, una vez que resulte comprobado su dominio y sean valoradas en conformidad a la ley" La primera tesis, minoritaria en la jurisprudencia, señala que debe primar el art. 115 CPP (1906) y el legitimado activo tendría derecho a la devolución del bien sin condicionarla a efectuar reembolso alguno, pues el art. 890 CC es una disposición general, que sólo se aplica en el ámbito civil y que habría sido derogada por el art. 115 CPP (1906) (por ser esta última norma posterior)". La doctrina mayoritaria se ha adscrito a esta interpretación. Así, para Etcheberry''^, apoyado por Cury''^, debería primar el derecho que sobre el bien tenga la persona que deduce la acción restitutoria, pues no se trata de una reivindicación ordinaria, "sino de una acción extraordinaria, de fundamentos y modahdades especiales". La segimda, seguida mayoritariamente por la jurisprudencia, señala que los arts. 890 CC y 115 CPP (1906) son disposiciones que se complementan y que no hay entre ellas ninguna incompatibilidad, pues mientras el art. 115 CPP (1906) establece la oportunidad en que se deben devolver las cosas robadas, hurtadas o estafadas, una vez comprobado el dominio y establecido su valor, el art. 890 CC, por razones de equidad, obliga al pretensionante a efectuar reembolsos a favor del actual poseedor*"', sin perjuicio de reclamar la indemnización al autor del delito. Por otra parte, los reembolsos que exige el art. 890 CC deben efectuarse, pues esta disposición tiene carácter especial y

" C. Talca, 10 de junio 1937, GT, año 1937, 1 er. Semestre, N° 99, p. 420., DPJ, t. II, p. 299. '" ETCFIEBERRY, Derecho Penal, t. 11, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1998, p. 238. '•' CURY, Derecho Penal Parte General, t. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1985, p. 455. «" C. Talca, 1934, G T 1934-2, 100-406, DPJ, t. 11, p. 296.

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sustantivo, en tanto que el art. 115 CPP (1906) tiene un carácter genérico y procesaP' y sus normas no crean derechos**^; porque según el art. 115 CPP (1906) la resolución que pronuncia el Juez es meramente declarativa, y al no aplicarse el art. 890 CC perdería tal carácter y mejoraría el derecho de una de las partes**'; además, es lógico suponer que el art. 890 CC considera el caso de la posesión violenta o clandestina que dio origen a la compra de cosa ajena en el establecimiento comercial, toda vez que no distingue la forma en que llegó a poder del comerciante'*'*; asimismo los antecedentes históricos del art. 890 CC, según el comentario de Claro Solar a la disposición, demuestran que esta norma se refiere precisamente a las cosas perdidas, hurtadas o robadas**'.

5.2. Acciojtes reparatorias Las pretensiones reparatorias sólo pueden intentarse en el curso del proceso penal por la víctima contra el imputado (art. 59, inciso 2°, CPP). De esta forma, el Código Procesal Penal limita drásticamente las personas que pueden asumir los roles de pretensionante y resistente tratándose de estas acciones. i) Ahora bien, respecto del sujeto legitimado para entablar la acción reparatoria, recordemos que el artículo 108 CPP prescribe que, para los efectos del Código Procesal Penal, se considera víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere deducir las acciones reparatorias, el Código Procesal

»' Querella de A.R., CS (1938), G T 1938-1, 68-329, DPJ, t. II, p. 296. «-' C. Santiago (1954); RDJ LI, 4-172, DPJ, t. II, pp. 297 y 298. "' ídem. "'' Ibidem. "' C. Suprema, recurso de queja de A.H., C S . (1961); RDJ LVIII, 4-259, DPJ, t, II, pp. 298 y 299.

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Penal permite deducir la demanda civil al cónyuge y a los hijos, a los ascendientes, al conviviente, a los hermanos, y al adoptante o adoptado*"". Otros sujetos que hayan sufrido daño civil a consecuencia del delito y que no tengan la calidad de víctimas, no cuentan con legitimación activa para deducir la pretensión reparatoria. Durante la tramitación del Código Procesal Penal en el Senado, éste estimó que el legitimado activo para deducir la acción reparatoria debía circunscribirse a la víctima, pues la aceptación de otras personas como pretensionantes restaría agilidad al juicio oral y desnaturalizaría el objetivo esencial de la controversia en el procedimiento penaP''. Para que la víctima entable su demanda civil, solicitando al tribunal un pronunciamiento sobre su derecho a ser reparada, no es necesario que presente querella. Así se desprende del Mensaje del Código Procesal Penal, según el cual nuestra nueva ley de enjuiciamiento criminal busca posicionar a la víctima como sujeto procesal, reconociéndole una serie de derechos, entre los que se encuentra la facultad de deducir acciones civiles (art. 109, letra c-, CPP), con independencia de si se ha convenido en parte aaisadora o no"**. A la misma conclusión podemos llegar si advertimos la redacción de varias disposiciones del Código Procesal Penal, de las cuales se desprende que es la víctima y no el querellante la persona facultada para demandar civilmente. Así, los artículos 59 (inciso 2°), 60 (inciso 1°), 109 (letra c.-), 157 (inciso 2°) y 273 (inciso 2°), todos en relación con el art. 12, también del Código Procesal Penal. Según el inciso 2° del art. 59: "(...) durante la tramitación del procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del imputado

Art. 108, inciso 2°, CPP. PFEFFER, o. cit., p. 495. Véase nota 2.

