Apuntes Societario

Rosa María Cuesta Gómez (100462400)
Máster de Acceso al Ejercicio de la Abogacía
DERECHO
SOCIETARIO
Edición Septiembre 2021
Tema 1
Profs. David Ramos y Rafa Núñez-Lagos
TEMA 1 – INTRODUCCIÓN.
1. PARA QUÉ SIRVEN LAS SOCIEDADES.
La característica que convierte al Derecho de Sociedades en una disciplina útil, según

Hansmann y Kraakman (The Essential Role of Organizational Law) es el ‘asset
partitioning’, o la separación patrimonial entre los activos de la sociedad, y de sus
socios. Adicionalmente, la mayoría de los negocios que se desarrollan a día de hoy son
a través de sociedades.
El ‘asset partitioning’ que estos autores identifican con la personalidad jurídica, no se

identifica con la ‘responsabilidad limitada’, sino al contrario. La responsabilidad limitada
protege a los socios de las reclamaciones de los acreedores de la sociedad. La
personalidad jurídica, entendida como la entienden estos autores, protege los activos
de la sociedad de las reclamaciones de los acreedores de los socios, lo que sirve para
dar estabilidad a la sociedad, y facilitar el escrutinio de los acreedores (que pueden
especializarse en el tipo de ‘activos’ o el tipo de sociedades a las que prestan) y, así,
abarata la financiación y favorece la acumulación de capital. Todo eso es posible gracias
a la ‘corporeidad’ jurídica de la sociedad.
Ejemplo de la importancia del Derecho de Sociedades.
Tenemos tres amigos que montan una empresa de compraventa de camisetas. Ponen
sus propios recursos y aglutinan recursos prestados por terceros para poder acometer
esa actividad. Una vez que el mecanismo se pone en marcha, se plantean distintos
tipos de preguntas.
La primera pregunta es quién responde en caso de impago. Si la respuesta es que

no hay responsabilidad limitada, tendremos que tanto el banco, como los
acreedores y los trabajadores podrían demandar directamente a los socios. En este
caso, se desincentivaría el emprendimiento en tanto que nadie va a querer entrar en
el tráfico jurídico. Por ello, la responsabilidad limitada no les gusta a los acreedores.
No obstante, la RL no es el único elemento detrás de las sociedades, ya que de ser
así no se podría justificar el éxito que ha tenido esta forma de desarrollar una
actividad.
En la personalidad jurídica, más allá de la RL, encontramos la separación

patrimonial, que no es fácilmente replicable por la vía contractual. En caso de que el
patrimonio no estuviera separado y uno de los socios incurriera en una deuda, los
bancos podrían atacar el patrimonio empresarial para cobrar. Hablamos de socios
que tienen unas vidas propias, que pueden estar en cualquier circunstancia. Así, los
bienes de la sociedad deben estar protegidos. Cuando hay muchos socios, si no
existe separación patrimonial, el riesgo no sería manejable ni para la sociedad ni para
3
Tema 1
sus acreedores. Es decir, se trata de un aspecto que no es equivalente a la RL, no

replicable contractualmente y que se materializa con la personalidad jurídica.
La separación patrimonial y la responsabilidad limitada son una estructura donde

todos ganan, configurando una estructura estable en el tiempo. Estos elementos
conforman la personalidad jurídica y conforman el Derecho Societario que
conocemos.
2. CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DE LA SEPARACIÓN PATRIMONIAL.
Una vez se da la protección patrimonial que trae consigo la personalidad jurídica, ello
no sólo supone dar respuesta a una serie de necesidades empresariales, sino que
plantea otras muchas preguntas, a las que el Derecho también tiene que dar respuesta.
Prioridad de los
acreedores de la
sociedad frente a los
acreedores de los
Personalidad jurídica socios.
(partición de activos
afirmativa). Protección frente a la
liquidación: sin cumplir
Separación patrimonial
determinados requisitos
(partición de activos).
no se puede liquidar
Responsabilida limitada una sociedad.
(partición de activos
negativa).
2.1. PERSONALIDAD JURÍDICA: ESFERA ‘INTERNA’ Y ‘EXTERNA’.
La primera consecuencia, si se quiere, de la separación patrimonial que se da a través

de la ficción de la personalidad jurídica, es que, si asumimos que el conjunto de activos
de una sociedad es un ‘patrimonio separado’, tenemos que articular reglas que le
permitan contratar dichos activos, y ser sujeto de relaciones jurídicas. A la hora de
determinar las reglas que permiten a un patrimonio separado (el societario) ser sujeto
de relaciones jurídicas, es preciso distinguir entre la ‘esfera interna’, o intra-societaria, y
la ‘externa’, en la cual los actos del patrimonio social tienen efectos frente a terceros.
2.1.1. ACTOS CONCLUIDOS EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD POR SU

REPRESENTANTE LEGAL.
Si la base del Derecho de Sociedades reside en una regla del tipo ‘los activos de la
sociedad son independientes de los activos de los socios’, por lo que los socios, como
tales socios, no pueden vender o comprar dichos activos (entonces sería igual que no
tener personalidad jurídica). La cuestión es cómo organizamos la representación.
Debido a la ‘corporeidad’ de las sociedades de capital, estos nuevos ‘cuerpos’ se

organicen mediante ‘órganos’, surgiendo una serie de consecuencias. Para entenderlas,
debemos diferenciar la representación voluntaria de la orgánica.
4
Tema 1
La representación voluntaria es una opción y se puede acreditar mediante un contrato

laboral, de agencia o de mandato. Se da cuando una persona apodera a otra para que
actúe en su nombre La representación orgánica es la que se da en las sociedades y
es una necesidad ya que las empresas requieren un órgano que pueda contratar en
nombre de la sociedad (STS 14 marzo de 2002).
La representación orgánica es una garantía frente a terceros. Así, en caso de que

haya un representante legal que contrate, aunque se exceda de sus limitaciones, el
contrato será válido ya que existe la apariencia de que tiene capacidad. Es decir, se
limita la buena fe de los terceros que contratan con la sociedad. Esto viene recogido en
el art. 234 LSC, que establece que:
1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el

objeto social delimitado en los estatutos.
Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores,

aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.
2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de
buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en
el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.
Este artículo se encuentra explicado en la STS de 31 de marzo de 2006 donde un CEO

no facultado firma para que su sociedad afiance a otra, contraiga una deuda y constituya
una hipoteca. En este caso, la actividad no se encuentra recogida en el objeto social,
pero se tutela la buena fe de los terceros que han contratado con la sociedad.
El poder de representación se configura de manera muy expansiva. Así, siendo una

gestión construida de manera muy expansiva, nos va a generar problemas de agencia
(vid. apartado 3).
2.1.2. PACTOS CONCLUIDOS POR LOS SOCIOS, VALIDEZ Y OPONIBILIDAD A LA

SOCIEDAD Y AL EXTERIOR.
Una segunda vertiente es la de la eficacia de los pactos concluidos entre los socios. Si
la sociedad no tuviese ‘corporeidad’ propia, sólo hablaríamos de pactos entre socios. La
ficción de la corporeidad exige tener presentes (a) la organización societaria (sus
‘órganos’) y (b) los intereses de los terceros. Esto permitiría al legislador diversas
opciones, desde las menos formales y más contractuales (donde la organización
orgánica no difiriese mucho de la organización a la que darían lugar los socios con sus
pactos) o lo contrario.
Recordatorio.
1. Proceso de constitución de una sociedad de capital.
- Selección del tipo social.
5
Tema 1
- Solicitud al Registro Mercantil de la certificación negativa de denominación

social.
- Creación de cuenta bancaria, con depósito del capital social y certificación

de tal depósito expedida por el banco.
- Redacción de los estatutos.
- Formalización ante el notario de la escritura pública de constitución, donde

figuren:
- Estatutos Sociales.
- Certificación negativa del Registro Mercantil relativa a la denominación

social.
- Certificación bancaria en relación al depósito del capital social.
- DNI, NIE y Escrituras de apoderamiento (si algún socio no acude a la

firma de la escritura en persona) de todos los socios.
- Declaración de inversiones extranjeras, si algún socio no es español.
- Obtención del CIF provisional y alta en el IAE.
- Inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución en el

plazo de 3 meses desde su otorgamiento.
- Solicitud del CIF definitivo.
2. Proceso de toma de decisiones por los socios, a través de su órgano

social, la junta.
Artículo 160 LSC
Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes

asuntos:
a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la

aprobación de la gestión social.
b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y,

en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social
de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
c) La modificación de los estatutos sociales.
6
Tema 1
d) El aumento y la reducción del capital social.
e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción

preferente.
f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos

esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la
operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren
en el último balance aprobado.
g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo

y el traslado de domicilio al extranjero.
h) La disolución de la sociedad.
i) La aprobación del balance final de liquidación.
j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.
Artículo 197 LSC
1. En la junta general, deberán votarse separadamente aquellos asuntos que

sean sustancialmente independientes.
2. En todo caso, aunque figuren en el mismo punto del orden del día, deberán
votarse de forma separada:
a) el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada

administrador.
b) en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de

artículos que tengan autonomía propia.
c) aquellos asuntos en los que así se disponga en los estatutos de la sociedad.
Artículo 198 LSC
En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán

por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al
menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en
que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.
Artículo 199 LSC
Por excepción a lo dispuesto en artículo anterior:
7
Tema 1
a) El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los

estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos
correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
b) La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta

propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que
constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de
preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión,
la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la
exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de
los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital
social.
Artículo 200 LSC
1. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un

porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la
unanimidad.
2. Los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o

estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de
socios.
Artículo 201 LSC
1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por

mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la
junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor
que en contra del capital presente o representado.
2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, si el capital

presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el
acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto
favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta
cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el
veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar
el cincuenta por ciento.
3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados
anteriores.
En el Derecho de Sociedades abundan las reglas imperativas, frente a las dispositivas,

que admiten pacto en contrario. Lo que justifica la presencia de tantas reglas
imperativas, si el germen de la sociedad es un contrato entre los socios es la protección
a los terceros con los que la sociedad mantiene relaciones tanto contractuales como
extracontractuales.
8
Tema 1
Habiendo reflexionado sobre las preguntas anteriores, incluso aventurado una

respuesta, podemos afrontar la siguiente pregunta: ¿cuál debería ser la actitud del
ordenamiento hacia la eficacia de los pactos suscritos de manera privada entre los
socios sin seguir los trámites de los acuerdos sociales?
Los pactos parasociales son acuerdos alcanzados por los socios al margen de la
escritura de constitución y de los estatutos pero que afectan directamente a la
organización y funcionamiento de la sociedad. Los socios suscriben pactos de este tipo
todo el tiempo. Algunos de estos pactos afectan a la esfera personal de los socios (ej.
obligaciones de reinversión delos dividendos repartidos), pero otros tienen vocación de
afectar a la vida societaria más allá de la esfera de los socios, por ejemplo,
preestableciendo la necesidad de consensuar determinadas decisiones importantes
(venta de activos relevantes, asunción de deudas importantes) antes de llevarlas a la
junta o al órgano de administración, aunque el Derecho diga que dichas decisiones se
pueden adoptar por mayoría.
La flexibilidad permite a los pactos regular objetivos distintos. Así, los estatutos regulan
las relaciones de la sociedad, pero no otras cosas como las relaciones interpersonales
de los socios. Hablamos de elementos esenciales para el funcionamiento de la sociedad
que no caben en los estatutos.
Tipos.
- De relación: regulan aspectos de las relaciones entre socios y son neutros para
la sociedad. Este es el caso de los derechos de adquisición preferente (STS.
73/2018 de 14 febrero, RJ\2018\542).
- De atribución: confieren ciertas ventajas a la sociedad. Si un socio deja de hacer

las aportaciones a las que se ha comprometido (dar 10€ al mes), la sociedad no
podrá hacer nada, pero los otros socios sí. Si la sociedad quiere que cada socio
aporte dinero separadamente, debería haber constituido prestaciones
accesorias (o secundarias). Otro ejemplo sería el socio que se compromete a
proveer materias primas a la sociedad o realiza compromisos directos de
inversión cuando sea necesario. Necesitamos que se haga rápidamente y que
ya haya un compromiso adquirido.
- De organización: regulan la organización y funcionamiento de la sociedad. Este

es el caso de los pactos por votación, mayorías o quórums. Aquí incluimos los
pactos de sindicación del voto (todos votan lo mismo o lo que vote una persona),
pactos interpretativos de los estatutos, estructura accionarial determinada…
Validez.
¿Debería sujetarse la validez de dichos pactos a las reglas que regulan la validez de los
contratos (es decir, todo es válido, salvo que sea contrario al orden público), o a la de
los pactos ‘sociales’ (sujetos a reglas más estrictas, y con abundante contenido
imperativo?
9
Tema 1
Los límites a su contenido son los propios de la autonomía de la voluntad de las partes
(art. 1255 CC). Respecto a su validez, recurrimos al art. 1.261 y ss. CC. A priori, la
validez del pacto debe ser la misma que la de los contratos (art. 1.255 CC). Es decir,
son válidos salvo que contravengan el orden público. Los pactos parasociales
permanecen reservados, no constan inscritos en el RM y por ello no quedan sujetos a
los efectos de la publicidad registral.
En societario, hablamos de imperatividad tipológica para referirnos a las normas

esenciales de cada tipo social. Así, una SA es más abierta que una SL y existe un
margen de ajuste dentro de los estatutos. La cuestión es si podemos usar un pacto
parasocial para ampliar este régimen. Para algunos autores, esto no se puede hacer ya
que cada tipo ha de ser respetado. No obstante, parece que el planteamiento de los
tribunales es que puedes imponer el pacto parasocial siempre que no sea contrario al
orden público, por mucho que se aparte del tipo. Es decir, separan entre esfera
societaria y personal.
Eficacia.
¿Deberían dichos pactos, cuando han sido suscritos por todos los socios, vincular sólo
a los socios, o bien, considerando que la sociedad es una proyección contractual de los
socios, vincular también a dicha sociedad?
Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles frente a
la sociedad (art. 29 LSC). De este modo, la eficacia de estos pactos parasociales, que
no tienen más límites en su contenido que los generales de la autonomía de la voluntad,
se circunscribe únicamente al ámbito de las relaciones entre las partes que los celebran.
En consecuencia, la sociedad, en su condición de tercero, no resulta jurídicamente

afectada por estos acuerdos y tiene que ajustar en todo momento su conducta a lo que
resulte de las reglas legales o estatutarias1. Es decir, la sociedad es un tercero que no
resultará afectada por el contenido de estos pactos, salvo que los suscriba, en cuyo
caso será una parte más.
De este modo, si el pacto es válido será eficaz contractualmente hablando, pero

societariamente depende.
- Efectos inter-partes, entre los socios que los han suscrito, para los que es ley
entre las partes (art. 1.257 CC). Se reclamarán responsabilidad civil en caso de
no cumplirse, pero no se podrá oponer a la sociedad o hacerlo efectivo si se ha
hecho otra cosa. Es decir, si una sociedad se va a disolver y hemos pactado que
yo pagaré las pérdidas y la sociedad se disuelve porque así lo acuerda la Junta,
no podrá nadie oponer que pague yo las pérdidas, pero me podrán reclamar
1 Un acuerdo social contrario a los pactos reservados sería plenamente válido, pero el socio que
lo hubiera incumplido incurriría en responsabilidad contractual frente a los demás socios
contratantes
10
Tema 1
civilmente. Es decir, societariamente no se puede hacer valer el incumplimiento,

pero civilmente sí mediante los remedios ante el incumplimiento.
- Especialidad en sociedades cotizadas (art. 530 y ss. LSC): los pactos

parasociales que afecten al ejercicio del derecho de voto en junta o a la libre
transmisibilidad de las acciones quedan sujetos a un régimen especial de
publicidad, en virtud del cual deben comunicarse a la propia sociedad y a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores (que emite una nota llamada ‘hecho
relevante’) y depositarse en el Registro Mercantil con el fin de que puedan ser
conocidos por el conjunto de los accionistas e inversores.
Doctrina del TS: doctrina tradicional o clásica (STSS de 6 de marzo de 2009 – RJ

2009, 2793 y 2794).
- La mera infracción de un pacto parasocial no basta por sí sola para la

impugnación de un acuerdo social. Del mismo modo, la impugnación de
acuerdos sociales únicamente procede cuando el acuerdo sea contrario a la Ley,
a los estatutos o al interés social (art. 204 LSC), en beneficio de uno o más socios
o terceros o lesionen a la minoría.
- El contrato de sociedad y el pacto parasocial pertenecen a dos ámbitos o esferas

distintas, inconexas, donde no existe comunicación de manera que lo
contractualmente pactado no puede hacerse valer en el ámbito societario.
- Críticas a la doctrina tradicional o clásica defendida por el TS: no puede

partirse de la total separación entre sociedad y contratos. Cuando se incumple
un pacto parasocial en la adopción de un acuerdo social, el socio in bonis puede
impugnar el acuerdo por ser contrario al interés social.
El profesor Cándido Paz-Ares tiene dos opiniones claras (‘La cuestión de la validez de
los pactos parasociales’ y ‘El enforcement de los pactos parasociales’ sus dos artículos),
contrarias a la doctrina tradicional y actual del TS.
- El pacto parasocial será oponible en virtud del interés social. Si las partes del
pacto parasocial coinciden con todos los socios, un acuerdo contrario al pacto
podrá ser impugnado por ir en contra del interés social, ya que se supone que
este ha cambiado y es el que figura en el pacto. Si nos preguntamos si puede
entenderse que el pacto parasocial omnilateral integra el interés social y,
además, el contrato de sociedad, vemos que es un asunto no resuelto por la
jurisprudencia. La solución en estos casos es modificar los estatutos sociales
para recoger lo previsto en el pacto omnilateral. Si todos los socios están de
acuerdo en recoger algo, es más fácil llevarlo a estatutos y no dejarlo en un
medio omnilateral.
- Los pactos de relación se caracterizan por su neutralidad frente a la sociedad,

puesto que no tienen incidencia jurídicamente apreciable sobre la esfera social.
En ellos prima la voluntad de los socios de regular sus relaciones recíprocas de
11
Tema 1
forma directa y sin mediación de la sociedad (véase acuerdos dirigidos a

establecer derechos de venta conjunta u obligaciones de lock-up).
- Los pactos de atribución no son oponibles, pero la sociedad se beneficia. Nos

referimos a aquellos que se establecen con el fin de procurar atribuir ventajas a
la propia sociedad, por lo que su incidencia sobre la esfera social es siempre
ventajosa (por ejemplo, obligaciones de financiación adicional de la sociedad por
parte de los socios, abstenerse de competir con la sociedad u ofrecerle la
adquisición de las acciones cuando el socio se proponga transmitirlas.
- Los pactos de organización, que son aquellos que recogen la voluntad de los
socios en lo que respecta a la organización, el funcionamiento y, en definitiva, el
sistema de toma de decisiones dentro de la sociedad, son aquellos más
conflictivos jurídicamente, en la medida en que tienen por objeto el control de la
sociedad (por ejemplo, pactos sobre la composición del órgano de
administración, pactos sobre las políticas a desarrollar por la empresa, pactos
sobre el régimen de las modificaciones estatutarias, pactos sobre quórums y
mayorías o pactos para el ejercicio de los derechos de la minoría).
- Se incluye la prestación accesoria de cumplir el pacto parasocial por lo que se

podrá excluir al socio incumplidor.
La situación se complica cuando estamos en el marco de pactos parasociales

omnilaterales o universales, suscritos por todos los socios, en la medida en que habría
identidad de partes en ambas esferas, societaria y contractual.
Alfaro considera que debe admitirse la impugnación de acuerdos sociales contrarios a

un pacto parasocial omnilateral. Para Alfaro, todo tiene que ser disponible, y por ende
impugnable. De este modo, si tengo un pacto omnilateral por la que se modifica una
norma dispositiva por el Derecho de Sociedades, se puede entender que el pacto podría
ser impugnado. Si los socios eligen al 100% sobre una materia disponible da igual
cuando lo disponga (si al principio o en medio). Es verdad que me falta la inscripción,
pero si dispongo de algo que es disponible por un acuerdo donde la sociedad no es
parte, hasta qué punto tiene sentido.
Siguiendo la doctrina tradicional o clásica vigente, no se puede impugnar un acuerdo

social por ser contrario a lo establecido en un pacto parasocial. Las causas de
impugnación son las del art. 204 LSC: Ley, Estatutos, Reglamento de la Junta e interés
social. Mientras no sea contrario, no se puede impugnar. Esta reforma, que añade el
interés social, parece abrir la puerta a que se pueda impugnar un acuerdo social sobre
la base de un incumplimiento de un pacto parasocial por constituir abuso y ser esto
contrario al interés social y máxime cuando el pacto es omnilateral.
STS 73/2018 de 14 febrero, RJ\2018\542.
12
Tema 1
Los pactos entre un socio y un tercero que va a adquirir las acciones y el control de
la empresa no tienen carácter de parasocial. Pese a ello, dice el TS que se aplican
las normas de los parasociales, aunque no tengan esta consideración.
En la STS de 2018, el acuerdo puede ser impugnado por abusivo al causar un

perjuicio a un tercero por el art. 204 LSC. Se ha hecho un aumento de capital
respetando la ley y los estatutos, pero es abusivo porque se pretende burlar que un
tercero, que tiene un derecho legítimo (puede impugnar el acuerdo si tiene un derecho
o es socio), ejercite citado derecho para adquirir el control de la sociedad.
Para Miguel Martínez, sí es parasocial ya que se hace al margen y debe desplegar

efectos inter-partes.
¿Puede un socio que incumple su obligación contractual de observar lo dispuesto

en el pacto parasocial omnilateral impugnar un acuerdo social adoptado en
cumplimiento de dicho pacto?
STS de 25 de febrero de 2016 (RJ\2016\635).
Se impugna un acuerdo de sociedades que cumple el pacto parasocial. De este modo,

uno que ha firmado un pacto ve que no es favorable, impugnando un acuerdo social
sobre la base de que cumple uno parasocial. El juez le dice que impugna un acuerdo
parasocial que da lugar a un pacto del que es parte. Se le condenó por mala fe por ir
en contra de sus propios actos.
Si nos hemos comprometido a fusionar nuestra empresa si todo va bien y el

mayoritario decide que no aprueba esta fusión a la que se comprometió
parasocialmente, da igual que exista un pacto parasocial, este acuerdo social no será
impugnable, pero el incumplimiento sí.
Si quiero ir en contra de la unanimidad que he pactado parasocialmente puedo ir al

juez y decirle que lo firmé sin saberlo porque la unanimidad es contraria a la LSC.
Es un pacto parasocial entre padre y dos hijos transmitiendo aquél la nuda propiedad
de las acciones de dos sociedades a éstos, reservándose el usufructo vitalicio y los
derechos inherentes a la condición de socio en especial el derecho de voto, sin ser
llevado el pacto a los estatutos de las sociedades. La impugnación de los acuerdos
sociales adoptados en cumplimiento de ese pacto omnilateral suscrito por todos los
socios vulnera las exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho. Mantener
que el derecho a voto del padre en ausencia de previsión estatutaria corresponde a
los nudos propietarios sin cuestionar la validez y eficacia del pacto no hace aplicable
el art. 127.1 LSC2. La previsión de reservarse el padre el derecho de voto revela una
2En caso de usufructo de participaciones o de acciones la cualidad de socio reside en el nudo

propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la
sociedad durante el usufructo. Salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los
demás derechos del socio corresponde al nudo propietario.
El usufructuario queda obligado a facilitar al nudo propietario el ejercicio de estos derechos.
13
Tema 1
previsión en interés de la sociedad ante situaciones de bloqueo entre los hijos por
ostentar cada uno la mitad de las acciones transmitidas.
Aquí lo que pasa es que un padre transmite las acciones a sus hijos, reservándose el
derecho de voto (usufructo). Esta reserva la realiza mediante un pacto parasocial.
Posteriormente, el padre y el otro hijo echan a un segundo de administrador y este va
al juez quejándose de que el padre haya votado por el pacto parasocial. De este
modo, se ha cumplido un pacto en el que son firmantes. El hijo impugna un pacto que
ha firmado y que ha aceptado porque le perjudica, alegando la ley frente a un contrato
que debe cumplir.
Del mismo modo, se considera que no se puede impugnar un acuerdo social que cumple
con un pacto parasocial omnilateral por actuar el socio de mala fe y en claro abuso de
derecho.
STS de 4 de octubre de 2011 [RJ 2012, 759] establece que “si bien el pacto no
vincula a la sociedad ni a los socios que no suscribieron el pacto, no puede ser
totalmente ignorado sin faltar a los deberes de comportamiento de buena fe por quien
tomó nota sin mostrar su oposición al mismo”. El abuso de derecho en este supuesto
consiste en asumir ciertas obligaciones en un pacto parasocial y actuar de forma
incompatible con esas obligaciones en la esfera societaria, pretendiendo ignorarlas
sin motivo legítimo de ninguna clase.
En el caso de la STS de 25 de febrero de 2016 no se entra a valorar si el acuerdo

social adoptado en cumplimiento del pacto parasocial omnilateral es contrario a la
Ley, los Estatutos o el interés social, sino que no se permite la impugnación sobre la
base de que el socio actúa de mala fe y con abuso de derecho.
Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el pacto parasocial omnilateral es “contrario”:
- A la Ley al aplicarse supletoriamente ésta por no existir previsión estatutaria: ¿se

puede entender que el pacto omnilateral expresa la voluntad de los socios para
apartarse del régimen legal y por ello no podría ser impugnado el acuerdo
adoptado? Es decir, ¿podemos entender que el pacto parasocial integra los
estatutos? El TS no se pronuncia, pero el problema aquí es que he establecido
una modificación que al no estar en estatutos no se debería aplicar, ya que se
aplica supletoriamente la ley por el art. 127.2 LSC3 . Para la doctrina tradicional
la respuesta es no, ya que no puede el pacto sustituir a los estatutos, por lo que
deberé aplicar la ley supletoriamente.
- A los Estatutos: ¿en qué medida podría el pacto omnilateral que dispone lo
contrario ser leído como una suerte de renuncia o modificación tácita al régimen
estatutario y no poder consecuentemente ser impugnado el acuerdo social
3En las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título
constitutivo del usufructo y, en su defecto, lo previsto en esta ley y, supletoriamente, lo dispuesto
en el Código Civil.
14
Tema 1
adoptado? Los estatutos son norma de rango constitucional en las sociedades.

Estamos en una esfera distinta donde no es lo mismo un pacto parasocial
omnilateral que un estatuto firmado. Existen muchas normas que son
dispositivas donde las cosas son de una forma salvo que los estatutos
establezcan lo contrario4. El TS debería haber entrado a resolverlo, pero no se
atrevió.
Conclusiones.
- Hasta el momento, y con carácter general, los pactos parasociales son

inoponibles a la sociedad, su eficacia es meramente inter-partes, y no podría
impugnarse un acuerdo social adoptado en contra de lo dispuesto en un pacto
parasocial.
- Podría tratar de impugnarse un acuerdo social adoptado en contra de un pacto

parasocial omnilateral sobre la base de la lesión al interés social por abuso de
mayoría (art. 204.1, párrafo 2º LSC).
- No se puede impugnar un acuerdo social adoptado en cumplimiento de un pacto

parasocial omnilateral por suponer ello un ejercicio de mala fe y en abuso de
derecho. No obstante, habrá de valorarse si el pacto parasocial al que se da
cumplimiento es contrario a normas imperativas o a los principios configuradores
del tipo social elegido.
2.2. RESPONSABILIDAD LIMITADA (Y EXCEPCIONES).
Esto es el germen del Derecho de Sociedades. Ahora, después de haber visto que la
personalidad jurídica parece (según algunos, al menos) lo más importante, tampoco
debemos cometer el error de dejar de lado la responsabilidad limitada. Ésta tiene un uso
muy importante, como el de permitir a los socios (y otras personas vinculadas a la
sociedad, como los administradores) compartimentalizar su responsabilidad, y saber de
antemano el importe máximo por el que pueden responder frente a terceros. Una
persona que sabe que su responsabilidad máxima se reduce a su aportación se sentirá
más cómoda aportando capital. De este modo, la responsabilidad limitada es el
complemento de la personalidad jurídica: una limita la responsabilidad ‘hacia abajo’ (de
los socios a la sociedad, y otra ‘hacia arriba’ (de la sociedad a los socios,
administradores, etc).
2.2.1. SOCIEDAD IRREGULAR Y EN FORMACIÓN.
Lo que ocurre es que, a veces, esto puede no ser adecuado. El primer tipo de casos se
plantea cuando la sociedad aún no ha sido registrada. Recordad de más arriba que el
4 Antes, el actual art. 348 bis decía que si un socio no recibía dividendos tenía derecho a
apartarse de la sociedad (reducción de capital o recompra). La gente amenazaba con apartarse
en época de crisis donde la empresa tenía que elegir si respetar los acuerdos financieros de
refinanciación o permitir la separación del socio con la consecuente reducción de capital o
recompra. Actualmente se permite, salvo que los estatutos dispongan lo contrario.
15
Tema 1
Derecho de Sociedades, para favorecer la seguridad del tráfico, confía en unas reglas
formales estrictas sobre el momento en el cual una sociedad es una sociedad, y, por
ende, un patrimonio separado, y las aplica también para determinar el momento en que
la sociedad empieza a interponerse como un escudo entre sus acreedores y sus socios.
Aquí debemos mencionar la sociedad en formación e irregular. Recordemos que la

inscripción de la sociedad en el RM supone la adquisición de la personalidad jurídica
propia del tipo social elegido por parte de la sociedad y su consideración como titular de
derechos y obligaciones.
Si la sociedad no se inscribe pasado un año desde que se otorgó la escritura de

constitución, aquélla deviene irregular (art. 39 LSC5) por lo que se aplican las normas
de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación
hubiera iniciado o continuado sus operaciones.
Cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad irregular ante el juez de lo

mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidación del patrimonio social,
la cuota correspondiente, que se satisfará, siempre que sea posible, con la restitución
de sus aportaciones (art. 40 LSC).
Esto supone que la sociedad irregular es una sociedad personificada, con capacidad
para intervenir en el tráfico y para obligarse por sí misma, pero que no se rige como tal
por la disciplina propia de las sociedades de capital, dado que la falta de inscripción le
priva de uno de los requisitos constitutivos de éstas.
Mientras que tradicionalmente solía negarse personalidad jurídica a las sociedades

irregulares y se partía, en consecuencia, de la nulidad de todas sus actuaciones, la Ley
ha optado claramente por afirmar la plena validez jurídica de los actos y contratos que
puedan celebrar, con el evidente propósito de tutelar a los terceros que contratan con
una sociedad de capital no inscrita confiando, sin duda, en la apariencia de regularidad
que se deriva de su propia actuación en el tráfico.
Mientras la sociedad está cumpliendo los trámites para su constitución y hasta su

inscripción (1 año después), la sociedad está en formación. Como no se ha inscrito, no
nos podemos beneficiar de los principios capitalizadores de las capitalistas. Pese a ello,
la sociedad puede entrar en el tráfico. Este régimen procura conciliar el habitual interés
de la sociedad en comenzar el ejercicio de las actividades propias de su objeto social
de forma inmediata con la necesidad de tutelar a los terceros que contratan con una
sociedad en formación que, por tanto, se encuentra en proceso de fundación y no está
plenamente constituida. En este caso, responde el patrimonio social.
51. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido
un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se
aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad
en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones.
2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el
apartado segundo del artículo anterior.
16
Tema 1
Régimen de responsabilidad especial.
- Actos y contratos celebrados por la sociedad (art. 36): los socios responden
solidariamente pues el capital ya se ha aportado. Las personas que actúen por
cuenta de la sociedad responderán solidariamente por todos los actos o
contratos que se hayan celebrado salvo condición suspensiva para evitar la
responsabilidad.
- Actos y contratos indispensables para la inscripción (art. 37): es

responsable por todos los actos o contratos con el fin de inscribir la sociedad
(gastos de escritura, liquidación de impuestos, etc.), los actos realizados por los
administradores o los realizados por una persona en virtud de un mandato. Esto
se debe a que estamos ante una organización personificada con capacidad
plena para actuar de forma inmediata en el tráfico y para asumir relaciones
jurídicas frente a terceros.
- Ratificación: el art. 38 LSC sana la posible responsabilidad de los socios en los

dos artículos anteriores. De este modo, inscrita la sociedad siempre puede
asumir y aceptar voluntariamente estos actos y contratos celebrados en su
nombre durante la fase fundacional, en cuyo caso quedará extinguida la
responsabilidad personal y solidaria de los celebrantes.
STS de 29 de noviembre de 2012.
Las personas físicas manifestaban encontrarse en trámite de constituir “Promociones

Albuman S.L.”, que sería la dueña de los terrenos que integraban una determinada
unidad de ejecución de suelo urbanizable dividida en cincuenta y cuatro parcelas y
otorgaría en su día la escritura pública de venta a “Zapridesa S.L.” Sin embargo, se
añadía lo siguiente: “... sin perjuicio de que las acciones que puedan derivarse del
presente contra la parte vendedora se ejercitará contra los vendedores firmantes
como personas físicas; del mismo modo, las obligaciones dimanantes del presente
contrato serán contraídas igualmente por los firmantes del presente documento como
personas físicas y con tal carácter se obligan”. Por tanto, la única legitimada
pasivamente ad causam era “Promociones Albuman S.L.”, pues al ejercitarse la
opción de compra se había perfeccionado la compraventa y la opción se había
extinguido. En consecuencia, cuando en la demanda se pedía que se declarase
resuelto el contrato de 16 de mayo de 2006, tenía que entenderse que lo interesado
era la resolución de la compraventa entonces documentada, “aunque el negocio no
se perfeccionara hasta el 16 de junio del mismo año”.
En el contrato de compraventa solo habían sido partes “Zapridesa S.L.” y