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(...), todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible". El art. 60, inciso primero, por su parte, reza: "La demanda civil en el procedimiento penal deberá interponerse en la oportunidad prevista en el artículo 261, por escrito y cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. La demanda civil del querellante deberá deducirse conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación". Asimismo, el art. 109, letra c-, señala que: "La víctima podrá intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes derechos: (...) c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible". El art. 157, inciso segundo, dispone que: "Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima podrá solicitar que se decrete una o más de dichas medidas (cautelares reales)". Por su parte, el inciso segundo del art. 273 se pone en el caso de que, en la audiencia de preparación del juicio oral, no se produjere conciliación sobre la responsabihdad civil. En tal evento: "el juez resolverá en la misma audiencia las solicitudes de medidas cautelares reales que la víctima hubiere formulado al deducir su demanda civil". Finalmente, el artículo 12 considera intervinientes: "al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas".

C o m o es dable apreciar, el artículo 59, inciso 2°, C P P dispone que la víctima, mas no el querellante es quien tiene la legitimación para deducir todas las restantes acciones (distintas de la restitutoria) que tengan por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. Por otra parte, del tenor del artículo 60, inciso primero, se desprende la distinción que efectúa la norma en cuanto a los

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requisitos que debe reunir la demanda presentada por la víctma de aquella deducida por el querellante. En efecto, si la demanda se presenta por la víctima, debe interponerse en la oportunidad prevista en el art. 261 CPP, por escrito y cumpliendo los requisitos del artículo 254 CPC. En cambio, si la demanda es deducida por el querellante, este interviniente, junto con cumplir las exigencias recién expuestas, deberá presentarla conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación. Luego, si para demandar ftiere preciso haber presentado querella, no hubiera sido necesario señalar que cuando la víctima se convierta en parte acusadora, debe presentar su escrito de demanda junto con la acusación particular o adhesión a la acusación fiscal, tal como lo dispone el inciso primero del art. 60 CPP. El art. 109 (letra c.-), por una parte, así como los arts. 157 (inciso segundo) y 273 (inciso segundo), por otra, también hacen referencia a la facultad de la víctima para ejercer acciones tendientes a perseguir la responsabilidad civil y para deducir la demanda civil, respectivamente. Según el art. 12 CPP no cabe confundir al interviniente víctima con el interviniente querellante pues se trata de dos sujetos procesales diversos. Por lo tanto, no procede hacer extensiva la voz víctma a la expresión (¡zierellante ni tampoco considerarlos términos sinónimos. Consecuentemente, cada vez que las normas procesales que acabainos de comentar se refieren a la víctirna, esta expresión debe entenderse en el sentido que le da el art. 108 CPP y no como parte acusadora particular. Los artículos 273 (inciso 1°), 325 (inciso 3°) y 338 (inciso 1°), todos del CPP, son equívocos al respecto y podrían llevarnos a concluir algo distinto a lo que acabamos de exponer: sólo el querellante estaría facultado para presentar demanda. Artículo 273.Conciliaciúji sobre la responsabilidad civil en la audiencia de preparación del juicio oral. El juez deberá llamar al querellante y al imputado a conciliación sobre las acciones civiles que hubiere deducido el primero

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y proponerles bases de arreglo. Regirán a este respecto los artículos 263 y 267 del Código de Procedimiento Civil. (...). Artículo 325.Apert/ira del juicio oral. El día y hora fijados, el tribunal se constituirá con la asistencia del fiscal, del acusado, de su defensor y de los demás intervinientes. Asimismo, verificará la disponibilidad de los testigos, peritos, intérpretes y demás personas que hubieren sido citadas a la audiencia y declarará iniciado el juicio. El presidente de la sala señalará las acusaciones que deberán ser objeto del juicio contenidas en el auto de apertura del juicio oral, advertirá al acusado que deberá estar atento a lo que oirá y dispondrá que los peritos y ios testigos hagan abandono de la sala de la audiencia. Seguidamente concederá la palabra al fiscal, para que exponga su acusación y al querellante para que sostenga la acusación, así como la demanda civil si la liubiere interpuesto. Artículo 338.- Alegato final y clausura de la audiencia del juicio oral. Concluida la recepción de las pruebas, el juez presidente de la sala otorgará sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular y al defensor, para que expongan sus conclusiones. El tribunal tomará en consideración la extensión del juicio para determinar el tiempo que concederá al efecto. Seguidamente, se otorgará al fiscal y al defensor la posibilidad de replicar. Las respectivas réplicas sólo podrán referirse a las conclusiones planteadas por las demás partes. Por último, se otorgará al acusado la palabra, para que manifestare lo que estimare conveniente. A continuación se declarará cerrado el debate.

El inciso 1° del art. 273 C P P señala que, en la audiencia de preparación del juicio oral, el juez debe llamar al imputado y al querellante a conciliación sobre las acciones civiles que éste hubiere

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCES,\L PENAL

interpuesto, sin mencionar a la víctima que no haya presentado querella pero sí demanda. Por su parte, el inciso final del art. 325 CPP dispone que el presidente de la sala del tribunal de juicio oral en lo penal debe conceder la palabra ai querellante para que sostenga la acusación Y la demanda civil que hubiere deducido. Ninguna referencia tiene respecto al ofendido por el delito que no se ha querellado, pero que ha ejercido acciones civiles. Finalmente, el inciso 1° del art. 338 declara que, recibidas las pruebas en el juicio oral, eí juez presidente tiene que dar la palabra, entre otros, al acusador particular, es decir, a quien se haya querellado, sin mencionar a la víctima que sólo ha ejercido acciones civiles. No obstante la literalidad de las normas recién transcritas, estimamos que la referencia que hace el art. 273, inciso 1°, CPP a las acciones civiles deducidas por el querellante, sin hacer mención alguna a la demanda deducida por la víctima que no es parte acusadora, no debe interpretarse en el sentido de concluir que el único legitimado para ejercer las pretensiones reparatorias sea la víctima que se hubiere querellado. Primero, porque tal afirmación se opone a la consideración de la víctima como sujeto procesal del juicio criminal. Si ¡a víctima es un interviniente del procedimiento (art. 12 CPP) y, consecuentemente, una persona con facultades de actuación en el mismo pese a no haber deducido querella, tal como se estableció en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación Justicia y Reglamento del Senado**'^, recaído en el Proyecto de Código Procesal Penal, el ofendido puede actuar en el juicio oral asumiendo el único rol

"'' La Comisión "tuvo en cuenta, además, que el concepto de "interviniente" no corresponde al actual concepto de "parte" en el proceso. Los intervinientes son aquellas personas con facultades de actuación en el procedimiento, aún cuando no tengan la calidad de parte, como ocurre con la víctima que no ha deducido querella" (p. 56 del Informe).

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de sostén de la pretensión civil. Segundo, porque, desde el punto de vista de la distinta naturaleza entre la responsabilidad civil y penal, de la independencia entre ambas, no hay razón alguna para exigir a la víctima la querella como condición para poder demandar civilmente al imputado. La pretensión civil es autónoma de la penal, tienen contenidos y características diversas. Es coherente con el principio de la accesoriedad que la demanda civil sólo se pueda interponer una vez iniciada la persecución penal y mientras ésta se mantenga, mas no es razonable supeditar el ejercicio de ía pretensión civil de la víctima a la deducción de la pretensión penal por parte de la misma, cuando, a través de la acusación fiscal ya se ha solicitado por el Estado la imposición de una pena. La redacción del inciso primero del artículo 273 obedecería a un descuido, pues al ehininarse en el Senado la referencia a los actores civiles distintos de la víctima'^", la disposición da a entender que sólo pudo haber presentado demanda el querellante, mas ésta no pudo ser la intención de la Cámara Alta, que expresamente acordó: "(•••) restringir la interposición de acciones civiles a la acción restitutoria de la cosa que fue objeto del delito y a las acciones indemnizatorias que pudiera ejercer la víctima respecto del imputado'"". Como es dable apreciar, el Senado quiso considerar a la víctima (y no al querellante) como el único legitimado activamente para interponer pretensiones reparatorias, sin perjuicio de que el ofendido por el delito se querelle y presente demanda, simultáneamente.

"" La norma señalaba: "Conciliación responsabilidad civil. El juez deberá llamar al actor civil, imputado y tercero civilmente responsable a conciliación y proponerles bases de arreglo. Regirán los artículos 263 y 267 del Código de Procedimiento Civil" (art. 358 del proyecto). '" Página 57 del Informe.

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En el mismo error incurre el art. 325, inciso final, CPP, lo que también obedecería a una incuria. Al modificarse el precepto para efectos de adecuarlo a la decisión de eliminar al actor civil que no ftiera víctima como legitimado para deducir pretensiones reparatorias'^^ la norma quedó redactada en términos tales que da a entender que el único capaz de deducir demanda civil es el querellante. Lo mismo cabe decir respecto del art. 338, inciso primero'^^ En suma, creemos que existen bastantes argumentos para entender que es la víctima quien puede ejercer pretensiones reparatorias y que no necesita querellarse para hacerlo. Consecuentemente, las referencias que los arts. 273, 325 y 338 CPP hacen al acusador particular deben extenderse a la víctima que sólo hubiere presentado demanda, pues se trata de un interviniente facultado, como ya hemos visto, para reclamar la reparación del daño causado por el hecho ilícito y respecto del cual debe contemplarse su actividad en el juicio oral y en la audiencia de preparación del mismo. Ahora bien, otro aspecto que es preciso abordar en lo que dice relación con la legitimación activa para deducir las acciones en comento, es el tocante al papel que en la materia juegan los fiscales. Al respecto, recordemos que inicialmente, el proyecto de Código de Procedimiento Penal enviado al Congreso por el Ejecutivo, contemplaba a los fiscales del Ministerio Público como intervinientes facultados para deducir las pretensiones reparatorias
''- El art. 325, inciso 3°, disponía inicialmente que: "Acto seguido concederá la palabra al fiscal, querellantes y demandantes civiles a objeto de que expongan sus respectivas acusaciones y demandas" (art. 377). '•'•' Que señalaba inicialmente: '^Alegatofinaly clausura. Concluida la recepción de las pruebas, el presidente del tribunal otorgará sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador adhesivo o particular, al defensor y a las partes civiles, para que expongan sus conclusiones. Seg-uidamente, se otorgará al ministerio público y al defensor la posibilidad de replicar, debiendo referirse sólo a las conclusiones formuladas por las demás partes. Por último, se otorgará al acusado la palabra, para que manifieste lo que estimare conveniente (art. 391 del proyecto).

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

en el juicio criminal. Efectivamente, en su redacción original, dicho Proyecto obligaba al ministerio público a promover la pretensión reparatoria (art. 95, inciso 2°, letra c.-) a favor de la víctima. En tal contexto, este organismo, en el evento de que la víctima del delito no contara con una defensa jurídica en el procedimiento penal, debía deducir demanda civil en su nombre y realizar todos los actos preparatorios que considerara necesarios para ello, a menos que el ofendido por el delito hubiera renunciado expresamente al ejercicio de la acción, la hubiera entablado ante un tribunal civil, hubiera manifestado su voluntad de ejercerla por esa vía o no colaborase con el ministerio público para el debido ejercicio de aquélla (art. 71, inciso 1°, del Proyecto). El Senado estimó que la representación de los intereses patrimoniales de las víctimas no correspondía a las funciones propias del Ministerio Público. Consecuentemente, eliminó del proyecto la obligación que se imponía al organismo en orden a deducir en nombre de la víctima la demanda civil, modificando los preceptos que hacían referencia a tal deber. Sin perjuicio de lo anterior, la Cámara Alta acordó consignar expresamente como obligación de los fiscales la de informar a la víctima sobre su eventual derecho a indemnización y la forma de impetrarlo, y remitir los antecedentes, cuando corresponda, al organismo del Estado que deba representar al ofendido en el ejercicio de las respectivas acciones civiles. Ese fue el deber que en definitiva se asignó a los fiscales en el Código Procesal Penal (art. 78, inciso 2°, letra c - CPP)''^