“Promociones Albuman S.L.”, cuyo consentimiento, al tratarse de una sociedad en
formación, se había prestado válidamente por sus constituyentes, conforme al art. 11
LSRL en relación con el art. 15 LSA.
17
Tema 1
La intención de los contratantes era que las personas naturales (“personas físicas”)
que firmaban el documento asumieran frente a la parte vendedora todas las
obligaciones contraídas tanto por las personas jurídicas en cuyo nombre y
representación también actuaban como por la sociedad en formación. No cabe ir
contra las personas físicas, si no contra la sociedad en formación, que ya es
responsable.
2.2.2. LEVANTAMIENTO DEL VELO.
El otro supuesto tiene lugar cuando, simplemente, resulta ‘injusto’ que los acreedores
se queden sin poder reclamar, porque la sociedad no tiene fondos suficientes, y porque
los socios y administradores quedan blindados (el muy literario ‘levantamiento del velo’).
Cómo determinar dichos supuestos, más allá de la casuística individual, sigue siendo
un reto. He incluido algunos ejemplos para que los reviséis. Me gustaría que
discutiésemos sobre (a) cuáles son las circunstancias que, a vuestro juicio, conducen a
ese levantamiento del velo, (b) cuáles son los criterios que se pueden utilizar, más allá
de una autocontención moral de nuestros tribunales, para garantizar que la regla sigue
siendo la responsabilidad limitada, y no al revés.
En lo que respecta al levantamiento del velo, vemos que es legítimo constituir

sociedades para limitar mi responsabilidad y la comunicación de mi patrimonio y el
empresarial. El problema surge cuando creo las sociedades para delinquir.
En este contexto, surge la sentencia del TS de 28 de mayo del 84, que crea una doctrina
que consiste en desconocer la personalidad jurídica de la sociedad para imputar las
debidas responsabilidades a los socios escudados tras la personalidad jurídica
societaria. Es decir, en casos tasados, se puede levantar el velo, es decir, imputar la
responsabilidad a la persona individual haciendo como si la personalidad jurídica no
existiera (cazar al que está detrás). La doctrina del levantamiento del velo, creada por
la doctrina y la jurisprudencia, es muy difícil de invocar y poco común (pocas ocasiones).
Es decir, es excepcional.
Según la STS de 29 de septiembre de 2016:
La doctrina del “levantamiento del velo”, es una construcción jurisprudencial que

permite a juzgador penetrar en el sustrato de las sociedades para percibir su
auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial
a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con uno fraudulento o
abusivo con el propositivo de perjudicar a tercero, lo que abre un gran abanico de
posibilidades como el incumplimiento contractual, aparentar insolvencia, sustraer
bienes de la ejecución forzosa, soslayar o hacer prevalecer ciertos derechos o
eludir la responsabilidad contractual o extracontractual.
Es decir, se debe ver la finalidad, cómo se ha constituido y todo lo que tenga interés.
No es lo mismo el levantamiento del velo como consecuencia a como doctrina. El

levantamiento del velo como consecuencia se produce siempre que se hace
18
Tema 1
responsable a un socio por actos de la sociedad, y se produce en todos los ámbitos del
derecho (tributarias, administrativas, laborales o penales).
Sin embargo, esto no es útil para entender el levantamiento del velo desde un punto de
vista doctrinal. Desde una perspectiva contractual existen diferentes situaciones en las
que se puede engañar a un tercero.
La extensión de responsabilidad a los socios se da en cuatro supuestos tratados por la

jurisprudencia:
- Infracapitalización: cuando una sociedad opera con un capital manifiestamente

menguado para el objeto social que practica, pero solo legitima la extensión de
la responsabilidad frente a aquellos acreedores que no han podido anticipar y
neutralizar en sus contratos tal situación. Mi capital es muy menguado para la
actividad a la que me dedico. La mayoría de las sociedades de este país están
infracapitalizadas (los socios no quieren meter más dinero y prefieren pedírselo
al banco6).
- Confusión de patrimonios: cuando el único socio o la sociedad dominante

tienen confundido o mezclado su patrimonio con el de la sociedad por haber
convenido las obligaciones contables que aseguran la conservación del capital.
Este es el caso de la STS de 29 de septiembre de 2016. Este es el caso en el
que una familia tiene todo el patrimonio y la empresa y no se sabe quién está
actuando.
- Confusión de esferas: se desdibuja hacia fuera la separación entre la sociedad

y el socio utilizando nombres similares, por ejemplo y creando la apariencia
frente a terceros de que quien actúa es el socio. No sabes si contratas con la
persona a título particular o la empresa. El tercero cree que está contratando con
una sociedad separada, pero dicha sociedad no existe verdaderamente, ya que
se produce un fenómeno de confusión de patrimonios, en los que los socios
emplean el capital social para su propio beneficio.
- Dirección externa o dominación: cuando una sociedad no es gestionada por

sus órganos sino directamente por los órganos de la sociedad dominante o el
socio de control. La sociedad está dirigida por un tercero y actúa más por su
interés que por el de la sociedad. Si en una filial el administrador único fuese la
matriz, no cabría responsabilidad de uno respecto del otro, pero un tercero
podría pedir el levantamiento del velo al haber una situación de dominación
donde si la matriz tiene el 100% de la filial y la administra sola, puede hacerlo en
su propio beneficio. Los socios normalmente no harán nada, pero los acreedores
sí. Este es el caso del acreedor de una filial que vende todos sus bienes para
sanear la matriz.
6 Cuando los socios otorgan préstamos a las sociedades, es más fácil que metan dinero a que
den un préstamo subordinado. Otro truco es el del préstamo participativo, un dinero que te da un
socio que se debe devolver, pero que computa como fondos propios si se siguen sus requisitos
(no siendo capital, computa como capital).
19
Tema 1
STS de 10 de marzo de 2005.
«Por la parte actora-recurrente, y al amparo de la teoría del “levantamiento del velo”

se solicita que se condene, de forma solidaria, también al resto de los demandados,
puesto que estamos ante la existencia de una persona (concretamente, don David, o
de ésta y su familia), que han utilizado las formas societarias constituidas para
defraudar los legítimos intereses de los acreedores, que verían satisfechos sus
créditos si no hubiera la separación de patrimonios que se ha conseguido con dicha
constitución de Sociedades. Más concretamente, se argumenta que, tanto
“Almacenes Prieto Padilla, SA” (“Appsa”), que es la Sociedad a la que se suministró
el material, como “Mayton, SA” y “Confecciones Mayton, SL”, han sido constituidas
por los miembros de dicha familia, que las tres tienen el mismo objeto social y
comparten locales de negocio, e, incluso, dos de ellas (“Mayton, SA” y “Confecciones
Mayton, SL”) tienen el mismo domicilio social. Todo ello, facilitaría la compra, por parte
de una Sociedad insolvente (“Almacenes Prieto Padilla, SA”), distribuyéndose esa
misma mercancía a través de las otras Sociedades. De este modo, las personas
físicas que han constituido esas Sociedades obtendrían un lucro a costa de sus
acreedores, comercializando una mercancía que no puede llegar a ser cobrada por
éstos, que la han suministrado» (F. 1º, ap. 2º).
Argumentos en contra del levantamiento del velo:
En el supuesto que nos ocupa, el Juzgado de instancia tiene en cuenta esa más que
aparente afinidad de socios, actividad, domicilio social, etc. de las tres sociedades
demandadas, pero no pueden ignorarse las fechas en que se generaron las deudas,
por las que se ha reclamado, ni las de constitución de las distintas Sociedades, ni los
períodos de actividad de éstas, todo lo cual nos lleva a estimar que no ha quedado
acreditada la existencia de ese fin fraudulento, que exige la jurisprudencia (incluso la
citada por la parte ahora recurrente), para que puedan desplegarse los efectos del
pretendido “levantamiento del velo”. No lo extiende a otras Sociedades indicadas y al
grupo familiar que componía las mismas.
La doctrina del «levantamiento del velo», como reconocen las partes, y se ha dicho
en las Sentencias dictadas, tiene sólo una muy especial (restringida) aplicación, por
lo que no se aprecia su «toma en cuenta» en el presente caso, pues, partiendo de los
hechos probados, no puede entenderse que de ellos deba deducirse que unas
sociedades (diferenciadas, en principio, aunque tengan las coincidencias o similitudes
que se expresan) deban responder por otras, ya que no aparece que su patrimonio
sea único (global) y no esté diferenciado, y en cuanto a sus socios componentes, en
cuanto Administradores, el no ejercicio de la acción de responsabilidad social frente
a ellos por sus acreedores, les impide que tengan que ser declarados deudores.
La valoración de esa prueba, practicada, corresponde al Juzgador de instancia, y la

misma es correcta, lógica, racional y no arbitraria, por lo que, frente a ella, se cierra
toda posibilidad de cambio de la misma, como pretenden los actores.
20
Tema 1
De acuerdo con ello, no se deduce fraude alguno, frente a los acreedores

demandantes, por el hecho de que las deudas de «Appsa», en cuanto que ésta las
ha pagado siempre (y no consta lo contrario), y a la que se limitan las relaciones de
autos, por lo que no deben ser asumidas por Compañías con personalidad distinta,
en principio (no aparece prevalencia direccional de una respecto a otras), pues
tampoco consta probado que en otras ocasiones haya existido una confusión de
pagos y de reclamaciones que afecten a unas u otras.
El hecho de poder existir algún pago aislado hecho por «Mayton, SA», o de parte del
mismo, a alguno de los actores, como dice la parte final del F. de la Sentencia del
Juzgado, no supone esa confusión, pues como determina la misma, no se referían a
deudas de «Appsa», y en cualquier caso, cualquier acto aislado de esta clase,
mientras no se dé la confusión dicha, sólo tendrá el carácter de «pago hecho por
tercero», ajeno a la obligación, liberador de la deuda conforme al art. 1158 CC (LEG
1889, 27) y con las consecuencias que el mismo establece.
Fácilmente se colige, según establecen las Sentencias dictadas en la instancia, que

en cuanto a las Sociedades demandadas, por las fechas de sus respectivas
constituciones, no consta probado que lo hicieran con el ánimo de defraudar entonces
o para el futuro, ni que, cuando surge la deuda aquí reclamada, se aprovechen de
nada, por no asumirla, por ser diferenciadas, y no haberse probado lo contrario.
STS 29 de junio de 2006.
De los diversos hechos apreciados en las dos resoluciones de instancia –primera y

apelación– se deduce con meridiana claridad que los cónyuges D. José Enrique y
Dña. Inés (su hipotética separación matrimonial durante la apelación resulta
irrelevante), entre los que existe una comunidad de intereses, se confabularon para
la desaparición de hecho de Aula Técnica de Opositores, SA, sociedad arrendataria
del local cuya renta arrendaticia se reclama en la demanda, y su sustitución (sucesión
empresarial encubierta) por Formación Para la Empresa Pública y Privada, SL, hasta
el punto de que esta entidad, con el mismo objeto social, contrató a trabajadores que
habían pertenecido a la primera y continuó sus actividades. Con tal maniobra se
produjo una situación fraudulenta para los acreedores de la primera, que, una vez
descubierta la maquinación, y por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo,
determina la condena de la segunda sociedad –como real continuadora de la anterior–
a pagar lo debido por la primera.
Pero tal conclusión no permite, como con acierto se razona en la instancia, condenar
a la Sra. Inés, por el hecho de su protagonismo en la maquinación y la circunstancia
de que sea administradora única (no se plantea tema de responsabilidad de
administrador) y socia mayoritaria, con fundamento en la doctrina del levantamiento
del velo. Aun dejando a un lado, que tan protagonista, o más, de la maniobra ha sido
el Sr. José Enrique, y sin embargo se le demandó solo como fiador solidario, la
aplicación de aquella doctrina exige una situación de fraude, porque su «ratio» es la
de ser un instrumento o mecanismo jurídico que, con apoyo en la buena fe y la
prohibición del abuso del derecho, pretende combatirlo.
21
Tema 1
Por ello es lógico, que, si la sociedad deudora (Aula Técnica de Opositores, S.A) fue
colocada en una situación de inactividad o insolvencia, y de sus activos económicos
y desaparición de hecho se benefició otra Sociedad (Formación para la Empresa
Pública y Privada S.L), de modo que es ésta una auténtica continuadora de la primera
deba responder de sus deudas, en tanto que con la maniobra efectuada por los que
gestionan ambas sociedades se generó una operación fraudulenta. Pero si, como
sucede, Formación para la Empresa Pública y Privada, SL se desenvuelve con
normalidad en el ámbito económico y jurídico, sin que haya la más mínima constancia
de una posible insolvencia, no es de ver porqué se ha de penetrar en su «substratum»
a efectos de condenar a quienes la gestionan o controlan, pues el levantamiento del
velo sólo opera para perseguir el fraude, por lo que resulta irrelevante la relación que
pudiere haber entre el patrimonio de dicha entidad y el de la Sra. Inés.
Cuestiones clave de la doctrina del levantamiento del velo:
1º. La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la
personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño
ajeno, o burlar los derechos de los demás.
2º. Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria
como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento.
3º. Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir
responsabilidades personales.
4º. Sin embargo, siempre habrá de tenerse en cuenta que la doctrina del
levantamiento del velo es de aplicación excepcional, por lo que debe ser objeto de un
uso ponderado y restringido.
STS 5 de julio de 2006.
Los demandantes, tenedores de varias letras de cambio, interpusieron demanda

contra Ercros, SA y Ertoil, SA con tres pretensiones declarativas y dos de condena
eventualmente acumuladas. En cuanto a éstas, en primer término reclamaron la
condena de Ertoil, SA a pagarles el importe de las letras y los intereses
correspondientes, como sujeto pasivo único de la relación de obligación reflejada en
los títulos; y, para el supuesto de que se desestimara tal pretensión, la misma condena
de Ertoil, SA, previa declaración de que ella y Ercros, SA eran sus deudoras solidarias.
Ercros, SA, cuya suspensión de pagos había concluido con un convenio con sus
acreedores, fue demandada en cuanto absorbente de la sociedad que había aceptado
las letras referidas, Unión de Explosivos Río Tinto, SA Ertoil, SA fue demandada como
beneficiaria de la segregación de la parte del patrimonio de Ercros, SA afecto a la
actividad empresarial relativa al petróleo y la petroquímica, en la que los demandantes
entienden incluido el pasivo correspondiente a sus créditos.
22
Tema 1
El artículo 6.4 del Código Civil sanciona lo que constituye una técnica de aplicación
de la norma jurídica, integrada como tal en el iura novit curia, que tiene como
consecuencia deshacer la apariencia de protección que un acto recibe de una norma
de cobertura, para someterlo al imperium de aquella que se trató de eludir.
A tenor de dicho precepto los actos realizados al amparo del texto de una norma que
persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la
norma que se hubiere tratado de eludir.
Como resulta del mencionado texto, no sigue el precepto un concepto clásico o

tradicional del fraude (el del llamado fraude intrínseco), que resultaba de la exclusiva
aceptación de una interpretación literal de la norma y llevaba a entender que un acto
que no fuera respetuoso con la letra de aquella era contra legem, mientras que si la
respetaba y violentaba la mens legis resultaba fraudulento (contra legem facit, qui id
facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius
circunvenit.
Antes bien, el artículo 6.4 responde a una visión moderna del fraude de Ley, a partir
de la idea de que la interpretación no se detiene en la letra de la norma, sino que ha
de dirigirse a la búsqueda de su voluntad. Conforme a ese planteamiento los actos
jurídicos contrarios al espíritu de la Ley, pero respetuosos con su letra no son
fraudulentos, sino contra legem y, como tales, deben ser tratados con la directa
aplicación de la sanción establecida para la infracción.
El régimen del fraus legis se aplica a aquellos actos, uno o varios, que reciben la
cobertura de alguna norma, aunque sea básica o esté caracterizada por su
generalidad, que los ampara o tolera, bien que de una manera insuficiente por ser
otra su finalidad y que persiguen un resultado prohibido o contrario al ordenamiento
jurídico, considerado como un todo (según se expresa en la exposición de motivos
del Decreto 1.836/1974, de 31 de mayo, por el que se sancionó con fuerza de Ley el
texto articulado del título preliminar del Código Civil, esto es, un resultado contrario a
cualquiera de las normas que integran el ordenamiento, aunque resulten de una
interpretación sistemática o de los mismos procedimientos de integración.
Precisamente por ello el precepto no sanciona directamente con la nulidad el acto

fraudulento, sino que provoca, como consecuencia inmediata, la aplicación de la
norma que se quiso eludir porque prohibía el resultado perseguido o porque imponía
otro distinto.
La norma defraudada que cumple aplicar es, por tanto, la que reiteradamente
señalada por la jurisprudencia excluye la admisibilidad de comportamientos
contradictorios, conforme a la regla adversus factum suum quis venire non potest,
que, nacida del principio de buena fe, en su proyección ética u objetiva, imponía a las
dos sociedades demandadas un deber de coherencia con la conducta anterior ante
la administración tributaria, exteriorizada en acuerdos, en su ejecución y en la misma
solicitud y obtención de los beneficios fiscales y, por tanto, apta para generar
23
Tema 1
confianza en los demás, que operaba como limitación al libre ejercicio del derecho
subjetivo de realizar la aportación de modo distinto al que generó la concesión de los
beneficios fiscales. Regla cuya extralimitación se traduce en los términos del fallo de
la sentencia recurrida.
STS 19 de octubre de 2010.
La “causa petendi” y la “ratio decidendi” coinciden en la existencia de una actuación

fraudulenta determinante de responsabilidad a través de la doctrina del levantamiento
del velo.
La invocación como norma eludible o soslayable -burlada- del art. 133 LSA resulta
igualmente infundada, porque no es una norma de aplicación imperativa. Además,
cuando existen varias alternativas para accionar, la parte es libre de optar por una u
otra, por lo que, la posibilidad de una hipotética responsabilidad del administrador no
obsta a que se puede ejercitar una pretensión de actuación fraudulenta con aplicación
de la doctrina denominada del levantamiento del velo.
Pero también cabe añadir que la actuación fraudulenta, por la que es condenado el
Sr. Moisés con fundamento en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo,
resulta con claridad meridiana de su comportamiento y circunstancias concurrentes.
Aunque el tema relativo al levantamiento del velo no ha sido planteado

adecuadamente en casación mediante la formulación de un motivo con el enunciado
de infracción legal idónea para el examen casacional, pues no lo es el aquí indicado,
sin que baste una exposición en el cuerpo del motivo a modo de un escrito alegatorio,
en cualquier caso la discrepancia del recurrente con la doctrina denominada del
levantamiento del velo carece de consistencia.
Dicha doctrina, con independencia de la mayor o menor fortuna de su título, aunque

es incuestionable su reconocimiento doctrinal y jurisprudencial, constituye un
importante mecanismo jurídico para corregir las consecuencias dañosas para terceros
derivadas de un ejercicio abusivo de la figura de la persona jurídica, cuya creación
con las notas de autonomía patrimonial y personalidad jurídica propia, además de la
limitación de responsabilidad en algunas de sus modalidades, constituyó una de las
aportaciones más fantásticas del Derecho al desarrollo de la vida social, y
singularmente en la faceta comercial. Y precisamente en el caso se ha utilizado
correctamente para corregir un ejercicio abusivo de la personalidad jurídica.
Se dice en el recurso que “no hay velo que levantar”, pero la expresión figurada de
“levantar el velo” se refiere a la oportunidad de examinar en conjunto, como operación
compleja, una pluralidad de operaciones mercantiles que, si bien individualmente -
dejar sin actividad y vacía de contenido económico una sociedad; creación de otra
que contrata parte de los trabajadores de la anterior y contacta con su clientela;
asunción por una persona de la práctica totalidad del capital de la nueva sociedad;
etc.- no son ilícitas, sin embargo, interrelacionadas -de ahí que haya que penetrar en
su sustrato como entiende la doctrina aludida-, pueden revelar una actuación torticera
24
Tema 1
y fraudulenta en cuanto responde a la finalidad, o produce el resultado, de burlar

legítimos derechos ajenos.
Y ello es lo que ha sucedido en el caso, tal y como se razona en la resolución recurrida

en el fundamento tercero respecto de Tanker y en el fundamento cuarto respecto del
Sr. Moisés. Dice el juzgador “a quo” respecto de éste [que es el aquí recurrente] que
“utiliza fraudulentamente una sociedad de responsabilidad limitada, para llevar
a cabo una actuación personal, la continuación del negocio de BULK, en beneficio
exclusivo, amparándose en la limitación de responsabilidad de la sociedad para eludir
posibles responsabilidades”, y añade que “TANKER no deja de ser un instrumento del
Sr. Moisés para materializar la distracción del negocio de BULK a favor suyo...”. En
definitiva, las actoras se ven defraudadas en sus relaciones negociales con Bulk por
una actuación ilícita en su conjunto efectuada por el Sr. Moisés, siendo claro al
respecto el propósito -intención- que guio la operación compleja, aunque idéntico
hubiera sido el resultado consciente de fraude.
La aplicación a los hechos del caso -incólumes en casación- de los efectos -

responsabilidad pecuniaria- de la doctrina del levantamiento del velo tiene un sólido
apoyo en la normativa del Código Civil que sanciona el fraude (art. 6.4) y el ejercicio
abusivo del derecho (art. 7.2) y exige que los derechos se ejerciten de buena fe
(art. 7.1). Así, «la persona que “instrumenta” la sociedad causante del daño debe
responder, sin que se pueda amparar en la responsabilidad limitada de la misma».
Esta Sala viene reiterando la artificialidad del motivo cuando la argumentación

impugnativa margina la “ratio decidendi” de la sentencia. La temática del pleito no es
si las actoras pudieron haber ejercitado la acción de responsabilidad del administrador
societario, cuya alternativa era una mera facultad dependiente exclusivamente de su
libérrima voluntad habida cuenta que no había ningún tipo de subordinación o
condicionamiento por parte de la acción ejercitada, sino si es o no procedente la
aplicación de las consecuencias de la doctrina denominada del levantamiento del
velo. La responsabilidad del Sr. Moisés, en la perspectiva del objeto del proceso, no
deriva de una hipotética responsabilidad societaria por daño directo o indirecto, sino
de una actuación, en principio lícita, cuál la de sustituir una sociedad, que se vacía de
contenido, por otra, para continuar las actividades de aquélla, pero que deviene
torticera -se convierte en ilícita- por el propósito, o aprovechamiento, de perjudicar a
tercero - incumplimiento contractual; impago de deuda-. En esto consiste el fraude,
del que resulta beneficiado el autor de la operación, y por ello es correctamente
condenado.
3. CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DE LA GESTIÓN DELEGADA.
Hasta ahora todo lo que hemos discutido se centraba en poner en pie la sociedad como
ente separado, y distinguir sus contornos de los de los socios. Pero aquí encontrar el
mecanismo de un problema supone, necesariamente, tener que dar respuesta a otros.
La personalidad jurídica (complementada con la responsabilidad limitada) separa el

patrimonio social del patrimonio de los socios; segundo, esta separación patrimonial
25
Tema 1
exige unas reglas nuevas que determinen cómo contrata la sociedad (de manera
separada a sus socios); tercero, la necesidad de contratación regular de dicha sociedad
exige transformar reglas para la mera contratación en reglas para la ‘gestión’ delegada
de dicho patrimonio separado. Es decir, hay que nombrar a una ‘tipa’ o ‘tipo’ que
gestione el patrimonio, no en tanto que persona física (Sr. Fulano Fulánez) sino en tanto
que órgano de la sociedad.
3.1. SEPARACIÓN ENTRE PROPIEDAD Y CONTROL Y PROBLEMAS DE AGENCIA.
26
Tema 1
Y es al formalizar la gestión delegada (en un manager, administrador, consejo, o lo que

sea) cuando surge lo que se viene denominando la ‘separación entre propiedad y
control’, y, con ella, el denominado ‘problema de agencia’ (vid. Fama y Jensen
‘Separation of Ownership and Control’). Se trata de problemas que surgen en tanto que
los socios ostentan la propiedad mientras que los administradores son los que deben
tomar las decisiones. Así, pueden surgir discrepancias entre ambas figuras.
Socios no estables, pero

órgano de administración sí.
Socios - gestores (tipo 1)
Surgen normas como la

revocabilidad del cargo.
Las reglas que sirven para

solucionar el problema de
tipo 1, pueden agravar los
problemas de tipo 2. Esto
Tipos de problemas de pasa con el cese de
agencia administradores.
Mayoría - minoria (tipo 2)
Surgen mecanismos de
control.
Normas imperativas que

Sociedad - acreedores tratan de proteger el
patrimonio social.
Debido a las discrepancias surgen:
- Mecanismos de gobierno:
o Derechos de decisión: normas de iniciativa, veto y decisión. El art. 160

LSC recoge las competencias de la junta y las separa de las del órgano
de administración.
Artículo 160. Competencia de la junta.

Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los
siguientes asuntos:
a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la
aprobación de la gestión social.
b) El nombramiento y separación de los administradores, de los
liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el
ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
c) La modificación de los estatutos sociales.
d) El aumento y la reducción del capital social.
27
Tema 1
e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de

asunción preferente.
f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de
activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el
importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los
activos que figuren en el último balance aprobado.
g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y
pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.
h) La disolución de la sociedad.
i) La aprobación del balance final de liquidación.
j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.
Artículo 161. Intervención de la junta general en asuntos de gestión.

Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las
sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de
administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano
de decisiones o acuerdos.
o Nombramiento y cese: la Junta General tiene competencia para

nombrar al órgano de administración.
o Incentivos: remuneración de los administradores.
o Control externo: nombramiento de consejeros independientes que no

estén vinculados a la sociedad.
- Reglas de entrada y salida: régimen de transmisión de las acciones y

participaciones.
- Actividad regulatoria:
o Ex ante: mandatos y prohibiciones. Encontramos reglas que obligan a un

órgano a abstenerse de tomar determinadas decisiones hasta que se
recabe el consentimiento del órgano competente.
o Ex post: normas de anulación y responsabilidad. Esto se realiza

mediante la acción individual de responsabilidad social y la impugnación
de acuerdos sociales del art. 224 LSC.
Sigamos, el problema ha adquirido dimensiones complejas y sofisticadas, pero su

esencia se explica con el caso de la autocontratación: yo, X, testador, nombro a Y,
albacea, para que administre los bienes en favor de Z. Y considera, como parte de la
administración, vender una finca, para lo cual actúa como vendedor, con la peculiaridad
de que, esta vez, al otro lado de la transacción se encuentra… el propio Y, esta vez
como parte compradora en nombre propio. ¿Qué hacemos? O, mejor dicho, ¿qué debe
hacer el Derecho? ¿Es posible una transacción así? Es deseable?
28
Tema 1
STS de 19 de febrero de 2001.
Dos contratos de venta a la actora de parcelas de dos urbanizaciones propiedad de

la sociedad «Urbanizaciones V., SA», concluidos por el esposo de la misma, actuando
en nombre y por cuenta de la nombrada sociedad como vendedora.
Argumento en contra la autocontratación: las compras realizadas por la actora y

recurrente no inciden en la figura de la autocontratación, porque quien vende es su
esposo en representación de la sociedad demandada y recurrida, por tanto él no
compra para sí, que es lo prohibido por el art. 1459.2º CC; no confluye en una misma
persona la cualidad de comprador y vendedor; que no existe conflicto de intereses
que lleve a aplicar la prohibición porque el esposo de la actora, si bien actuó en
nombre y por cuenta de la sociedad en la venta de las parcelas –entre ellas, las que
son objeto de este litigio–, no se limitó más que a seguir las instrucciones de la misma,
hasta el punto de que su trabajo –se dice– «sólo alcanza a cumplimentar los datos
personales de los compradores y concretar las parcelas adquiridas», lo que excluye
toda capacidad de decisión; que la existencia del hipotético conflicto de intereses,
como cuestión fáctica que es, debió ser alegada y probada en la primera instancia por
la sociedad demandada; que, en la hipótesis de autocontratación, en este supuesto
hay actos concluyentes de aquélla que prueban que conoció las ventas a la
recurrente, percibió el precio, en suma se aprovechó de los contratos que ahora,
tiempo después de su conclusión, quiere anular, además de que la compradora posee
pacíficamente desde entonces las parcelas.
Argumento a favor de la autocontratación: el supuesto estaba incurso en la

prohibición del art. 1459.2º CC, y este criterio debe mantenerse porque de lo contrario
se incumpliría la finalidad perseguida por la prohibición, que es la de que el patrimonio
del mandatario encargado de vender pueda enriquecerse en detrimento del
mandante. Ciertamente que quien compra es persona distinta de aquél, pero la
adquisición se realiza en favor de la sociedad de gananciales de ambos, cuyos bienes
están sujetos a su gestión y disposición. Para la inversión de dinero ganancial tan
legitimados están uno como otro, siempre que ambos consientan (art. 1375 CC),
luego es erróneo considerar que el mandatario nada tiene que ver con la compradora,
cuando ésta ha actuado obviamente con su consentimiento. En realidad, el
mandatario compra para su sociedad de gananciales por medio de su esposa. Otra
cosa equivaldría a sancionar un fraude de ley, dando eficacia jurídica a la compra de
la esposa con fundamento en que su personalidad jurídica es distinta de la de su
esposo.
Consecuencias: la sentencia recurrida simplemente aplica el art. 6.3º CC, lo cual

esta Sala no puede aceptar en coherencia con su doctrina de que el mandante puede
autorizar previamente la autocontratación o ratificar posteriormente lo hecho por el
mandatario. Si la norma es imperativa (no otra es el presupuesto del art. 6.3º), no
tiene sentido que mediante esa autorización o ratificación pueda quedar sin efecto; o
el art. 1459.2º es norma imperativa o es dispositiva, lo que es inadmisible es que sea
una cosa y al mismo tiempo su contraria.
29
Tema 1
STS de 8 de octubre de 2012.
El litigio causante de los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y

de casación, ambos interpuestos por la demandante Dª Valle, versa sobre las
consecuencias de que uno de los demandados, D. Ildefonso, encargado por la Sra.
Valle de vender una finca de su propiedad denominada “ FINCA000 “ y sita en Jávea,
la comprara mediante escritura pública de 15 de abril de 1989 la compañía mercantil
“Kiasa S.L”, constituida por el demandado Sr. Ildefonso y su esposa, la codemandada
Dª Belinda, actuando el Sr. Ildefonso como mandatario de la vendedora, la
demandante Sra. Valle, y Dª Belinda en representación de la compradora “Kiasa S.L”.
A favor de la autocontratación: 1º) La venta de la finca a “Kiasa S.L” era un caso

del art. 1459-2º CC (LEG 1889, 27), porque en realidad el mandatario había comprado
para su sociedad de gananciales por medio de su esposa; 2º) la consecuencia de
vulnerar la prohibición contenida en dicha norma es “la nulidad radical del negocio
(STS 25 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2665))”, que también resultaba del art. 1259CC
porque “en el autocontrato se produce una hipótesis de contratación a nombre de otro
sin su autorización (STS de 19 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2584)”); 3º) al tratarse
de una nulidad radical la correspondiente acción no prescribía; 4º) tampoco se habían
producido actos propios de la demandante que revelaran una ratificación tácita de la
venta, pues el tiempo transcurrido hasta la interposición de la demanda se explicaba
por “el desconocimiento alegado por la Sra. Valle y no desvirtuado de contrario”,
mientras que en el procedimiento anterior seguido en Francia entre el Sr. Ildefonso y
la Sra. Valle “los hechos allí relatados vienen a coincidir en lo sustancial con los
mantenidos en la presente demanda”; 5º) en cuanto al conflicto de intereses, no
incumbía al mandante la carga de probar su existencia, sino al mandatario la de
probar su inexistencia, ya que la regla del art. 1459-2º CC prohíbe la autocontratación;
6º) además, la existencia de conflicto de intereses había quedado probada mediante
la declaración testifical del arquitecto y concejal de urbanismo del Ayuntamiento de
Jávea durante 1995 y 1996 en el sentido de que, como representante de una
compañía mercantil interesada en comprar “ FINCA000 “, había convenido con el Sr.
Ildefonso, en 1988 o 1989, un precio de 18 millones de ptas., acuerdo que el Sr.
Ildefonso y su esposa resolvieron poco después de firmado alegando que la finca
podía valer mucho más, pese a lo cual acabaron vendiéndola a “Kiasa S.L.” por 7
millones de ptas.; 7º) en cuanto a la cantidad recibida por la Sra. Valle como precio
de la venta de “ FINCA000 “ a “Kiasa S.L.”, debía estarse a los 3 millones de ptas.
alegados en la demanda y no a los 7 millones de ptas. afirmados en la contestación,
ya que el documento acompañado a tal efecto con la contestación no servía para este
fin; 8º) al ser imposible restituir in natura la finca, pues una parte fue adquirida por la
codemandada “Salvador Vila S.L” con los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria
(RCL 1946, 886) y la otra fue adjudicada al Ayuntamiento para zona verde de uso
público, procedía aplicar el art. 1307CC para devolver a la demandante el valor que
tenía la finca, aunque solamente la parte transmitida a “Salvador Vila S.L” por ser a la
única a que se refería la pretensión subsidiaria de la demanda fundada en dicho art.
1307, restando los 3 millones de ptas. entregados en su día por el Sr. Ildefonso a la
Sra. Valle.
30
Tema 1
En contra de la autocontratación: 1º) La venta de la FINCA000 “ a “Kiasa S.L”

estaba objetivamente incursa en el art. 1459-2º CC, pues el apoderado era socio de
la compañía compradora junto con su esposa, administradora de la misma, y entre
ambos reunían la totalidad de su capital social, integrado por tanto en su patrimonio
ganancial, de modo que no era necesario aplicar la doctrina del levantamiento del velo
de las personas jurídicas; 2º) no obstante, la autocontratación es válida no solo
cuando se ha autorizado expresamente sino también, según la jurisprudencia,
“cuando se ha producido un posterior asentimiento o ratificación del interesado, en
este caso el mandante que asume así la realidad y validez del contrato, del
autocontrato celebrado por el representante consigo mismo”, pues el art. 1259CC
admite la ratificación y esta, según la doctrina científica más autorizada, puede ser
tácita, cual sucede, conforme a la STS 15-6-66, cuando el mandante, sin hacer uso
de la acción de nulidad, acepta en su provecho los efectos de los actos ejecutados
sin su autorización por el mandatario; 3º) en el caso enjuiciado la prueba practicada
permite llegar a la conclusión de que la demandante asumió la validez y eficacia de
la compraventa, “al aceptar y asumir la recepción, y sin expresa o especial reserva,
de todo, o al menos parte, cual en definitiva se admite en la demanda, del precio que
le satisfizo el mandatario”; 4º) además, pese a lo prevenido en el art. 6.3CC , la
infracción de la prohibición contenida en el número 2º del art. 1459CC, a diferencia
de lo contenido en sus números 4º y 5º, no genera una nulidad absoluta e
insubsanable, al protegerse en aquel solamente intereses privados, y por eso la
jurisprudencia (SSTS 12-2-01, 19-2-01 (RJ 2001, 2584) y 29-11- 02) supedita la
validez de la compra por el mandatario a la previa licencia o posterior asentimiento o
ratificación del interesado, recordando que el art. 267 C.Com. (LEG 1885, 21) permite
la denominada “autoentrada” del comisionista; 5º) tratándose de un caso de
anulabilidad, puesto que existencia del negocio sí hay al haber mediado
consentimiento, objeto y causa, la acción está sujeta al plazo establecido en el art.
1301 CC, plazo que según algunas sentencias del Tribunal Supremo es de caducidad
y según otras de prescripción; 6º) en consecuencia, habiendo transcurrido mucho más
de cuatro años “desde la fecha de celebración del contrato o al menos desde la fecha
en que, tan solo meses, hubo de conocer tal celebración al recibir de su mandatario
y apoderado la suma de 3.000.000 que en su demanda admite recibió, hasta la fecha
de presentación de la demanda origen de esta litis y sin interrupción alguna, “la acción
ejercitada en la demanda” se extinguió en su día fatalmente”; 7º) no obstante, al ser
discutible la cuestión de la anulabilidad y consiguiente plazo de ejercicio de la acción,
procedía añadir que, en cualquier caso, la demandante asumió el contrato de
compraventa “y en definitiva lo ratificó en su condición de titular del bien vendido,
ciertamente no de forma expresa o explícita, sino por actos propios y concluyentes en
el sentido y con el alcance que precisa la jurisprudencia”; 8º) así, es un acto propio y
concluyente el transcurso de casi quince años desde que la demandante supo que la
finca había sido comprada por el mandatario, pues mediante prueba documental el
demandado Sr. Ildefonso había acreditado la entrega a aquella de 7 millones de ptas.,
precio total de la venta a “Kiasa S.L”, lo cual vino a ser reconocido además por la
defensa letrada de la demandante en la segunda de las comparecencias sobre
medidas cautelares, no cabiendo duda alguna de que, cuando menos, la demandante
percibió en su día 3 millones de ptas. a cuenta del precio convenido por haberse
admitido así en el escrito de demanda; 9º) por otra parte, según la prueba documental
31
Tema 1
aportada por los demandados, el precio de 7 millones de ptas. “se ajustaba en la fecha
en la que se celebra la compraventa a las características urbanísticas de la parcela
que fue objeto de la compraventa”; 10º) además, la demandante necesariamente tuvo
que conocer que la finca había sido comprada por su mandatario, tanto por la relación
de amistad entre las familias de ambos como por la constancia de la compraventa en
el Registro de la Propiedad; 11º) finalmente, la ratificación del negocio, cuando menos
tácita, se desprendía de la falta de ejercicio de la acción de nulidad durante casi
quince años pese a que, en fechas anteriores pero próximas a la demanda del
presente litigio, la Sra. Valle no impugnó la validez de la compraventa ni ante los
tribunales franceses ni en un requerimiento notarial de 30 de marzo de 2004, pues en
ambos casos había limitado sus pretensiones a 24.040 euros (4 millones de ptas.) por
disimulación del precio real de la compraventa y 860.000 euros por la plusvalía en la
venta de la finca por “Kiasa S.L” a “Salvador Vila S.L” en 2011; 12º) por último,
tampoco la petición subsidiaria de indemnización aparecía correctamente formulada
en la demanda, pues al solicitarse la cantidad que determinara el Juzgado en función
del resultado de la prueba no se cumplían los requisitos exigidos por el art. 219 LEC
(RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .
Consecuencia: como la demandante ha tardado tanto en impugnar el contrato (12

años), se presupone que aceptó el autocontrato. En consecuencia el motivo primero,
fundado en infracción del art. 1459-2º en relación con los arts. 6.3, 1259 y 1261-1º,
todos del CC (LEG 1889, 27), ha de ser desestimado por sustentarse en la tesis de la
nulidad radical o absoluta cuando esta Sala, en cambio, considera que lo procedente
sería la anulabilidad.
El problema de agencia entre los beneficiarios económicos de una propiedad y los

gestores de dicha propiedad sigue siendo objeto de mucha discusión, y es el motor más
importante del desarrollo del Derecho de Sociedades actual. Cuando se habla de ‘buen
gobierno’, se asocia a las instituciones necesarias para limitar los abusos de los
gestores, y, en la medida de lo posible, alinear sus intereses con los de los beneficiarios.
En clase podemos examinar el elenco de mecanismos que cumplen dicho propósito.
3.2. CONCEPTOS Y REGLAS DE RESPONSABILIDAD.
Hemos avanzado en la comprensión del Derecho de Sociedades. Ahora lo vemos como

‘la disciplina que permite la partición de una serie de recursos respecto del patrimonio
de sus socios, y su gestión separada, y la resolución de los problemas de agencia a los
que dicha gestión separada da lugar’ aún no nos hemos enfrentado con todos los
conceptos y problemas de base.
El Derecho de Sociedades articula toda una serie de mecanismos para controlar la

conducta del agente (relación vertical), pero es necesario ‘cerrar’ el sistema con algún
tipo de regla de responsabilidad, que permita castigar la conducta impropia. Las reglas
de responsabilidad tienen una importancia mucho más allá del número de supuestos
que ayudan a remediar (que no son tantos) porque dan a entender cuál es la postura
general del ordenamiento respecto de lo que es, y no es, una conducta impropia, y los
supuestos donde la ley debe, y no debe, intervenir.
32
Tema 1
La estructura de las reglas de responsabilidad de los administradores se puede

complicar lo que se quiera, pero, en esencia, la responsabilidad se aprecia en torno a
dos ejes: diligencia y lealtad. Un administrador puede responder por haber sido
negligente, o desleal. Las reglas específicas son un desarrollo de lo primero, o, más
habitualmente, lo segundo.
La cuestión de la diligencia, sin embargo, es espinosa, pues no parece que pueda

apreciarse la conducta del administrador de una sociedad que ha perdido varios millones
de euros de la misma manera que se aprecia la conducta del cirujano que ha dejado
secuelas irreversibles en un paciente. ¿O sí? En todo caso, aunque entendamos que
no, la pregunta correcta es ‘por qué’.
Empecemos diciendo que lo básico que le pedimos a un gestor es que saque todo el
dinero que pueda y que no robe. Es decir, queremos maximizar la producción de valor
(deber de diligencia) y minimizar la distribución de ese valor en beneficio del dueño
(deber de lealtad).
Existen diversos factores para cumplir estos deberes. En lo que respecta a los
incentivos, si los del gestor y los del propietario se alinean7, el riesgo es menor, por lo
que se puede ser más indulgente con el administrador. Esto es difícil de equilibrar, ya
que cada euro que va al gestor no va al propietario. Existen otros incentivos como los
de mercado. Pensemos en las cotizadas donde, si los gestores lo hacen mal, los
accionistas se van, por lo que la acción cae y la remuneración del directivo se ve
diezmada.
No podemos olvidar el grado de incertidumbre al que está sujeta la conducta. En vista

a una conducta que ha resultado dañina ex post para la sociedad, debemos recordar
que la relación es de medios. Es difícil modular si ha actuado correctamente o no y más
difícil de apreciar a si el gestor ha sido desleal. Conviene, por ello, ser más indulgente
con las faltas de diligencia que con las de lealtad.
3.2.1. EL DEBER DE DILIGENCIA.
El deber de diligencia se encuentra en el art. 225 LSC, que establece que “los
administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las
leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta
la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en
todo caso, su interés particular al interés de la empresa”. El paradigma de un buen padre
de familia es difícil de apreciar ya que es un constructo social. Es decir, no sabemos
exactamente a qué se refiere por diligencia de un ordenado empresario.
3.2.2. LA BUSINESS JUDGMENT RULE.
7 Por cada euro que consigas, te puedes quedar x céntimos.
33
Tema 1
Recordemos la business judgment rule o regla del juicio empresarial, de reciente

incorporación a la Ley de Sociedades de Capital en 2014 (artículo 226) para esta
cuestión, que dice lo siguiente:
1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la

discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado
empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de
buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información
suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial

aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y
personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las
operaciones previstas en el artículo 230.
Así, el juez no está autorizado para revisar la conducta y valorarla desde la perspectiva
del ordenado empresario ya que el estándar se entiende cumplido si se dan las
condiciones del apartado 1. En caso de que los involucrados se abstengan no se
aplicaría la BJR, ya que cuando se da un conflicto, debe llegarse al fondo del asunto.
Así, cuando pueda haber un problema de interés propio, desde la perspectiva de la
diligencia, las opiniones de los administradores no conflictuados no se pueden mirar por
encima, sino entrar al fondo ya que los no conflictuados pueden verse influidos por el
conflictuado.
Para Díaz Moreno8, la BJR, trata de limitar el alcance del control judicial en materia de
responsabilidad por daños al dejar fuera de éste las decisiones genuinamente
empresariales.
Si cualquier equivocación de los administradores de sociedades de capital en el terreno

de la gestión de la empresa social fuera considerada una conducta negligente y, por
tanto, desencadenante de su responsabilidad por los perjuicios causados, se estaría
desincentivando gravemente la adopción de estrategias arriesgadas y se crearían
estímulos para una gestión conservadora en lugar de para el impulso de proyectos
innovadores (que, por supuesto, siempre comportan ciertos riesgos). De esta manera
los administradores pueden equivocarse en sus decisiones sin tener que asumir
responsabilidades por los daños causados por el error de juicio cometido. Pero,
obviamente, no de manera incondicional. Esta “inmunidad” sólo se concede si actuaron
lealmente, habiéndose informado convenientemente y con respeto a los procedimientos
establecidos para la toma de decisiones.
Así, la BJR, tiene unos requisitos:
1. Deber de diligencia: en ciertas condiciones, se entenderá (sin posibilidad de

prueba en contrario) que se ha cumplido con el estándar de diligencia de un
ordenado empresario; esto es, que se ha actuado con la diligencia exigible según
8 En línea con Serrano Cañas.
34
Tema 1
el también proyectado artículo 225.1 LSC. Por tanto, el “espacio de inmunidad”

de los administradores sólo se refiere a la responsabilidad por negligencia y
nunca a la responsabilidad por deslealtad. Si el administrador hubiera actuado
deslealmente, anteponiendo sus intereses a los de la compañía, entonces
deberá siempre responder de los daños causados.
2. Decisiones estratégicas y de negocio: el proyectado art. 226 LSC se refiere a

las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad
empresarial. Es decir, los administradores quedan protegidos frente al ejercicio
de acciones de responsabilidad en el ámbito de su actividad de gestión de la
empresa social. Son sus equivocaciones o errores en este terreno técnico-
empresarial las que quedan excluidas del control judicial (siempre que se den
otras condiciones).
3. Información suficiente y procedimiento adecuado. No gozarán de inmunidad,

por tanto, los administradores que no se hayan informado suficientemente. No
se trata aquí sólo del deber de exigir de la sociedad la información adecuada y
necesaria para el desempeño del cargo (que también), sino, sobre todo, de
procurarse el asesoramiento técnico que sea preciso en función de la naturaleza,
el alcance y la transcendencia de la decisión adoptada. En todo caso, debe
observarse que la valoración de si la información manejada ha sido suficiente
implica un juicio sobre la diligencia previa del administrador que no alcanza a la
decisión tomada finalmente (esto es lo que garantiza la business judgment rule)
sino, precisamente, a sus actuaciones en relación con la obtención de
información y asesoramiento. Y, por supuesto, también habrá de comprobarse
que esa información fue analizada de modo apropiado y que la decisión
adoptada resultó coherente con dicho análisis. Debe seguir el procedimiento
legal, estatutario o reglamentario previsto para la toma de la decisión
cuestionada.
4. Buena fe y falta de interés personal. Los administradores quedan protegidos

únicamente por los defectos de juicio, pero no cuando hayan sido desleales. Si
el administrador tiene un interés propio en la decisión puede existir una situación
de conflicto de intereses y un riesgo claro de comportamiento desleal. El mero
hecho de ostentar un interés personal (en la medida en que pueda no existir
contradicción entre los intereses del administrador y los de la sociedad) resulta
suficiente para estimar que la decisión adoptada no responderá sólo a un juicio
técnico-empresarial, sino que habrán sido tenidas en cuenta consideraciones de
otra naturaleza; y por tanto, para excluir a dicha decisión de la protección del
proyectado art. 226.1 LSC. Por otra parte, el administrador debe actuar con
buena fe, esto es, en la creencia de que la decisión es adoptada en atención al
mejor interés de la compañía.
5. Cumplimiento de la Ley y de los estatutos.
6. El deber de independencia. Hay veces en las que un administrador se enfrenta

a un conflicto de intereses que no le incumbe personalmente pero que afecta a
35
Tema 1
otro miembro del órgano de administración. En estos casos el administrador en

cuestión puede participar en el proceso decisorio al no estar él mismo en
situación de conflicto. En relación con estas hipótesis el segundo apartado del
proyectado art. 226 LSC dispone que “no se entenderán incluidas dentro del
ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten
personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular,
aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo
230”. Se viene así a dar carta de naturaleza a un deber que no es propiamente
de diligencia ni de lealtad y que a veces se conoce como deber de
independencia. Y el resultado es que este tipo de decisiones (en especial las de
dispensa de las prohibiciones derivadas del deber de evitar situaciones de
conflicto de interés), en las que la independencia del administrador se encuentra
comprometida (por cuanto entran en juego intereses de otros administradores o
de personas vinculadas con éstos), no se consideran incluidas en el ámbito de
discrecionalidad empresarial.
Consecuencias de la inaplicabilidad del régimen proyectado de protección de la

discrecionalidad empresarial.
En todo caso debe precisarse que la falta de concurrencia de las condiciones legalmente
previstas para la aplicación de la business judgment rule no implica, por sí misma, que
los administradores hayan de ser considerados responsables. Simplemente permitirá al
juez entrar a analizar la concreta conducta desplegada por los administradores y valorar
si se ajustó o no al nivel de diligencia exigible (que, como sabemos, viene identificado
con el propio de un “ordenado empresario”). Si la conclusión es negativa (y así será
probablemente cuando el proyectado art. 226.1 LSC no resulte aplicable por haberse
decidido sobre la base de información insuficiente o sin seguir el procedimiento
adecuado), y siempre que como consecuencia de las decisiones adoptadas se
ocasionaran daños, procederá la exigencia de responsabilidad por negligencia.
SAP Madrid, de 13 de septiembre de 20079.
La entidad actora ejercitó contra los demandados acción individual de exigencia de

responsabilidad civil en su calidad de administradores de la sociedad “BARAJAS
TERCER MILENIO, S.A.”, en base al art. 135 en relación a los arts. 133 y 127, todos
ellos de la Ley de Sociedades Anónimas. Interpone una reclamación de
responsabilidad alegando falta de diligencia y de lealtad dado que no han respetado
el mandato y han llegado a un trato con AENA que iba en perjuicio de sus intereses.
1. Daño directo.
Falta un requisito necesario para el éxito de la acción individual, como es el daño

directo en el patrimonio del demandante, socio o tercero. No existe prueba alguna del
supuesto acuerdo entre los socios integrantes de BARAJAS TERCER MILENIO por
el que se habrían repartido las distintas actividades del centro de servicios objeto de
9 Es anterior a la introducción de la BJR, pero ya se sabía por dónde iban los tiros.
36
Tema 1
la adjudicación de la concesión de modo que cada uno explotara en exclusiva tales

actividades haciendo suyos directamente los beneficios obtenidos. Un acuerdo de ese
tipo, por el que las diversas actividades constitutivas del objeto social no serían
realizadas por la sociedad en sí, sino por los socios separadamente, quienes harían
suyos los beneficios obtenidos, pugna con la naturaleza propia de una sociedad
mercantil, aunque la constitución de la misma viniera impuesta por los términos del
pliego de condiciones del concurso.
La alegación que ahora se introduce en el recurso de que el modo de gestión es una

cuestión secundaria, puesto que en todo caso el acuerdo adoptado por los
administradores demandados, haciendo inviable la continuación del negocio, produce
un perjuicio patrimonial para la actora, no puede acogerse, no sólo porque supone
una modificación de los términos en que fue planteado el litigio en primera instancia,
sino también porque en tal caso el perjuicio patrimonial derivado de la renuncia a la
concesión se habría producido de modo directo para la sociedad, y sólo
indirectamente para la actora, en cuanto socia, por lo que carecería de legitimación
para ejercitar la acción individual del art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas,
procedente únicamente para el caso de “actos de los administradores que lesionen
directamente los intereses de aquéllos [socios y terceros]”, siendo la única procedente
la acción social del art. 134 de la Ley de Sociedades Anónimas, que no es la ejercitada
en la demanda.
2. Antijuridicidad.
La responsabilidad de éstos nace no de cualquier acción u omisión que cause

un daño a la sociedad o a socios o terceros, sino de aquellos en que concurra
la nota de antijuridicidad consistente en ser contrarios a la ley, a los estatutos
o haber sido realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del
cargo, entre los que se encuentran los de desempeñar el cargo con la diligencia
de un ordenado empresario y de un representante leal.
La recurrente no alega en su recurso con la debida claridad cuál sería la antijuridicidad

en la que habría incurrido la conducta de los demandados, haciéndose genéricas
referencias a “incumplimientos” de los administradores o al carácter “contra natura”
del acuerdo del consejo de administración de 24 de enero de 2002. Es más, aunque
de un modo no del todo preciso parece imputar a los demandados una cierta
negligencia en la gestión social y una cierta deslealtad en la representación de la
sociedad, también pretende sostener la procedencia de la exigencia de
responsabilidad a los administradores sociales en lo que califica como una “cierta
objetivación de la responsabilidad” de tales administradores (f. 95 del tomo III), de tal
modo que la supuesta producción de un daño patrimonial a la actora como
consecuencia de la actuación de los administradores daría lugar en todo caso a la
responsabilidad de éstos.
La tesis no se admite, puesto que si bien en el caso de la responsabilidad del art.

262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas la jurisprudencia ha admitido el carácter
objetivo o cuasi-objetivo de tal responsabilidad (por todas, Sentencia de la Sala 1ª del
37
Tema 1
Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2006, con cita de otras anteriores), en el caso

de la de los arts. 133 a 135 de la Ley de Sociedades Anónimas se ha exigido siempre
el elemento antijurídico y culpable porque así lo exige el primer párrafo del art. 133 de
la Ley de Sociedades Anónimas, de modo que los actos u omisiones de los
administradores sociales que dan lugar a la responsabilidad han de ser contrarios a
la ley o a los estatutos o realizados incumpliendo los deberes inherentes al
desempeño del cargo, y no basta con la mera causación de un quebranto patrimonial
a la sociedad o a terceros, que constituye un riesgo inherente a la actividad
empresarial.
3. Negligencia o deslealtad.
No se observa negligencia ni deslealtad alguna en la actuación de los

administradores demandados. Los mismos adoptaron el acuerdo reputado por
la recurrente como determinante de su responsabilidad habiéndose informado
adecuadamente, pues habían solicitado la elaboración de diversos informes y
la realización de revisiones del plan de negocio inicialmente previsto a la vista
de las nuevas circunstancias concurrentes (fundamentalmente, construcción de
una nueva terminal en el aeropuerto de Barajas que restaría pasajeros a las otras
terminales en cuyas inmediaciones se ubicaría el centro de servicios objeto de la
concesión, y secundariamente, la disminución del tráfico aéreo consecuencia de los
atentados del 11-S y la posibilidad, publicada en la prensa, del traslado del aeropuerto
a otra ubicación distinta), sin hacer dejación alguna de sus obligaciones de
gestión, hasta el punto de que el consejo de administración se reunió con
frecuencia y se respetaron los cauces y modos de funcionamiento propios de
las sociedades mercantiles, informando a los diversos componentes del
consejo de administración y sometiendo las principales decisiones a la junta de
accionistas, sin que se hubiera producido ocultación alguna a los consejeros y
accionistas, concretamente a la actora.
Es evidente que la decisión empresarial adoptada es discutible, como toda

decisión de esta naturaleza, puesto que la administración y dirección de empresas no
es una ciencia exacta, y más aún cuando, pasado cierto tiempo, es posible ahora
conocer las consecuencias de la decisión empresarial adoptada por el órgano de
administración, mientras que en el momento en que los administradores adoptaron el
acuerdo esto no era posible, teniendo además los administradores un margen de
tiempo limitado para adoptar la decisión empresarial. Pero la prueba obrante en autos
muestra que se trató de un acuerdo, el de concertar un acuerdo transaccional con
AENA para dejar sin efecto la adjudicación de la concesión de terreno de dominio
público aeroportuario para la construcción y explotación del centro de servicios al
pasajero, adoptado tras el acopio y análisis de información rigurosa, a la vista de
circunstancias que generaban serias dudas sobre la rentabilidad del negocio a
acometer, con criterios de racionalidad y encaminado a la protección del interés
social. La obligación de administrar que concierne a los administradores sociales es
una obligación de medios, por lo que no puede determinarse su incumplimiento o
cumplimiento defectuoso en función de los resultados. No obstante, el juzgador no
puede sustituir el criterio del órgano de administración.
38
Tema 1
Lo que pretende la actora es sustituir este criterio de racionalidad (discutible, como

todos) por el suyo propio, encaminado además no a la defensa del interés social, sino
a la de su particular interés supuestamente referido a un solo aspecto de la actividad
que constituía el objeto social, el negocio hotelero, pese a que la continuación de la
actividad social en su conjunto para lograr explotar este negocio era dudosamente
rentable y podía perjudicar lo que globalmente constituía el interés social, que excedía
en mucho de lo que estrictamente constituía el negocio hotelero, dado el carácter
variado de las actividades a desarrollar en el centro de servicios objeto de la
adjudicación para cuya explotación se constituyó la sociedad BARAJAS TERCER
MILENIO, S.A. Olvida la actora que los administradores sociales estaban obligados a
la defensa del interés social, no a la defensa de los concretos intereses que pudieron
llevar a la actora a integrarse en la sociedad BARAJAS TERCER MILENIO, S.A.,
como parece desprenderse de la insistencia de la recurrente en centrar su
reclamación exclusivamente en lo relativo a la actividad hotelera, no al resto de las
que constituían el objeto social de la sociedad, afirmando por ejemplo que no reclama
por otros perjuicios causados por el acuerdo, sino que “se limita a reclamar los que
se derivan de un área de actividad que domina, por la que participó en el concurso,
por la que fue incluso aceptada por el resto de empresas” (f. 84 del tomo III). La actora
aceptó tomar parte en un concurso entre cuyas condiciones se encontraba la de que
los licitadores seleccionados deberían constituir una sociedad mercantil cuyo objeto
social exclusivo fuera la realización de las actividades derivadas de la concesión
administrativa, de naturaleza muy variada (estacionamiento público, zona comercial,
oficinas, hotel), sociedad que tendría la consideración de entidad concesionaria. Al
integrarse como accionista de una sociedad mercantil, quedaba supeditada a las
decisiones que adoptaran los órganos sociales (consejo de administración y junta de
accionistas), regidas por la defensa de un interés social que ya no era el interés
exclusivo de LUMPA, S.A. y ya no estaba referido solamente al desarrollo de la
actividad hotelera, sino de todas las que constituían el objeto de la concesión, con lo
que existía el riesgo de que las decisiones que se adoptaran por esos órganos
societarios no coincidieran con los concretos intereses de LUMPA, S.A. referidos a la
actividad hotelera.
Respecto a la existencia de intereses de los administradores (o de las empresas a

las que pertenecen) contrapuestos con los intereses de la sociedad BARAJAS
TERCER MILENIO, S.A. como determinante de la adopción del citado acuerdo,
lo que habría supuesto una infracción del deber de lealtad, no sólo no se ha
probado que la adopción del acuerdo tuviera tal motivación, a la vista de la ya
comentada racionalidad del acuerdo adoptado, sino que ni siquiera se ha
probado la existencia de tales intereses contrapuestos. Podría entenderse que la
decisión de construir una nueva terminal, la T4, que restara pasajeros a la T2, en
cuyas inmediaciones debía ubicarse el centro de servicios a los pasajeros objeto de
la concesión, fuera contraria a los intereses de BARAJAS TERCER MILENIO, S.A.
Pero esa decisión no fue adoptada por los administradores demandados, sino por la
administración aeroportuaria. Una vez adoptada tal decisión, que alguna de las
empresas en las que participan los demandados participara en tales obras no es
contrario a los intereses de BARAJAS TERCER MILENIO, S.A. Además, no se
39
Tema 1
observa que los demandados pretendieran obtener de AENA un trato más favorable
en otros asuntos cediendo injustificadamente en el acuerdo transaccional alcanzado
respecto de la renuncia a la adjudicación, puesto que existieron negociaciones
prolongadas y se consiguió la devolución de los avales prestados.
No existe prueba alguna de que los demandados o las empresas para las que trabajan
hayan obtenido trato de favor alguno como consecuencia de su actuación como
administradores de BARAJAS TERCER MILENIO, S.A. en este asunto. Las
alegaciones de la recurrente sobre que si se hubiera seguido con la adjudicación se
habría conseguido de AENA una compensación económica carecen de fundamento
razonable, porque no se entiende por qué AENA iba a tener interés en resolver el
contrato o rescatar el servicio, ni cuáles serían tales circunstancias sobrevenidas (el
anuncio de licitación de la nueva terminal se hizo antes de que venciera el plazo para
ofertar la adjudicación del centro de servicios objeto de la actividad de BARAJAS
TERCER MILENIO, S.A.). La compensación a obtener por las modificaciones
acaecidas tras la adjudicación, a que hace referencia el informe del Sr. Ariño (f. 369
y siguientes del tomo II), se muestra como meramente hipotética, con el handicap que
supone el hecho de que la convocatoria del concurso para la construcción de la nueva
terminal se hizo pública algunos días antes de la finalización del plazo para la
presentación de ofertas en el concurso del centro de servicios adjudicado a BARAJAS
TERCER MILENIO, S.A. Además, la decisión de no entrar en litigios de resultado
incierto, y en todo caso de larga duración, ha de considerarse razonable desde el
punto de vista empresarial, sin que proceda la sustitución de este criterio por el
personal del demandante o del juzgador a la hora de decidir sobre la responsabilidad
de los administradores, y sí solamente la valoración de la racionalidad del mismo y
del cumplimiento de los deberes de diligente administración y representación leal.
3.2.3. EL DEBER DE LEALTAD10.
El deber de lealtad aparece regulado en el art. 227 LSC, que ora que “los
administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante,
obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”. En caso de no hacerlo,
deberán indemnizar a la sociedad por el daño causado y devolverle el enriquecimiento
injusto obtenido por el administrador.
La cuestión de la lealtad, por su parte, plantea la pregunta de ‘lealtad ¿hacia qué?’ A lo

que la respuesta es ‘al interés de la sociedad’, lo que, más que dar una respuesta, sólo
modifica la pregunta: ‘¿qué es, pues, el interés social?’ En línea con las SSTS de 19
de febrero de 1991, y de 7 de diciembre de 2011, el interés social es (i) el interés
contractualista, entendido como el interés medio de cualquier socio que sólo quiere
que su inversión retorne al máximo o; (ii) el interés institucionalista de otros grupos de
afectados. A día de hoy, predomina el interés contractualista.
- La teoría institucionalista considera a la Sociedad Anónima como una

«institución-corporación», en la que el interés social que allí se persigue, es
10 Milton Friedman, 1976, The Social Responsibility of a Firm is to Increase its Profits.
40
Tema 1
distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los
componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores,
trabajadores, etc.).
- La teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el

interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios,
de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de
beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés
social.
SSTS de 19 de febrero de 1991.
A la hora de lesionar este interés, vemos que este daño o lesión no es necesario que
efectivamente se haya producido, para deducir la pretensión impugnatoria, la doctrina
de esta Sala tiene declarado «que es suficiente para acudir al proceso especial
impugnatorio que exista el peligro potencial de que dicho daño se produzca, sin tener
el demandante que esperar a que la lesión ocurra, para poder ejercitar la acción».
El requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo

exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede
consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional: exigiéndose
que el beneficiado sea accionista, aunque la utilidad la reciba a través de una persona
interpuesta; debiendo existir finalmente la relación de causalidad entre la lesión del
interés social, producida por el acuerdo, y el beneficio experimentado por el socio.
3.2.4. LA RETRIBUCIÓN EXCESIVA.
Uno de los ámbitos donde el debate se ha planteado con mayor asiduidad es en el de

la retribución de los administradores.
STS de 13 de junio de 2012.
La retribución no estatutaria:
Los antecedentes que enmarcan el conflicto a decidir, integrados en lo menester, en

lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:
1) El capital de FANDICOSTA, S.A. es titularidad de 5 socios, entre ellos, la

demandante -que lo es del 32,62%- y Tebra, S.A. - que lo es de un 34,85%-.
2) El sistema de administración de FANDICOSTA, S.A., desde su constitución hasta

el 15 de diciembre de 2004, era el de Consejo de Administración integrado por 6
miembros.
3) Pese a que en los estatutos de la sociedad no se establecía retribución alguna a

favor de los administradores, don Leopoldo percibió, en los ejercicios 2000 a 2004
diferentes cantidades en tal concepto, como sueldo fijo y una prima o parte variable
41
Tema 1
con cargo al “cash-flow” de la sociedad, siendo abonada ésta última con ingresos
efectuados a favor de la entidad Tebra, S.A. Lo que dio lugar a diversos litigios, al
impugnar la demandante alguno de los acuerdos aprobando la retribución
extraestatutaria y las cuentas anuales.
4) En la Junta General de FANDICOSTA, S.A. que tuvo lugar el 15 de diciembre de

2004, se modificó el régimen de administración que pasó a ser de administrador único.
Se designó para el cargo a don Leopoldo -administrador solidario, a su vez, de la
compañía Tebra, S.A.- y se fijó una retribución de 50.600,17 euros y una prima del
6,5% del cash-flow generado en el ejercicio.
5) El acuerdo de retribución fue impugnado por Frigoríficos Fandiño, S.A., siendo

anulado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra
en el juicio 71/2005, dada la inexistencia de previsión estatutaria.
La retribución estatutaria:
Los hechos propiamente litigiosos son los siguientes:
1) Con la finalidad de retribuir el desempeño de las labores de dirección de actividad

de la compañía, la junta general de accionistas de 21 de octubre de 2005 acordó la
reforma del artículo 14 de los estatutos sociales y fijó una retribución al administrador
único de 350.000 euros actualizables anualmente a 1 de julio.
2) En la propia junta se fijó, a favor del administrador, una retribución de 350.000

euros brutos con el voto a favor de accionistas titulares del 67,38% del capital.
3) El acuerdo fue impugnado y anulado por la sentencia de 6 de febrero de 2007 del

Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra en el juicio 105/2006, luego
confirmada por la de la Audiencia Provincial de 6 de julio de 2007.
4) En el ínterin, don Leopoldo detrajo de las arcas sociales la cantidad de 350.000

euros en concepto de retribución correspondiente al año 2005.
5) La junta que se desarrolló el 8 de febrero de 2008, rechazó reclamar a don

Leopoldo la devolución de lo percibido como retribución al amparo del acuerdo
anulado por sentencia firme.
En contra de considerarla excesiva:
La sentencia de la primera instancia desestimo la demanda por que el cobro por el

demandado de la cantidad reclamada en el momento de ser percibida estaba
amparada por los acuerdos de la sociedad que no habían sido suspendidos. También
por que, cuando menos, parte de la retribución podría ser justa compensación de los
servicios prestados por el administrador a la sociedad. Y finalmente por que la
sentencia que anuló el acuerdo fijando la retribución carece de efectos retroactivos.
42
Tema 1
A favor de considerarla excesiva:
El Tribunal de la segunda instancia, expuso que los acuerdos de la junta no justifican

la actuación del administrador, pues el mismo conocía que el acuerdo había sido
impugnado; que la retribución fijada excedía de los parámetros de “un ordenado
empresario y de un representante leal”; que correspondía al administrador demostrar
que no debía restituir la integridad de lo percibido; que en el litigio no se había
cuestionado la eficacia retroactiva de la sentencia anulando el acuerdo de
modificación estatutaria y fijando la retribución, sino la procedencia de la reintegración
de las cantidades detraídas de las arcas sociales por el administrador.
Coherentemente con lo expuesto, revocó la sentencia recurrida y estimó la demanda,
exclusivamente, en relación con la retribución correspondiente al año 2005 al “quedar
fuera la del año 2006 porque su establecimiento se desconoce en este pleito si fue o
no contrario a la ley”.
Argumentos del TS:
1. Requisitos de la acción social de responsabilidad de los

administradores.
El artículo 236 LSC dispone que responden “[l]os administradores responderán frente
a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que
causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados
incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo”. De la exégesis de la
norma se deduce que para dar lugar a la responsabilidad prevista en el mismo es
precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: un comportamiento activo o
pasivo desplegado por los administradores; que tal comportamiento sea imputable al
órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador sea
antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de
diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la
sociedad sufra un daño; y que exista relación de causalidad entre el actuar del
administrador y el daño.
En el recurso de nuevo se cuestiona si la actuación del administrador, al limitarse a

cobrar la retribución asignada por la junta general puede ser tildada de dañosa y
negligente, al venir amparada por la previsión estatutaria.
2. La previsión estatutaria de la retribución de los administradores.
Sin perjuicio de que en determinados supuestos la ausencia de previsión estatutaria

no sea obstáculo a la procedencia de retribución con la finalidad de potenciar el control
por los socios de lo que los administradores perciben de la sociedad, en los estatutos
sociales debe constar el sistema de retribución con la finalidad de potenciar el control
por los socios de lo que los administradores perciben de la sociedad. El artículo 217.1
LSC dispone que “[e]l cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos
sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución”.
43
Tema 1
3. La insuficiencia de la previsión estatutaria para exonerar al

administrador.
De las expresadas normas no se puede deducir que la previsión estatutaria resulta

suficiente para blindar los acuerdos adoptados por la junta general -y, claro está,
menos aún los adoptados por los administradores-, ya que la propia Ley parte de que
las decisiones de la mayoría no siempre coinciden con los intereses de la sociedad.
De ahí que el artículo 204.1 LSC autorizase la impugnación de los acuerdos sociales
que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros-.
Tampoco es suficiente para eludir la responsabilidad derivada del daño a la sociedad

el hecho de que los acuerdos societarios fijando la retribución no hubieran sido
impugnados en su momento, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
236.2 LSC, “[e]n ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el
acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general,
máxime si se tiene en cuenta que el patrimonio de la sociedad constituye la principal
garantía de los acreedores sociales. -De ahí que el artículo 240 LSC les autorice para
el ejercicio de la acción social y la defensa de la integridad del patrimonio de la
deudora.
4. La obligación de reintegrar las retribuciones tóxicas.
La aplicación de las reglas expuestas es determinante de que los administradores

societarios deban responder frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales
de las cantidades percibidas cuando se trate de las llamadas “remuneraciones
tóxicas” contrarias a los intereses sociales y a los límites que impone la conjunción
del deber de lealtad societaria y la ética social. En este sentido, la sentencia 165/2004,
de 5 de marzo declara que el juzgador puede y debe revisar los acuerdos societarios
“si el proceso ofrece demostración suficientemente razonable de que el organismo
social se ha extralimitado...o ha causado lesión a la entidad en beneficio de algún
socio “; la 1049/2006 de 24 octubre , que “ los principios éticos que rigen los
comportamientos sociales, que trascienden al orden jurídico, no permiten el
aprovechamiento de situaciones de prevalencia o influencia personal para obtener
beneficios futuros exorbitantes a cargo de otras personas, sin que existan razones
que expliquen o justifiquen la desmesura”- ; y la 377/2007, de 29 de marzo , que “esta
Sala ha tomado en consideración, para determinar la ilicitud de la retribución fijada en
favor de los administradores sociales, además de su importe, la situación económica
de la sociedad, la necesidad o no de la actuación de varios administradores retribuidos
y las funciones a desempeñar, así como la finalidad o propósito perseguido, y la
posibilidad o no de ser el impugnante administrador social”- .
Esto es lo que ha acontecido en el presente caso en el que la sentencia recurrida

declara probado, en juicio de valor no revisable en casación a salvo supuestos de
arbitrariedad o error evidente, que la retribución fijada “ no responde a los parámetros
de un ordenado empresario y de un representante legal [...] Esta situación revela sin
otras consideraciones que la percepción de esta retribución devenía absolutamente
perjudicial para ella, en beneficio propio más allá de lo permisible y de lo que un
44
Tema 1
ordenado empresario podía recomendar, máxime si con ello sólo a él se le

beneficiaba.
4. CONFLICTO DE INTERESES.
Derecho de Sociedades facilita el aislamiento patrimonial; como consecuencia, debe

facilitar la contratación con terceros; como consecuencia, la gestión delegada; y, como
consecuencia, solventar el problema de agencia entre sociedad y control.
La consecuencia es, por un lado, dar unas reglas que, por un lado, (a) al limitar la
responsabilidad, facilitan la agrupación (pooling) de capital, de socios de muy diversa
índole, y, por otro, (b) tratan de facilitar el control de los gestores/administradores por
los socios. ¿Ya está? Claro: que los socios mayoritarios aprovecharán los mecanismos
bajo (b) para ‘expropiar’ a los socios minoritarios que han invertido gracias a las reglas
de (a).
4.1. SOCIOS MAYORITARIOS Y MINORITARIOS.
La primera dificultad que encontramos es que la posibilidad de dictar reglas que

resuelvan este problema de agencia ‘tipo 2’11 viene limitada por las propias reglas que
teníamos para resolver el problema de agencia ‘tipo 1’, esto es, entre socios y
gestores/administradores. Si lo pensáis es sencillo: ¿cómo favorecemos el control de
los administradores por los socios? Permitiendo que los segundos cesen a los primeros.
¿Podemos hacer eso en este caso? No. Es más, las reglas sobre remoción, que tratan
de proteger a los socios en su conjunto de la acción de los administradores, en la
práctica pueden dañar los intereses de los minoritarios, permitiendo el cese de los
consejeros que representan sus intereses.
STS de 24 de noviembre de 2011.
En su desarrollo la recurrente afirma:
1) Que los administradores no llegaron a ser nombrados, dado que no estaban

presentes en el momento de su designación.
2) Que debe prevalecer el interés social por lo que basta que concurra causa
razonable de separación para que así se acuerde, y así lo entendió la sentencia de la
primera instancia.
El abuso del derecho al cese de administradores designados por el sistema

proporcional. Pero es que, además, si a lo que se refiere la recurrente es a que la
posibilidad de cesar ad nutum a los administradores al amparo de lo dispuesto en el
artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 223.1 de la Ley de Sociedades
de Capital - aunque hayan sido designados por la minoría por el sistema proporcional,
11 La minoría suele delegar en la mayoría, surgiendo un problema horizontal.
45
Tema 1
al amparo de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy

243 de la Ley de Sociedades de Capital-, conviene recordar que:
1) El artículo 131 no distingue, en orden a la libre revocabilidad de los administradores

entre los consejeros designados por la mayoría y la de los que lo fueron por el sistema
proporcional, de tal forma que no es preciso en estos supuestos la justa causa a la
que se refiere el artículo 132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 224.2 de la
Ley de Sociedades de Capital-,
2) A fin de que el derecho de la minoría a tener representación en el consejo de

administración por el mecanismo de la agrupación de acciones no quede vacío de
contenido por la utilización intencionada o extralimitada por la mayoría de la facultad
de cesar sin necesidad de causa alguna a los designados, cabe “atender a los límites
generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas, en
este caso de los socios integrantes de la mayoría - artículo 7 del Código Civil -,
además de a las condiciones que son consideradas precisas para la validez de los
acuerdos sociales -artículo 115.1 del texto refundido-“.
En el caso enjuiciado la separación de la totalidad de los designados por la minoría,

alegando la concurrencia de unos intereses opuestos a los de la sociedad que la
sentencia de la Audiencia declara inexistentes, revela el ejercicio anómalo por la
mayoría de la facultad que a la misma atribuye el artículo 131 de la Ley de Sociedades
Anónimas, por lo que consecuentemente con lo expuesto, procede rechazar el motivo
examinado sustentado en la existencia de causa razonable de separación que no ha
sido declarada probada por la sentencia de la segunda instancia.
Pero lo cierto es que, con la posibilidad de instaurar mecanismos que permitan el control
regular por parte de los minoritarios del ejercicio de competencias por los mayoritarios,
la mejor garantía se encuentra en los límites y reglas imperativas.
Habitualmente, los tribunales son reacios a establecer límites sólo porque una decisión
dañe a los minoritarios. Por eso, es habitual encontrar decisiones donde el conflicto
subyacente es entre mayoritarios y minoritarios, pero la solución se formula en términos
del interés de la sociedad, o la ‘esencia’ de la misma.
Existen algunos mecanismos para modular esta situación como proporcionar más
poder a los minoritarios mediante (i) acciones o participaciones cualificadas;
(ii) permitirles establecer consejeros; (iii) evitar que la mayoría se apropie de toda la
prima de control; (iv) cambiar los quórums para la junta; (v) permitir que complementen
el orden del día; (vi) darles poder de convocatoria de la junta; (vii) otorgarles la
posibilidad de impugnar los acuerdos sociales… Es decir, se aplica la perspectiva de
titular ex ante y ex post, donde no hay responsabilidad, a diferencia de lo que ocurre con
los conflictos verticales.
STS de 7 de diciembre de 2011.
¿Debe una sociedad forzosamente repartir dividendos?
46
Tema 1
1) Premisa primera: En el supuesto de que existan beneficios repartibles, a tenor de

lo que dispone el artículo 213.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
-La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo
con el balance aprobado- corresponde a la junta general la decisión de repartir
dividendos (la cita de los artículos 93.1, 212 y 215 se evidencia totalmente superflua
y en el desarrollo de los motivos no se razona su infracción).
2) Premisa segunda: De acuerdo con lo que dispone el artículo 115 del referido texto
refundido, nada más podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean
contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios
accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.
3) Premisa tercera: El acuerdo de no distribuir dividendos, adoptado por la junta

general que tuvo lugar el 28 de junio de 2006, no es contrario a la Ley, no se opone
a los estatutos y no lesiona los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios
accionistas o de terceros.
4) Conclusión: El acuerdo de no repartir beneficios no puede ser anulado.
Derecho abstracto.
El derecho abstracto al dividendo se concreta con el acuerdo de la Junta General y el

derecho de crédito del accionista contra la Sociedad solo nace con el acuerdo de tal
Junta, siendo indudable el derecho del accionista de una sociedad anónima a
participar en los beneficios de la misma, por medio del reparto de dividendos, hay que
distinguir el derecho abstracto del mismo, que es indiscutible, y el derecho concreto,
que no se obtiene sino desde que hay un acuerdo de la Junta general de accionistas.
“El accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima,

como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el
reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como
derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del
pago”.
¿Cuál es el significado del ánimo de lucro como causa del contrato de la

sociedad?
Desde esta perspectiva, en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa
de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente
el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la
sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios,
revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho,
como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios
a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto
razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 204.1
de la Ley de Sociedades de Capital silencia el “abuso de derecho” y el “abuso de
47
Tema 1
poder”, ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos

sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil, son
contrarios a la ley.
Tratándose en concreto de acuerdos referidos a la aplicación del resultado, aunque

nuestro ordenamiento no regula de forma expresa la impugnación de acuerdos por
falta de reparto de beneficios. Así, “privar al socio minoritario sin causa acreditada
alguna se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener
el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria
ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación
del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la
mayoría”.
¿Cómo limita la decisión de los socios?
La solución indicada, podría ser cuestionada bajo el régimen del artículo 348.bis.1)
de la Ley de Sociedades de Capital, sobre el ejercicio de determinados derechos de
los accionistas de sociedades cotizadas en cuanto faculta al socio para separarse en
determinados supuestos si “[a] partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción
en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la
distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de
que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio
de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el
ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles”, pero, con independencia de que
es inaplicable al caso por razones temporales, no puede proyectarse sobre quien
contrató con la sociedad una retribución vinculada al reparto de beneficios, ya que,
en otro caso, dejaría al arbitrio de la contraparte la eficacia de lo pactado, lo que
resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil.
Una última cuestión, más general, en este sentido, es cuál es la naturaleza de la acción
de impugnación.
Ora el art. 204 que “son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la
Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el
interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros”. Si un mayoritario se
impone a un minoritario, también se da este abuso, siempre que sin responder a una
necesidad razonable de la sociedad, se adopte un acuerdo por la mayoría en interés
propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
Según Alfaro, la acción de impugnación de acuerdos sociales constituye un caso de

remedios frente al incumplimiento contractual adaptados a las especialidades del
contrato de sociedad. Tradicionalmente, lo que el legislador pretendía es un acuerdo
social sea nulo cuando sea contrario a la Ley y que sea anulable cuando sea contrario
“a los estatutos o al interés social” carece de sentido.
Así, la impugnación es un remedio que el ordenamiento ofrece al socio para derrotar a

la mayoría que ha incumplido, en sentido amplio, el contrato de sociedad. La acción de
48
Tema 1
nulidad contra los acuerdos contrarios al orden público es, por el contrario, una acción
de nulidad en sentido estricto ya que su objetivo es que se declare la inexistencia de un
acuerdo o que se declare que la sociedad – como sujeto – ha infringido normas que
protegen intereses de terceros o generales.
De este modo, aunque la sociedad tenga autodeterminación, la libertad de los órganos

sociales no puede ser omnímoda, porque eso sería tanto como acabar con la libertad
del socio sometiéndolo a una voluntad ajena (vedado por art. 10 CE y por la prohibición
de vinculaciones perpetuas o excesivamente onerosas) ni puede ser arbitraria porque
eso significaría que se estaría dejando el cumplimiento del contrato de sociedad al
arbitrio de la mayoría o de los administradores (art. 1256 CC).
Cuando el socio impugna un acuerdo social, está ejerciendo un derecho subjetivo de

carácter potestativo ya que es su interés – protegido jurídicamente – el que determina
que el legislador le legitime para pedir el cumplimiento (del contrato social) mediante la
eliminación del acuerdo infractor.
Además, los plazos de impugnación están sujetos a caducidad. porque “prescriben las
pretensiones y caducan los derechos potestativos” y el derecho a impugnar es un
derecho potestativo, y sean tan cortos. Y es coherente que, en tanto alguien legitimado
para que se declare el incumplimiento no ejercite la pretensión correspondiente a que
se “elimine el incumplimiento”, el acuerdo desplegará sus efectos, lo que implica, entre
otras cosas, que los administradores podrán ejecutarlo y que los socios no podrán
oponerse a dicha ejecución si no plantean la demanda de impugnación. De ahí que la
suspensión del acuerdo deba solicitarse como medida cautelar.
En resumen, la impugnación de acuerdos sociales es un remedio por incumplimiento

del contrato y normas aplicables al contrato de sociedad. En concreto, es una acción
dirigida a lograr que la mayoría “cumpla” mediante la eliminación del mundo jurídico del
acuerdo infractor. Sólo la acción dirigida a que se declare la nulidad de pleno derecho
(acuerdos “contrarios al orden público”) es una acción de nulidad.
4.2. SITUACIONES DE GRUPO.
Por último (hay más cuestiones, pero estamos en la introducción, y hay que acotar) nos
encontramos con uno de los problemas más intratables del Derecho de Sociedades
moderno: este parte de la ‘personalidad jurídica’ separada de las sociedades, las cuales,
por tanto, se administran cada una de acuerdo con su ‘interés social’. Hasta ahí,
estamos, ¿no? Ahora ¿qué pasa cuando un conjunto de sociedades se administran de
facto como un todo orgánico, que tiene su propio interés? Se supone que, a largo plazo,
esta organización será mejor para todos sus miembros, pero, en el corto plazo, puede
suponer que el interés de alguna de las sociedades se sacrifique en beneficio del interés
del grupo… Y ahí es donde empiezan los problemas. Porque una cosa es hablar de una
sociedad participada al 100%, y financiada íntegramente con capital y sin acreedores
(si conocéis alguna, avisadme, por favor) y otra jugar al juego con fichas ajenas (las de
los minoritarios y de los acreedores). Las situaciones ‘patológicas’ son,
fundamentalmente, dos.
49
Tema 1
La primera se da en la matriz del grupo cuando los administradores ‘filializan’