'" Véase PFEFFER, o. cit., p. 96. La Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, en sentencia de 11 de enero de 2002, RUC N° 0000000582-7, desechó la petición del Ministerio Público de que se condenara al acusado por delito de homicidio a alimentos, al tenor del artículo 410 N° 1 CP, en atención a que el derecho de alimentos que reconoce este precepto "es una acción civil que debe ser ejercida en la forma que establece el artículo 59 del Código Procesal Penal, esto es, mediante la correspondiente demanda civil y no habiéndose ésta interpuesto en tiempo y forma, la petición resulta improcedente" (considerando 23°). Véase Boletín depmsprudeiicia del Ministerio

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LAS ACCIONES CIVILKS EN EL CÓDIGO PROCESAL PEN/\L

El 30 de enero de 2002 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 19.789, que modificó el artículo 6° CPP y asignó a los fiscales del Ministerio Público la fianción de promover, durante el curso del procedimiento, acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. No obstante, el propio precepto precisa que este deber no importa el ejercicio de las acciones civiles que puedan corresponderá al ofendido. ii) En cuanto a los legitimados pasivos de las acciones reparatoi'ias, cabe advertir que en su redacción inicial, el Proyecto establecía (art. 72) que tales pretensiones podían dirigirse contra quienes aparecieran responsables del hecho punible, contra los terceros civilmente responsables y contra los herederos de unos y otros. En el Senado se restringieron los legitimados pasivos a la primera hipótesis, pues en aras de la agilización del juicio oral y su focalización en los aspectos esenciales de la controversia, era necesario limitar el ejercicio de las acciones civiles a aquellas que la víctima decidiera interponer en contra del imputado''^^ En conclusión, en sede penal las p-retensiones reparatorias sólo puede promoverlas la víctim.a contra el imputado. Si tales pretensiones son interpuestas por personas distintas de la víctima, o se dirige??, contra personas distintas del imputado, deben plantearse ante el tribunal civil competente de acuerdo a las reglas generales'"'.

P'úblico, N" 9, Marzo de 2002, p. 36. Como se puede apreciar, el fallo rechaza la pretensión deducida por el fiscal del caso por cuestiones de legitimidad procesal. "' PFEFFER, o. cit., p. 495, '"' Véase inciso final del art. 59 CPP.

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LAS ACCIONES CI\'ILES E i \ EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

4. PETITUM

( E L O B J E T O D E LA P R E T E N S I Ó N )

4.1.

Acción

restitutoria

Como ya hemos señalado, esta acción persigue obtener la devolución de los efectos, instrumentos del delito, o bien de objetos que sirvan de medio de prueba del mismo. Estas cosas pueden tener naturaleza m.ueble o inmueble, pues el inciso 1° del art. 59 C P P y el inciso 1° del art. 171 C O T , no hacen ninguna distinción al respecto. La jurisprudencia ha fallado en tal sentido, estimando que, por intermedio de la pretensión restitutoria, puede perseguirse la devolución tanto de cosas muebles como de bienes raíces. En efecto, la Corte Suprema'', a propósito del artículo 10 C P P (1906), que consagra la acción en comento en términos muy similares al art. 59 C P P , ha fallado que:

"El Código de Procedimiento Penal no ha limitado el alcance de la palabra "cosa", y por lo tanto no se le puede dar un sentido restringido, sino el amplio, como la ley ha definido este vocablo. En efecto, el artículo 565 del Código Civil dispone que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales, siendo las primeras las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro; e incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas. El artículo 566 divide las cosas corporales en muebles e inmuebles, y el artículo 568, a éstas últimas las llama "inmuebles, o fincas o bienes raíces". Por consiguiente, cuando el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal consagra la acción restitutoria para obtener la devolución de las cosas, sin otro agregado o explicación, está autorizando para pedir la restitución de los bienes raíces que han sido objeto del delito; y en el caso de la usurpación a que se refiere el

26 julio. R., t. 69, sec. 4^ p. 98, y R.C.P, mayo-diciembre 1972, p. 168.

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

proceso, la ley establece el derecho indiscutible del ofendido para la entrega de la cosa inmueble usurpada'"'**. Por otra parte, tanto la doctrina sustantiva como instrumental penal ha apoyado el ejercicio de la pretensión restitutoria tanto en bienes muebles como inmuebles (Bustos'-"*, Manzini'™, Leone"", Gómez Colomer'"-). Aliora bien, cabe preguntarse si es dable concebir un contenido más amplio que el que señalábamos para esta acción, esto es, si es factible, adscribiendo a una interpretación jurisprudencial de la voz "restitución", contenido en una sentencia bastante citada'"^, entender que en tal expresión están incluidas todas las medidas legales que tengan por objeto y por efecto restablecer las cosas a un estado anterior al de la conducta delictiva. Y así, por ejemplo, admitir que el ejercicio de la acción restitutoria esté destinado, también, para solicitar la invalidación de actos o contratos.

En el citado fallo se declaró: "5°) Que el legislador, al referirse a la "restitución de la cosa" da a esta expresión un sentido amplio y no la limita, como se sostiene por la sentencia en recurso a las cosas distraídas o substraídas, sino que alude a toda medida de carácter legal que tenga por objeto y por efecto restablecer las cosas al estado anterior y considera como restituciones la invalidación de actos o contratos que pueda obtener o lograr la víctima de la infracción, mediante el ejercicio de acciones judiciales, estando, por lo tanto, en el caso de examen, el tribunal en condiciones de dar

•* Repertorio de legislación y jnrispriidenciíi chilenas, Código de Procedimiento Penal, '" t. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2001, p. 36. '" O. cit., p. 419. '"" Tratado de derecho procesal penal, t.l, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1951, p. 396. '"' O. cit., V. L, p. 468 y 469. '"' Citado por DE LA OLIVA et al., o. cit., p. 253. '"' Véase C. Suprema, 8 de abril 1964. R., t. 61, sec. 4^ p. 49.