algunos de los activos esenciales de la sociedad, que queda, simplemente, como
una ‘cáscara’, o, de manera menos drástica, como una mera holding que lo que hace
es administrar las filiales (problema vertical). En realidad, el problema, aunque no igual,
es parecido al que ocurre cuando una sociedad transmite activos esenciales12.
Los minoritarios de la matriz tiene un problema ya que si el negocio queda varios

escalones por debajo, los minoritarios pierden capacidad de influencia. El problema es
la filialización donde las holding toman decisiones relativas a la gestión de las filiales,
pero no sobre el negocio. Así, la operatividad queda en manos de los administradores
de la matriz, frente a los socios.
STS de 10 de marzo de 2011.
Hay una empresa en Galicia dedicada a la comercialización de energía eléctrica. Se

decide filializar la actividad en una sociedad 100% participada por la originaria, que
se queda como mera holding. Se suscita si los minoritarios tienen derecho de
separación y el TS dice que sí.
Esto es discutible ya que al final la empresa es la misma, nos da igual que esté en
dos o en una ya que el binomio riesgo rentabilidad es el mismo ya que el negocio no
cambia. Para NL, la modificación se daría si al inversor le cambiaran sus premisas en
función a su riesgo y rentabilidad. Es cierto que la filialización aleja a los activos y
puede sustraerlos de su control, pero hay otros remedios como el art. 160 f).
En virtud del art. 160 f), se requiere el consentimiento de la matriz si se va a vender

algo de lo de abajo. Es decir, tutelar desde la matriz las decisiones esenciales puede
ayudar a que se controle y permita la filialización. Si la matriz es socia única, el control
y el interés sigue siendo del mismo.
En la segunda se adoptan decisiones en la filial porque son buenas para el grupo,

pero cuestionables desde el punto de vista de la propia filial. Es lo conocido como
minorización de la mayoría y es un problema horizontal.
Las opciones, a grandes rasgos, serían (a) establecer un procedimiento por el cual el
sacrificio de intereses pueda darse, pero de manera transparente y con compensación,
o (b) no permitir el sacrificio de intereses, y bien anular la decisión, bien responsabilizar
a la matriz. En los grupos debemos mirar si hay algún interés en el grupo que justifique
si las decisiones se pueden tomar aun cuando haya conflicto de los mayoritarios. Hasta
mayo de 2021 no había nada previsto distinto del deber de abstención de los
administradores.
12Art. 160 f): es competencia de la junta general la adquisición, la enajenación o la aportación a

otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe
de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último
balance aprobado.
50
Tema 1
Actualmente, seguimos la doctrina del caso Alphaspray en virtud de la cual cuando

tenemos un grupo, debemos hacer la suma de las ventajas e inconvenientes y
determinar después si los socios deben someterse a los intereses generales o no, con
el límite de que no se puede arruinar la filial (teoría de las ventajas compensatorias13).
El problema de esta teoría es que es muy hipotética y la aplicación de una norma así
tiene un riesgo de error importante.
STS de 11 de diciembre de 2015 (Alphaspray).
Tres personas montan una fábrica de pinturas en Zaragoza. Pasado el tiempo, dos
de ellas montan una sociedad en Francia con el mismo nombre que comparte
productos, estrategia comercial, clientes… y empiezan a derivar clientes de la
española a la francesa.
Cuando una sociedad opera en el marco de un grupo de sociedades en el que se

aprecia el sometimiento a una dirección unitaria de hecho por parte del grupo y los
administradores acatan una decisión del grupo, si bien es cierto que su primer deber
es velar por los intereses de la sociedad que administran, incluso por encima de los
intereses del grupo al que pertenecen, hay que analizar si se percibe responsabilidad
en su actuación si no se advierte perjuicio en su apreciación conjunta. Así, si la
sociedad se ve beneficiada por otra decisión del grupo que compensa los daños
sufridos y que neutraliza los efectos negativos acaecidos, no se apreciaría daño en la
decisión de los administradores, por mucho que hayan sido nombrados por la matriz.
Tras analizar las cifras de facturación y beneficios obtenidos por ALPHASPRAY, de

un lado, y por ACTISPRAY de otro, concluye que “el beneficio obtenido por
ALPHASPRAY gracias a las sinergias del grupo es correlativo al perjuicio sufrido a
raíz del traspaso de la clientela del mercado francés a ACTISPRAY. Por tanto, el
resultado de las acciones del grupo, al final, resulta inocuo para ALPHASPRAY, que
sigue operando en el mercado español”.
El tribunal dice que pertenecer a un grupo mayor puede tener ventajas o desventajas,
por lo que se debe ver si el saldo es positivo o negativo. Como no se demuestra que
salga a cuenta o no, el TS condena.
Esto es opuesto a las SSTS de 12 de abril de 2007 (Carbónica Murciana I) y de 17 de

enero de 2012 (Transmediterránea), pero van en línea con el último Proyecto de Código
Mercantil.
SSTS de 12 de abril de 2007 (Carbónica Murciana I).
13En comparado, si el grupo es contractual mediante un contrato de dominación no se puede

hacer nada porque se ha firmado a favor, pero en el táctico sí ya que no ha habido consentimiento
expreso.
51
Tema 1
Carbónica Murciana, SA formaba parte del que los litigantes denominan grupo La
Casera, en el que las sociedades integradas tenían por socios, exclusivamente o al
cincuenta por ciento, a determinados miembros de una misma familia.
Las sociedades del grupo estaban vinculadas por diversos lazos a La Casera Central
Servicios, SA, la cual ejercía, de hecho y por distintos medios, una dirección unitaria
sobre todas ellas.
El grupo La Casera se vio en la precisión de reducir costes de fabricación y de adecuar

su estructura a las necesidades del mercado. Por ello se decidió a modificar
sustancialmente su base industrial, con la concentración de la producción en
determinadas plantas y a ejecutar un plan de reconversión que alcanzaría, entre otras
sociedades del grupo, a Carbónica Murciana, SA.
El demandante, que era titular del cincuenta por ciento de las acciones de Carbónica
Murciana, SA, miembro de su consejo de administración y director general de la
misma, no estuvo de acuerdo con lo que consideraba un sacrificio de la sociedad en
beneficio de los intereses del grupo y por ello fue cesado en el último cargo por la
mayoría del consejo.
A favor de la nulidad y en contra del sacrificio.
La sentencia recurrida estimó en parte la demanda de D. Rodolfo y declaró nulo el

acuerdo por el que el consejo de administración de la demandada, Carbónica
Murciana, SA, le había cesado como director general de la misma y sustituido por
otro.
En contra de la nulidad y a favor del sacrificio.
La Audiencia Provincial de Murcia, tal como reclamó el demandante y había decidido

el Juzgado de Primera Instancia, aplicó el artículo 115.1, en relación con el 143.2,
ambos del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1.564/1989, de
22 de diciembre [RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206]), para calificar el acuerdo
impugnado como lesivo para los intereses de Carbónica Murciana, SA y beneficioso
para las sociedades del grupo en el que la misma estaba integrada, así como para
los titulares de las acciones representativas de los capitales respectivos de éstas.
Debemos recordar que el acuerdo debe ser lesivo para la sociedad y no para los
socios, debiéndose probar la lesión, efectiva o futura.
Finalmente, se puede cesar al director general ya que el cesado no compartía la

justificación y oportunidad de las decisiones del órgano colegiado que conservaba la
competencia estatutaria en dicho ámbito.
De otro lado, la integración de una sociedad en un grupo puede ser beneficiosa para
la misma, en el sentido de favorecer su actuación concurrencial la agrupación de
52
Tema 1
esfuerzos, la organización de medios y la planificación de objetivos comunes o

coordinados que, como regla, aquel genera.
Sin embargo, la ratio de la sentencia recurrida no es otra que la realidad de un

conflicto entre los intereses de los socios que controlaban el grupo con los de
Carbónica Murciana, SA y un sacrificio de éstos en beneficio de aquellos, producido
con una actuación que se inició con el cese del demandante y que estaba dirigida a
hacer efectiva la dirección externa por medio del órgano gestor de la subordinada, en
el que tenían la mayoría los socios portadores del interés triunfante, finalmente
satisfecho con la venta de sus acciones representativas del capital de todas las
sociedades del grupo.
STS de 17 de enero de 2012 (Transmediterránea).
En la fecha en la que se adoptó el acuerdo litigioso, ACCIONA era la accionista

mayoritaria de TRANSMEDITERRÁNEA y había designado a la mayoría de los
miembros del Consejo de Administración de esta última.
El 28 de noviembre de 2008 el Consejo de Administración de COMPAÑÍA

TRANSMEDITERRANEA, S.A., por un solo voto de diferencia, adoptó el acuerdo que
literalmente dice “aprobar el cambio de imagen efectuado por la Compañía en los
propios términos llevados a cabo y que supone el uso, como signo distintivo de la
propiedad industrial, de la denominación Trasmediterránea y del gráfico y
denominación Acciona.
Las demandantes, en su condición de accionistas minoritarias de COMPAÑÍA

TRANSMEDITERRÁNEA SA, impugnaron el referido acuerdo por entenderlo lesivo
para la compañía, en beneficio de ACCIONA, que es su accionista mayoritario.
A favor de la lesividad
La sentencia de la segunda instancia, por el contrario, razonó la existencia de lesión

al interés de la sociedad en beneficio del socio mayoritario y, congruentemente con lo
argumentado, revocó la sentencia de la primera instancia y estimó la demanda.
En contra de la lesividad
La sentencia de la primera instancia, después de rechazar que los Consejeros

designados por ACCIONA, S.A. tuviesen deber de abstención, desestimó la demanda
al no apreciar lesión para el interés social.
Para el TS, “la viabilidad de la impugnación de los acuerdos sociales por lesivos es
precisa la concurrencia de, los siguientes requisitos: 1.º Un acuerdo que lesione los
intereses de la sociedad, y 2.º Que la aprobación de dicho acuerdo beneficie a uno o
varios socios”. Así, es preciso que el acuerdo sea lesivo “para el interés social (...); la
existencia de un beneficio. De este modo, los intereses tenidos en cuenta de forma
expresa por la norma, como uno de los límites al poder de decisión de la mayoría, son
53
Tema 1
exclusivamente los de la sociedad, entendidos como los intereses comunes de todos

los socios y no los accionistas individualmente considerados.
No basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño, pues es

necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse
o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionará
el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad,
toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del
necesario apoyo en actuales y concurrentes”. “Resulta evidente, como ha declarado
la Jurisprudencia, que la lesión para la sociedad a que se refiere el art. 115.1 LSA no
tiene que ser actual, y puede consistir en un daño potencial, pero debe ser potencial
conforme a una previsión o prognosis razonable (...)”.
El beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo exclusivamente en el

sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier
ventaja de carácter político-social o profesional.
Ejemplo.
Supongamos que una sociedad tiene dos socios personas físicas, uno con el 25% del
capital y otro con el 75%. Se plantea que la sociedad celebre con el mayoritario un
contrato de suministro a largo plazo.
Estaríamos ante un conflicto de intereses ya que el consejo es el órgano llamado a

deliberar y suele estar nombrado por el mayoritario. El minoritario perdería valor a
favor del mayoritario.
En ausencia de grupo, los conflictuados se deben abstener de deliberar. El problema

que surge aquí es la minorización de la mayoría, donde si se abstienen todos los
mayoritarios, decide el minoritario. Si el minoritario eligiese, no sería operativo.
En una sociedad que forma parte de un grupo, los administradores conflictuados

pueden votar, pero si el voto es determinante, para el caso de la impugnación del
acuerdo, se invierte la carga de la prueba y le toca al minoritario defenderse.
4.3. GRUPOS Y ACREEDORES.
El riesgo inherente de este incidente es que los accionistas se apropien de valor en

perjuicio de terceros. En España tenemos los mismos remedios que asisten a los
acreedores de una sociedad aislada (levantamiento del velo14, doctrina de
14 Recomendable no mezclarlo. STS de 17 de julio de 2014 (vid. René Reich-Graefe ‘Changing

Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany’).
Faltaba un primer requisito, como era que cada uno de los obligados sea a la vez acreedor
principal del otro, puesto que la obligada principal era Kyesa, y los créditos que se oponen en
compensación, derivados de préstamos y contraavales, eran titularidad de Nyesa Gestión y
Nyesa Servicios Generales, que aunque pertenezcan al mismo grupo empresarial que Kyesa,
son sociedades con personalidad jurídica propia y un patrimonio separado. No concurrían los
54
Tema 1
administración de hecho15 y responsabilidad extracontractual) por los que los

acreedores de la filial pueden ejercitar una acción de responsabilidad contra la matriz.
En otros ordenamientos hay responsabilidades concretas. En Alemania, la matriz
debe compensar el déficit de la filial.
requisitos necesarios para aplicar la técnica del levantamiento del velo pues la diferenciación de
personalidades jurídicas entre distintas sociedades del grupo no respondía a una mera
apariencia o ficción al servicio de la sociedad dominante, pues no concurrían rasgos tales como
confusión de patrimonios, actuación bajo unidad de caja, confusión de contabilidades, etc. Las
sociedades del grupo han actuado con nítida separación de esferas, derechos y
responsabilidades. Y la confusión de personalidades jurídicas puede ser invocada, a efectos de
que no se reconozca la diferenciación de personalidades jurídicas y de patrimonios, por el tercero
de buena fe a fin de evitar el fraude de su derecho, pero no puede ser invocada por quien ha
creado tal confusión.
Cada una de las sociedades integradas en un grupo de sociedades tiene una personalidad
jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación
individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad
jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su
propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un
principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas
sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones
excepcionales de confusión de patrimonios, que la audiencia ha declarado no existe en este
caso, o que de justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.
Y el levantamiento del velo puede ser esgrimido por el tercero frente a quienes pretenden
aprovechar una personalidad jurídica formalmente diferenciada para obtener consecuencias
antijurídicas, normalmente fraudulentas, de esa separación formal, cuando esa diferenciación de
personalidades jurídicas no responda a una justificación lícita. Pero no pueden ser las propias
personas jurídicas integradas en el grupo las que, en un momento determinado, puedan "levantar
el velo" y decidir que, frente a un tercero ajeno al grupo, es improcedente la diferenciación de su
personalidad jurídica y que frente a él han de aparecer y ser consideradas como si de una sola
persona jurídica se tratara.
Declara en este sentido la sentencia de esta sala núm. 212/2013, de 5 de abril: «[...] nuestro
sistema reconoce la personalidad jurídica de las sociedades como centros de imputación de
relaciones jurídicas, y si bien tanto la legislación como la jurisprudencia han reaccionado
articulando mecanismos dirigidos a evitar que el respeto absoluto a dicha regla provoque
disfunciones mediante la técnica del llamado "levantamiento del velo", no son los propios socios
los que pueden optar por utilizar la personalidad o desconocerla a su arbitrio ».
15 La matriz o el accionista mayoritario puede responder frente a sus actos si se estima que ha
estado de hecho administrando la sociedad y ha incumplido sus deberes.
55
Tema 2
Prof. Idoya Fernández y Coro Fernández-Rañada
TEMA 2 – SOCIOS Y ADMINISTRADORES.
1. ENTRADA DE INVERSIÓN EXTERNA; REGULACIÓN DE PACTOS

PARASOCIALES Y ESTATUTOS SOCIALES.
Situación inicial:
Situación que se pretende:
La holding quiere que Techfund se comprometa a hacer aportaciones en metálico y que

se quede durante un tiempo determinado. Con la entrada, se deben modificar los pactos
parasocial para regular todas estas condiciones. Esta regulación se trasladará a los
estatutos, siempre que se pueda, ya que tiene eficacia erga omnes.
Nos encontramos ante una SL. Para saber qué podemos negociar, debemos
preguntarnos cuál es el régimen legal den defecto de pacto y si ese régimen es
imperativo o dispositivo.
Tema 2
Profs. Idoya Fernández y Coro Fernández-Rañada
1.1. TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES INCLUYENDO LAS INDIRECTAS.
En SL, el tipo social del art. 107 LSC, parte de la idea de que esta sociedad cerrada
debe tener restricciones a la transmisión de las participaciones. De este modo, la
ley parte de un régimen en virtud del cual debe haber restricciones por lo que si no se
regula nada, hay unas transmisiones que son libres16, pero otras deben recabar el
acuerdo de la junta u otorgar derecho de adquisición preferente a los socios.
Lo habitual es regular un derecho de adquisición preferente y es lo que debemos

hacer dado que a Braintech le preocupa que no entren nuevos socios en el futuro. Sea
como fuere, este derecho se dispara cuando tenemos una oferta de terceros, momento
en el que los otros socios tienen que comprar en las condiciones de la oferta de terceros.
En caso de desacuerdo, habrá un experto que valorará las participaciones.
A veces, existe un derecho de primera oferta en virtud del cual cuando un socio se
quiera ir, puede ofrecerle sus participaciones a otro. En caso de que el segundo no
quiera adquirirlas, se podrán vender a un tercero.
Como hemos comentado, podemos establecer la libre transmisión de determinadas

participaciones. Esto se puede hacer cuando al transmisión sea intragrupo. Como no
tenemos personas físicas que puedan intentar negociar, no debemos preocuparnos por
las transmisiones a familiares.
Dado que la ley nos permite regular las restricciones, podemos hacerlo, pero en caso
de que sean restricciones cuestionables, el Registro no nos dejará inscribirlas, por lo
que podremos recurrir a pactos parasociales.
En lo que respecta a las transmisiones indirectas, nos podemos encontrar con el

problema del cambio de control17 cuando se tramita más del 50% de la propiedad de la
sociedad target. Este problema surge porque cuando establecemos restricciones, lo
hacemos sólo para las participaciones de la empresa target (directas).
Cuando tenemos un grupo de sociedades, los problemas de cambio de control pueden

surgir cuando los socios venden acciones de las holding o si el fondo vende las acciones
de la newco con la que quiere adquirir. Así, si hay un cambio de control arriba, puede
que nos interese regularlo vía transmisiones indirectas.
Lo más fácil es decir que si hay un cambio de control de cualquiera de las personas
jurídicas, se dispararía un derecho de adquisición preferente. Así, si Techfund vende el
50% de las participaciones de Newco, existirá un derecho de adquisición preferente
sobre las participaciones de Braintech que Newco tiene en la empresa a favor de los
socios de Braintech.
16 Inter vivos entre socios, a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio y
sociedades pertenecientes al grupo de la transmitente.
17 El art. 42 del Código de Comercio dice que, a efectos contables, si una sociedad tiene más del
50% de otra, estamos ante un grupo sometido a consolidación de cuentas.
57
Tema 2
Este cambio de control debe regularse también para Holding ya que en este tipo de
operaciones lo que importa son los socios personas físicas de la holding ya que son las
cabezas pensantes.
Podemos establecer cuestiones adicionales mediante un régimen de prestaciones

accesorias, introducido en los estatutos. Por ejemplo, se podrá imponer la comunicación
de cualquier cambio del último beneficiario. No obstante, esto es más habitual en
sociedades familiares.
Adicionalmente, nos piden cláusulas de arrastre (drag along) y de acompañamiento (tag

along), que se suelen regular mediante pactos parasociales. Normalmente, el drag
along le interesará a un mayoritario ya que le permite obligar al minorista a vender con
él en caso de que un tercero quiera adquirir el 100% del capital. De otra parte, el tag
along permite al minoritario vender con el mayoritario en sus mismas condiciones en
caso de que este haya decidido vender.
Techfund quiere un derecho de acompañamiento ya que sólo tiene el 30%, pero también
uno de arrastre ya que es un fondo muy importante que puede encontrar buenos
inversores.
Estos derechos se pueden regular mediante estatutos (art. 188.3 RRM), pero el
art. 108.2 LSC establece que serán nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio
que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un
número diferente al de las ofrecidas18. Por ello, para salvarnos, es conveniente articular
un acuerdo parasocial por que el socio que desee vender deberá convencerá al tercero
para que adquiera la totalidad de las participaciones. Es decir, el tercero compra más
de lo que desea.
Artículo [*]: Capital social
1. El capital social es de DIEZ MIL EUROS (10.000€), dividido en CIEN (100)

participaciones sociales de CIEN EUROS (100 €) de valor nominal cada una
de ellas, numeradas de manera correlativa con los números 1 al 100, ambos
inclusive.
2. Dicho capital se halla totalmente desembolsado mediante aportaciones

dinerarias realizadas por los Socios.
3. Las participaciones sociales se dividen en dos clases: A y B. Las

participaciones de la 1 a la 70 son de Clase A, y las participaciones de la 71 a
la 100 son de Clase B.
Artículo [*]: Transmisión de participaciones sociales
18 Si que quiere ir no podemos retenerle.
58
Tema 2
1. Las participaciones sociales podrán ser transmitidas en la forma prevista en la

Ley y en los presentes Estatutos.
2. Toda transmisión de participaciones de la Sociedad deberá ser comunicada al

Órgano de Administración, con indicación del número, clase y titular de las
participaciones que se pretendan transmitir así como el nombre o
denominación social del adquirente.
3. La transmisión se someterá al consentimiento de la Junta General mediante

acuerdo adoptado por la mayoría ordinaria prevista en estos Estatutos.
4. Es libre la transmisión voluntaria de participaciones entre socios o en favor de

sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. En los demás
casos la transmisión solo se permitirá de conformidad con lo dispuesto en
estos Estatutos.
5. Fuera de los casos comprendidos en el apartado primero del presente artículo,

queda prohibida la transmisión de participaciones durante el periodo de cinco
años desde la constitución de la Sociedad o, para el caso de participaciones
cuya asunción proceda de una ampliación de capital, a contar desde el
otorgamiento de la escritura pública que ejecute el acuerdo.
6. Durante el periodo comprendido entre el quinto y séptimo año de tenencia de

las participaciones desde la constitución de la Sociedad, o del otorgamiento
de escritura pública de ejecución del acuerdo de ampliación de capital en caso
de que las participaciones procedan de aquella, se prohíbe la transmisión de
participaciones fuera de los casos comprendidos en el apartado tercero de
estos Estatutos. Los Socios que pretendan enajenar sus participaciones
durante dicho periodo estarán a lo dispuesto en el artículo [*] relativo al
derecho de separación.
7. Transcurrido el periodo aludido en el anterior apartado, la transmisión de

participaciones es libre con observancia de lo dispuesto en la Ley y los
presentes Estatutos.
Artículo [*]: Derecho de adquisición preferente de los socios no transmitentes
1. Se reconoce el derecho preferente de adquisición de las participaciones de la

Sociedad en favor de los Socios no transmitentes.
2. Habiendo sido notificado el acuerdo de la Junta General que autorice la

transmisión, el socio no adquirente contará con el plazo de 30 días para
comunicar fehacientemente al Órgano de Administración su voluntad de
ejercer el derecho de adquisición preferente.
3. El precio de adquisición de las participaciones será el convenido de común

acuerdo por las partes. A falta de acuerdo, el Órgano de Administración
59
Tema 2
nombrará un experto independiente distinto del auditor de la Sociedad a fin de

que determine el valor razonable de las participaciones sociales.
Artículo [*]: Derecho de arrastre
1. En el caso de que uno de los Socios reciba de un tercero una oferta de

adquisición por un porcentaje igual o superior al cincuenta y uno por ciento
(51%) del capital social y dicha oferta estuviera condicionada a la adquisición
por el tercero de un número de participaciones superior al que tal Socio
ostente, se reconoce el derecho de dicho Socio a obligar al resto de Socios a
que transmitan sus participaciones al tercero oferente hasta cubrir el número
de participaciones en las que consista la oferta.
2. A tal efecto, recibida la oferta por el tercero, el Socio deberá comunicar en el

plazo de diez días al Órgano de Administración de la Sociedad los términos
de la misma, con indicación expresa del número de participaciones, precio de
adquisición e identidad del oferente, así como su intención de ejercitar el
derecho de arrastre. El Órgano de Administración de la Sociedad dará traslado
a los restantes Socios en el plazo de diez días para que puedan ejercer los
derechos que les correspondan.
3. El derecho de arrastre surgirá siempre y cuando el precio de adquisición

ofrecido por el tercero comprador sea igual o superior al valor razonable
determinado por un experto independiente designado por el Registrador
Mercantil a tal efecto.
4. Se reconoce el derecho preferente de adquisición de los restantes Socios.

Para ello, los restantes Socios tendrán derecho a igualar la oferta del tercero,
resultando la suya preferente, siempre y cuando se ejercite este derecho en
el plazo de veinte días desde la notificación efectuada por el Órgano de
Administración.
Cláusula *.- derecho de acompañamiento o venta conjunta
1. Para el caso de que el Socio que ostente el porcentaje mayoritario de

participación en el capital de la Sociedad reciba de un tercero una oferta de
adquisición por un porcentaje igual o superior al que represente la mitad de
las participaciones que éste ostente, dicho Socio deberá de notificar este
hecho al Órgano de Administración de la Sociedad en el plazo de diez días. El
Órgano de Administración deberá trasladar a los demás Socios dicha
información en el plazo de diez días desde la recepción de la notificación.
2. Se reconoce a los demás Socios un derecho de venta conjunta, a ejercitar en

el plazo máximo de veinte días desde la recepción de la notificación por la
Sociedad.
60
Tema 2
3. El Socio que negocie con el tercero la transmisión de sus participaciones

estará obligado a solicitar formalmente al tercero comprador que extienda su
oferta al resto de Socios que hayan manifestado su voluntad de ejercer el
derecho de venta conjunta en los mismos términos que la oferta inicial.
4. En el caso de que el tercero comprador no extienda su oferta a la totalidad de

participaciones de los Socios que ejerzan su derecho de venta conjunta, el
Socio transmitente y los demás Socios interesados en la venta transmitirán al
tercero sus participaciones a prorrata en función de la participación que cada
uno ostente del capital social.
Artículo [*]: Cambio de control por transmisiones indirectas de participaciones
1. A efectos de estos Estatutos, tendrán la consideración de “participaciones

indirectas” aquellas que den derecho a participar en el capital de la Sociedad
de forma indirecta.
2. El cambio de control de cualquiera de los Socios dará derecho a los demás

Socios a ejercer opción de compra sobre las participaciones del primero en el
plazo de un mes desde notificación de la concurrencia de situación de cambio
de control de conformidad con lo dispuesto en estos Estatutos.
3. El precio de adquisición de las participaciones será el convenido de común

acuerdo por las partes. A falta de acuerdo, el Órgano de Administración
nombrará un experto independiente distinto del auditor de la Sociedad a fin de
que determine el valor razonable de las participaciones sociales.
4. Para las participaciones de tipo “A” se entenderá que existe cambio de control
cuando se produzca un cambio en la titularidad de participaciones indirectas
que representen al menos el 26% del capital social del Socio.
5. Para las participaciones de tipo “B” se entenderá que existe cambio de control
cuando se produzca un cambio en la titularidad de participaciones indirectas
que representen al menos el 50% del capital social del Socio.
6. A los efectos del presente artículo, se incluye en el concepto “transmisión

indirecta” los negocios jurídicos de enajenación, fusión y ampliación de capital
que los Socios efectúen.
Cláusula *.- obligación de información a la sociedad de la identidad de los

partícipes de los socios
1. Los Socios quedan obligados a informar trimestralmente al Órgano de

Administración de la Sociedad de los partícipes en su capital, entregando
copia certificada del Libro Registro de Socios.
61
Tema 2
2. Ante un cambio en la titularidad del capital social de los Socios que implique
cambio de control conforme a lo dispuesto en los Estatutos de la Sociedad, el
Socio deberá informar al Órgano de Administración de la identidad del
adquirente en el plazo de treinta días.
3. El incumplimiento de la anterior obligación devengará el pago en favor de la

Sociedad de la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000€) en concepto de
cláusula penal.
1.2. PERÍODO DE PERMANENCIA Y SALIDA BAJO DETERMINADAS

CIRCUNSTANCIAS.
1.2.1. PERÍODO DE PERMANENCIA.
No existe ninguna obligación legal que imponga a los socios el deber de permanecer.
No obstante, Braintech quiere algo que asegure la permanencia durante un tiempo de
Techfund como socio y que, por otro, permitan en el futuro su salida de la sociedad en
determinadas circunstancias.
Pese a ello, la ley dice que se puede regular un lock-up por el plazo de 5 años desde
que se constituyó la sociedad. En caso de que se extiendan estos 5 años, los socios
podrán tener un derecho de separación por los años que exceden (art. 108.3 LSC). Si
quiero más, debo ponerlo fuera de los estatutos.
Debemos destacar que el inciso 4 del art. 108 LSC sólo se activa cuando se amplíe el
capital social de la compañía.
Cláusula *.- periodo de permanencia
Los Socios se comprometen a abstenerse de realizar acto de disposición o gravamen

alguno sobre las participaciones de la Sociedad durante el periodo temporal de cinco
años desde la firma del presente contrato.
El incumplimiento de las obligaciones a las que hace referencia la presente cláusula

devengará el pago en favor de la Sociedad de la cantidad de CINCO MIL EUROS
(5.000€) en concepto de cláusula penal.
1.2.2. SALIDA.
En defecto de pacto, existe un derecho de separación por causas legales tasadas (no
reparto de dividendos, cambio de control…) que permiten al socio minoritario separarse
de la sociedad cuando los mayoritarios, en junta, han tomado decisiones que consideran
perjudiciales. No obstante, dado Techfund quiere irse cuando el apetezca y no estar tan
ligado a Braintech, los supuestos legales resultan insuficientes.
62
Tema 2
Para resolver esta situación, se puede pactar una put (opción de venta) mediante un
derecho de separación donde la sociedad compra a valor razonable19 las
participaciones de un socio que se quiere marchar, mediante reducción de
participaciones o compra de autocartera (art. 142 LSC).
Sea como fuere, se puede regular un derecho de separación ad nutum o tasar las
causas en los estatutos, pero lo habitual es que se regule mediante un pacto parasocial
ya que la sociedad no tiene por qué entrar en esta cuestión.
El problema que vemos aquí es que Braintech no querrá aceptar esta cláusula si ya ha
aceptado un derecho de arrastre y uno de acompañamiento, dado que esto otorga
mucho poder a la contraparte para irse cuando quiera.
Artículo [*]: Derecho de separación del Socio
1. Se reconoce el derecho del Socio a separarse de la Sociedad sin necesidad

de alegar justa causa para el caso de que pretenda desprenderse de sus
participaciones durante el periodo referido en el apartado quinto del Artículo
[*] relativo a la “Transmisión de participaciones sociales”.
2. Para ejercer el derecho de separación, el Socio deberá comunicarlo al Órgano

de Administración de la Sociedad. En el plazo de dos meses, la Sociedad
queda obligada a amortizar las referidas participaciones mediante la
consiguiente reducción de capital social.
Artículo [*]: Derecho de exclusión del Socio por la Sociedad
La inobservancia de la regulación contenida en estos Estatutos relativa al régimen de

transmisibilidad de participaciones sociales dará a la Sociedad un derecho de
exclusión del Socio que incumple mediante acuerdo de la Junta General.
1.2.3. COMPOSICIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.
La LSC no contempla un sistema de representación proporcional para SL. Este

derecho es muy específico en nuestro ordenamiento jurídico. En caso de no
contemplarse, con la ley en la mano, Newco no tendría derecho a nombrar a ningún
consejero.
El inversor siempre quiere tener representación en el consejo para estar más al tanto de
lo que sucede en la sociedad y ejercer su derecho a información. Este derecho se
tiene como ocasión de la celebración de la junta, que permite que preguntar aspectos
para votar, pero no se puede preguntar siempre. El consejero tiene un derecho de llave
por lo que está informado de todo. Tener a alguien que nos represente nos permite
saber qué sucede en la sociedad todo el tiempo. A razón de esta situación, surgen los
19Hipotéticamente, se podría poner un valor superior para que actúe disuasoriamente, pero
nunca inferior. No obstante, es muy extraño que se haga.
63
Tema 2
consejeros dominicales, propuestos por un socio, pero que deben lealtad al interés
social.
Cuando negociamos este tipo de pactos, primero intentaremos pedir un puesto en el

consejo. En caso de que no sirva, ahora hay una figura denominada observador que
carece de deberes de consejero, pero puede acudir a la junta. Subsidiariamente, en el
pacto de socios puedo pedir un derecho de información para que este no se limite a la
asistencia a la junta general20.
Aquí, vamos a intentar conseguir que Techfund tenga algún consejero por lo que
debemos ver cómo regular un sistema para asegurarnos de que pueda tener miembros
en el consejo de administración. Las soluciones podrían ser:
- Configurar un pacto de reparto proporcionar y contemplar que la junta nombre

a los consejeros por mayoría simple de la junta y así los minoritarios estén
también representados, ya que no hay un sistema proporcional. En este caso,
tenemos un pacto parasocial de reparto ya que la ley no contempla el sistema
de representación proporcional.
No obstante, si hay conflicto entre los socios, en sede de junta, los mayoritarios
pueden vulnerar el pacto. De este modo, Newco tendría (i) una acción de
incumplimiento contractual obteniendo una indemnización o (ii) una acción de
cumplimiento específico. El problema es que hasta que la sentencia es firme,
Braintech tomaría decisiones conforme a sus estatutos sin tener en cuenta a
Newco.
También podría tratar de impugnar el acuerdo social de nombramiento ex.

art. 204.1 LSC por vulnerar el interés social, ya que estamos ante un pacto
parasocial omnilateral donde se presupone que el interés de los socios es el de
la sociedad ya que todos han firmado. Esto no funcionaría conforme a la
jurisprudencia del TS (STS 6 de marzo de 2009), pero diversas audiencias
provinciales, como la de Barcelona, sí que reconocen esta teoría. Paralelamente,
mientras se impugna el pacto, se podría pedir la medida cautelar de suspensión
para evitar que el pacto surta efectos por poder ser perjudicial.
- Crear dos clases de participaciones, de tal manera que las de Newco estén
privilegiadas y esta clase pueda nombrar uno o dos consejeros. Como la ley dice
que no cabe en limitadas la representación proporcional, los registradores no
inscriben este tipo de cláusulas, por lo que no podría ir en estatutos.
- Dividir en clases las participaciones en estatutos y decir que un socio tiene

por participación 3 votos y el otro 2. Se otorgar a la clase minoritaria (la que
nombra a 2) un derecho de voto reforzado para votar a sus consejeros. Es decir,
esta situación no bloquea, si no que asegura que salgan sus consejeros, pero a
los tribunales no les gusta.
20 Ver información trimestral, que me den ciertos reportes…
64
Tema 2
- Proponer en estatutos una mayoría reforzada en junta a la hora de nombrar a

los consejeros, que otorga, en la práctica, un derecho a veto en caso de que
haya una discusión. Paralelamente, proponer en pacto parasocial el número
de consejeros que puede nombra cada parte y decir que su nombramiento se
aprobará por las mayorías contempladas en los estatutos. En este caso,
podríamos tener una situación de bloqueo que Braintech no permitiría ya que el
bloqueo es un motivo de disolución de la sociedad.
Artículo [*]: Composición del órgano de administración
1. La administración de la Sociedad se confiará a un consejo de administración,

que estará formado por un total de 7 consejeros que actuarán de manera
colegiada.
2. Los consejeros serán nombrados por acuerdo de la Junta General, adoptado

por la mayoría reforzada establecida en los Estatutos.
Cláusula *.- composición del consejo de administración
1. La gestión y representación de Braintech, S.L., corresponde a un Consejo de

Administración que estará formado por 7 consejeros, que deberán ser
propuestos para su aprobación por la Junta General conforme a lo siguiente:
- El SOCIO 1 propondrá a 4 consejeros.
- El SOCIO 2 propondrá a 3 consejeros.
2. Tras las propuestas, la Junta General aprobará los nombramientos mediante

acuerdo adoptado con la mayoría reforzada prevista en los Estatutos Sociales.
1.2.4. MAYORÍAS PARA LA ADOPCIÓN DE ACUERDOS.
1.2.4.1. LA JUNTA GENERAL.
Los acuerdos se adoptarán por mayoría simple de los votos emitidos, siempre que
supongan 1/3 del capital social (art. 198 LSC) o por mayoría reforzada (art. 199 LSC),
pudiendo reforzar más estas mayorías hasta la unanimidad (art. 200 LSC). Las mayorías
se calculan por porcentajes.
Por unanimidad entendemos que digan que todos los socios. En este caso, sólo hay
dos y en la práctica equivaldría a la unanimidad, pero se debe contemplar en abstracto
y no en concreto ya que, aunque en una situación tengamos un 70-30, las
participaciones se venden, por lo que no equivale a unanimidad.
Con las mayorías en la mano, ningún acuerdo por la ley necesitaría el consentimiento
de Newco. Por ello, convendría reforzar estas mayorías para conseguir que ningún
65
Tema 2
acuerdo se adopte sin el consentimiento de Newco. Es decir, se le otorga un derecho

de veto.
Como la gestión es de Braintech, lo que normalmente pondremos en estatutos es una

mayoría reforzada para determinados acuerdos y para el resto, las mayorías que
proponga la ley. Lo que se negocia por reforzadas serán materias como las
modificaciones estructurales, la compraventa de activos esenciales…
De manera más compleja, podemos reforzar la posición de Newco en la junta mediante

un derecho privilegiado. El art. 188 LSC dice que cada participación otorgará un voto,
salvo disposición contraria. En anónimas esto es imperativo, pero en limitadas es
dispositivo.
Artículo [*]: Acuerdos de la Junta General
1. Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente

emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos
correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital
social. No se computarán los votos en blanco.
2. Por excepción a lo dispuesto en apartado anterior, (i) la modificación del capital

social y los estatutos sociales; (ii) las autorizaciones del régimen de dispensa
del recogidas en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de capital; (iii) la
supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del
capital; (iv) las modificaciones estructurales y el traslado del domicilio al
extranjero; (v) la exclusión de socios; y (vi) el nombramiento de los miembros
del consejo de administración, requerirán el voto favorable de, al menos, el
80% de votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital
social.
1.2.4.2. EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.
Las mayorías en consejo se aprueban por cabezas (p.e. mayoría de los miembros
concurrentes, 4 de 5 consejeros…). Podemos jugar con el quórum de constitución, ya
que, aunque se da con la mitad más uno de los consejeros, puede requerir la presencia
de todos.
Si fuera mayoría simple, el consejo podría tomar todas las decisiones sin el
consentimiento de Newco. Estatutariamente puedo modificar esto con el límite de la
unanimidad, ya que nada se dice en la ley al respecto, pero la doctrina sí lo contempla.
Artículo [*]: Acuerdos del Consejo de Administración
1. Los acuerdos del Consejo de Administración se adoptarán por el voto

favorable de, al menos, 5 de los consejeros concurrentes a la sesión, siempre
que estos representen como mínimo el 80% del Consejo de Administración.
Concretamente, se votarán conforme a estos criterios:
66
Tema 2
- La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera

constituido y de la actuación de los órganos delegados. También, en su
caso de los directivos que hubiera asignado.
- La determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad.
- La formulación de CCAA y su presentación a la Junta General.
- El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la

sociedad y el establecimiento de las condiciones de su contrato.
- El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia

directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el
establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo
su retribución.
- Las decisiones relativas a la remuneración de consejeros, dentro del

marco estatutario.
- La política de remuneraciones aprobada por la Junta General.
- La política relativa a las acciones o participaciones propias.
2. Se requerirá la mayoría absoluta de los consejeros concurrentes para las

siguientes materias:
- La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de

lealtad.
- La propia organización y funcionamiento del Consejo.
- La formulación de cualquier clase de informe exigido por la Ley al órgano

de administración.
- La convocatoria de la Junta General de accionistas y la elaboración del

orden del día y la propuesta de acuerdos.
- Las facultades que la Junta General hubiera delegado en el Consejo de