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LAS ACCIGNF.S CrVlLES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

aplicación a los preceptos del Código Civil que se han señalado como infringidos (...)"'""'. Creemos que una interpretación del objeto de la pretensión restitutoria como la contemplada en el fallo trascrito, no es admisible en el contexto del nuevo Código Procesal Penal, pues tal resolución se dictó sobre la base del antiguo artículo 10 CPP (1906) (posteriormente modificado por la ley 18.857, de 6 de diciembre de 1989). Ese precepto establecía que: "De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable; y puede nacer acción civil para obtener la restitución de la cosa o su valor y la indemnización establecida por la ley a favor del perjudicado". Los términos limitativos de la norma, que sólo permitía perseguir la devolución de una cosa, por una parte, y la reparación pecuniaria en dinero, por otra, obligaron a la jurisprudencia, hasta la dictación de la ley 18.857, a incluir dentro de la restitución otras medidas reparatorias a favor del perjudicado por el hecho ilícito. La ley 18.857 intentó, al modificar entre otros, los arts. 5° y 10 CPP (1906), superar la concepción restringida que muchos quisieron ver en el CPP (1906), corregida en forma algo forzada por nuestros tribunales, y extender el contenido de las acciones civiles más allá de la restitución e indemnización'"'. Dado, por una parte, el contenido amplio de las pretensiones reparatorias, que se deduce del tenor del art. 59 CPP {'^tocias las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible" —inciso 2°— y "las otras acciones encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible —inc. 3°—), y el contenido restringido de la pretensión restitutoria (que tiene "por objeto
"" Tai interpretación permitió declarar la nulidad del contrato de compraventa de un inmueble objeto del delito de estafa. '"' Véase Informe de la Comisión Conjunta encargada del estudio del proyecto de ley que modificó el Código de Procedimiento Penal, de fecha 14/9/ 89, en Reper-torio de legislación y jurispnidencia chilenas, Código de Procedimiento Penal, o. cit., p. 43.

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Únicamente la restitución de la cosa": inciso 1° art. 59 CPP), cabe concluir que pretensiones que persigan objetivos tales como la invalidación de actos y contratos deben quedar incluidas en el contenido de las acciones reparatorias y no en el de la restitutoria.

4.2. Acciones reparatorias Para aclarar el contenido de las acciones reparatorias hay que destacar, en primer lugar, los términos amplísimos utilizados por el artículo 59 (incisos 2° y 3°) al consagrarlas. Además, debemos hacer hincapié en el principio de la economía procesal que informa el procedimiento y recomienda plantear todas las cuestiones inherentes a la posición jurídica de una parte en una sola oportunidad, y esa ocasión está dada por el proceso criminal. En razón de lo anterior, entendemos que esas acciones no pueden acotarse a las pretensiones meramente indemnizatorias, esto es, a las que busquen la declaración de la obligación de pagar los daños y perjuicios causados por delitos que sean indemnizables en dinero, sino que pueden referirse a cualquier tipo de pretensión civil. En principio, el único límite está dado por la finalidad de las acciones que se intenten: "obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible". El objeto de las pretensiones reparatorias es variado y múltiple. Por lo tanto, podrán perseg-uir, v. gr.: • La indemnización del daño, tanto material como moral, ocasionado por el hecho antijurídico civil, conforme las reglas generales de responsabilidad extracontractual (artículos 2314 y siguientes del Código Civil). • La indemnización del daño ocasionado por la conducta ilícita civil, conforme a reglas especiales previstas en la ley (así, por ejemplo, al art. 370 CP, que faculta a la víctima de los delitos contemplados en los artículos 361 a 366 bis del mismo cuerpo legal, a demandar alimentos al condenado en tales ilícitos).

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LAS ACCIONKS CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

• El pago del valor de los efectos o instrumentos del delito, o bien, de las cosas que sirvan de medio de prueba en la causa criminal, cuando no sea posible conseguir su devolución; o el pago de los deterioros o menoscabos que hayan sufrido las mismas, cuya devolución se ha conseguido a través de la pretensión restitutoria. • La nulidad de convenciones en cuanto con ello se logre restablecer las cosas al estado anterior de comisión del delito o cuasidelito civil. • Reponer los mojones de deslindes en el caso de delito de destrucción o alteración de términos o límites de propiedades públicas o particulares (arts. 462 CP y 843 CC).

5. C A U S A

DE PEDIR

(CAUSA

PETENDI)

La causa de pedir de las acciones civiles será la conducta humana, unida al daño y la relación de causalidad entre aquella y éste. Tal conducta será aquella que motiva la persecución penal y que es capaz de dar lugar tanto a responsabilidad civil como criminal. El título o componente jurídico de la causa peteitdi será usualmente el art. 2.314 CC.

VIII. T R A M I T A C I Ó N 1. A C C I Ó N

D E LAS A C C I O N E S

CIVILES

RESTITUTORIA

La pretensión restitutoria debe deducirse dw'ante la investigación criminal""', esto es, una vez iniciada la persecución penal pública en algvnia de las formas que prevé el art. 172 CPP y hasta que se cieiTe la investigación del hecho que reviste caracteres de delito.
Véase inciso 1° del are. 189 CPP.

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

La tramitación de esta acción se sujeta a lo previsto en el art. 189 CPP, segiín lo dispone el art. 59, inciso 1°, de ese mismo cuerpo legal. Ahora bien, la pretensión restitutoria se refiere a una cuestión accesoria del juicio que exige pronunciamiento especial del tribunal, por lo cual constituye una incidencia en él. Así lo ha declarado la jurisprudencia"". Consecuentemente, y conforme lo dispone el art. 52 CPP, en relación con el art. 89 CPC, tal incidente puede resolverse previa tramitación (dando traslado a la otra parte, y recibiéndolo a prueba si fuese procedente) o bien de plano, con el sólo mérito de la solicitud deducida. La resolución judicial que se pronuncia sobre la pretensión restitutoria se limita a declarar el derecho del reclamante sobre el objeto, pero no se efectúa la devolución de éste sino hasta después de concluido el procedimiento, salvo que el tribunal considere innecesaria la conservación de la cosa'"**. Por lo tanto, tal resolución solamente decide acerca de la existencia o inexistencia de una determinada situación jurídica, en concreto, acerca de quién tiene derecho a la tenencia física de la cosa. Luego, no se pronuncia sobre otros derechos en relación con el bien"''^ El inciso 2° del artículo 189 CPP contiene una regla especial relativa a las cosas hurtadas, robadas o estafadas que hayan sido objeto de la pretensión restitutoria. Una vez que ésta se hubiera deducido, el tribunal de garantía"" debe acceder a ella, siempre

'"' C.S., 24 agosto 1972. R., t. 69, sec. 4a, p. 98, en Repertorio de legislación y jíirispnidencia chilenas. Código de Procedimiento Penal, o. cit., p. 37. ""* Véase el inciso 1° del arL 189, en relación con el inciso 1° del art. 59, ambos del CPP. '"'' Véase Informe de la Comisión Conjunta encargada del estudio del proyecto de ley que modificó el Código de Procedimiento Penal, de fecha 14/9/ 89, en Repertorio de legislación y jiirispi~udencia chilenas. Código de Procedimiento Penal, o. cit., p. 44. "" Este no es el punto de vista de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público, que ha expuesto en su oficio N" 154, de 1 de abril de 2003, que ios fiscales están facultados para restituir las cosas hurtadas, robadas o estafadas, sin perjuicio de la reclamación que pueda efectuarse al Juez de Garantía.

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

que se cumpla con dos trámites: la acreditación del dominio y la tasación del bien (consecuentemente, a diferencia de la situación prevista en el inciso primero, el tribunal está obligado a devolver las cosas en el acto, no estando facultado para decidir entre restituir los bienes inmediatamente o una vez concluido el procedimiento'"). En todo caso, debe dejarse constancia, mediante fotografías u otros medios que resulten convenientes, de las especies devueltas en virtud del artículo 189 CPP"-. Por regla general, la restitución sólo se efectuará una vez que finalice el proceso criminal por medio de una resolución judicial. Esta podrá ser una sentencia definitiva (el inciso 3° del artículo 348 CPP señala expresamente que la sentencia condenatoria dispondrá la restitución de los instrumentos o efectos del delito, cuando así proceda —en el mismo sentido, el inciso 3° del art. 413 CPP—), la que ordena un sobreseimiento definitivo, la aprobación de la facultad de no iniciar la investigación y el pronunciamiento expreso o tácito a favor del ejercicio del principio de oportimidad. El término del procedimiento penal, que permite efectuar la devolución del objeto reclamado, también puede revestir formas anómalas, tales como la comunicación de no perseverar en el procedimiento o el archivo provisional, pues el art. 189 CPP no distingue entre las distintas maneras de concluir el procedimiento"^ La reclamación de los objetos cuya devolución puede obtenerse a través del ejercicio de la acción restitutoria, puede presentarse en el plazo de seis meses desde el término del juicio oral. Transcurrido ese plazo, si se trata de especies, el administrador del tribunal, previo acuerdo del comité de jueces, debe

'" Véase LÓPEZ, "Algunos aspectos de la acción civil proveniente del delito", en Revista de Ciencias Penales, enero-diciembre 1976, t. XXX\^, p. 47. "-' Véase inciso final del art. 189 CPP. ' " Ministerio Público, Fiscalía Nacional, Reforma Procesal Penal Instnicciones Generales números 26 a 50, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2001, pp. 330 ss.

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

venderlas en pública subasta. Los remates se pueden efectuar dos veces al año. Si se ha dictado el sobreseimiento temporal o la suspensión condicional del procedimiento, el plazo de reclama-

2. A C C I O N E S R E P A R A T O R I A S

2.1.

Durante la fase de investigación y de preparació?i del Juicio oral

Durante la fase de investigación, cabe la posibilidad de que la víctima quiera preparar la demanda civil, la cual deberá presentar en la oportunidad prevista en el artículo 261 CPP y contendrá sus pretensiones reparatorias. El artículo 61 del Código Procesal Penal faculta al ofendido por el delito para preparar su demanda de dos formas: pidiendo al juez de garantía la dictación de providencias cautelares reales, con el propósito de asegurar el resultado de las pretensiones reparatorias respecto de las cuales se debe pronunciar el tribunal de juicio oral en lo penal, por una parte, y solicitando al ministerio público la práctica de diligencias tendientes a aclarar los sucesos que serán objeto de su demanda, por otra. En efecto, el inciso primero del precepto recién citado establece que, con posterioridad a la formalización de la investigación y hasta su cierre " \ la víctima podrá preparar la demanda civil solicitando la práctica de diligencias que estime necesarias para esclarecer los hechos que serán objeto de su demanda'"",
"•' Véase art. 470 CPP. "'La facultad para solicitar diligencias con el objeto de esclarecer los hechos que serán objeto de la demanda precluye en el momento del cierre de la investigación, pues el artículo 61 CPP se remite a los artículos 183 CPP y 184 CPP, normas que están insertas en el marco de la fase de investigación. '"" MORAS (o. cit., pp. 58 y 59) destaca que en sede civil, la investigación que desarrolla el abogado del cliente que pretende demandar constituye una