Administración.
1.2.5. PARTICIPACIONES PRIVILEGIADAS EN CUANTO A DERECHOS

ECONÓMICOS.
En una start-up, todos sabemos que no se van a repartir beneficios, pero este tipo de
cláusulas se suelen discutir mucho. Puedo tener participaciones privilegiadas en
derecho a dividendos.
67
Tema 2
En defecto de pacto, los beneficios se reparten por mayoría de acuerdo de la junta

general, en proporción al capital social. En una situación como esta, si Holding vota
todos los años que no se reparten dividendos, no se repartirán.
Si Newco quiere que se repartan dividendos puede disponer en estatutos que todos los
años se repartirá un dividendo mínimo de X€ o del Y% de los beneficios en proporción
al capital.
Alternativamente, Newco puede querer tener participaciones privilegiadas con

derecho a dividendo. Aquí todo es válido, se podrá repartir un equivalente al valor
nominal, un Y% para una de las clases y el resto en proporción al resto de los socios,
X€ por año… Algo muy típico es decir que se pueden repartir sobre beneficios del
ejercicio o reservas acumuladas.
Artículo [*]: Derecho a un dividendo preferente
1. Las participaciones de Clase B tienen aparejadas un derecho a recibir un

dividendo preferente anual consistente en 0,05 euros por cada participación
de esta clase.
2. Este dividendo preferente deberá repartirse siempre que (i) existan beneficios
repartibles o reservas de libre disposición y (ii) el patrimonio neto no sea
inferior al capital social.
3. La Sociedad estará obligada a acordar el reparto del dividendo preferente

antes de repartir el dividendo ordinario.
4. El dividendo preferente tendrá carácter acumulativo respecto a los dividendos

no satisfechos en otros ejercicios.
1.2.6. COMPROMISO DE NUEVAS APORTACIONES Y PENALIZACIONES EN

CASO CONTRARIO.
Las prestaciones accesorias pueden ser de cualquier tipo ya que es algo adicional a lo
que se comprometen los socios. Pueden ser aportaciones adicionales en dinero21 y se
pueden incluir en los estatutos siempre que se establezca un límite máximo de cuantía
y el plazo en el que se pedirá a los socios (RDGRN de 18 de junio de 2012). En caso
de que se contemplasen prestaciones accesorias a favor de las filiales, eso sólo se
podría incorporar mediante pacto parasocial.
Hay una resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019 que nos habla de cómo se
contabilizan las operaciones societarias. Esta resolución nos obliga a que los socios,
cuando realizan una aportación, digan en concepto de qué la hacen (p.e. préstamo,
aportación a fondos propios).
21 Antes era complicado ya que es obligación de los socios poner dinero.
68
Tema 2
Artículo [*]: Prestaciones Accesorias
1. El (los) socio(s) titular(es) de las participaciones de la Clase B quedará(n)

obligado(s), en concepto de prestación accesoria, a realizar en favor de la
Sociedad aportaciones dinerarias, que sean necesarias para financiar las
inversiones en tecnología que se necesiten para implantar efectivamente el
plan de negocio de la Sociedad. Esta obligación estará vigente durante un
período de cuatro (4) años desde la fecha de suscripción de las mencionadas
participaciones, y la cuantía a aportar tendrá un importe máximo de cuarenta
(40) euros por participación. Para que sea exigible por la Sociedad, será
preciso un previo acuerdo de la Junta General.
2. La prestación accesoria arriba descrita tendrá carácter gratuito, sin que el

socio(s) obligado(s) a realizar la prestación tenga(n) derecho a recuperar las
cantidades aportadas a la Sociedad.
3. Adicionalmente, se establece en concepto de cláusula penal, en el supuesto

en el que el socio(s) titular(es) de las participaciones de la Clase B
incumpliera(n) su deber de efectuar la prestación accesoria en las condiciones
descritas, que el Consejo de Administración de la Sociedad podrá acordar la
compra por parte de la Sociedad de las participaciones de la Clase B titularidad
del socio(s) incumplidor(es) a valor razonable. No obstante, si este valor
razonable superase el valor nominal de las participaciones, podrá acordarse
la compra de dichas participaciones por su valor nominal.
4. Todos los socios, con independencia de la clase de participaciones de que

sean titulares, quedan obligados, como prestación accesoria, a cumplir con las
disposiciones del pacto social que consta en la escritura pública autorizada el
día 17 de marzo de 2022 ante el notario de Madrid, Don Macario López Valle,
número de protocolo cuatro mil trescientos doce. Esta prestación será de
carácter gratuito.
5. Todos los socios persona jurídica, con independencia de la clase de

participaciones de que sean titulares, quedan obligados como prestación
accesoria, a informar trimestralmente al Órgano de Administración de la
Sociedad de los partícipes en su capital, entregando copia certificada del Libro
Registro de Socios.
6. Ante un cambio en la titularidad del capital social de los Socios que implique
cambio de control conforme a lo dispuesto en el Artículo [*]: “Cambio de control
por transmisiones indirectas de participaciones” de estos Estatutos, el Socio
deberá informar al Órgano de Administración de la identidad del adquirente en
el plazo de treinta días.
1.2.7. CUMPLIMIENTO DEL PACTO DE SOCIOS.
69
Tema 2
Debemos preguntarnos si se puede incluir en los estatutos la obligación accesoria de

cumplir el pacto parasocial, cuyo contenido se encuentra fuera de los estatutos. Existe
un reglamento que regula los protocolos familiares22 y que prevé que exista una
prestación accesoria en cumplimiento del pacto.
Esto no se utiliza mucho en la práctica porque se suele intentar trasladar lo que se pueda
a estatutos y en el pacto se deja lo que no es materia estatutaria o no queremos que
quede constancia pública. Aunque no solamos querer depositar un pacto parasocial, en
caso de hacerlo, no suele haber problemas con los registradores, que, como mucho, se
preocupan por no conocer el contenido de las prestaciones.
Cláusula *.- incumplimiento del contrato
En el supuesto de que una de las Partes incumpliese alguna de las disposiciones del
presente contrato, la Parte que no lo hubiese incumplido procederá a notificarle el
incumplimiento, después de lo cual el incumplidor tendrá un plazo de siete (7) para
corregir su actuación y llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para cumplir
con las obligaciones que el contrato le impone. Si transcurrido dicho plazo subsistiese
el incumplimiento, se devengará una multa periódica de QUINIENTOS (500) EUROS
diarios que el incumplidor deberá abonar a la sociedad, mientras persista el
incumplimiento.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios que la

parte cumplidora pudiese reclamar ante la jurisdicción civil frente al incumplidor.
2. CONFLICTOS ENTRE SOCIOS, CONFLICTOS CON ADMINISTRADORES Y

DERECHOS Y RESPONSABILIDADES DE LOS ADMINISTRADORES.
Estamos ante problemas que vamos a tener entre los socios por distintos problemas
que van a surgir.
2.1. DERECHO AL DIVIDENDO.
Tenemos a un 9% de los socios que tienen problemas de liquidez y no están contentos

con la política de distribución de dividendos ya que los socios mayoritarios no quieren
pagarlos en tanto que prefieren dotar reservas.
2.1.1. LA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO.
Para determinar si los socios minoritarios tienen derecho a exigir a la sociedad el reparto
de dividendos, debe partirse del análisis del derecho al dividendo en abstracto.
Conforme al art. 93 a) LSC, los socios tienen derecho a participar de las ganancias
sociales. Pero también la Ley establece que es a la Junta General a la que corresponde
decidir sobre la aplicación del resultado, respetando las previsiones legales y
estatutarias (art. 273 LSC).
22 Pactos parasociales en sociedades familiares.
70
Tema 2
De modo que deben interpretarse conjuntamente los arts. 93 y 273 LSC. Como señala
la STS de 7 de diciembre de 2011 -si bien en referencia a la antigua Ley de Sociedades
Anónimas (“LSA”) pero que a este respecto se contiene la misma regulación en la actual
LSC-: “El accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima,
como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el
reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como
derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago”.
Es decir que el derecho de participar en las ganancias sociales del art. 93 LSC se
concreta en el momento en que se acuerda por la Junta General el reparto del dividendo
de conformidad con el art. 273. De modo que el socio individual no puede exigir que se
pague un dividendo sin que ello sea aprobado en Junta General.
Lo anterior tiene una excepción, surgida a raíz de la inserción en la LSC del art. 348 bis,
que establece el derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos,
cuando se dan las circunstancias establecidas en el mismo. Si bien esta disposición
tampoco recoge la facultad de un socio minoritario de exigir que se le pague un
dividendo, sí que se le concede el derecho a separarse de la sociedad cuando, dándose
las condiciones allí señaladas y haciendo constar su protesta en acta por el no reparto,
la junta general no aprobase el dividendo mínimo que especifica el precepto.
2.1.2. LA IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO.
La impugnación se recoge en el art. 204.1 LSC que establece los requisitos para
impugnar un acuerdo social. En caso de que el acuerdo se adopte de manera abusiva
por parte de la mayoría puede ser impugnado. Se entiende que el acuerdo se impone
de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se
adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás
socios.
En el caso de que no se repartan beneficios para dotar reservas, es complicado

demostrar a un tribunal que se hace en beneficio de la mayoría. Es decir, se necesitan
más indicios. En todo caso, tendrían que demostrar que no responde a una necesidad
de la sociedad (lo cual puede ser difícil en el caso de retención de fondos para acometer
nuevas inversiones) y que en concreto beneficia a los socios mayoritarios en detrimento
de los demás socios.
En caso de que los socios mayoritarios que fueran consejeros y directivos, hubiesen
votado incrementar en más de un 50% su retribución como directivos o consejeros, al
tiempo que votan aplicar el resto del resultado a reservas, sería más fácil impugnar el
acuerdo, por dos motivos. En primer lugar, ahora sí podría demostrarse la abusividad
del acuerdo puesto que en este supuesto los mayoritarios estarían obteniendo mayores
beneficios vía retribuciones personales y utilizando su mayoría para excluir a los
minoritarios de la extracción de recursos de la sociedad. En segundo lugar, podría
incluso alegarse la ilegalidad del acuerdo por contravenir lo dispuesto en el art. 217.4
LSC, que establece a este respecto que “la remuneración de los administradores deberá
en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la
71
Tema 2
situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de

empresas comparables” (si bien en todo caso la carga de la prueba sobre la
desproporcionalidad de los salarios de los administradores estaría en los socios que
impugnan, por lo que quizá tenga más posibilidades de prosperar, por evidente, el
motivo anterior de abuso de mayoría que señalábamos arriba). En todo caso, el cauce
impugnatorio será el art. 204.1 LSC.
Sea como fuere, impugnado un acuerdo, el juez puede declarar 3 situaciones:
- El acuerdo es nulo.
- El acuerdo es nulo y se obliga a adoptar un acuerdo de reparto.
- El acuerdo es nulo y deben retrotraerse a la situación anterior y establecer un

nuevo acuerdo. A veces, puede determinar él mismo el dividendo que se debe
repartir.
2.1.3. EL SQUEEZ-OUT.
El squeeze-out es un derecho del socio mayoritario que le permite exigir al minoritario

que le venda sus acciones, excluyendo consecuentemente a este último de la sociedad.
Es decir, es un mecanismo o acuerdo societario que permite excluir o echar a un
socio de la sociedad sin su consentimiento.
Nuestro ordenamiento lo regula en las ofertas públicas de adquisición, ya que si soy un

inversor que ha ejercitado una OPA y más de un 90% ha dicho que sí es que la oferta
era buena. Así, puedo obligar al 10% restante a vender al mismo precio que la OPA ya
que me puedo querer quedar con la sociedad al 100% y sacarla de bolsa.
Sea como fuere, en SL necesito el consentimiento de los afectados para echarles de la

sociedad por lo que no voy a poder echar al 9% de este caso. Así, la solución para echar
a estos socios es la negociación.
2.1.4. EL DERECHO DE SEPARACIÓN.
El derecho de separación se contempla en el art. 348 bis LSC. Este derecho puede ser
excluido mediante los estatutos, pero los socios tendrán derecho a separarse cuando
esta modificación se introduzca en los mismos, ya que se requiere el voto favorable de
todos los socios.
Los requisitos para ejercitar este derecho aparecen en el apartado 4 del art. 348 bis
LSC, ya que estamos ante un grupo consolidado del art. 42 del Código de Comercio23.
De este modo:
23Si no tiene más de un 50% en la filial no se consideraría un grupo, por lo que no se podría
aplicar.
72
Tema 2
Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá

reconocerse, salvo disposición contraria en los estatutos, el mismo derecho de
separación al socio o socia de la dominante, aunque no se diere el requisito
establecido en el apartado primero, si la junta general de la citada sociedad no
acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por
ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad
dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles
y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados
atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
Es decir, los requisitos cumulativos son:
- Que hayan transcurrido al menos 5 ejercicios desde la inscripción de la Sociedad

en el Registro Mercantil (se cumple puesto que se constituyó en 2015).
- Que se hayan obtenido beneficios positivos consolidados legalmente

distribuibles en los últimos 3 ejercicios. En relación al concepto de beneficio
legalmente distribuible “consolidado” Fernández del Pozo (2019) entiende que
hay que entender que en las filiales deben atenderse primero las exigencias del
art. 273 LSC antes de computar beneficios que puedan subirse a la matriz, pero
que una vez atendidas estas necesidades deberá procurarse subir dichos
beneficios para poder distribuirlos en la Holding y enervar así el derecho de
separación. En otras palabras, que no se estén reteniendo recursos en las
filiales.
- Que el socio haga constar su protesta en el acta de la celebración de la Junta

General en la que se resuelve la aplicación del resultado por insuficiencia en el
reparto de dividendos. A estos efectos, hay que tener en cuenta que las cuentas
consolidadas deberían aprobarse a la vez que las cuentas individuales de la
matriz. Pero se plantea el problema, que asimismo señala Fernández del Pozo,
de que la aprobación de las cuentas consolidadas no se efectúe en dicha Junta,
o incluso que la matriz ni siquiera formule dichas cuentas consolidadas pese a
estar obligada a ello (con el consecuente problema de información que puede
tener el socio minoritario en relación al acceso a la información sobre filiales para
comprobar tal aspecto y eventualmente hacer valer su derecho de separación).
- Que la Junta General no apruebe el reparto de un dividendo de al menos el 25%

de los beneficios legalmente distribuibles del último ejercicio (en este sentido, la
STS 104/2021, de 25 de febrero, precisa que la referencia al “último ejercicio”
debe entenderse que hace referencia al último ejercicio cerrado, con
independencia de que se resuelvan la aprobación de cuentas y aplicaciones de
resultado de ejercicios pasados de forma extemporánea).
El apartado 1 sólo contempla a los minoritarios isla, de tal modo que sólo se podían
separar los socios de la filial. El apartado 4 protege a los minoritarios de la holding ya
73
Tema 2
que si la filial no reparte dividendos aguas arriba, estos se pueden perjudicados24. Para
ello, debo irme a las cuentas del grupo de tal manera que si este ha tenido beneficios y
la holding no ha repartido dividendos, se puede activar el derecho de separación por
parte de los minoritarios de la holding.
Por lo tanto, como el art. 348 bis LSC es un derecho individual de cada socio que se
puede ejercitar si se dan las condiciones necesarias para su activación, no será posible
su adopción sin el consentimiento de los minoritarios. Y en todo caso el acuerdo de
modificación adoptado solamente con los votos de la mayoría será impugnable por ser
contrario a la Ley (art. 204.1 LSC).
Para ejercitar este derecho, el plazo de ejercicio del derecho es de 1 mes desde la
fecha de celebración de la Junta General Ordinaria (art. 348.3 bis LSC). Deberá
comunicarse por escrito dirigido a la Sociedad (art. 348.2 LSC). Una vez efectuada dicha
comunicación a la sociedad, tal y como señala, entre otras, la STS 4/2021, de 15 de
enero, se inicia un proceso en el que se llevan a cabo diversas actuaciones:
- Información a los socios que se separan del valor de sus participaciones.
- Acuerdo socio-sociedad, o informe de experto que valore las mismas.
- Pago o consignación del valor establecido.
- Otorgamiento de escritura.
Sea como fuere, una vez ejercitado, se pierde la condición de socio. Así, la cuestión
de cuándo deja de ser socio aquel que ejercita su derecho de separación de la sociedad,
pese a no encontrarse regulada en la LSC, ha sido resuelta por la jurisprudencia.
La condición de socio se pierde cuando se culmina el proceso de separación, con el

pago del valor de las participaciones de las que es titular el socio que ejercita el derecho
de separación (así lo señala el TS en diversas sentencias, como la 4/2021, de 15 de
enero, la 46/2021, de 2 de febrero, la 64/2021, de 9 febrero y la 102/2021, de 24 de
febrero).
Por tanto dejarán de ser socios cuando HealthHolding SL les pague el valor de sus
participaciones.
2.2. TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES.
El primo les dice que conforme a los estatutos sociales, el resto de los socios o, en su
defecto, la sociedad, tienen un derecho de adquisición preferente y que, si alguien lo
ejercita y ellos no están de acuerdo con el precio ofrecido, el precio lo fijará un auditor.
Así, si el precio no les gusta, pueden echarse para atrás en la venta.
24 Puede que la holding no tenga beneficios si la filial no ha repartido dividendos aguas arriba.
74
Tema 2
Para la SAP Madrid (Secc. 28ª) 29 de julio de 2008, la naturaleza jurídica de las
cláusulas de adquisición preferente en las transmisiones inter vivos previstas en los
estatutos es la de un precontrato o una compraventa condicionada. Esto quiere decir
que el consentimiento, el objeto y el precio están predeterminados. En el caso del
precio, estamos ante un mecanismo que prevé su determinación por un tercero
cualificado cuando no exista acuerdo entre las partes.
De este modo, en el momento en el que los socios minoritarios comuniquen

fehacientemente a la sociedad su intención de accionar este derecho de adquisición
preferente, quedarán vinculados por la cláusula estatutaria. Así, en caso de no llegar
a un acuerdo con la sociedad o los demás socios en la fijación del precio, deberán
aceptar el calculado por el auditor de cuentas, sin perjuicio de la posible revisión judicial
del mismo que proporcionará una nueva determinación (vid. STS 2 de noviembre de
2012), pero el contrato de compraventa habrá sido perfeccionado, por lo que los socios
tendrán obligación de transmitir sus participaciones y no podrán echarse atrás, como
decía el primo.
Nuestra recomendación, por ende, es la siguiente:
- Ejercitar el derecho de separación expuesto en el apartado 1 anterior de esta

nota, relativo al “derecho al dividendo”, si consideran que el valor real es superior
al que podrían obtener enajenando sus participaciones.
- Comprobar si en los estatutos se configura de manera alternativa un derecho de

tanteo que permita ofrecer a los socios minoritarios sus participaciones a un
tercero antes que a la sociedad. Este derecho permite a los minoritarios que la
sociedad o los demás socios tengan que ofrecerles el mismo precio que el
tercero está dispuesto a pagar si quieren hacerse con sus participaciones.
- En caso de que no exista un derecho de tanteo, negociar con la sociedad para

que esta o sus socios ejerciten su derecho de adquisición preferente por un valor
satisfactorio para ambas partes. Esta opción es preferible a esperar a que un
auditor determine el precio ya que este puede ser menor que el querido por los
socios minoritarios y, una vez accionada la cláusula estatutaria, estos quedan
sometidos a ella sin poder evitar la venta de sus participaciones, sin perjuicio de
la posible revisión judicial.
2.3. RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES.
En primer lugar, en relación con la documentación necesaria para nombrar a un

miembro del Consejo de Administración —en este caso, al Presidente del Consejo,
Jaime Llopis— como Consejero Delegado, es necesario cumplir con los requisitos del
art. 249 LSC, que se resumen en:
- Que dicho nombramiento no esté prohibido por los Estatutos de la sociedad;
- Que se celebre un contrato entre el Consejero Delegado y la sociedad; y
75
Tema 2
- Que dicho contrato sea aprobado previamente por el Consejo de Administración

con el voto favorable de 2/3 de sus miembros.
Los Estatutos deben prever que el cargo de administrador es retribuido y se debe

concretar el sistema de retribución, de lo contrario se presumirá gratuito. En este sentido
habrá que modificar los Estatutos para que contengan la posibilidad de una retribución
variable. Esta modificación deberá ser aprobada por la Junta General con mayoría
reforzada (arts. 288.1 y 199.1 LSC) y deberá aprobar el importe máximo de la
remuneración anual del conjunto de los administradores, pero la retribución de cada uno
de ellos la determinará el consejo. Además, los Estatutos deberán contener la
participación o el porcentaje máximo de la retribución variable (participación en
beneficios, que no podrá superar el 10%).
En relación con la retribución del Consejero Delegado, en el contrato que como, ya se

ha comentado, deben firmar éste y la sociedad, quedarán detallados todos los
conceptos por los que el Consejero Delegado pueda obtener una retribución por el
desempeño de funciones ejecutivas. Este requisito tiene especial importancia, en la
medida en que no podrá percibir ninguna retribución por las cantidades o funciones no
previstas en el contrato.
Sea como fuere, en el contrato que se firme entre el Consejero Delegado y la sociedad
deben quedar detallados todos los conceptos por los que el Consejero Delegado pueda
obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. De no detallarse, no
podrá percibir retribución por las cantidades o funciones no previstas en el contrato.
La STS de 26 de febrero de 2018, establece que los requisitos de los arts. 217 y 249
LSC son cumulativos y por tanto, la LSC no contiene un régimen dual y diferenciado
para los administradores y los administradores con funciones ejecutivas.
A la luz de los documentos, modificaciones y requisitos comentados, cabe a

continuación preguntarse, cuál es la consecuencia y el riesgo que asumiría la sociedad,
los socios y los consejeros si no documentasen correctamente lo expuesto hasta
ahora.
La principal consecuencia sería la activación de la presunción de gratuidad del art. 217.1

LSC. Es decir, si los Estatutos no prevén que el cargo de administrador sea retribuido y
no establecen el sistema de remuneración, se presumirá que el cargo de administrador
es gratuito. En este mismo sentido y a tenor del art. 249 LSC, si el contrato que deben
firmar el Consejero Delegado y la sociedad, no contiene las cantidades y conceptos
retribuidos, el primero no podrá percibir retribución alguna.
Si pese a esto, la Junta General acordase retribuir a los administradores o al Consejero

Delegado, dicho acuerdo podrá verse sujeto a la acción de impugnación social por ser
contraria al interés social (art. 204 LSC).
Otra consecuencia, radicalmente distinta, supondría la no deducción por parte de la

sociedad, de la retribución en el Impuesto de Sociedades, ya que al no constar la
76
Tema 2
remuneración en Estatutos, la misma tendría consideración de liberalidad y de

conformidad con la normativa del impuesto, las liberalidades no son deducibles.
2.4. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES.
El interés social debe primar al interés individual ya que los administradores están
sujetos al deber de lealtad y diligencia.
2.4.1. INTRODUCCIÓN.
En lo que respecta a los deberes que como administradores de Braintech, tienen, se

debe informar a los consejeros estadounidenses D. John O’Connor y Dña. Elisabeth
Moss de que la legislación societaria española les impone un deber de diligencia y un
deber de lealtad.
Respecto al primero, el artículo 225 LSC coloca el estándar de conducta impuesto a los
administradores en el del “ordenado empresario”. Conforme a ello, el administrador
cumple con las obligaciones derivadas de su contrato con la sociedad gestionando el
patrimonio social de igual forma que un experto empresario gestionaría el suyo propio.
Si bien, el legislador, consciente del entorno de incertidumbre en el que se toman las

principales decisiones estratégicas de las compañías en el mercado, aboga por conciliar
el deber de diligencia antes mencionado con una cierta protección de la discrecionalidad
del gestor a la hora de tomar decisiones empresariales.
Así, lo que pretende es garantizar que, dentro de un comportamiento diligente, los

administradores tomen decisiones sujetas a riesgos en la gestión de la sociedad siempre
y cuando lo hagan en interés de la sociedad, para evitar incentivos a una gestión
demasiado conservadora que impida el impulso de la innovación empresarial.
Para que se entienda cumplido con el estándar de diligencia debida en el marco de una
decisión estratégica, los administradores, con base en el artículo 226 LSC, deben
cumplir con cuatro requisitos cumulativos en su actuación:
- Actuar de buena fe;
- Sin interés personal en el asunto sobre el que se decide discrecionalmente;
- Con información suficiente y;
- Con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
Esta última obligación parte del deber del administrador de recabar la información
necesaria para el cumplimiento de sus deberes para con la sociedad que impone el
artículo 225.3 LSC, aunque no queda limitado a ello sino que exige también que, una
vez tenga suficiente información, tome la decisión que considere más adecuada de
conformidad con el interés de la sociedad. De acuerdo con Alfaro (2015), en caso de
77
Tema 2
ejercicio de acción social contra la actuación del administrador, aquél que pretenda
valerse del beneficio de la business judgement rule tendrá la carga de probar que la
decisión se tomó de manera informada y desinteresada.
Con esta regla se pretende que el administrador gestione tomando decisiones que no
están exentas de cierto riesgo siempre que el mejor interés de la sociedad sea la guía y
el presupuesto fundamental, preponderando la sostenibilidad a largo plazo de la
inversión.
Por su parte, el segundo deber que impone la legislación societaria a los

administradores es el de lealtad. La ratio de la norma es forzar que el administrador
anteponga en la gestión el interés de la sociedad al suyo propio, sin excederse en sus
funciones y evitando incurrir en situaciones de conflicto de interés, tanto por cuenta
propia como ajena. Si se diera tal situación, el administrador debe informar a la sociedad
y abstenerse en la deliberación, con el objetivo de que el interés social sea siempre el
que prime en las decisiones de sus órganos.
La diferencia entre ambos deberes es que la Ley impone la imperatividad del deber de
lealtad, estableciendo la posibilidad de dispensa por parte de la Junta o el órgano de
administración en determinadas circunstancias conforme al artículo 230 LSC. Por el
contrario, esto no ocurre con el deber de diligencia, por lo que se desprende que es de
carácter dispositivo, siendo susceptible de moderación en estatutos.
El incumplimiento de los deberes previamente mencionados determina la posibilidad de

la sociedad de ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores
con base en el artículo 238 LSC.
Si se infringe el deber de lealtad, determina la obligación del administrador de

indemnizar por el daño causado a la sociedad y devolver el enriquecimiento injusto
obtenido. Finalmente, en caso de que se infrinja el concreto deber mediante un acuerdo
del consejo de administración, determinará la impugnabilidad de éste en el plazo de 30
días por los demás administradores o los socios.
2.4.2. LA RETRIBUCIÓN EXTERNA.
Hablamos de una retribución externa por Techfund por ser consejeros de Braintech. Se
trata de un consejero que se debe al mejor interés de Braintech, pero que se debe a
quien le ha nombrado.
El art. 229 LSC da más significación al deber de lealtad y dice que el cargo debe
establecerse con independencia de cualquier deber de tercero. De este modo, los
administradores no pueden recibir remuneración de un tercero ya que se verían
condicionados y no actuarían en el mejor interés de la sociedad (art. 229.1 e) LSC).
Si bien, la complicación radica en el hecho de que Techfund no puede entenderse

comprendida en el concepto grupo de sociedades del art. 42 del Código de Comercio,
78
Tema 2
pues no es titular de lo que el precepto considera una participación de control, esto es,
mayoría de derechos de voto.
En este caso, los administradores en cuestión son trabajadores de Techfund a la vez

que consejeros, cosa que en la legislación española no se puede. Para que estos dos
consejeros puedan seguir siendo trabajadores de Techfund y consejeros de Braintech,
la junta puede dispensarles por vía del art. 230 LSC.
2.4.3. EL DEBER DE SECRETO VS. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN.
Los consejeros puestos por Techfund se preguntan si pueden compartir con quien les
ha nombrado la información que reciben como consejeros. El art. 229 b) LSC establece
que los consejeros tienen el deber de guardar secreto. Con la ley en la mano, no se
puede trasladar ninguna información recibida como consejero a quien le ha nombrado,
sin que quepa dispensa.
Lo anterior puede afirmarse en atención a que se trata de información a la que tienen

acceso por razón de su cargo de consejero de Braintech, para el ejercicio de su función
deliberativa en los acuerdos del consejo de administración (art. 225.3 LSC).
La obligación antes mencionada incluye cualquier tipo de información de la sociedad

que no sea pública, se haya calificado como confidencial o no, a la que el administrador
haya tenido acceso en el ejercicio de su cargo.
Además, cabría plantearse si la situación descrita puede comprenderse en el deber de

abstención del artículo. 229.1 c) LSC. Éste prohíbe al administrador usar activos
sociales, incluyendo información confidencial, siempre que se haga “con fines privados”.
El problema es que no lo haría con fines privados propios, sino de Techfund. Es cierto
que el artículo 229.2 LSC incluye el caso de que el beneficiario de la actividad prohibida
sea una persona vinculada al administrador, y según el artículo. 231.1 e) LSC se
considera persona vinculada al socio al que representa el administrador en el consejo.
Si se enmarca en el artículo. 229.1 c) LSC cabe dispensa por el consejo de

administración, sin que voten los administradores conflictuados conforme al artículo.
230.2 LSC, siendo la dispensa singularizada a un caso concreto, no general. No
obstante, y de acuerdo con Juste Mencía (2015), este precepto se refiere
exclusivamente a la utilización de la información confidencial en provecho propio sin
trasladarla a un tercero, por lo que la actividad descrita se vería enmarcada no en la
prohibición del artículo 229 LSC sino en la contenida en el caso general del artículo 228
LSC.
Así, entendiendo que se enmarca en el artículo 228 LSC, y a diferencia del otro precepto
mencionado, no cabe dispensa y habría en todo caso infracción del deber de lealtad.
Esta opción, como regla general, parece ser la más factible en cuanto a la interpretación
literal de la norma.
79
Tema 2
Esta situación es curiosa ya que suponemos que si ponen a un consejero dominical es

para que se entere. Para Cándido, en la medida que el que nombró al dominical sepa
que debe guardar secreto ya que la información es confidencial y que el traslado de la
información no produzca daño, podrá trasladar información a quien le nombró.
Algo que se podría hacer es ampliar los derechos de información mediante pacto o
nombrar a Techfund como consejero persona jurídica y a los dos consejeros actuales
representantes personas físicas de Techfund, en cuyo caso podría trasladar información
a la persona jurídica.
2.4.4. POSIBILIDAD DE SER CONSEJEROS DE OTRAS SOCIEDADES DEL

GRUPO.
Nos cuestionamos si pueden ser consejeros de Braintech y de otras sociedades con

actividades parecidas. El art. 229.1 f) LSC establece la incompatibilidad de
desempeñar cargos en actividades con un objeto social semejante, pero cabe
dispensa. Así, pueden ser consejeros de otras sociedades de Techfund que pueden
ser competidoras, pero deben decírselo a la junta para que puedan dispensarles.
La jurisprudencia se ha manifestado en lo relativo al concepto de competencia efectiva.

En este sentido, la STS 5407/2014, de 11 de noviembre, establece que la competencia
tiene que ser “conflicto de intereses permanente, estructural, no aislado, eventual o
coyuntural”.
En el presente caso, se puede inferir que el objeto social es el mismo; no obstante, lo

más probable es que no compartan mercado geográfico actual aunque sí potencial,
entrando por tanto en el ámbito de la prohibición legal.
Además, es preciso mencionar que ante la anterior norma cabe opción de dispensa si
no entraña daño para la sociedad con base en el artículo 230.3 LSC, debiendo ser ésta
individualizada, pues no se permite dispensa general en estatutos. A mayor
abundamiento, se debe hacer mención al hecho de que la dispensa requiere acuerdo
de la Junta General.
Por su parte, si los administradores ejercen como consejeros de la competidora sin

dispensa pueden ser cesados de su cargo por la Junta. Si no se ha establecido mayoría
reforzada con tope de ⅔ en los estatutos, opera mayoría simple, aunque aún con ese
tope con las participaciones de Healthholding bastaría.
En todo caso, debemos recordar que el administrador está obligado a comunicar al

Consejo la situación de conflicto de interés.
2.4.5. EL DEBER DE ABSTENCIÓN.
A este respecto se debe hacer mención al hecho de que con la Ley 5/2021, de 12 de
abril, se modifica el artículo 231.1 LSC, añadiendo el apartado e). De esta forma y de
80
Tema 2
acuerdo con la regulación actual, se incluye como persona vinculada al administrador a

los socios que éste representa en el consejo.
Además, no es baladí recordar que conforme al artículo 228 e) LSC el administrador

tiene el deber de evitar el conflicto de interés, debiendo comunicar la situación al
consejo. En el presente caso, se trata de un conflicto de interés por cuenta ajena en un
administrador que se puede considerar dominical. Lo particular de la situación es el
hecho de que el administrador tiene deber de lealtad en ambas sociedades, resultando
en una situación de incompatibilidad cuando el interés social de ambas se vea
contrapuesto.
Por tanto, ante la referida situación, se debe concluir que la solución es reconocer el
deber de abstención de los consejeros cuando haya conflicto de interés con el accionista
que los nombró, por tratarse de un caso de persona vinculada con intereses en conflicto.
3. SALIDA A BOLSA.
3.1. LAS SOCIEDADES COTIZADAS.
3.1.1. DEFINICIÓN.
Cuando hablamos de una sociedad cotizada, hablamos de una sociedad anónima

cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado español
(att. 495.1 LSC).
Entendemos por mercado regulado español, en virtud del art. 43.2 LMV, las Bolsas de
Valores25 (Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia); el Mercado de Deuda Pública en
Anotaciones; los Mercados de Futuros y Opciones (MEF)26, cualquiera que sea el tipo
de activo subyacente, financiero o no financiero y; el Mercado de Renta Fija27 (AIAF).
En España existen dos mercados secundarios no regulados, conocidos como sistemas

multilaterales de negociación (SMN): BME Growth28 (renta variable) y MARF (renta fija).
Se trata de mercados alternativos más sencillos que permiten impulsar la economía.
Las sociedades inscritas en BME Growth se beneficiarán de algunas de las ventajas

del art. 14 LSC. Así sus acciones están representadas mediante anotaciones en cuenta
y son libremente transmisibles. Adicionalmente, para aumentar capital, se podrán
beneficiar del régimen de las cotizadas. No obstante, se trata de sociedades normales
que no pueden considerarse cotizadas, en ningún caso, pero que se pueden beneficiar
de un régimen más rápido.
Mención expresa requieren las sociedades anónimas cotizadas de inversión en el

mercado inmobiliario. Las SOCIMIs son vehículos destinados al fomento de la inversión
25 Puedes solicitar la inclusión en una plataforma de venta online.

26 Hablamos de derivados.
27 Es de deuda privada.
28 Antiguo mercado bursátil.
81
Tema 2
inmobiliaria que se benefician de un régimen fiscal especial si cumplen determinados

requisitos. Entre otros, se exige que sus acciones estén admitidas a negociación en un
mercado regulado (p.e. las Bolsas de Valores) o en un sistema multilateral de
negociación (p.e. BME Growth). Es decir, las SOCIMI serán sociedades cotizadas
dependiendo del mercado en el que operen.
3.1.2. MERLIN PROPERTIES.
GMP Property SOCIMI, S.A., pese a ser una sociedad anónima, no cotiza en ningún
mercado regulado español (puesto que el BME Growth -antiguo MAB- está excluido de
los mercados regulados españoles conforme a lo dispuesto en el art. 43 LMV -es
sistema multilateral de negociación que no tiene la consideración de mercado regulado
español-) y por lo tanto no es una “sociedad cotizada” conforme a la definición de ésta
en la LSC.
En consecuencia, a Merlin Properties sí se le aplicarán la totalidad de las disposiciones

del Título XIV de la LSC. En relación a GMP Property, la conclusión inmediata sería
decir que no se le aplican estas disposiciones. Ahora bien, a este respecto debemos
tener en cuenta la entrada en vigor de la Ley 5/2021, de 12 de abril, que ha modificado
la LSC. En concreto, esta Ley introduce en la LSC la disposición adicional decimotercera
que establece que: “Serán de aplicación a las sociedades anónimas con acciones
admitidas a negociación en Sistemas Multilaterales de Negociación las normas
contenidas en los Capítulos II, III, IV y V del Título XIV de la presente Ley.” Es decir, a
GMP Property SOCIMI, S.A., no se le aplicarán la totalidad de las disposiciones
contenidas en el Título XIV de la LSC, sino sólo las contenidas en los arts. 496 a 511
LSC (especialidades de las cotizadas en materia de acciones, incluido el derecho de
identificar a los accionistas y al beneficiario último de las acciones; de suscripción de
acciones; de límite de autocartera; y de emisión de obligaciones) por estar admitida a
negociación en BME Growth. Lo que tiene sentido, ya que BME Growth es un sistema
multilateral de negociación pensado para que empresas más pequeñas puedan acceder
a los mercados de capitales sin tener toda la carga regulatoria que implica entrar en los
mercados regulados españoles, de manera que se aplican menos requisitos para
simplificar.
3.1.3. REGULACIÓN.
Este tipo de sociedades se rige a efectos societarios por la LSC y a efectos financieros
por la LMV. En lo esencial, se regirán por las normas de la SA, pero existen reglas
sustitutivas o complementarias en la LSC para cotizadas29.
Adicionalmente, este tipo de sociedades se rigen también por la soft law, que se recoge
en el Código de Buen Gobierno. Esta regulación es dispositiva ya que son
recomendaciones, por el principio de cumplir o explicar (principio de voluntariedad). No
obstante, la LSC dice que todos los años se debe realizar un informe de gestión
29 Cambio del derecho de las minorías, tipos distintos de consejeros…
82
Tema 2
corporativa donde se debe retratar la situación de la empresa y decir qué

recomendaciones ha seguido.
3.1.4. ADAPTACIONES ESTATUTARIAS.
3.1.4.1. TRANSMISIBILIDAD.
Las sociedades cotizadas, dado que son anónimas, son sociedades abiertas. Este
régimen nos permite entrar y salir del capital ya que hay libertad de transmisibilidad de
las acciones y prima el capital. De este modo, la sociedad cotizada es la sociedad abierta
por antonomasia. Las acciones (renta variable) son libremente transmisibles ya que son
líquidas y se negocian en masa en un mercado. Los derechos que confieren son el
dividendo y la cuota de liquidación.
Por el contrario, las sociedades cerradas cuyo paradigma es la sociedad limitada,

priman más la figura del socio, por lo que reducen la transmisibilidad de las
participaciones, con el límite de que no se puede prohibir su transmisión.
Las ofertas públicas se dan en las sociedades cotizadas y proporcionan información

pública sobre una sociedad acerca de ciertas cosas para desarrollar una serie de
actividades.
- La OPV (venta) se refiere a acciones ya existentes por lo que estamos en una

compraventa, donde el dinero se lo lleva el accionista. Se trata de una vía para
que alguien que tenga un activo lo venda y gane dinero.
- La OPS (de suscripción) consiste en crear acciones para venderlas por lo que
estamos ante un aumento de capital social, donde el dinero va a la sociedad.
- La oferta mixta consiste en combinar la OPV y la OPS, donde parte del dinero
irá a la compañía y otra a los accionistas.
- La IPO es la salida a bolsa. Se suele combinar con la OPV y la OPS para captar
dinero o para que los accionistas se beneficien o para cumplir el requisito de
difusión30 que necesitan las sociedades para salir a bolsa.
- La OPA (de adquisición) permite a un oferente adquirir acciones de una sociedad

que ya está cotizando.
Dado que es una sociedad abierta donde hay mucho flujo de actividad, la representación
de las acciones de las sociedades cotizadas debe ser mediante anotaciones en
cuenta31, ya que permiten un apunte rápido.
30 Esto es que necesitan un mínimo de accionistas.