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LAS ACC:iONES CI\'ILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

aplicándose, en tal caso, lo establecido en los artículos 183 y 184 del CPP. En consecuencia, para que la víctima formule esta solicitud es preciso, por una parte, que la investigación se haya formalizado y, por otra, que pida al fiscal"^ aquellas diligencias pertinentes y titiles para esclarecer los hechos que serán objeto de la demanda posterior. Asimismo, conforme al art. 157 CPP, la víctima puede solicitar por escrito al juez de garantía, respecto del imputado, una o más de las medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. Este derecho puede ejercerse en dos oportunidades diversas: durante la etapa de investigación (siempre que esté formalizada"''') y al deducir demanda civil. En relación con estas medidas, el inciso 3° del artículo 68 CPP contiene una importante norma, según la cual si el juez de garantía decretó medidas cautelares reales y se aplica el procedimiento abreviado o, por cualquier causa, el proceso penal termina o se suspende, tales medidas permanecen vigentes durante un término de sesenta días, tras el cual quedarán sin efecto si, solicitadas oportunamente (dentro de ese mismo plazo) al tribunal civil, éste no las mantiene.
actividad privada. La presentación de la demanda ante los tribunales con competencia civil exige una investigación previa del hecho ilícito, la que, una vez finalizada, permitirá reunir todos los elementos fácticos que sustenten la pretensión. Usualmente esa investigación la conducirá el abogado. La situación es diametralmente distinta si la pretensión reparatoria se desea deducir en sede penal, pues en tal evento la investigación de los hechos que serán objeto de la demanda reviste el carácter de instrucción pública, de actividad pública. Esto es, la instrucción estatal a cargo del fiscal no sólo se dirige al objeto penal del juicio criminal, sino también al civil, sólo que tratándose de este último, será necesario que el perjudicado inste al Ministerio Público a que desarrolle determinadas diligencias de investigación. "' El fiscal ordenará que se lleven a cabo aquellas diligencias que estime pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. Si el fiscal rechazare la solicitud, la víctima podría reclamar ante las autoridades del M.P. (véase inciso 2° del art. 183 del nuevo Código). "" Véase art. 230, inciso 2°, CPP: el precepto e.xige la formalización para que el juez de garantía decrete medidas cautelares, sin distinguir la naturaleza real o personal de éstas.

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LAS ACC!ONf:S CIVILES EX EL CÓDIGO PROCESAL PIÍNAL

Si la víctima quisiera deducir pretensiones reparatorias contra el imputado, debe presentar su demanda hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral"'^ Tal demanda debe presentarse por escrito, cumplir con las exigencias del art. 254 CPC e indicar los medios de prueba en los términos del artículo 259 CPP. La demanda civil del querellante tiene que deducirse conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación'^". Resulta trascendental que la víctima comparezca a la audiencia de preparación del juicio oral y a la de juicio oral, pues su ausencia injustificada a tales actos, como ya señalábamos'-', conllevará el desistimiento tácito de la acción. El imputado puede, hasta la víspera de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, o bien, oralmente, en la misma audiencia, contestar la demanda y señalar sus vicios formales requiriendo su corrección. En la contestación, debe indicar cuáles serán los medios probatorios de que piensa valerse, en los términos del artículo 259 CPP'--. Asimismo, todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasión de la interposición o contestación de la demanda deberán resolverse durante la audiencia de preparación del juicio oral, en la cual el juez de garantía debe llamar, además, a conciliación sobre la responsabilidad civil exigible en el proceso penal'-^

2.2.

Durante

el juicio oral

El Título III del Libro Segundo del Código Procesal Penal contiene varias normas que se refieren a la actuación, en el juicio

"'' '-" '-' '-'^ '-•'

Véase Véase Véase Véase Véase

art. 60, inciso 1°, en relación con el art. 261, ambos de] CPP. art. 60 CPP. punto seis de este trabajo. art. 62 CPP. artículos 63 v 273 CPP.

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LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

oral, del interviniente que ha interpuesto demanda civil en el procedimiento penal. En primer lugar, el Código Procesal Penal dispone que, una vez que el presidente de la sala señale las acusaciones contenidas en el auto de apertura del juicio oral —que serán objeto del juicio—, advierta al acusado que esté atento a lo que oirá y disponga que los peritos y testigos hagan abandono de la sala de audiencia, debe conceder la palabra al fiscal para que exponga su acusación y al querellante para que sostenga la acusación, así como la demanda civil si se hubiere interpuesto'-'*. Como ya señalamos'^', creemos que la expresión querellante, que contiene la norma, no debe restringirse a la víctima que se hubiere querellado y presentado demanda civil, sino que debe abarcar al ofendido que no se hubiere transformado en parte acusadora y sólo haya deducido demanda. Por otra parte, el inciso final del art. 68 CPP declara que, si hubiere comenzado el juicio oral y se dictare sobreseimiento conforme a las normas del Código Procesal Penal, el tribunal de juicio oral en lo penal debe continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil. La prueba de la demanda civil, que quedó fijada en el auto de apertura, deberá rendirse en la audiencia de juicio oral antes de recibir aquella ofrecida por el acusado para oponerse a la pretensión civil'-''. Asimismo, y en virtud del principio de dependencia y accesoriedad, en el juicio oral la prueba de las acciones civiles debe sujetarse a las normas procesales penales en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria'-''. Consecuentemente, la recepción de las pruebas debe

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Véase incisos segundo y tercero del art. 325 CPP. Véase punto 7.3.2 de este trabajo. Art. 328 CPP. Inciso primero del art. 324 CPP.