31 Apuntes contables o informáticos.
83
Tema 2
De este modo, los estatutos de la sociedad cotizada no pueden limitar la

transmisibilidad de las acciones. En este sentido habrá que modificar los estatutos para
eliminar cualquier restricción contenida en ellos, incluyendo el período de permanencia.
Los pactos parasociales pueden limitar la transmisibilidad de las acciones. Sin

embargo, de conformidad con el art. 531 LSC, la parte del pacto que afecte a los
derechos de voto o a la transmisibilidad deberá comunicarse a la CNMV, depositarse en
el Registro Mercantil y publicarse como hecho relevante. En caso de no hacerlo público,
el pacto será declarado nulo por lo que equivaldrá a su inexistencia.
3.1.4.2. LIMITACIONES AL DERECHO DE VOTO.
Lo primero que afecta al derecho de voto es el derecho a asistir a la junta general.

Por el art. 521 bis LSC, los estatutos no pueden exigir tener más de mil acciones para
poder asistir.
En virtud del art. 527 LSC, los estatutos pueden limitar el número máximo de votos
que puede emitir un mismo accionista. No obstante, estas cláusulas quedan sin efecto
si tras una OPA, el oferente alcanza un 70% o más del capital con derecho a voto.
Cuando se capa el derecho de voto suele ser en torno al 10%. Hablamos de cláusulas
de blindaje que se dan para evitar las OPAs. Hablamos de una sociedad que cotiza y
alguien, de manera voluntaria u obligatoria, hace una oferta a los accionistas para
comprarles. Si el voto se limita al 10%, por mucho que se adquiera el control, nunca va
a poder tener una influencia política superior al 10%. Así, si tengo un 40% voy a votar
lo mismo que una persona que tenga el 10%.
El Código de Buen Gobierno dice que esta limitación no es recomendable, pero la LSC
me lo permite. Aquí vemos cómo juega la autonomía de la libertad. En este punto, al
hacer el informe, deberé decir que no cumplo la recomendación de no limitar o blindar y
explicar por qué.
Existen otros blindajes como el paracaídas de oro donde se establecen

indemnizaciones muy elevadas para los directivos para que a quien quiera presentar
una OPA no le compense llevar a cabo la operación por las altas indemnizaciones. Esto
se debe a que cuando una empresa lanza una OPA es para ostentar el control de la
empresa. El CBG desaconseja esto, pero en la práctica está permitido.
3.1.4.3. TIPOLOGÍA DE LOS CONSEJEROS.
El art. 529 bis LSC establece la obligación de que el órgano de administración de las
sociedades cotizadas sea un consejo de administración compuesto exclusivamente
por personas físicas, salvo que se trata de un ente público. Una disposición transitoria
dice que quien ya fuera consejero persona jurídica podrá mantenerse en el cargo hasta
que termine su mandato.
El art. 529 duodecies LSC habla de las categorías de consejeros, que se dividen en:
84
Tema 2
- Consejeros ejecutivos: aquellos que desempeñan funciones de dirección. Se

trata de consejeros internos ya que están vinculados a la sociedad y trabajan
para ella.
- Consejeros no ejecutivos: se trata de consejeros externos, que a su vez

pueden ser dominicales32 (aquellos que poseen una participación accionarial
significativa o representan a dichos accionistas) o independientes (aquellos que
no están condicionados por las relaciones con la sociedad o su grupo, sus
accionistas o sus directivos y son elegidos por sus características profesionales
para proteger al free float).
- Otros: no cumplen los requisitos de los anteriores. Aquí, encontraríamos al

dominical que estaba representando a un accionista que ya no está, pero se
queda de consejero.
3.1.4.4. COMPOSICIÓN DEL CONSEJO.
El Consejo estará formado por consejeros de los tipos del apartado 3.1.4.3 anterior.
Además deberá nombrarse a un presidente y a uno o varios vicepresidentes (art. 529
sexies LSC).
La LSC no dice nada acerca de la composición del consejo, pero sí habla de la

composición de las comisiones. Así, necesitaré un número de independientes que
permita que exista una mayoría de independientes en la comisión de auditoría. De este
modo, la composición del consejo dependerá de la dimensión de la comisión de
auditoría.
Respecto a la composición del Consejo, existen varias recomendaciones en el CBG:
- Dimensión precisa para un funcionamiento eficaz y participativo: entre 5 y 15

miembros (Recomendación 13).
- Que los consejeros no ejecutivos (dominicales e independientes) sean mayoría

y por contra, que el número de consejeros ejecutivos sea el mínimo necesario
(Recomendación 15).
o Que el porcentaje de consejeros dominicales sobre el total de

consejeros no ejecutivos no sea mayor que la proporción existente entre
el capital de la sociedad representado por dichos consejeros y el resto
del capital (Recomendación 16).
o Que el número de consejeros independientes represente, al menos, la

mitad del total de consejeros (Recomendación 17).
32 Se empieza a hablar de los microdominicales. Se trata de consejeros no representados en

el free float que representan a inversores institucionales con más del 3% del capital.
85
Tema 2
o Debemos tener en cuenta la proporción que cada uno tiene en el capital.
- Que el número de consejeras suponga, al menos, el 40 % de los miembros del

consejo de administración antes de que finalice 2022 y en adelante, no siendo
con anterioridad inferior al 30 %.
En caso de no cumplir lo que dice el CBG, la sociedad deberá dar una explicación acerca
de por qué se salta la recomendación. Un ejemplo sería decir que la complejidad de la
empresa obliga a tener más consejeros.
La matriz de competencias nos ayuda a ver cómo debe estar compuesto el consejo
para que funcione bien.
3.1.4.5. COMISIONES DEL CONSEJO.
Según el art. 529 terdecies LSC, el Consejo de Administración de las sociedades

cotizadas estará obligado a constituir, al menos: 1 comisión de auditoría y 1 comisión
de nombramientos y retribuciones. La composición y funciones de estas comisiones se
encuentra regulada en la LSC, arts. 529 quaterdecies y quindecies.
La LSC obliga a que el Consejo de Administración constituya una comisión de auditoría

y además, establece que la misma debe estar compuesta exclusivamente por
consejeros no ejecutivos, la mayoría de los cuales deben ser independientes.
La LSC obliga al Consejo de Administración a constituir una comisión de

nombramientos y retribuciones, aunque le permite decidir si prefiere constituir una
única comisión o bien dos comisiones separadas33. (una de nombramientos y otra de
retribuciones). En este sentido, la recomendación 48 del CBG sugiere que en las
sociedades de elevada capitalización se constituya esta comisión de manera separada.
Además, respecto a la composición de esta comisión, la LSC establece que la misma

debe estar formada por consejeros no ejecutivos, de los cuales al menos dos deben ser
independientes. El presidente de esta comisión deberá ser designado de entre los
consejeros independientes que formen parte de la misma.
Por último, cabe añadir que el CBG contiene recomendaciones (de la 37 a la 54)
respecto a las mencionadas comisiones, la creación de otras comisiones (como la
comisión ejecutiva), su composición y sus funciones.
Además, el CBG contiene Recomendaciones (de la 37 a la 54) respecto a las

mencionadas comisiones, la creación de otras comisiones (como la comisión ejecutiva),
su composición y sus funciones.
33 En las del IBEX 35 deben estar separadas, pero no se respeta.
86
Tema 2
Actualmente, existen comisiones de sostenibilidad, que pueden estar creadas ad hoc

o cuyas competencias se han repartido entre la comisión de auditoría y la de
nombramientos y retribuciones.
No podemos olvidar las comisiones ejecutivas, que se han ido reduciendo con el
tiempo. Antiguamente, si se tenía un comisión ejecutiva, para que no vaciasen las
competencias del consejo de administración, se debía hacer una composición espejo
del consejo y no un mini órgano para que mandasen unos pocos. Con la reforma de la
LSC, se ampliaron las competencias del consejo y se establecieron algunas materias
que debían discutirse en el pleno del consejo, sin poder delegar su decisión. Así, las
comisiones ejecutivas se vaciaron de contenido.
3.1.4.6. ELABORACIÓN DE NUEVOS DOCUMENTOS SOCIETARIOS.
Las sociedades cotizadas deberán elaborar los siguientes documentos:
- Reglamento de la Junta General y Reglamento del Consejo de Administración.

Estos reglamentos deben, además comunicarse a la CNMV e inscribirse en el
Registro Mercantil.
- Página web (art. 539 LSC).
- Informe anual de gobierno corporativo (art. 540 LSC).
- Informe anual sobre remuneraciones a consejeros (art. 541 LSC).
3.1.5. PROBLEMAS DE GOBIERNO.
El principal problema de las cotizadas de gran capitalización con un accionariado

disperso es el problema de agencia. Al haber tantos accionistas con un muy pequeño
porcentaje del capital social, muchos pequeños accionistas no están interesados en
ejercer el control de la sociedad porque hay un gran desequilibrio en el esfuerzo que
ello les supone y el impacto que puede tener su participación en la actividad social. Ello
implica que los mecanismos tradicionales de control de los administradores de la
sociedad anónima fallen [LEÓN SANZ, (2014), p. 5].
En las cotizadas con un capital más concentrado y un accionista de control, el

problema es que es más difícil implantar mecanismos de gobierno corporativo. Además,
los accionistas externos (minoritarios) quedan desprotegidos frente al accionista de
control -con el que pueden tener intereses contrapuestos- y solo pueden esperar ser
representados por consejeros independientes; los cuales por otra parte, solo arriesgan
su reputación como buenos gestores en caso de faltar a dicha independencia y deber
de velar por la buena gestión [ALFARO (2014)].
En todo caso, el CBG establece como recomendación que la mayoría de los consejeros
sean independientes, puesto que se entiende que estos ni son ejecutivos de la sociedad
ni representan los intereses de un socio mayoritario (caso del consejero dominical) o un
87
Tema 2
socio que sin ser mayoritario tiene capacidad de nombrar a al menos un consejero (se
habla en estos casos de consejero microdominical) y por tanto van a representar a la
minoría (o al menos el interés social por encima de los intereses de los mayoritarios. En
concreto, el principio 11 señala que “el consejo de administración tendrá una
composición equilibrada, con una amplia mayoría de consejeros no ejecutivos y una
adecuada proporción entre consejeros dominicales e independientes, representando
estos últimos, con carácter general, al menos la mitad de los consejeros”. En todo caso,
es una recomendación.
En conclusión, mientras que en las sociedades cotizadas de capital disperso el principal

problema de gobierno corporativo va a ser el problema de agencia (por desalineamiento
de intereses del capital y el órgano de administración, y la falta de incentivos de los
primeros para querer controlar la sociedad); en las cotizadas de capital concentrado el
principal problema serán los eventuales abusos de mayoría que puedan darse y la
mayor dificultad que puede darse para implantar los mecanismos del CBG (que no son
obligatorios, solo hay que explicar en el Informe Anual de Gobierno Corporativo si se
siguen o no y por qué -principio de voluntariedad-).
3.2. DELEGACIÓN EN LOS ADMINISTRADORES; IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS

SOCIALES; CONFLICTO DE INTERESES DE LOS ADMINISTRADORES.
3.2.1. DELEGACIÓN DE AUMENTO DE CAPITAL AL CONSEJO DE

ADMINSITRACIÓN.
El capital delegado es el capital cuyo aumento puede acordar el órgano de

administración, en vez de la junta general, que tiene la competencia en tanto que
estamos ante una modificación de los estatutos.
En virtud del art. 297.1 b) LSC, la junta general podrá delegar en el consejo de
administración, sin requerir su consulta previa, la facultad de aumentar capital hasta una
cifra determinada en la oportunidad y en la cuantía que ellos decida, siempre que no
sean superiores a la mitad del capital social en el momento de la autorización y siempre
que se realice mediante aportaciones dinerarias34 dentro del plazo máximo de cinco
años a contar del acuerdo de la junta.
Adicionalmente, dado que se pretende realizar un aumento de capital con exclusión del
derecho de suscripción preferente35 delegando esta facultad en el consejo de
administración, por el art. 505 LSC, este deberá determinar directamente el precio de
emisión o establecer el procedimiento para su determinación que considere razonable,
siempre y cuando sea adecuado, de acuerdo con las prácticas aceptadas del mercado,
para asegurar que el precio de emisión resultante se corresponde con el valor razonable.
Por el art. 506, cuando la junta general delegue en los administradores la facultad de
aumentar el capital social podrá atribuirles también la facultad de excluir el derecho de
34 No vale cuando la contraprestación sea no dineraria o una compensación de créditos.

35 Se produce una dilución de los socios.
88
Tema 2
suscripción preferente en relación con las emisiones de acciones que sean objeto de
delegación si el interés de la sociedad así lo exigiera. La delegación para aumentar el
capital con exclusión del derecho de suscripción preferente no podrá referirse a más del
veinte por ciento del capital de la sociedad en el momento de la autorización.
Dado que el aumento se quiere realizar por una aportación no dineraria, la posibilidad
de delegar la facultad decisoria a los administradores queda prohibida.
3.2.2. IMPUGNACIÓN POR LOS MINORITARIOS.
Un accionista quiere meter en la sociedad una filial que él controla, lo cual va a hacer
que tenga más poder.
Dado que, en caso de que se produzca un aumento de capital, los accionistas

minoritarios de Braintech verían su participación en el capital social diluida, podrían
impugnar este acuerdo a la luz del artículo 204.1 LSC, dado que el acuerdo se ha
impuesto en perjuicio de la minoría. Esta acción sólo resultaría efectiva si, al menos,
uno por mil del capital36 (art. 495.2 b) LSC) prueba que el acuerdo se ha adoptado sin
responder a una necesidad razonable de la sociedad. Esto equivale a un acuerdo
abusivo que aprueba la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los
demás socios.
El problema en este caso es que estamos ante un grupo, de tal manera que la
transacción no será anulable ex. art. 208.1 LSC si se demostrase que, pese a no ser
beneficiosa para una de las sociedades, lo es para el grupo en su conjunto. Esto
es lo que se conoce como minorización de la mayoría y es un problema horizontal en
virtud del cual se adoptan decisiones en la filial porque son buenas para el grupo, pero
cuestionables desde el punto de vista de la propia filial.
Actualmente, la doctrina (STS de 11 de diciembre de 2015) afirma que cuando tenemos

un grupo, debemos hacer la suma de las ventajas e inconvenientes de las decisiones
tomadas y determinar después si los socios deben someterse a los intereses generales
o no, siempre y cuando la filial no deje de estar operativa por quedar arruinada (teoría
de las ventajas compensatorias37). De este modo, en el caso que nos ataña, no se
podría anular el acuerdo si es ventajoso para el grupo en su conjunto, ya que lo discutido
es la lesividad para la sociedad y no para los socios (SSTS de 12 de abril de 2007 y de
7 de diciembre de 2011).
- Como minoritarios debemos demostrar que es una operación que no tiene

sentido empresarial, si no que se está haciendo en beneficio de uno de los
socios. Este sería el ejemplo de que la IA no tuviese nada que ver con el negocio
o que filializa la empresa porque va muy mal y necesita meter dinero.
36 Estamos en cotizadas.
37 Incluso en el caso de que fuera perjudicial para la sociedad, cabría compensación para que la
filial no se viera perjudicada.
89
Tema 2
- El mayoritario debería decir que el desarrollo de la IA es muy bueno para el

negocio y que va a ayudar el crecimiento del grupo en su conjunto y va a favor
del interés social.
Sea como fuere, debemos matizar que, en caso de intentar impugnar la sentencia por
considerarla contraria a los intereses de la sociedad per sé y no del grupo, la lesión
alegada, en caso de ser potencial, deberá siempre serlo conforme a una previsión o
prognosis razonable (STS de 17 de enero de 2012).
Conviene añadir que, en caso de no lograr la impugnación del acuerdo social, el socio
minoritario no podrá ejercer su derecho de separación ex. art. 346 LSC al no estar
incurso en ninguno de los apartados del artículo.
3.2.3. ACTUACIÓN DE LOS DOMINICALES.
Debemos partir de la base de que los consejeros están sujetos a un deber de lealtad
(art. 227 LSC) para con la sociedad, subordinando su interés al de la empresa (art. 225.1
LSC), al ser un fiduciario38. De este modo, los consejeros dominicales deberían actuar
en beneficio de la sociedad y no de los intereses de Healthholding.
Debido a ello y en línea con el art. 228 c), deberán abstenerse de participar en la
deliberación y votación39 de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada
tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto, pudiendo ser dispensados de su
obligación ex. art. 230 b) in fine por el consejo de administración.
Puesto que en el apartado 2 anterior comentábamos que el interés del grupo debe
primar sobre el interés de la sociedad, consideramos que la dispensa sería válida. En
términos de la SAP Barcelona de 21 de junio de 2013 (AC 2013/1513), cuando una
sociedad opera en el marco de un grupo de sociedades en el que se aprecia el
sometimiento a una dirección unitaria de hecho por parte del grupo y los administradores
acatan una decisión del grupo, si bien es cierto que su primer deber es velar por los
intereses de la sociedad que administran, incluso por encima de los intereses del grupo
al que pertenecen, hay que analizar si se percibe responsabilidad en su actuación si no
se advierte perjuicio en su apreciación conjunta.
Así, si la sociedad se ve beneficiada por otra decisión del grupo que compensa los daños
sufridos y que neutraliza los efectos negativos acaecidos, no se apreciaría daño en la
decisión de los administradores, por mucho que hayan sido nombrados por la matriz.
Por ello, se debe analizar si el beneficio obtenido por las sinergias es superior al perjuicio
obtenido por la apertura de una nueva línea de negocio.
3.3. SITUACIÓN DE COMPETENCIA PERMANENTE. SISTEMA DE

REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL.
38 Vid. apartado 0 para diferencias con los accionistas.

39 A efectos de quorum se tiene en cuenta al que se ha abstenido para poder celebrar el acuerdo.
90
Tema 2
Techfund firma un acuerdo de intenciones para comprar un potencial competidor de

Braintech. La doctrina se cuestiona si tiene naturaleza de precontrato o no ya que
depende de cómo lo negocien las partes. De todos modos, se trata de un acuerdo donde
debe quedar claro que el objeto del contrato no es la compraventa.
Los consejeros se pueden designar por mayoría de la junta, por representación

proporcional (lo nombra un consejero en función del capital social que posee) o por
cooptación (interviene el consejero que sale).
El art. 224.2 LSC permite a la Junta General a propuesta de cualquier socio separar a
administradores que tengan “intereses opuestos” a la sociedad. Si bien, esto es una
regla especial a la norma general del art. 223 LSC, que permite a la Junta General cesar
a los administradores en cualquier momento y sin alegar justa causa, a modo de
separación ad nutum.
El antiguo art. 131.2 LSA, equivalente al art. 224.2 LSC, contemplaba el supuesto
especial de separación de administradores cuando éstos “lo fueren de otra Sociedad
competidora”. Si bien, dicha precisión se ha cambiado por el hecho de que el
administrador tenga “intereses opuestos” a los de la sociedad, ampliando el rango de
situaciones que tienen cabida en el precepto. Por tanto, no se requiere que el
administrador lo sea también de la sociedad competidora sino que basta con que tenga
intereses contrapuestos. Y el deber de lealtad ex. art. 228.e) LSC obliga al administrador
a evitar situaciones de conflicto de interés tanto propios como ajenos.
La conclusión es que sí tendría cabida la situación en el concepto “intereses opuestos”

del art. 224.2 LSC, al ser los administradores nombrados por una sociedad que a su vez
adquiere un competidor directo de la administrada.
Por la STS 653/2008, de 2 de julio: el art. 223.1 LSC (art. 131 LSA) no debe interpretarse
distinguiendo a los consejeros nombrados por la mayoría de la JG de los nombrados
por la minoría conforme al sistema proporcional. Por el contrario, es una regla general
aplicable a todos los consejeros.
Dice el TS que la regla general del art. 223.1 LSC rige aún en el caso del nombramiento
proporcional de administradores para una decisión de la JG por mayoría, sin limitarse la
capacidad de la JG de cesar administradores a acreditar la justa causa del art. 224.2
LSC. El límite está en el abuso del derecho (art. 7.2 CCI), pudiendo ser controlado por
los tribunales exclusivamente cuando la decisión sea “manifiestamente arbitraria o
irrazonable”, que conforme a la STS 8999/2012, de 11 del 12 sería una actuación desleal
contra el propio interés social, y por tanto un acto impugnable.
El art. 216 LSC permite nombrar administradores suplentes para el caso de cese de
alguno de ellos. En caso de no haberlo hecho, regiría la regla de la cooptación del
art. 244 LSC, siendo el consejo de administración, es decir, los consejeros no cesados,
los encargados de nombrar de entre los accionistas a dos consejeros que suplan a los
separados hasta que se produzca la siguiente junta general.
91
Tema 2
No obstante, hay parte de la doctrina que considera que ante el cese anticipado de
administradores nombrados por la minoría no opera la cooptación, sino que prima sobre
ésta el derecho a la representación proporcional, debiendo nombrar la minoría un nuevo
administrador.
Si decimos que lo que existe ahora es un potencial conflicto de intereses estructural,

este conflicto se verá con todos los consejeros nombrados ahora y en el futuro. Así, si
determinamos que cualquier consejero de Techfund va a estar en una situación de
competencia estructural por firmar el acuerdo de intenciones, da igual a quién
nombremos de todos, porque todos estarán en una causa de incompatibilidad. Por ello,
no vamos a poder nombrar por representación proporcional a ningún consejero porque
todos están contaminados.
Si argumentamos que no hay contaminación, no afectará a ningún consejero, por lo que

no tendremos que cesar a los actuales y tampoco tendrá sentido nombrar a nuevos
administradores por representación proporcional ya que no hay motivo para cesar a los
anteriores.
En el caso de FCC y ACCIONA, la competencia iba a ser permanente por lo que el

consejero no iba a poder actuar nunca con neutralidad. En el caso de Iberdrola y ACS,
ACS alegó que no se dedicaba al negocio eléctrico y que, si bien era cierto que en parte
de su negocio podía haber conflicto de interés, no sucedía siempre. Así, se comprometió
a informar en caso de que se diera el conflicto para abstenerse de deliberar y votar.
Así, si el conflicto es puntual, debo abstenerme de deliberar y de votar. En caso de que

el conflicto sea permanente, debo dejar el consejo, salvo dispensa de la junta (art. 230
LSC).
3.4. IDENTIFICACIÓN DE ACCIONISTAS; INTERMEDIARIOS FINANCIEROS.
Los accionistas se preocupan por su interés y maximizar su valor. Sus conflictos de

interés se regulan en el art. 190 LSC y los supuestos en los que deben abstenerse son
muy limitados. Si vota algo en lo que debería abstenerse, se invierte la carga de la
prueba y el accionista es el que debe probar que ha actuado bien.
De conformidad con el art. 497 LSC, una sociedad cotizada tiene derecho a conocer la
identidad de sus accionistas con la finalidad de comunicarse con ellos y que puedan
ejercer sus derechos como socios. Lo anterior incluye el nombre y la dirección del
accionista, sea persona física o jurídica.
Además, el art. 520 ter LSC establece el deber del intermediario financiero de transmitir
dicha información a la sociedad (esto se da cuando haya inversores institucionales).
Esto se debe a que Iberclear es un sistema de doble escalón donde tiene acceso a las
acciones de una cotizada depositadas en distintas entidades. Lo que ven es una lista de
entidades y un saldo global (p.e. en Caixa hay depositadas 400 acciones de IAG).
92
Tema 2
Con base en el art. 13 LMV tiene la consideración de accionista la persona física o

jurídica que aparezca como titular legítimo de los títulos en el registro contable.
- Anotación en cuenta por medio del sistema de registro de Iberclear (depositario

central de valores), que para cada entidad distingue: (i) cuentas propias de la
entidad, acciones propias; (ii) cuentas individuales abiertas a nombre de titular
persona física o jurídica y; (iii) cuentas de intermediarios financieros,
procedimiento opcional de liquidación de órdenes por intermediarios financieros.
- Por su parte, el art. 16 del Real Decreto 878/2015, de 2 de octubre, establece

que el titular legítimo en el asiento contable es quien tiene derecho a relacionarse
con la entidad emisora para la realización de las prestaciones a su favor que
correspondan, ya sea referidos a la transmisión de la propiedad de los títulos, el
cobro de dividendos o el ejercicio del derecho de suscripción preferente que
éstos lleven aparejados, por ejemplo.
Además, conforme al artículo anterior, la entidad emisora sólo se libera de su obligación

para con el accionista realizando la prestación a favor de aquél que figure como tal en
el registro contable, estableciéndose así una garantía tanto para el titular legítimo de las
acciones como para la sociedad a efectos de la buena fe.
Para el caso de que quien aparezca en el registro contable como accionista una
sociedad intermediaria cuya finalidad es la mera tenencia de los títulos, la Ley considera
beneficiario último (custodio40) a aquella persona física o jurídica por cuenta de la cual
la sociedad intermediaria actúa como accionista, ejerciendo los derechos y deberes que
la condición de socio le impone, de conformidad con el art. 497.2 bis LSC. Es decir,
queremos saber quién es ese accionista que compra a través de custodio y que no tiene
acciones a su nombre para ver quién está detrás de la inversión y de nuestra empresa.
Además, la sociedad tiene derecho a conocer la identidad del denominado beneficiario

último, y puede solicitar dicha información tanto a la sociedad intermedia como al
depositario central de valores (Iberclear), con base en el art. 497.1 bis LSC.
El intermediario financiero tenedor de las acciones por cuenta del beneficiario último
está facultado para:
- En virtud del art. 524.1 LSC, ejercer el voto fraccionado para atender a las
distintas instrucciones de voto de sus “clientes”. Esto se da en el caso de que el
intermediario financiero sea titular de diversas acciones de una misma sociedad
por cuenta de diferentes beneficiarios últimos y los anteriores quieran ejercer en
Junta General su derecho de voto con distinto signo.
40 El custodio compra por nombre del tercero. Por ejemplo, el fondo de pensiones de los
bomberos de Chicago quiere comprar acciones de IAG. Puede dar la orden al Banco de Chicago
para que compre acciones, Chicago la remite a BNP París, que avisa a BNP Madrid y que compra
a su nombre por cuenta del fondo.
93
Tema 2
El legislador quiere poner facilidades en las cotizadas. No hay normativa

societaria que sirva de excusa para que no se vote. Se le deja votar en sentido
distinto ya que puede votar por sí mismo y por sus clientes.
- Con base en el art. 524.2 LSC, el intermediario financiero puede delegar el voto
a uno de los beneficiarios últimos para que pueda acudir a la junta en caso de
que quiera hacerlo por sí mismo o a través de representante. Esto supondría
devolver el ejercicio de la condición de socio del intermediario al beneficiario
último, para situaciones en las que el beneficiario último no quiera actuar por
medio del intermediario.
- El intermediario puede cobrar los dividendos ya que a Iberclear sólo le compete

repartir los dividendos a quien figure como accionista de la lista, y no
asegurarse de que llegue al último beneficiario.
Los anteriores preceptos se introducen en la LSC a raíz de la trasposición de la Directiva

2017/828 por la Ley 5/2021, de 12 de abril. La ratio de la norma es el fomento de la
permanencia a largo plazo de los inversores en la sociedad. Así, de acuerdo con Herrero
Morant (2021), se pretende potenciar el papel de los accionistas como responsables de
la gobernanza de las sociedades en las que invierten, mediante la implicación de los
inversores institucionales en la junta y el favorecimiento de que estos actúen pensando
en la sostenibilidad a largo plazo de la sociedad.
Para ello, la Directiva pone el foco, como se ha mencionado previamente, el derecho de

la sociedad a identificar a los accionistas, la transmisión bilateral de información entre
ambos y las medidas encaminadas a facilitar el ejercicio de los derechos del socio. La
Directiva quiere favorecer que los intermediarios faciliten al inversor ejercer
directamente los derechos de socio, especialmente la asistencia y voto en la Junta
General.
94
Tema 3
TEMA 3 – SOCIOS Y ACREEDORES.
1. INTRODUCCIÓN.
Situación de partida:
Techfund
Braintech, S.A. Techfund AI, Ltd.

(major) (minor)
70% 30%
Brainstorming, S.L.
(target)
Situación a la que se pretende llegar:
Grupo AKA
Techfund
AKA Spain, B.V. Techfund AI, Ltd.

(SPV)
70% 30%
Brainstorming, S.L.
AKA quiere comprar el 70% de las participaciones que Braintech tiene en Brainstorming.
Para ello, crea una SPV y recurre a financiación bancaria, que va a dar una financiación
en dos tramos para la venta por 15 millones de euros, firmando un MOU.
En este caso, los intereses no entran en la autocomposición, por lo que vamos a chocar
con normas donde no vamos a poder hacer lo que queramos.
1.1. EL USO DE LA SPV.
Estamos empleando un vehículo (SPV) para canalizar la operación y compartimentar

riesgos, ya que limita la responsabilidad. En los project finance, se emplea para que los
riesgos de la operación no apalanquen todo el grupo.
95
Tema 3
Las SPV se emplean para la titulización41, donde se coge una cartera de activos y la
transmite a un vehículo de propósito específico que emite títulos de deuda al mercado
con distintos grados de seniority (senior, mezanine y junior), cuyo precio depende de los
distintos grados de riesgo. Sirve para aislar y compartimentar los riesgos de la operación
de los del sponsor.
En nuestro caso, sólo queremos aislar los riesgos asociados a una operación de
adquisición.
1.2. LA FINANCIACIÓN BANCARIA.
En cuanto a la financiación en dos tramos, vemos que se articula del siguiente modo:
- 50% de la operación (7,5 millones), mediante un préstamo que extendería

directamente a AKA Spain B.V.
- Préstamo a Brainstorming por 10 millones de euros para desarrollar sus labores

de desarrollo tecnológico en el ámbito de legal tech.
Grupo AKA
70%
AKA Spain, B.V. Brainstorming, S.L.
$ $ + I+D
+compra 10M
AG (banco)
Debemos tener cuidado con lo que nos pide el banco cuando nos da la financiación.
Esto se debe a que la situación le puede acercar a ser administrador de hecho.
Los covenants canalizan la actividad y marcan cómo ha de ser. El paquete de garantías

contempla la activación de determinadas cláusulas si los covenants no se respetan. Esta
situación parte de la premisa de que la sociedad está en movimiento y se deben limitar
los riesgos. Es decir, está pensando en el valor liquidatorio ya que el banco estima la
probabilidad de que la empresa se caiga o no y asigna valores a cada escenario.
Los administradores podrán decidir si firmar o no dependiendo de a qué les obligue la

financiación. Adicionalmente, debemos estar a la protección de los demás acreedores
de la sociedad (entre los que incluimos a los trabajadores) y evitar la
41Es el proceso de transformación de un activo financiero poco líquido en un título de renta fija
más líquido, donde el banco transfiere el riesgo de crédito mediante derivados de crédito a otra
contrapartida.
96
Tema 3
despatrimonialización de la sociedad. Los acreedores distintos del banco financiador

tendrán que estar más protegidos ya que el banco podrá ejercitar múltiples acciones en
caso de que no le paguen42, ya que está protegido por vía contractual.
En el caso del concurso, los acreedores tienen una protección ex ante y ex post, pero
el régimen de protección de acreedores se explica en Derecho de Sociedades porque
no todos los acreedores lo son en virtud de contrato y, aun siéndolo, no siempre pueden
gestionar o pactar su exposición al riesgo en la sociedad43. De este modo, estos
acreedores no siempre quedarían protegidos en Derecho de Contratos.
No obstante, proteger a los acreedores mediante el Derecho Societario puede tener

riesgos como limitar la discrecionalidad empresarial. Esto podría imponer
decisiones adversas al riesgo, ya que los acreedores quieren estar protegidos y que se
mantenga el patrimonio social. Es decir, cuanto más mecanismos de gobiernos
habilitemos para proteger a los acreedores, las decisiones estarán más centradas en la
devolución del dinero que en la generación de beneficios.
Para conseguir un equilibrio entre el riesgo y la protección, la normativa europea protege

a los acreedores estableciendo límites imperativos que se aplican en contextos muy
concretos, ya que no se ven protegidos durante el tráfico de la sociedad. Así,
encontramos dos tipos de normas:
- Las de creación del capital aseguran un capital mínimo en el momento de

constitución y otorgan garantías de capital estatutario, tanto en la constitución
como en los aumentos de capital. Este último sería el caso del informe de perito
cuando hacemos una aportación no dineraria.
- Las de mantenimiento de capital o distribución de recursos tratan de

asegurar que el patrimonio de la sociedad se mantenga estable y responda a la
realidad social. Nos encontramos normas como las de reparto de dividendos
(aseguran que no se distribuya capital cuando no ha y beneficios), disolución,
reducción de capital…
- Las de autocartera y asistencia financiera buscan evitar que se vacíe el

patrimonio y se distribuyan recursos directa o indirectamente. Es decir, se evita
la despatrimonialización de la sociedad.
Comparativa de la autocartera y la asistencia financiera.
Protección de la autocartera.
Si tengo una empresa con 10 acciones de valor nominal 10€ cada una y
reparto un dividendo de un euro, tendría 10 acciones de 9€ de valor nominal.
Si la sociedad recompra una acción, tendría 9 acciones de 10€ de capital social
42 Por ejemplo, declarar el vencimiento anticipado y ejecutar las garantías.