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realizarse en forma oral''**, no cabe la existencia de testigos inhábiles'^''', rige el sistema de valoración de la sana crítica"" y es admisible cualquier medio probatorio apto para producir fe'^', etc. Tan sólo tratándose de la carga de la prueba reciben aplicación las normas procesales civiles. Como ya señalamos, la referencia que hace el inciso primero del art. 338 CPP al acusador particular debe extenderse al demandante civil. Luego, si se hubiere presentado demanda civil por la víctima no querellante, una vez que concluya la recepción de pruebas, el juez presidente de la sala deberá otorgar sucesivamente la palabra al fiscal, al sostenedor de la acción civil y al defensor, para que expongan sus conclusiones. Por otra parte, cabe observar que el art. 342 CPP, norma que menciona el contenido de la sentencia definitiva, contempla dos letras (b.- y e.-) referentes a la acción civil que se haya interpuesto durante el juicio. Asimismo, señalemos que tanto en el caso de absolución como en el de condena deberá el tribunal de juicio oral en lo penal pronunciarse acerca de la demanda civil válidamente interpuesta (art. 349 CPP). Si la sentencia es condenatoria y fuere procedente, se debe disponer la restitución de los efectos o instrumentos del delito'". Finalmente, en el cumpliiniento de la decisión civil de la sentencia, deben regir las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales que establece el C P C " . Para conocer de tal ejecución es competente el tribunal civil, conforme lo prevé el inciso final del art. 171 COT.

"-' Art. '-"' Art. "" Art. '" Art. '" Art. "•' Art.

291 CPP. 309, inciso primero, CPP. 297 CPP. 323, inciso 1°, CPP. 348, inciso 3°, CPP. 472 CPP.

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IX. LAS ACCIONES CIVILES EN LAS FORMAS ANTICIPADAS DE PONER TÉRMINO AL PROCEDIMIENTO, EN LAS SALIDAS ALTERNATIVAS Y EN ALGUNOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES A continuación, nos referiremos a las relaciones que el Código Procesal Penal contempla entre el ejercicio de la acción civil y el principio de oportunidad, los acuerdos reparáronos, la suspensión condicional y los procedimientos simplificado, monitorio y abreviado. El inciso final del artículo 170 CPP declara que, en el evento de extinguirse la acción penal a raíz del ejercicio del principio de oporttmidad, ello no impide a la víctima entablar en sede civil las pretensiones reparatorias que estime necesarias. La suspensión condicio?ial del procedi?niento tampoco extingue las acciones civiles de la víctima o de terceros. No obstante, si la víctima ha recibido pagos en virtud de haberse decretado la condición prevista en la letra e) del inciso 1° del artículo 238 CPP, ellos deben imputarse a la indemnización de perjuicios que le pueda corresponder"'*. Como el acuerdo reparatorio sólo tiene la naturaleza jurídica de causa de extinción de la responsabilidad penal, el término del procedimiento penal a través de esta salida no impide que la víctima acuda a! tribunal civil con el propósito de perseguir la responsabilidad civil proveniente del hecho punible. Además, existe una razón político criminal para sostener lo anterior: si el acuerdo extinguiera la responsabilidad civil, la víctima se vería desincentivada para celebrar acuerdos reparáronos y estaría forzada a continuar con el proceso penal o dar un contenido pecuniario a la reparación. Esto último transformaría los acuerdos

Art. 240, inciso primero, CPP.

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reparatorios en privilegio de unos pocos y se conculcaría el principio de igualdad (19 N° 2 CPR)'". Por otra parte, el acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin efecto por ninguna acción civil"^. Así, v gr., no se podrá solicitar en sede civil la nulidad del mismo por concurrir un vicio del consentimiento en la convención que le dio origen. Tampoco puede ser dejado sin efecto a través del ejercicio de una acción civil que pretenda perseguir la responsabilidad civil ex delicio. Según el inciso final de los artículos 412 y 413 CPP, el fallo que se dicte en el procedimiento abreviado sólo se puede pronunciar sobre el objeto penal del juicio, no sobre el civil, salvo en lo relativo a la restitución de los instrumentos o efectos del delito. Luego, en este procedimiento especial sólo recaerá una decisión jurisdiccional en relación con la acción restitutoria que se hubiere deducido, mas no respecto de las reparatorias. Si el procedimiento penal finalizara o se suspendiera por alg\ina de las salidas alternativas recién mencionadas (acuerdos reparatorios y suspensión condicional) o bien, hubiera sido tramitado bajo la ritualidad de las normas del procedimiento abreviado, y la víctima hubiera presentado demanda civil en la oportunidad señalada en el art. 261 CPP, el ofendido por el delito deberá volver a presentarla ante el tribunal civil competente, en el plazo de sesenta días siguientes a aquél en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal'" (de lo contrario, la prescripción continuará corriendo). En este caso, la demanda y la resolución que recayere en ella deben notificarse por cédula y el juicio se sujetará a las normas del procedimiento sumario"''.

"' Ministerio Público, Fiscalía Nacional, Refmina Procesal Penal. Instrucciones Generales números 26 a 50, o. cit., p. 174. "" Véase inciso 2° del art. 243 CPP. "• Véase art. 68, inciso 1°, CPP. "« Véase art. 68, inciso 2°, CPP.

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Por otra parte, si el procedimiento aplicable para el juzgamiento de un hecho ilícito del cual se pueda derivar tanto responsabilidad civil como penal, fuese el sÍ7nplificado, no cabe la interposición de demandas civiles, salvo la restitutoria (quedan excluidas, consecuentemente, las pretensiones reparatorias)'^'^ Lo mismo cabe decir respecto del juicio monitorio, pues éste no es más que un procedimiento especial dentro del simplificado.

Art. 393, inciso 3°, CPP.

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