43 Es muy discutido en la doctrina si se les debe proteger o no.
97
Tema 3
(autocartera). El resultado es el mismo ya que la sociedad vale menos. Por

ello, necesitamos un régimen de protección.
Esto explica la similitud del reparto de dividendos y del régimen de autocartera

y fundamenta la protección necesaria ya que se busca evitar que el capital se
diluya y la imagen de la sociedad no refleje la imagen real.
Protección de la asistencia financiera.
Estas normas quieren evitar una situación en la que el patrimonio social no

coincida con la situación real de la empresa. En la asistencia financiera, la
sociedad no adquiere las acciones, pero la sociedad hace el desembolso para
que alguien compre sus acciones. El patrimonio social se está dedicando a
financiarse a sí mismo en vez de a crecer, lo que va en detrimento de los
acreedores. Al final la financiación viene de la propia sociedad, por lo que el
resultado es similar al de autocartera.
No obstante, el régimen de la autocartera será distinto al de la asistencia

financiera ya que el primero se encuentra regulado, mientras que el segundo
está completamente limitado. Esto se debe a que en la asistencia financiera el
socio entrante no aporta nada a la sociedad. Adicionalmente, se busca para
que los administradores no abusen.
Históricamente, habían proliferado situaciones en las que los administradores

daban asistencia financiera a sus amigos para que entrasen en la sociedad y
mantener sus intereses minoritarios o mayoritarios. En derecho comparado se
ha ido regularizando y se permite que la junta general lo apruebe con una serie
de límites (Segunda Directiva de Capital), pero en España no. Esto no tiene
sentido ya que prohíbe una acción (asistencia financiera) cuyo resultado es el
mismo que una actividad que se limita, pero no se prohíbe (autocartera).
Sea como fuere, en ambos casos es difícil encontrar un supuesto donde no se

pueda conseguir lo mismo financiando.
2. RÉGIMEN DE ASISTENCIA FINANCIERA.
2.1. LA VIABILIDAD DE LA OPERACIÓN Y LOS POSIBLES INCONVENIENTES.
Por el art. 150.1 LSC, “la sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder
préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la
adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante
por un tercero.”.
Del mismo modo, el artículo 143.2 LSC ora que “la sociedad de responsabilidad
limitada no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni
facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las
98
Tema 3
participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la
sociedad pertenezca”.
La prohibición es absoluta y:
• Busca proteger a los acreedores de la sociedad, puesto que se está corriendo

el riesgo de despatrimonializarla.
• Pretende evitar que los administradores se hagan con el control de la sociedad

con cargo a su patrimonio.
En definitiva, la prohibición de asistencia financiera “trata de evitar el riesgo de que la

adquisición de acciones se financie con cargo al patrimonio de la propia sociedad cuyo
capital en aquellas se representa” (STS 427/2010, de 20 de julio).
STS de fecha 2 de julio de 2012 (RJ 413/2012).
Una sociedad constituye una prenda sobre acciones preferentes de otra sociedad de
las que era titular. La prenda tenía por finalidad garantizar préstamos concedidos a
aquellos que no eran accionista, y luego lo fueron. La finalidad de los préstamos era
la adquisición de acciones de la sociedad que constituye la prenda.
Conclusión: sería dar un “uso anómalo” al patrimonio social que puede afectar a la
solvencia de la entidad.
Consecuencia:
• Posición minoritaria: nulidad del contrato de transmisión de acciones o

participaciones sociales en la concurrencia de dolo, mala fe o culpa grave en
transmitente y adquirente por causa de conocer la asistencia financiera de la
sociedad prohibida por la Ley, considerando normal que el accionista
transmitente conozca la ilegalidad de la operación apalancada, con el efecto legal
de restitución de prestaciones y entrega de las acciones o participaciones a la
sociedad en autocartera.
• Posición mayoritaria: anulación de la operación de financiación hasta dejarla

sin efecto ya que “la finalidad de la norma que prohíbe la asistencia financiera
para la adquisición de las propias participaciones no exige que, en caso de
contravención, se anule la transmisión que ha sido financiada con la asistencia
de la propia sociedad limitada” (SSTS 3333/2018, de 1 de octubre de 2018, y
8305/2012).
Adicionalmente, se debe comprobar si se han infringido los derechos de los socios o de

los acreedores (STS de 9 de diciembre de 2012). De este modo, la sociedad podría
exigir de forma inmediata el pago de la totalidad del precio, solución que pone fin a los
efectos perniciosos que la asistencia financiera tiene para la propia sociedad, para los
demás socios y para los acreedores sociales (STS de 1 de octubre de 2018).
99
Tema 3
2.2. LAS IMPLICACIONES EN LA ASISTENCIA FINANCIERA DE LAS GARANTÍAS

QUE SE PRETENDEN OTORGAR.
Nos encontramos ante un paquete de garantías que debe examinarse con lupa para ver
si estamos ante asistencia financiera o no.
2.2.1. PRENDA SOBRE LAS PARTICIPACIONES DE BRAINSTORMING QUE

ADQUIERA AKA SPAIN B.V.
Para estar ante un supuesto de asistencia financiera tienen que darse dos
circunstancias: (i) existir una asistencia financiera por parte de la sociedad y; (ii) que se
estén comprando las participaciones de la sociedad.
En este caso se están adquiriendo las participaciones de Brainstorming, por lo que se

cumple la segunda circunstancia, pero no la primera. Concretamente, las
participaciones de Brainstorming que se dan en garantía son propiedad de los socios de
Brainstorming y no de la propia sociedad target, por lo que son los socios los que están
facilitando la adquisición. Así, dado que la sociedad no es quien otorga la prenda, si no
uno de sus socios, no hay asistencia financiera, por lo que la operación está permitida.
De este modo, lo que pretende adquirir AKA son las participaciones de Brainstorming
propiedad de Braintech, siendo AKA Spain quien otorga las mismas en garantía. En
consecuencia, Brainstorming no está facilitando con su patrimonio la transmisión de su
propia sociedad, ya que se transmiten de Braintech a AKA.
En conclusión, se pueden otorgar las participaciones de Brainstorming que adquiera

AKA Spain como garantías para los dos tramos del contrato de préstamo.
2.2.2. GARANTÍA MOBILIARIA E INMOBILIARIA SOBRE LOS ACTIVOS Y

DERECHOS DE BRAINSTORMING.
En concreto nos referimos a sus derechos de propiedad intelectual y varias patentes, y

a los derechos de todos los contratos de prestación de servicios o licencia de sus
productos tecnológicos con despachos de abogados.
De otorgarse estas garantías en el préstamo de financiación de la adquisición de

Brainstorming por parte de AKA Spain, se cumplirían los presupuestos para considerar
que existe asistencia financiera ex. artículo 143.2 LSC. Esto se debe a que
Brainstorming estaría garantizando con su propio patrimonio la adquisición de sus
participaciones por AKA Spain.
En caso de constituirlas sobre el segundo tramo del préstamo, esto es el préstamo por
10 millones de euros concedido a Braintech para desarrollar sus labores de desarrollo
tecnológico en el ámbito de legal tech, no se estaría facilitando la adquisición. Esto se
debe a que el segundo préstamo va dirigido al desarrollo tecnológico y, por ende, queda
fuera del supuesto contemplado en el artículo 143.2 LSC.
100
Tema 3
En conclusión las garantías antedichas no se podrían otorgar para garantizar el primer

tramo del préstamo, pero sí el segundo. Debido a ello, para poder otorgarlas sin
problema, se deberían separar ambas operaciones de préstamo ya que el segundo
podría quedar contaminado por la asistencia financiera del primero si se sospecha que
las garantías avalan ambas operaciones, pudiendo ser anulados ambos (vid. supra).
2.2.3. COMPROMISO DE FUSIÓN ENTRE AKA SPAIN B.V. Y BRAINSTORMING EN

EL PLAZO DE 3 AÑOS DESDE LA FIRMA DEL CONTRATO44.
Si empleamos la compra apalancada seguido de una fusión por absorción de la empresa

que ha comprado las acciones de la target (LBO – forward mergers), se puede evitar la
asistencia financiera. Esto se debe a que se acepta que una empresa ofrezca los flujos
generados por ella misma y su patrimonio para garantizar su financiación.
En el caso concreto, SPV y Brainstorming se fusionarían y al final sólo quedaría la

sociedad vehículo que ha absorbido a la sociedad target y que asumiría toda la deuda
contraída para la adquisición. Esa sociedad vehículo tendrá dentro de su activo las
participaciones de Brainstorming al 100%, por lo que podrá otorgar garantía sobre las
mismas a los bancos que han financiado el primer tramo del préstamo. De este modo,
esta operación otorgaría al banco más garantías de pago y proporcionaría a las
empresas vinculadas ventajas fiscales.
Así, en caso de que se lleve a cabo una LBO forward merger, Brainstorming no estaría
prestando garantías para adquirir sus propias participaciones, por lo que no incurriría en
la prohibición de asistencia financiera ex. art. 143.2 LSC.
Una fusión, previo apalancamiento, traslada la deuda a AKA Spain, por lo que el
acreedor de Brainstorming no estará contento ya que pasa de tratar con una sociedad
muy solvente a con una sociedad muy endeudada.
Hasta 2009, había consenso por lo que la LBO no entraba en el supuesto de asistencia
financiera ya que esta prohibición protegía a los acreedores y el interés de los socios ya
que se pretendía evitar que el consejo de administración alterase la composición del
accionariado.
Desde un punto funcional o formalista la prohibición de asistencia financiera busca la

integridad del patrimonio social y persigue la necesidad de que no se produzcan
desembolsos para que el patrimonio de la sociedad no se convierta en deuda.
Para Núñez-Lagos, en las fusiones se protege a los acreedores a través de un derecho

de oposición y a los socios mediante un derecho de información reforzado, entre el que
se encuentra el informe de experto independiente sobre la equidad de la operación de
cambio, siendo la junta quien debe aprobar la operación y no el órgano de
44En caso de que no tenga lugar la fusión, el tipo de interés del préstamo (EURIBOR a 3 meses
+ 200 puntos básicos) se incrementaría en otros 150 puntos básicos).
101
Tema 3
administración. Parece que, en virtud del principio de especialidad, no aplica la

prohibición de asistencia financiera y tiene carácter general ya que los intereses de los
socios y acreedores se ven protegidos.
Para Ramos, antes de la LME, muchos autores interpretaban que la fusión apalancada
era meter la asistencia financiera con calzador ya que había otras formas de hacer las
cosas. Con esta interpretación, se prohibían todas las fusiones apalancadas ya que se
consideraba que siempre podían ser un supuesto de asistencia financiera.
Sea como fuere, en 2009 se aprobó la LME y con ella el artículo 35. El art. 35 LME trata
de transformar los instrumentos regulatorios en sistemas de gobierno, convirtiendo una
prohibición en una autorización con determinadas garantías. Así, ora el art. 35 lo
siguiente:
En caso de fusión entre dos o más sociedades, si alguna de ellas hubiera

contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el
control de otra que participe en la operación de fusión o para adquirir activos de la
misma esenciales para su normal explotación o que sean de importancia por su
valor patrimonial, serán de aplicación las siguientes reglas:
1.ª El proyecto de fusión deberá indicar los recursos y los plazos previstos para la
satisfacción por la sociedad resultante de las deudas contraídas para la
adquisición del control o de los activos.
2.ª El informe de los administradores sobre el proyecto de fusión debe indicar las
razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los activos y que
justifiquen, en su caso, la operación de fusión y contener un plan económico y
financiero, con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se
pretenden conseguir.
3.ª El informe de los expertos sobre el proyecto de fusión debe contener un juicio
sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren los dos números
anteriores, determinando además si existe asistencia financiera.
En estos supuestos será necesario el informe de expertos, incluso cuando se trate
de acuerdo unánime de fusión.
El problema para Núñez-Lagos es que hay inseguridad jurídica ya que no sabemos si

la operación se paraliza si el experto considera que hay asistencia financiera. Para
nosotros, la operación se seguirá desarrollando ya que no tiene explicación que la
opinión de un experto independiente sobre elementos volitivos pueda servir para
paralizar toda una operación. El informe es financiero por lo que se refiere a la asistencia
sólo en este extremo, de tal manera que se debe centrar en la razonabilidad de la
deuda45. Sea como fuere, desde esta norma, apenas hay fusiones apalancadas.
45Si no hay financiación, la deuda debe ser susceptible de ser pagada con los flujos de la target.
Si tras la fusión resulta que esos mismos flujos que le habían llegado al vehículo son suficientes
para pagar, realmente los activos de la sociedad no están soportando esa deuda, sino sus flujos.
102
Tema 3
El problema para Ramos es que la tercera condición se remite al precepto que

queríamos evitar al establecer que el informe de expertos debe determinar si estamos
ante un supuesto de asistencia financiera o no. Esto requiere que interpretemos cómo
aplicar este precepto, considerando que sigue remitiendo a la asistencia financiera.
Decir que el precepto no tiene sentido, no es un buen argumento, por lo que será
necesario ver cómo se aplica en los supuestos de fusión apalancada. Las opciones que
tenemos son:
- Considerar que el art. 35 se aplica con el art. 143 con un concepto amplio
de asistencia financiera. Es decir, se aplica el art. 35 y luego se aprecia si hay
asistencia financiera del art. 143. Podemos eliminar esta interpretación porque
el art. 35 está pensado para aplicarse para alguna circunstancia por lo que debe
haber compras apalancadas donde no haya asistencia financiera.
Si aplicamos los dos preceptos, consideraríamos que toda compra apalancada

es asistencia financiera por lo que la premisa del art. 35 no podría aplicarse. Así,
debe haber casos de fusión apalancada que no sean asistencia financiera.
- Considerar que el art. 35 sustituye el test del art. 143. Es decir, es ley
especial que deroga la general, por lo que ante colisión, el art. 143 no se aplica.
Si sólo aplicáramos el art. 35, la última referencia a asistencia financiera del
precepto cambiaria de significado.
Partiendo de la idea de que se requiere un experto económico, vemos que este

podrá valorar elementos económicos. La asistencia financiera es un concepto
jurídico por lo que sólo se podrá pronunciar sobre la asistencia financiera desde
un punto de vista económico. Así, sólo podrá pronunciarse acerca de si existe
asistencia financiera en el sentido económico, por lo que sólo se fijará en la
razonabilidad. Se considera así que el art. 35 es ley especial por lo que la
asistencia financiera será sólo económica y no jurídica por lo que necesitaríamos
que la operación no estuviera concebida para garantizar la adquisición. Este
planteamiento lo tienen muchos despachos y consiste en descartar la
interpretación cumulativa de ambos preceptos y, aunque parece razonable, no
ha sido expresamente aceptado por los tribunales.
- Considerar que el art. 35 mitiga los efectos del art. 143. Podríamos estar en
un caso de fraude de ley ya que se emplea el art. 35 para saltarnos el art. 143,
entendiendo que si hay una razón válida no hay asistencia financiera. Sea como
fuere, en ambos preceptos la palabra “para” cambia todo ya que exige una
conexión causal. Atendiendo al test de conexión causal, si justificamos que
existen otros motivos independientes, podemos considerar que no hay
asistencia financiera.
Auto de la AP de Madrid de 9 de enero de 2007.
103
Tema 3
Hay una adquisición proyectada y una liquidación de los activos. Endesa alega
que el dinero de la liquidación lo utilizará para devolver el préstamo que se le
ha concedido.
La AP de Madrid dice que está proyectada una adquisición y posterior

liquidación con desinversión, donde la desinversión proyectada tiene como
motivo la exigencia de las autoridades de competencia de deshacerse de
determinados activos para no ocupar una posición dominante, por lo que
existe otro motivo.
Así, dado que existen motivos independientes para tomar la decisión de la

adquisición, podemos considerar que no existe asistencia financiera.
Debemos demostrar que la fusión no es lo que justifica la adquisición ya que la fusión

es la asistencia financiera. Si puedo demostrar que la devolución de la deuda se
basa en hipótesis razonables, puedo decidir fusionar esa deuda o mantenerla
separada mediante reparto de dividendos. Así, podemos sostener que no es
asistencia financiera para la adquisición de las acciones.
Adicionalmente, si partimos de que la devolución de la deuda está basada en

motivos razonables, podríamos mantener separadas las sociedades, pero no tiene
sentido ya que una sociedad quedaría vacía de contenido.
El problema de este argumento es que la fusión se establece como condición del

banco, so pena de aumentar el tipo de interés. En sí, el hecho de que haya un
préstamo y se prevea una fusión no supone un caso de asistencia financiera ya que
si la devolución es razonable podemos demostrar que lo fusionamos porque
queremos. Si el banco me dice que o me fusiono o me aumenta el tipo de interés, la
devolución deja de ser razonable en el sentido de que no nos fusionamos porque
queremos, si no para evitar el aumento de los tipos de interés.
Es decir, por el art. 35 LME, para burlar las normas de asistencia financiera, el
adquirente constituye un vehículo para meter toda la financiación. Ese vehículo compra
las acciones de la adquirida y se fusiona con ella. Se produce una LBO y la sociedad
vehículo que ha absorbido a la que se pretendía adquirir, repaga la deuda. Esto es útil
ya que el control es a posteriori. No obstante, se debe demostrar que no se realiza para
evadir la asistencia, sino en pos del interés social, lo que dependerá del informe de un
experto económico.
Existen, no obstante, muchas alternativas a la LBO:
- Si la sociedad target tiene muchas reservas, reparte dividendos extraordinarios

a la SPV y se cubre la deuda.
- Si la sociedad tiene un balance positivo, pero no liquidez, pueden pedir un

préstamo y repartir dividendos con él.
104
Tema 3
- Se hace un dividend recap donde la sociedad reparte un dividendo para repagar

deuda. Lo que se hace es que se acuerda el pago de un dividendo y se reparte,
los socios se subrogan en la posición deudora de la vehículo y las obligaciones
se compensan, de tal manera que los socios son los que cobran la deuda que
se debía. El problema aquí será de sobreendeudamiento, pero no de asistencia
financiera.
2.2.4. GARANTÍA SOLIDARIA ENTRE AKA SPAIN B.V. Y BRAINSTORMING POR

LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR CADA UNA DE ELLAS FRENTE A
ANPASSUNGSMAßNAHMEN BANK, EN CASO DE QUE NO PUEDA FIRMARSE
UN ÚNICO PRÉSTAMO.
Dado que la garantía que se pretende configurar es solidaria entre AKA Spain S.V y
Brainstorming, existiría asistencia financiera siempre que Brainstorming respondiese por
las obligaciones de AKA Spain B.V. Es decir, dado que Anpassungsmaßnahmen Bank
podría dirigirse indistintamente contra Brainstorming y AKA Spain B.V., en caso de que
fuese la primera quien respondiese, existiría asistencia financiera.
En el caso del primer tramo del préstamo, existirá asistencia financiera cuando
Brainstorming actúe como garante, puesto que será Brainstorming, como propietaria de
las participaciones, quien esté garantizando su propia adquisición y facilitando la
obligación.
En caso de que fuese AKA Spain B.V quien ejerciera la función de garante, no existiría
asistencia financiera, ya que sería una sociedad distinta a la target la que estaría
facilitando la adquisición de las participaciones de una sociedad distinta. Sea como
fuere, Brainstorming no puede ser garante de las obligaciones de AKA Spain respecto
de sus deudas ya que respondería con su patrimonio y estaría incursa en una
prohibición del artículo 143.2 LSC.
Para el segundo tramo del préstamo, no habría asistencia financiera ya que se trata de
un préstamo para invertir en el desarrollo de la tecnología de Brainstorming y no en su
adquisición. Es decir, si Brainstorming otorgase garantías para autofinanciarse y crecer,
no habría asistencia financiera ya que esta sólo operará cuando Brainstorming esté
financiando su propia adquisición.
2.2.5. ASUNCIÓN POR BRAINSTORMING DE LA MITAD DE LOS COSTES DE

ELABORACIÓN DE LA DUE DILIGENCE A USARSE EN LA COMPRA, DE
CUYOS RESULTADOS PODRÍA BENEFICIARSE EL BANCO MEDIANTE UNA
RELIANCE LETTER, ASÍ COMO DE LOS GASTOS DE LOS ABOGADOS DEL
BANCO, YA QUE AKA SE NIEGA A ASUMIR SU TOTALIDAD.
En derecho comparado (inglés), si la sociedad target soporta los costes propios de su

adquisición puede ser considerado un supuesto de asistencia financiera.
No obstante, si nos acogemos a una interpretación tan restrictiva, podríamos llegar al

absurdo al entender que la asunción de cualquier por la sociedad target en el marco de
105
Tema 3
un contrato de compraventa constituye un supuesto de asistencia financiera, frenando

el tráfico jurídico.
Es por ello por lo que debemos interpretar esto una regla de minimis, de tal manera que
cuando los costes son lo suficientemente insignificantes, es decir, no son determinantes
para llevar a cabo la adquisición, como para entender que no se abonan para facilitar la
compra, no existe ni elemento volitivo ni causal para considerar su abono como un
supuesto de asistencia financiera.
No obstante lo anterior, nuestra recomendación es que el comprador abone los gastos

de la due dilligence al completo ya que la falta de jurisprudencia no nos proporciona
seguridad como para poder afirmar que se considerará un supuesto no incurso en la
prohibición de asistencia financiera.
2.2.6. OTROS CASOS DE POSIBLE ASISTENCIA FINANCIERA.
Imaginemos que Braintech facilita información (abre los libros) relativa a la propia
sociedad a AKA Spain y al propio banco. La asistencia informativa no está prohibida
porque el presupuesto de la prohibición es que la asistencia sea financiera. Es verdad
que la provisión de información supone la carga de gastos, pero eso no es financiación.
Ahora debemos preguntarnos si el hecho de que Braintech dé manifestaciones y

garantías puede suponer o no asistencia financiera. La duda surge porque la
responsabilidad por la que se puede hacer frente a este tipo de declaraciones es
realmente relevante. Aquí debemos tener cuidado ya que si la sociedad se compromete
mucho, puede haber asistencia financiera.
2.3. LOS INVOLUCRADOS EN LA ASISTENCIA FINANCIERA.
Pese a que la operación puede afectar a la solvencia de la empresa y podríamos pensar

que el negocio de transmisión objeto de la asistencia financiera es nulo (STS de 20 de
junio de 1983) y, por consiguiente, que la nulidad se extiende por razones de conexidad
entre los negocios jurídicos de asistencia financiera y de compra de participaciones
sociales, la jurisprudencia es clara respecto a este extremo.
Así, para la jurisprudencia (STS de 1 de octubre de 2018), los efectos perniciosos de la

asistencia financiera se evitan dejando sin efecto la operación de financiación, sin que
sea necesario que se prive de efectos al negocio de transmisión de participaciones
sociales objeto de la misma.
Por ello, se debe mantener la validez de la operación de toma de control, esto es, la
adquisición de participaciones sociales objeto de la asistencia financiera. Este
mecanismo es un apoyo para que los adquirentes de acciones objeto de asistencia
financiera puedan “tener la tranquilidad de la inatacabilidad de su adquisición y el
mantenimiento seguro, por tanto, de su posición de accionistas o de socios, nuevos o
incrementada por efecto de la transmisión asistida” (STS de 1 de octubre de 2018).
106
Tema 3
En definitiva, el problema de la asistencia financiera ataña al comprador (AKA Spain) y

a la sociedad target (Brainstorming), pero no al vendedor (Braintech), que no podrá
verse perjudicado por la situación.
2.4. LAS POSIBLES OBJECIONES DE TECHFUND AI, B.V. Y LA NECESIDAD DE

CONTAR CON SU COOPERACIÓN PARA APROBAR LA OPERACIÓN.
Nos encontramos ante dos operaciones coligadas: (i) una compraventa de

participaciones y (ii) una financiación vinculada a la misma.
En lo que respecta a la operación de compraventa, se debe pedir autorización a la junta

general (art. 107 LSC), con abstención del socio involucrado, ex. artículo 190.1 LSC, ya
que la transmisión en sociedades limitadas no es libre y debemos respetar el derecho
de adquisición preferente de los socios46.
En lo que respecta a la financiación, dado que es competencia del órgano de

administración (art. 160 LSC, a sensu contrario, en línea con el art. 249 bis b) LSC), no
debe intervenir la junta, por lo que Techfund AI no tendría voto para aprobar la
operación.
2.5. EL POSIBLE TRASLADO DE LA SEDE DE BRAINSTORMING PARA EVITAR

LAS PREOCUPACIONES RELATIVAS A LA ASISTENCIA FINANCIERA.
En derecho comparado la asistencia financiera se ha ido regularizando y se permite bajo

una serie de limitaciones.
En los Países Bajos, la asistencia financiera está prohibida para las sociedades
anónimas, pero no para las limitadas, por lo que sería posible el traslado. Es decir, dado
que no existe la misma prohibición que en derecho español, si se trasladase el domicilio
social, la operación sería válida, siempre que la operación cumpla los requisitos del país
de destino. Pese a ello, trasladar el domicilio no sale gratis ya que los acreedores tienen
derecho de oposición y los socios de separación.
No obstante, si trasladamos el domicilio debemos tener cuidado ya que cuando se utiliza

la fusión únicamente como instrumento de integración patrimonial para sortear la
prohibición de asistencia financiera, ha de hablarse de fraude de ley que impone la
sanción prevista en la norma defraudada47.
Si tuviéramos más de una sociedad, el art. 158 LSC dispone que las disposiciones
relativas a la asistencia financiera se aplicarán si la dominante es española aunque la
que asiste no sea española.
2.6. LA POSIBILIDAD DE FIRMAR UNA LEGAL OPINION SOBRE LA OPERACIÓN.
46 Se solicita autorización y la junta sólo puede denegar la venta si presenta un socio alternativo,
que suele ser el minoritario.
47 V. Martí Moyá “El Merger Leveraged Buy-Out a la luz de la Ley de Modificaciones Estructurales
de las Sociedades Mercantiles” Revista de Derecho Mercantil Nº 276 (2010) pp. 607-643.
107
Tema 3
Las legal opinions son documentos que emiten los despachos de abogados y que
analizan aspectos jurídicos. Se trata de documentos estandarizados que se pronuncian
sobre cuestiones jurídicas tasadas. Normalmente, en el marco de una financiación estas
opiniones las pide alguien distinto del cliente (normalmente el banco), que nos suele
preguntar sobre determinados extremos del vendedor, entre las que se encuentra su
capacidad.
Así, la responsabilidad en la que incurre el despacho es mucho mayor que si emitiese

un dictamen ya que se trata de cuestiones más concluyentes preguntadas por alguien
distinto de nuestro cliente. Dado que el banco se fía de la opinión emitida para conceder
la financiación, el despacho podría ser demandado en caso de que la operación salga
mal.
Vistos los riesgos de las operaciones propuestas en los apartados anteriores y su

posible vulneración de la prohibición de asistencia financiera, no firmaríamos una legal
opinion, ya que podríamos incurrir en responsabilidad.
Adicionalmente, conviene recordar que los despachos no suelen opinar sobre asistencia
financiera porque las opiniones jurídicas sólo versan sobre elementos jurídicos. En la
asistencia financiera hay muchos elementos que son fácticos, como el nexo causal o el
elemento subjetivo. Dado que la ley prohíbe que se preste asistencia para adquirir, es
muy raro que un despacho pueda afirmar el motivo de una empresa para comprar otra.
Los despachos no se pillan los dedos y suelen añadir una asunción en caso de que les
obliguen a emitir una opinión legal. Así, dicen “las obligaciones asumidas por la sociedad
en virtud de los contratos de financiación no tienen como finalidad, directa o indirecta,
permitir o facilitar la adquisición de acciones de la sociedad o participaciones o acciones
de su sociedad dominante o grupo al que pertenezcan”.
En los dictámenes se expresa la opinión del abogado exponiendo y matizando las

opiniones. Un dictamen es un pronunciamiento responsable donde el dictaminante se
compromete con la verdad y la corrección jurídica de su respuesta. Es decir, su
responsabilidad dependerá de que la respuesta dada por el firmante sea jurídicamente
correcta.
Para delimitar la responsabilidad del que ha emitido el dictamen el texto debe incluir
prevenciones adecuadas, relativas a la vigencia o a la amplitud de las informaciones o
documentos con los que el dictaminante cuenta, a las personas entrevistadas, a la
legislación y a la jurisprudencia consultada, a los autores o autoridades tenidos en
cuenta.
3. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN Y RESPONSABILIDAD.
3.1. LA POSIBILIDAD DE QUE LOS ACREEDORES PARALICEN ALGUNA DE LAS

OPERACIONES ANTERIORES.
108
Tema 3
3.1.1. COMPRAVENTA.
AKA Spain pretende comprar el 70% de las participaciones sociales de Brainstorming

que son propiedad de Braintech. La transmisión de participaciones sociales se puede
restringir o flexibilizar mediante acuerdos plasmados en los estatutos sociales. A falta
de regulación estatutaria, la LSC establece que la transmisión debe acordarse por
mayoría ordinaria de la Junta General (ex. art. 107. 2 b) LSC). Y de conformidad con el
art. 198 LSC la mayoría ordinaria debe entenderse como la mayoría de los votos
válidamente emitidos, siempre que representen al menos ⅓ de los votos
correspondientes a las participaciones sociales.
A priori podríamos pensar que el acuerdo de la Junta General se adoptará con facilidad,
en la medida en que el vendedor (Braintech) ostenta un 70% de las participaciones. Sin
embargo, de acuerdo con el art. 190.1 LSC, Braintech no podría ejercitar su derecho de
voto en este caso por encontrarse en un conflicto de interés recogido expresamente por
el mencionado artículo. Por tanto, el acuerdo de la Junta General que debe autorizar la
compraventa quedaría en manos del socio minoritario (Techfund AI). Sin embargo, en
caso de que éste no autorizase la compraventa debe o bien adquirir él mismo las
participaciones o bien proponer a un tercero que las adquiera (ex. art. 107. 2 c) LSC).
En definitiva, la compraventa difícilmente podrá ser paralizada, pues al cumplir con todos
los requisitos expuestos es válida y no podrá impugnarse.
Así, la compraventa es válida no se podrá impugnar. No obstante, el problema surge

con la financiación, que sí puede ser atacada dado que es nula si es por asistencia
financiera.
3.1.2. COMPRAVENTA ASISTIDA.
En lo que respecta a la compraventa asistida (venta y financiación), dado que el acto

es nulo, cualquiera con un interés legítimo (como los acreedores) podría impugnar el
negocio de financiación, aunque no el de compraventa.
3.1.3. FINANCIACIÓN.
La financiación que interesa analizar a efectos de su posible paralización es la del 50%

de la operación de adquisición de la que AKA Spain es deudora. Ya que, la otra
financiación, es decir, los 10 millones de euros otorgados a Brainstorming para
desarrollar sus labores tecnológicas, no presenta ningún tipo de inconveniente.
El problema que presenta el préstamo para financiar la adquisición de las

participaciones sociales de Brainstorming, es que está sujeto a la prohibición de
asistencia financiera del art. 143.2 LSC. Tal y como se ha expuesto en el primer apartado
del presente informe, la constitución de algunas de las garantías solicitadas por el
Banco, constituirían supuestos de asistencia financiera. La consecuencia sería la
anulación del negocio constitutivo de asistencia financiera, en este sentido se pronuncia
la ya citada STS 3333/2018, de 1 de octubre, que establece que la adquisición de
109
Tema 3
participaciones sí que sería válida y que bastaría con que se anulase y dejase sin efecto
la operación de financiación.
3.1.4. FUSIÓN.
Tras la compraventa, lo que pretenden AKA Spain y Brainstorming es fusionarse, de tal

manera que la primera absorbería a la segunda. Como se ha expuesto en el punto 3 del
primer apartado, esta operación podría, y en efecto así lo parece, camuflar la asistencia
financiera. En ese caso, la operación podría no sólo constituir un fraude de ley, sino que
además se podría plantear el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos
sociales de conformidad con el art. 204 LSC. En este sentido, se podría tratar de alegar
una lesión al interés social, si bien este extremo debería probarse para que la
impugnación tuviese éxito. De acuerdo con el art. 206 LSC, cualquiera que acredite un
interés legítimo tendrá legitimación para ejercitar esta acción. Por ello, los acreedores
de la Brainstorming podrían intentar ejercitarla. Sin embargo, si lo que pretendiesen es
la efectiva paralización de la operación, no sólo deberían ejercitar dicha acción, sino que
también sería necesario que solicitasen como medida cautelar dicha paralización.
Por otro lado, la LME prevé en su art. 44 que los acreedores puedan oponerse a la
fusión hasta que se les garanticen sus créditos. Y de igual manera, también establece
en el art. 47 el resarcimiento de los daños y perjuicios que la fusión pueda causar a los
acreedores.
3.2. LA POSIBILIDAD DE EJERCITAR ALGÚN TIPO DE ACCIÓN DE

RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES NOMBRADOS POR
BRAINTECH EN BRAINSTORMING POR INCUMPLIMIENTO DE SUS
DEBERES, O POR INCUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES EN MATERIA
DE PROTECCIÓN DE ACREEDORES.
En el presente caso, la sociedad o los acreedores podrían considerar que los

administradores de Brainstorming han incumplido sus deberes de lealtad y diligencia o
que sus actos han sido contrarios a la ley o a los estatutos sociales. Para estos
supuestos, la LSC prevé en su art. 236 que se pueda ejercitar una acción de
responsabilidad contra ellos.
Esta acción puede ser ejercitada por la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General
adoptado por mayoría ordinaria (ex. art. 238 LSC) o subsidiariamente por los acreedores
cuando el patrimonio social resulte insuficiente para satisfacer sus créditos (ex. art. 240
LSC).
Si prosperase la acción de responsabilidad, los administradores que hubieran adoptado

el acuerdo lesivo responderían solidariamente, salvo que demostrasen que desconocían
su existencia o que hicieron todo lo posible para evitar el daño o que se opusieron
expresamente. Sin embargo, en este caso, se estima que es poco probable que la
acción de responsabilidad fuese a prosperar, ya que por un lado, el socio mayoritario no
votaría a favor respecto al acuerdo de la Junta General y por otro lado, los acreedores
deberían demostrar que el patrimonio social no puede cubrir sus créditos.
110
Tema 3
En el supuesto de que se llegase a declarar el concurso de acreedores, éstos tendrían

la posibilidad de instar por escrito al administrador concursal para que ejercitase la
correspondiente acción de rescisión y en caso de que éste no lo hiciese, estarían los
propios acreedores legitimados (arts. 226 y 232 del Texto Refundido de la Ley
Concursal).
3.3. LA POSIBILIDAD DE EJERCITAR ALGÚN TIPO DE ACCIÓN DE

RESPONSABILIDAD POR DESPATRIMONIALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD.
Como se ha expuesto en el apartado primero al tratar las posibilidades de paralización

de las operaciones, los administradores, los terceros con un interés legítimo o los socios
(siempre que representen al menos un 1% del capital), podrán ejercitar la acción de
impugnación de acuerdos sociales prevista en el art. 204 LSC. La acción de
impugnación procede cuando el acuerdo social es contrario a la ley, a los estatutos, al
reglamento de la junta o si lesiona el interés social. En nuestro supuesto, se podría tratar
de alegar la lesión al interés social por haber adoptado el acuerdo de manera abusiva
por la mayoría. En este sentido, si llegase a apreciarse abuso de derecho por parte
Braintech, se podría estar ante un supuesto de levantamiento del velo, de tal manera
que las operaciones serían nulas.
Por otro lado, si la despatrimonialización implicase la concurrencia de causa legal que

obligue a la declaración del concurso y estos no solicitasen su declaración, se podría
ejercitar una acción de responsabilidad contra los administradores por incumplimiento
de la normativa concursal, tal y como prevé el art. 367 LSC.
4. RÉGIMEN DE ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES Y ACCIONES PROPIAS.
4.1. LA VIABILIDAD DE LA OPERACIÓN Y SUS INCONVENIENTES.
4.1.1. OPERACIONES PROPUESTAS RELATIVAS A LAS PARTICIPACIONES

PROPIAS.
La operación con AKA no llega a desarrollarse por falta de acuerdo con el precio, pero
Techfund AI, Ltd. propone adquirir el control de capital de Brainstorming con el mismo
precio, pero carece de fondos. Las alternativas son (i) amortización de las
participaciones de Brainstorming propiedad de Braintech, mediante la devolución de
aportaciones por importe de 5 millones de Euros; o (ii) adquisición de las participaciones
de Brainstorming propiedad de Braintech para su posterior amortización.
En lo que respecta al deber de abstención, dado que los dos socios votan a favor, el
voto del socio conflictuado no inclinaría la balanza ya que el resultado habría sido el
mismo, por lo que no se aplicaría el art. 190.3 LSC. La existencia de un conflicto no lleva
implícito el deber de abstenerse.
111
Tema 3
En el presente caso, la operación de adquisición del control de Brainstorming por parte

de Techfund se orquesta a través de una serie de negocios con las participaciones
propias de la sociedad adquirida.
Por lo que respecta a la legalidad de la operación pretendida, se debe partir de la

circunstancia de que la adquisición derivativa de participaciones propias en sociedades
de responsabilidad limitada está limitada al listado numerus clausus que contiene el
artículo 141.1 LSC. Fuera de los casos ahí mencionados, el mismo precepto declara la
nulidad de la adquisición.
La primera alternativa propuesta por Techfund es que Brainstorming proceda a

amortizar las participaciones propiedad de Braintech, esto es, el 70% de su capital
social, mediante la devolución de aportaciones al socio por un importe de cinco millones
de euros.
Este supuesto se enmarca en el artículo 140.1.b) LSC. Para la legalidad del mismo se
requiere acuerdo de reducción de capital convenido por la Junta General de la
compañía, por lo que el consentimiento expreso de Braintech es indispensable para su
materialización.
A la misma conclusión se llega por aplicación del artículo 329 LSC, en atención al hecho
de que la reducción de capital no afecta por igual a todas las participaciones. Con el
negocio jurídico referido se pretende amortizar las participaciones propiedad de
Braintech exclusivamente, en lugar de un 70% proporcional a ambos socios. Siendo así
las cosas, el mencionado precepto exige el consentimiento del titular de las
participaciones afectadas. No obstante, al ostentar éste el 70% del capital social, el
acuerdo exigido por la Junta General requiere de su consentimiento en todo caso, por
lo que, como se ha dicho, la consecuencia es la misma.
Conforme al referido acuerdo de la Junta General, se procedería a la devolución de

aportaciones a los socios y a la subsiguiente amortización de las participaciones, de
conformidad con el artículo 317 LSC. La devolución se hace por cinco millones de euros,
incluyendo en esa cantidad el valor nominal del 70% del capital que es propiedad de
Braintech y la prima de emisión que ésta pagó en el momento de la adquisición.
La segunda opción propuesta por Techfund consiste en la adquisición por

Brainstorming de participaciones propias, en concreto del 70% propiedad de
Braintech, para su posterior amortización.
Dicho supuesto no se encuadra en los casos del art. 140.1 LSC, y como se ha
mencionado con anterioridad, la adquisición derivativa de participaciones en sociedades
de responsabilidad limitada no es libre sino que está limitada a dichos supuestos como
instrumento de ejecución de operaciones muy concretas.
Uno de ellos sería el caso de ejercicio del derecho de separación o exclusión de la

sociedad (artículo 140.1.d) LSC). Ello tendría el mismo efecto que el pretendido, a saber,
la salida de Braintech de la sociedad quedando Techfund como socio único; si bien, no
112
Tema 3
se estructura la operación con fundamento en causas legales o estatutarias de

separación por el socio o de exclusión del mismo por la sociedad.
Por tanto, y con base en el artículo 140.2 LSC, la adquisición pretendida sin
fundamentarse en ninguno de los supuestos del apartado primero del mismo precepto
sería nula de pleno derecho.
Una vez adquiridas válidamente las participaciones, la sociedad debe proceder a su

amortización o enajenación en el plazo máximo de tres años de conformidad con lo
establecido en el artículo 141 LSC. Permite la Ley que estén tres años en autocartera
como máximo antes de ser amortizadas o enajenadas.
No obstante, la jurisprudencia ha establecido que la enajenación posterior a ese plazo

no es nula, pues una interpretación a sensu contrario mantendría la situación de las
participaciones en autocartera, precisamente lo contrario a la voluntad del legislador
manifestada en dicho precepto (en este sentido, vid. STS 3333/2018, de 1 de octubre).
En caso de que se pretendiese la enajenación, el artículo 141.1 LSC impone el mínimo

del valor razonable, es decir, el valor de mercado de las participaciones, que en este
caso es superior al nominal (quince millones de euros sobre cinco), remitiéndose a la
regulación contenida en el artículo 353 LSC. No obstante, parte de la doctrina argumenta
que el acuerdo unánime de los socios permitiría su enajenación a un valor inferior al
razonable.
Con todo, se debe recordar que si bien una reducción de capital no constituye asistencia
financiera, con los problemas legales referidos en anteriores apartados del presente
informe, la preocupación es la misma: la descapitalización de la sociedad. Las garantías
que la Ley establece para proteger a acreedores ante tal situación se desarrollan en
profundidad con posterioridad en el informe.
4.1.2. RESPECTO A LA OPERACIÓN DE ASISTENCIA FINANCIERA.
Ante la inexistencia de fondos propios para hacer frente a dicha operación, Techfund
propone que Brainstorming suscriba como prestatario un préstamo con un banco
español cuyos fondos podrían ser usados, alternativamente para (i) hacer frente a los
pagos a Braintech antes considerados; o (ii) ser prestados por Brainstorming a Techfund
AI BV, mediante un upstream loan, que se utilizaría para financiar la adquisición por
Braintech de las participaciones en Brainstorming propiedad de Braintech.
En ambos casos, se procede a estudiar la viabilidad de la operación querida con la

prohibición de asistencia financiera contenida en el artículo 143.2 LSC para sociedades
de responsabilidad limitada.
La primera opción es que el préstamo con la entidad bancaria lo suscriba Brainstorming

para pagar a Braintech por los negocios con las participaciones propias antes
mencionados. En tal caso, no resulta de aplicación la prohibición de asistencia
financiera, puesto que no estaría Brainstorming con el préstamo ayudando a un tercero
113
Tema 3
(Techfund) a adquirir sus propias participaciones o participaciones de cualquier

sociedad del grupo.
No obstante, y aunque no suponga un problema de asistencia financiera prohibida, la

validez del negocio jurídico se valora conforme a las reglas de la adquisición derivativa
de participaciones propias ya estudiado con anterioridad (en este sentido, vid. STS
8305/2012, de 9 de diciembre).
La principal razón de preocupación en este caso sería que la operación consiste en

reducir capital y aumentar deuda, con las consiguientes dificultades financieras que ello
conlleva para la sociedad y sin perjuicio de los efectos en la responsabilidad de
administradores en caso de que la sociedad entrara con tal operación en causa legal de
concurso de acreedores, pudiendo incluso resultar Techfud demandado como
administrador de hecho.
Finalmente, la segunda alternativa en lo que respecta al préstamo es que el negocio se

constituya como un upstream loan. En este caso, Brainstorming estaría ayudando
financieramente a un tercero, Techfund, a adquirir sus participaciones, resultando
indiferente que el tercero sea ya socio o no.
Así, de constituir asistencia financiera prohibida por el artículo 143.2 LSC, la

consecuencia sería nulidad del negocio que articula la asistencia financiera, no así del
negocio de adquisición de las participaciones (en este sentido, STS 3333/2018, de 1 de
octubre).
Lo que el precepto legal prohíbe es, de acuerdo con la teoría del nexo causal, que una
sociedad preste ayuda financiera (en este caso el contrato de préstamo) a un tercero
(Techfund) para que éste adquiera participaciones de la propia sociedad target o de
sociedades de su grupo.
La operación entendemos que se firma en unidad de acto, otorgándose el préstamo a

la vez que se perfecciona la adquisición del 70% de participaciones de Brainstorming
propiedad de Braintech por Techfund. El sujeto pasivo de la prohibición de la asistencia
financiera es Brainstorming, no Techfund ni Braintech.
No obstante, con el upstream loan, la sociedad target (Brainstorming) presta financiación

a Techfund para que ésta adquiera sus participaciones. Se dan así los dos requisitos de
la prohibición legal de asistencia financiera, a saber, (i) que se adquieran las
participaciones de la sociedad (70% de las participaciones de Brainstorming propiedad
de Braintech), y (ii) que exista una asistencia financiera por parte de la sociedad target,
en este caso el préstamo con fondos de la propia sociedad. Por tanto, estaría dicha
actuación incursa en la prohibición.
Para concluir, en lo que respecta a la afectación a Braintech de las operaciones

anteriormente desarrolladas, la vulneración de la regulación en materia de adquisición
derivativa de acciones propias, como se ha mencionado, lleva implícita la nulidad de la
adquisición ex. artículo 140.2 LSC. Por tanto, ello tiene afectación en Braintech, pues
114
Tema 3
sus acciones no habrían sido adquiridas en aplicación de la eficacia ex tunc de la nulidad

de pleno derecho.
Por el contrario, la posible vulneración de la prohibición de asistencia financiera derivaría

en la nulidad del negocio de financiación, no de la adquisición de las participaciones.
Así, en este caso Braintech no se vería afectada por la operación.
4.2. SOBRE LA TOMA DE DECISIONES Y LAS NORMAS DE COMPORTAMIENTO

DE LOS DISTINTOS ÓRGANOS.
En relación con las operaciones anteriormente descritas, el cliente plantea qué

problemas pueden derivarse con respecto al procedimiento de toma de decisiones y
comportamiento de los órganos sociales implicados en los negocios jurídicos
mencionados.
En primer lugar, respecto a la sociedad Brainstorming, y en particular al negocio de

reducción de capital, cabe hacer alusión a que se trata de una competencia exclusiva
de la Junta General con base en el artículo 160.d) LSC. Además, exige la mayoría
reforzada de la mitad más un voto del artículo 199 LSC. Si bien, como se ha dicho
anteriormente, esto exige que vote a favor el socio Braintech, al ser propietario del 70%
de participaciones, lo cual de producirse daría lugar a una aprobación por unanimidad
del acuerdo del acuerdo de reducción de capital con devolución de aportaciones a los
socios.
El socio afectado por la reducción puede votar de conformidad con el artículo 190 LSC.
No se trata de un supuesto de exclusión porque no la salida de Braintech no es forzosa.
En todo caso podría considerarse un supuesto del artículo 190.3 LSC, que impone al
socio incurso en conflicto de interés distinto a los expresamente regulados en el
apartado primero del mismo artículo no la abstención, pues se le permite votar, pero sí
una inversión de la carga de la prueba.
En caso de que posteriormente el acuerdo se impugnara (no tendría sentido que lo

hiciera Techfund ni los administradores pero sí cabría impugnación hipotética por los
acreedores ex. artículo 206 LSC), tendría el socio conflictuado, esto es, Braintech, la
carga de probar la conformidad del acuerdo con el interés social.
No obstante, conforme a la regla de la abstracción, el acuerdo se hubiera aprobado

igualmente sin el voto del socio conflictuado, porque es precisamente lo que pretende
el otro socio, esto es Techfund.
Por otro lado, en relación con el negocio jurídico de adquisición de participaciones

propias propuesto por Techfund, se ha alegado que no sería posible llevarlo a cabo por
ser una sociedad limitada. Si fuera sociedad anónima, de acuerdo con el artículo. 249.k)
bis LSC es competencia indelegable del Consejo de Administración.
115
Tema 3
Por último, respecto del negocio de financiación, la aprobación de la constitución del

mismo es competencia del Consejo de Administración susceptible de delegación en
virtud de los artículos 160, 249 y 249 bis LSC.
En segundo lugar, en lo que afecta a la sociedad Braintech cabría distinguir dos

opciones: por una parte, si las participaciones de Brainstorming (70%) de las que es
titular se consideran activos esenciales en su patrimonio conforme al art. 160.f) LSC,
con presunción de que es así si supera el 25% de los activos en el último balance
aprobado por la sociedad, es competencia exclusiva de la Junta General acordar su
enajenación.
Por el contrario, si no se considera que son un activo esencial, no entra dentro de las
competencias exclusivas de la Junta (art. 160 LSC). En tal caso, es facultad del Consejo
de Administración susceptible de delegación en virtud del art. 249 bis LSC.
4.3. LA TRANSFORMACIÓN DE BRIANSTORMING EN SOCIEDAD ANÓNIMA Y

SUS IMPLICACIONES.
En lo que respecta al negocio de reducción de capital, no se vería afectado, teniendo

las mismas implicaciones que las previamente explicadas teniendo la sociedad carácter
de limitada. La única diferencia a mencionar es la contenida en el artículo 329 LSC, que
exige en lugar del consentimiento de todos los socios afectados la mayoría de
accionistas interesados siendo sociedad anónima. No obstante, la conclusión es la
misma al afectar el acuerdo exclusivamente a las acciones (o participaciones) de un
socio, Braintech.
Por su parte, sí que hay diferencias sustanciales en lo que al negocio de adquisición

de acciones propias pretendido respecta. Éste no sería nulo, sino que se enmarcaría
en el artículo 146 LSC. Los requisitos para la licitud del acuerdo serían: su aprobación
por la Junta General, que tras la adquisición de autocartera el patrimonio neto no resulte
inferior al capital social sumándole la reserva legal y las estatutarias indisponibles, y con
el límite del 20% del capital social que puede tener consideración de autocartera.
No obstante, aun superándose ese límite puede producirse la adquisición de acciones

propias siempre que sean enajenadas o amortizadas en el plazo máximo de un año ex.
artículo 139.1 LSC.
La ventaja siendo sociedad anónima es que en este tipo social sí que hay libre
adquisición derivativa de autocartera con el tope del 20%. Si bien, a efectos prácticos
no podría la sociedad mantener las acciones como autocartera, o no la totalidad al
menos, porque se pretende adquirir el 70%, superándose el 20% máximo legal. Podría
así Brainstorming adquirir la totalidad de acciones propiedad de Braintech, quedarse
con el 20% de su capital total como autocartera y en el plazo de un año amortizar el
resto. Enajenarlas carece de sentido en vistas a que el objetivo de Techfund es ser
accionista único de la sociedad.
116
Tema 3
Por último, en referencia al negocio jurídico constitutivo de asistencia financiera, en lugar

del artículo 143.2 LSC operaría el 150.1 LSC. La principal diferencia es que, en lo
relativo a las garantías mencionadas en la primera parte del supuesto, podría prestar
como garantía sus propias acciones para sociedades del grupo siempre y cuando no
sea la matriz.
Esto es así porque el artículo 150.1 LSC prohíbe que una sociedad preste a un tercero
asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones
de su sociedad dominante, mientras que el artículo 143.2 LSC es más amplio, al
referirse a cualquier sociedad del grupo y no solo la matriz. No obstante, en lo que
respecta al préstamo al que se ha hecho referencia en el presente apartado, la
conclusión no varía.
4.4. LA POSIBILIDAD DE FIRMAR UNA LEGAL OPINION.
No aconsejamos firmar la legal opinion referida en atención a que la operación así

efectuada podría incurrir en vulneración de la regulación de adquisición de
participaciones propias y en la prohibición de asistencia financiera, incurriendo en
responsabilidad el despacho por las manifestaciones contenidas en el informe.
5. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN Y RESPONSABILIDAD.
Por último, Braintech solicita a su despacho una nota breve, de unas 2-3 páginas, sobre
las posibles repercusiones, desde el punto de vista de la impugnación de los actos
relevantes, y la responsabilidad derivada de los mismos. En particular, les preocupa si
los acreedores de Braintech y/o Brainstorming podrían:
5.1. POSIBILIDAD DE QUE LOS ACREEDORES PARALICEN ALGUNA DE LAS

OPERACIONES ANTERIORES.
En este caso, para que Braintech obtenga liquidez no se plantea la venta de su

participación en Brainstorming a un tercero, sino que esta vez se plantea la solicitud de
un préstamo por esta última para, junto con sus fondos propios, amortizar la
participación de Braintech y devolverle su aportación, ya sea directamente por
Brainstorming (que reduce capital y le devuelve su aportación a Braintech), o a través
de Techfund AI, que recibiría los fondos del préstamo solicitado por Brainstorming para
comprar a Braintech su participación, para posteriormente reducir capital por el valor de
esta aportación (en cuyo caso la devolución de la aportación sería “compensada” por el
derecho de crédito que Brainstorming tendría contra Techfund AI por dejarle los fondos
del préstamo).
Estamos en ambos casos ante una reducción de capital, sea sin la participación de
Techfund AI o con ella. El negocio implica una pérdida de fondos propios (como
consecuencia de la devolución de aportaciones tras la reducción) y un aumento del
pasivo a consecuencia de la solicitud del préstamo. En otras palabras, Brainstorming
perderá solvencia tras la operación.
117
Tema 3
Dicho lo cual, la LSC reconoce un derecho de oposición a los acreedores en los casos
de reducción de capital (art. 333 LSC para SL y 334 LSC para SA). En el caso de la
sociedad limitada los estatutos deberán haber previsto este derecho de oposición de los
acreedores en sus estatutos para que opere, mientras que en la sociedad anónima es
norma imperativa (hay siempre derecho de oposición salvo en los casos del art. 335
LSC).
En este sentido, la previa transformación de Brainstorming en sociedad anónima

implicaría que los acreedores van a poder paralizar el proceso de reducción de capital
hasta que se les garanticen suficientemente sus créditos (salvo que ya estuviesen
suficientemente garantizados) en el plazo de un mes desde la fecha de publicación del
acuerdo de reducción (arts. 334.2 y 336 LSC).
En cambio, si no se transforma en sociedad anónima, y en los estatutos de

Brainstorming como sociedad limitada no está previsto este derecho de oposición, los
acreedores no podrán paralizar la reducción de capital (art. 333 LSC).
Por otro lado, la operación de compraventa de acciones de Techfund AI a Braintech del

segundo supuesto no podría paralizarse. Recordemos que aquí se planificaba que tras
recibir el préstamo Brainstorming, este prestaría estos fondos a Techfund AI para que
sea esta última la que compre las acciones a Braintech (para posteriormente amortizar
estas acciones compradas). Esto es un supuesto claro de asistencia financiera. Ahora
bien, la asistencia financiera tiene como consecuencia la nulidad del negocio de
financiación, no así de la transmisión. Tal y como establece la STS 541/2018 de 1
octubre (recurso 3194/2015): “consideramos que la finalidad de la norma que prohíbe la
asistencia financiera para la adquisición de las propias participaciones no exige que, en
caso de contravención, se anule la transmisión que ha sido financiada con la asistencia
de la propia sociedad limitada, y que basta con que se anule y deje sin efecto la
operación de financiación”.
5.2. POSIBILIDAD DE QUE LOS ACREEDORES EJERCITEN ALGÚN TIPO DE

ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES
NOMBRADOS BRAINTECH EN BRAINSTORMING POR INCUMPLIMIENTO DE
SUS DEBERES, O POR INCUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES EN
MATERIA DE PROTECCIÓN DE ACREEDORES.
Los administradores están sujetos a los deberes de diligencia (art. 225 LSC) y lealtad
(arts. 227, 228 y 229 LSC). Asimismo, están sujetos a responsabilidad (art. 236 LSC)
por infracción de sus deberes, sin que queden exonerados porque su actuación haya
sido ratificada o adoptada por la Junta General (vid. ap. 2). Esta última apreciación es
importante visto que las reducciones de capital tienen que ser acordadas por la Junta
(art. 318 LSC).
En todo caso, será el consejo de administración quien apruebe la solicitud del préstamo
que se va a utilizar para financiar la devolución de aportaciones (o la compra de
Techfund AI). Esto implica que una persona vinculada a los consejeros de Brainstorming
SL, (Braintech SA), tiene un conflicto de interés en la operación, lo que determinará el
118
Tema 3
deber de abstención de los administradores nombrados por Braintech en cumplimiento

del deber de lealtad (arts. 231 e) y 228 c) LSC) en relación a las operaciones de
préstamo. Lo contrario podría fundamentar la acción social de responsabilidad de los
administradores (art. 236 LSC). Si bien en realidad, al estar en principio todas las partes
de acuerdo, más que un conflicto de intereses directo de los administradores estaríamos
ante un conflicto indirecto del socio (Braintech) con la sociedad (Brainstorming). En todo
caso, visto que hay acuerdo, y siendo conservadores, para excluir la posibilidad de que
se plantee cualquier conflicto de intereses, sería recomendable que fuesen los socios
de Techfund AI los que propusiesen la solicitud del préstamo para excluir cualquier tipo
de conflicto de interés.
La acción social de responsabilidad puede ser ejercitada por los acreedores (art. 240
LSC) si a consecuencia de estas operaciones solicitud de préstamo para devolución de
aportaciones efectuadas por los administradores conflictuados el patrimonio social fuese
insuficiente para satisfacer sus créditos. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, en el
caso 1 (reducción de capital para la devolución de aportaciones, devolución que además
estará financiada en parte por el préstamo) Braintech será responsable solidaria con
Brainstorming de todas las deudas sociales anteriores a la oponibilidad frente a terceros
del acuerdo de reducción por un plazo de 5 años, hasta el límite de la aportación recibida
(art. 331, aps. 1, 2 y 3 LSC). Lo que, en un caso extremo, podría llegar a perjudicar a
los créditos de los acreedores de Braintech, lo que podría abrir la puerta a acciones de
responsabilidad contra los administradores.
Asimismo, la acción de responsabilidad de los administradores ejercitada por los

acreedores de Brainstorming podría fundarse en infracción de Ley, por ser las
actuaciones en la segunda operación contrarias a las previsiones en materia de
asistencia financiera (con la misma consecuencia, que el acreedor no pueda satisfacer
su crédito).
5.3. POSIBILIDAD DE QUE LOS ACREEDORES EJERCITEN ALGÚN TIPO DE

ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DESPATRIMONIALIZACIÓN DE LA
SOCIEDAD.
A este respecto, en primer lugar debe decirse que los acreedores, en ejercicio de la
acción social de responsabilidad ex art. 240 LSC, podrían lograr que se reintegrase el
patrimonio social de modo que pudieran satisfacer normalmente sus créditos.
En todo caso, se podrá ejercitar igualmente la acción de responsabilidad individual del

administrador (art. 241 LSC) si se provoca un daño al patrimonio del acreedor. El daño
tiene que ser directo y tiene que haber relación de causalidad entre la actuación del
administrador y el daño (STS de 13 de Julio de 2016 -ROJ: STS 3433/2016-). Esta
acción sería otro cauce que tendría el acreedor para exigir responsabilidad al
administrador que, como consecuencia de su actuación, ha despatrimonializado la
sociedad de manera que el acreedor ya no puede satisfacer su crédito frente a ésta.
Finalmente, hay que llamar la atención sobre la posibilidad de ejercitar la acción del
art. 367 LSC si, como consecuencia de la reducción de capital, se incurriese en la causa
119
Tema 3
de disolución del art. 363.1 f) LSC, por parte de los acreedores posteriores a la
concurrencia de la causa de disolución si incumplen su deber de convocar Junta para
acordar la disolución de la sociedad.
120
Tema 4
Profs. Rafa Núñez-Lagos y Carla Alonso
TEMA 4 – M&A.
1. OBJECIONES Y VIABILIDAD DE UN NEGOCIO ÚNICO.
Se busca un nuevo socio para que invierta como mínimo 30 millones de euros. A
cambio, se pide que Braintech pueda desinvertir, de tal manera que el 50% vaya a la
adquisición de sus participaciones y el otro 50% para participaciones de nueva
creación.
Braintech, S.A. CritoBabaGroup

(major) (minor)
67% 33%
CriptoGal, S.L.
(target)
Se puede estructurar en una sola operación siempre que la responsabilidad del inversor
y de la target sea mancomunada. Se estructura en una sola operación por temas de
sencillez.
Hay dos operaciones y para el inversor es más interesante hacerlo en un tramo, pero
debemos preguntarnos si el cliente son operaciones recíprocamente condicionadas.
1.1. SOBRE LA PUESTA A DISPOSICIÓN DE LOS INVERSORES Y DEL

ACCIONISTA VENDEDOR DE INFORMACIÓN.
En cuanto a la admisibilidad de que CriptoGal, S.L. (“CriptoGal” o la “Sociedad”) ponga

a disposición de los posibles inversores y del propio accionista vendedor (Braintech,
S.A., “Braintech”), información de la que no necesariamente dispone CriptoBaba Group
(“CriptoBaba”), debemos considerar que, por el principio de igualdad de trato, la
Sociedad está obligada a proporcionar un trato igual a todos los socios, siempre que se
encuentren en condiciones idénticas (art. 97 de la Ley de Sociedades de Capital, “LSC”).
Conviene recordar que la paridad de trato “no obliga a una igualdad absoluta de los
socios, sino a una igualdad relativa48” por lo que CriptoGal estará obligada a dar un trato
igual a los socios que se encuentren en idéntica situación. Es por ello por lo que
conviene estudiar si Braintech y CriptoBaba se encuentran o no en la misma situación.
Consideramos que Braintech y CriptoBaba no se encuentran en situaciones

idénticas dado que la primera está interviniendo en una operación de venta de sus
participaciones sociales en la Sociedad, mientras que la segunda pretende permanecer
en el capital.
48 A. Martínez Flórez, “Artículo 97. Igualdad de trato” en A. Rojo y E. Beltrán (Coord.), Comentario
a la Ley de Sociedades de Capital, Madrid 2011, T. I, p. 826
121
Tema 4
Del mismo modo, en virtud del art. 97, el principio de igualdad de trato sólo opera cuando
los socios se encuentran en situaciones idénticas, cosa que en este caso no se da en
lo que respecta al porcentaje de participación, dado que Braintech ostenta el 67% del
capital de la Sociedad, mientras que CriptoBaba sólo dispone del 33%.
Así, se admite la posibilidad de que CriptoGal ponga a disposición de Braintech

información de la que no dispone CriptoBaba, sin que ello suponga una vulneración del
art. 97 LSC.
En lo que respecta al derecho de información recogido en el art. 196 LSC del que
dispone CriptoBaba, debemos destacar que este es un derecho que poseen todos los
socios en relación a la junta general, con el objetivo de que puedan tomar decisiones
fundadas concernientes al orden del día. Es por ello por lo que si CriptoBaba solicitara
al órgano de administración, en el ámbito de la junta general, que le proporcionase la
información transmitida a Braintech, este tendría obligación de hacerlo, sin que se
pudiera dar la excepción del art. 196.2 LSC dado que CriptoBaba posee más del 25%
del capital social49.
1.2. SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE BRAINTECH Y LA SOCIEDAD BAJO UN

HIPOTÉTICO CONTRATO DE INVERSIÓN ÚNICO.
Debemos analizar la responsabilidad de Braintech y de CriptoGal en el marco de un

contrato de inversión único. Para ello estudiaremos su admisibilidad y las cautelas a
adoptar desde la perspectiva de las normas sobre asistencia financiera.
Empecemos diciendo que la prohibición de prestar asistencia financiera se encuentra

regulada en los artículos 143.2 y 150.1 LSC que establecen que las sociedades, tanto
anónimas (Braintech) como limitadas (CriptoGal), no podrán anticipar fondos, conceder
créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la
adquisición de sus propias acciones o participaciones. En el caso de las sociedades
anónimas esta prohibición también se extiende a las acciones o participaciones de su
sociedad dominante, siempre que sean adquiridas por un tercero, pero en las
sociedades limitadas, se abarca a todas las sociedades del grupo al que pertenezcan.
En este caso concreto, la prohibición de asistencia financiera se daría si el régimen de

responsabilidad que rige entre las sociedades fuera solidario. De este modo, existiría
asistencia financiera siempre que CriptoGal respondiese por las obligaciones de
Braintech. Es decir, si Goldman Lynch pudiera dirigirse indistintamente contra cualquiera
de las sociedades, en caso de que fuese CriptoGal quien respondiese, existiría
asistencia financiera, ya que estaría garantizando con su patrimonio la venta de sus
propias participaciones.
En caso de concurrencia de sujetos en una misma obligación, cuando no se ha

determinado expresamente el régimen de responsabilidad solidaria se presupone que
49No se puede derogar en pos del interés social ya que se presupone que si se ostenta más del
25% del capital social, ya hay interés social.
122
Tema 4
es mancomunada (art. 1137 del Código Civil, “CC”). No obstante lo anterior, la regla del
art. 1137 CC no aplica en este caso por lo que no nos sirve para evitar la prohibición de
asistencia financiera. Esto se debe a que el art. 1137 CC versa sobre la atribución de
responsabilidad entre varios deudores cuando lo son de la misma obligación y, en este
caso, no deberíamos tener deudores que respondiesen por la misma deuda.
Por lo expuesto anteriormente, tendríamos que pactar en el contrato un régimen de

declaraciones y garantías (“R&W”) que excluyera el régimen de saneamiento del CC.
De este modo, el régimen de responsabilidad de cada una de las partes de autónomo
por lo que no será compartido por el vendedor y la Sociedad, otorgando cada una sus
propias garantías en relación con la operación estructurada en un único contrato de
inversión.
En conclusión, para evitar incurrir en la prohibición de asistencia financiera, se aconseja

que Braintech y CriptoGal establezcan un régimen de responsabilidad mediante las
R&W, deslindando así las obligaciones de cada parte, de tal manera que cada sociedad
responda por lo pactado.
1.3. SOBRE LAS CAUTELARES GENERALES EXIGIBLES A BRAINTECH Y

CAUTELAS PROCEDIMENTALES A ADOPTAR EN EL SENO DE CRIPTOGAL
Y SU ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.
1.3.1. DERECHO DE INFORMACIÓN Y PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO.
Debemos establecer un derecho de información a favor de Braintech en relación con la

operación de venta de sus participaciones y el contrato de inversión.
A CriptoBaba no se le proporcionará dicha información si consideramos que se

encuentra en condiciones diferentes (principio de igualdad de trato) o puede perjudicar
el interés social (art. 196 LSC).
Cuando queremos derogar el principio de igualdad de trato por el interés social, esta
derogación está sujeta a la idoneidad, proporcionalidad y necesidad. Teniendo en
cuenta estos 3 principios generales que se aplican a cualquier derogación de derechos,
debemos analizarlos:
- Idóneo: está claro ya que va a facilitar la adquisición por el inversor.
- Necesario: el inversor no invertirá si no conoce la información. Debemos darle

sólo la necesaria, secuenciando la entrega, de tal manera que al principio le
daremos información menos sensible que al final. Se debe limitar el número de
personas que pueden acceder.
- Proporcional: no se abren completamente los libros.
En lo que respecta a la información privilegiada (art. 226 Ley de Mercado de Valores,

“LMV”), esta deberá incluirse en el acuerdo de confidencialidad, con el objetivo de que
123
Tema 4
los destinatarios sean las personas que han aceptado la carta del proceso y estén de
acuerdo con invertir en el proceso.
1.3.2. EVITAR EL CONFLICTO DE INTERÉS.
En virtud del deber de lealtad el órgano de administración de CriptoGal deberá

abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las
que tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto (art. 228.c. LSC, en relación con
el art. 229 LSC). Por ello, como medida cautelar, deberíamos delimitar lo que
consideramos conflicto de interés para que el órgano de administración de la Sociedad
pueda abstenerse de participar.
No sería de aplicación el art. 231 bis LSC50, ya que, aunque nos encontramos en una
situación intragrupo, no estamos ante una transacción entre ellas, sino ante dos
operaciones coordinadas. Este precepto ora que:
1. La aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su

sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés
corresponderá a la junta general cuando el negocio o transacción en que consista,
por su propia naturaleza, esté legalmente reservada a la competencia de este
órgano y, en todo caso, cuando el importe o valor de la operación o el importe total
del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea
superior al 10 % del activo total de la sociedad.
2. La aprobación del resto de las operaciones que celebre la sociedad con

su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés,
corresponderá al órgano de administración. No obstante lo previsto en los artículos
228.c) y 230, la aprobación podrá hacerse con la participación de los
administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante, en
cuyo caso, si la decisión o voto de tales administradores resultara decisivo para la
aprobación, corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores
afectados por el conflicto de interés, probar que el acuerdo es conforme con el
interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y
lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad.
3. La aprobación de operaciones que celebre la sociedad con su sociedad

dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés podrá ser
delegada por el órgano de administración en órganos delegados o en miembros
de la alta dirección siempre y cuando se trate de operaciones celebradas en el
curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que
resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco, y concluidas en
condiciones de mercado. El órgano de administración deberá implantar un
procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de los
mencionados requisitos.
50 No sabemos muy bien cómo se aplicará porque se incorporó el año pasado.
124
Tema 4
4. A los efectos de los apartados anteriores, no se considerarán operaciones

realizadas con una sociedad del grupo sujeta a conflicto de interés aquellas
realizadas con sus sociedades dependientes, salvo cuando en la sociedad
dependiente fuese accionista significativo una persona con la que la sociedad no
podría realizar la operación directamente sin aplicar el régimen de operaciones
con partes vinculadas. No obstante, para la sociedad dependiente que esté sujeta
a esta Ley, por tratarse de operaciones celebradas con la sociedad dominante,
será de aplicación lo previsto en los apartados anteriores.
En lo que respecta a los socios, estos deberán abstenerse de votar en los supuestos
del art. 190.1 LSC. No obstante lo anterior, los socios no podrán ser privados de su
derecho de voto en supuestos no recogidos en el precepto antedicho, sin perjuicio de
que el acuerdo pueda ser impugnado en caso de que su voto haya sido decisivo para
su adopción ex. art. 190.3 LSC.
1.3.3. ASISTENCIA FINANCIERA.
Para evitar la asistencia financiera (vid. apartado segundo), se debe acordar un régimen
de R&W y deslindar las responsabilidades de las partes.
1.3.4. PAGO DE LOS GASTOS DE DUE DILIGENCE.
Se considera oportuno que Braintech costee el proceso de due diligence como parte de
las negociaciones previas a la operación de inversión única, ya que en caso contrario
podría considerarse asistencia financiera, ex. artículo 143.2 LSC, dado que nuestra
jurisprudencia no se ha pronunciado al respecto.
2. CRONOGRAMA DE LA OPERACIÓN.
2.1. CONTRATOS.
El contrato se estructurará como un contrato único con responsabilidad mancomunada.

Debemos redactarlo como operaciones condicionadas entre sí. El contrato de inversión
será en dos tramos, cada uno con sus manifestaciones y garantías. Además, la
operación se deberá sujetar a la condición suspensiva de la ampliación de capital.
Deberemos firmar un contrato de inversión y un pacto parasocial.
Es decir, la operación se estructura por medio de un contrato único de inversión en dos

tramos: (i) compraventa de compraventa de participaciones entre Braintech (vendedor)
y Avanka (comprador) y; (ii) acuerdo de ampliación de capital en CriptoGal
2.1.1. CONTRATO DE INVERSIÓN.
Con Braintech como vendedor (y como socio de CriptoGal que asume obligaciones de
comportamiento) y CriptoGal y por otro lado el inversor.
125
Tema 4
Dentro del contenido típico incluiríamos las condiciones suspensivas. En este caso,
una necesaria es el aumento de capital por acuerdo de junta ya que en caso de no
producirse, no se llevaría a cabo la operación. Como condición también se podría incluir
que el acuerdo de aumento de capital se realizase sin derecho de asunción preferente
(vid. art. 1157 CC).
También tendríamos otras condiciones como la notificación a las autoridades de

competencia. Debemos plantearnos si hay un cambio de control ya que las
concentraciones de competencia sólo se producen ante estos cambios. En este caso,
pasa de estar controlado por Braintech exclusivamente a no estar controlado por nadie
o estarlo por Braintech y el inversor por pacto parasocial.
También debemos regular la transmisión de riesgo, asegurando el funcionamiento

normal de la sociedad durante el período interino, evitando los actos extraordinarios.
Para regular los riesgos extraordinarios se recurrirá a una cláusula MAC.
Típicamente, hablamos de responsabilidad. El régimen del CC no sirve para

operaciones de M&A, por lo que lo excluimos completamente (salvo el dolo) de acuerdo
con la costumbre en este tipo de operaciones. Creamos así un régimen para cada
sociedad y el inversor, estableciendo responsabilidades por sus actos y acciones o
participaciones y pactando indemnities. Configuramos todo un régimen de
responsabilidad aislado del CC, donde a veces tendrán que ver con situaciones
objetivas, pero otras involucrarán a terceros (p.e. reclamaciones).
A continuación, regulamos el régimen de reclamación, ya que excluimos las reglas del

CC de prescripción, y establecemos todo un sistema de regulación.
2.1.2. PACTO PARASOCIAL.
Sería conveniente que estuvieses CriptoBaba también para que fuese omnilateral.
También nos gustaría que estuviera la propia sociedad, sobre todo en los pactos de
atribución. No obstante lo anterior, lo óptimo es que se consiga volcar en los estatutos.
2.2. ACUERDOS SOCIALES.
En CriptoGal necesitaríamos un acuerdo para la celebración de una junta general que

acuerde la modificación estatutaria. Adicionalmente, se necesitará un acuerdo de
consejo que convoque esa junta. Los documentos serían los siguientes:
Actuación Contratos y acuerdos sociales
Convocatoria Consejo de Administración Propuesta de modificación estatutaria y

convocatoria JG
Celebración Consejo de Administración Acta del consejo: acuerdo de convocatoria JG e

informe de administradores sobre la ampliación a
126
Tema 4
los efectos del 308 (excusión derecho

preferencia).
Convocatoria JG en 15 días, con publicación en la página web o

BORME + diario
Informe de administradores sobre la

ampliación
Celebración Junta General Acta con acuerdo de ampliación acordado por

mayoría legal o estatutaria, con privilegios y
prestaciones accesorias
Ejecución Exclusión del ejercicio del derecho de asunción

preferente.
Desembolso íntegro del precio del aumento en
los plazos acordados por la JG, con certificación
bancaria y ajuste en el precio.
Escritura Escritura pública de ejecución del acuerdo que

modifica los Estatutos.
Inscripción Registro Mercantil Inscripción de la modificación estatutaria de

ampliación de capital, de manera declarativa.
En Braintech necesitaremos un acuerdo de junta, a propuesta del consejo, previo

infirme de los administradores si las participaciones de CriptoGal se consideran activo
esencial o un acuerdo del consejo, si no es activo esencial. Adicionalmente, debería
firmar un acuerdo de apoderamiento.
3. TIPO DE CREACIÓN DE LAS NUEVAS PARTICIPACIONES SOCIALES
Amanka quiere invertir 30.000.000 de euros, de los cuales la mitad ha de ser en

participaciones de nueva creación. Asuma que las nuevas participaciones tendrán el
mismo valor nominal que las actualmente existentes, 1 euro. Solicita ajustar el precio
teniendo en cuenta la evolución del balance.
3.1. NÚMERO DE PARTICIPACIONES SOCIALES A EMITIR.
Para conocer el número de participaciones sociales que se deben emitir, en primer lugar,
será necesario conocer qué valor tienen las participaciones de CriptoGal para Amanka.
Por ello, debemos tomar como primera referencia que Amanka valora la sociedad en
120.000.000 euros. Teniendo este dato en cuenta, y dividiéndolo entre el número actual
de participaciones sociales en que se divide el capital social de CriptoGal (esto es
50.000.000 de participaciones), el valor de cada participación para Amanka es de
2,4€/participación.
Como segundo dato a tomar en consideración, se sabe que Amanka quiere invertir un
total de 30.000.000 euros, de los cuales 15.000.000, es decir la mitad, se van a destinar
a la asunción de participaciones de nueva creación.
127
Tema 4
Por tanto, teniendo en cuenta que Amanka quiere invertir 15.000.000 euros y que valora
cada participación en 2,4 euros, se concluye que se deben crear 6.250.000
participaciones.
3.2. TIPO DE EMISIÓN.
Teniendo presente lo expuesto en el apartado precedente, se ha determinado que el

valor de cada participación para Amanka es de 2,4 € y por tanto es lo que pagará por
cada una de ellas. Como las nuevas participaciones tendrán el mismo valor nominal que
las antiguas, esto es 1€, la prima de emisión asciende a 1,4 €.
3.3. PORCENTAJE DEL CAPITAL SOCIAL DE CRIPTOGAL QUE

REPRESENTARÁN.
Para calcular el porcentaje de participación que tendrá cada socio de CriptoGal, tras la
ampliación de capital, se debe tener en cuenta que el número total de participaciones
será de 56.250.000 (a las 50.000.000 iniciales se le deben añadir las emitidas y
asumidas por Amanka). En conclusión, los porcentajes resultantes de cada socio son:
- Amanka: 11,11% (6.250.000 participaciones)
- Braintech: 59,55% (33.500.000 participaciones)
- CriptoBaba: 29,34% (16.500.000 participaciones)
Todo ello sin considerar la adquisición de parte de las participaciones propiedad de

Braintech por Amanka. Si se tuviese dicha adquisición en cuenta, el porcentaje de
participación de Amanka sería del 22,22 % y el de Braintech del 48,44%.
3.4. NATURALEZA Y CUANTÍA DE LA APORTACIÓN.
Amanka quiere invertir un total de 30.000.000 euros de los cuales 15.000.000 euros
serían para asumir las nuevas participaciones. Esos 15.000.000 euros son una
aportación dineraria.
3.5. PRINCIPALES HITOS Y REQUISITOS DEL AUMENTO.
La LSC regula en su Título VIII Capítulo II los aumentos de capital social. Tal y como
establece la normativa, la Junta General debe acordar el aumento de capital social para
ello, los requisitos y pasos a seguir son:
1. El órgano de administración deberá acordar la convocatoria de la Junta

General. En dicha convocatoria debe constar la propuesta de supresión del
128
Tema 4
derecho de preferencia y el tipo de creación de las nuevas participaciones

sociales51.
2. Además, el órgano de administración deberá elaborar un informe de

conformidad con el art. 308 LSC, en el que especifiquen el valor de las
participaciones y justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a
pagar por las nuevas participaciones indicando a quién van a atribuirse.
3. El día que se celebre la Junta General, los socios deberán deliberar y acordar
el aumento de capital social y además deberán acordar también la necesaria
modificación de los estatutos sociales.
4. Amanka, deberá haber desembolsado el valor nominal de las participaciones en

el momento en el que se ejecute el aumento de capital social.
5. Una vez se ha ejecutado el acuerdo de aumento de capital social, se debe

recoger el mismo en la escritura de ejecución.
6. Finalmente, se deberá inscribir el acuerdo de aumento y la ejecución del

mismo en el Registro Mercantil (ex. art. 315 LSC). Si bien, la DGRN defiende
el carácter constitutivo de la inscripción en su resolución de 22 de diciembre de
1995, cabe mencionar que la inscripción es declarativa, pues así se defiende
en sendas resoluciones de la DGRN como la de 11 de enero de 2005 o la de 22
de octubre de 2003 y en este sentido se pronuncia también la Audiencia
Provincial de Madrid.
4. AUMENTO DE CAPITAL: EXCLUSIÓN DEL DERECHO DE ASUNCIÓN

PREFERENTE52.
En el marco de la operación de aumento de capital, CriptoBaba es titular de un derecho

de asunción preferente sobre un número de participaciones proporcional al valor
nominal de las que en el momento previo a la ampliación posea.
Este derecho se reconoce en el artículo 304.1 LSC, y cumple la finalidad proteger a los
socios previos al aumento, estableciendo un cauce para que mantengan su proporción
en el capital y no se vean perjudicados por el efecto dilución en el valor real de sus
participaciones. Se configura así como una manifestación de la igualdad de trato ex.
artículo 97 LSC.
El derecho de asunción preferente no es absoluto, sino que admite restricciones e

incluso su derogación total para la operación concreta mediante acuerdo de la Junta
51 Incluimos exclusión del derecho de suscripción preferente.

52 Al aumentar el capital, las reservas existentes se dividen entre más socios, por lo que reduce
la parte alícuota. La ley atribuye el DAP para que los socios puedan quedarse las reservas.
Si realizamos un aumento con cargo a reservas, tendremos el derecho de adquisición gratuita,
que no se podrá excluir en ningún caso ya que no tiene sentido sacar reservas y dárselas a
terceros.
129
Tema 4
General. Para ello, en la misma Junta en la que se acuerde la ampliación de capital debe
constar en el orden del día la deliberación relativa a su exclusión.
Además, de conformidad con el artículo 308 LSC, dicho acuerdo está condicionado a
una causa que lo justifique: que el interés social exija la exclusión de este derecho de
configuración legal de los socios. De no concurrir dicha causa, la derogación es nula.
Para la exclusión del derecho de asunción preferente, el artículo 308.2 LSC impone la
concurrencia de una serie de requisitos de forma y fondo:
- Informe de administradores que contemple el valor de las participaciones, la

propuesta de ampliación y la contraprestación por las participaciones creadas, y
la persona(s) a las que se van a atribuir las participaciones.
- Que la propuesta de supresión del derecho conste en la convocatoria de Junta

General, así como el tipo de creación de las nuevas participaciones sociales y el
derecho de los socios a examinar el informe anterior
- Que el valor nominal de las nuevas participaciones más la prima de emisión se

corresponda con el valor real de las participaciones que consta en el informe de
administradores.
La exclusión del derecho de asunción preferente resulta relevante en el marco de la

ampliación en cuestión en tanto en cuanto el socio CriptoBaba no se compromete
efectivamente a no ejercerlo en el momento en que se celebre la Junta General, de
forma que comprometería gravemente el buen fin de la operación.
La exclusión podría aprobarse en Junta General con el voto exclusivo de las

participaciones correspondientes a Braintech, en tanto que la mayoría reforzada
requerida ex. artículo 199. a) LSC es de ⅔ y dicho socio cuenta con un 67% del capital
social. En principio CriptoBaba no tiene el deber de abstenerse de votar de acuerdo con
el artículo 190.3 LSC, pero en atención a lo anteriormente expuesto resulta irrelevante
su voto.
El problema, por tanto, es el referido a la justificación de la exclusión del derecho en el

interés social. En este caso el socio CriptoBaba no ha manifestado su asentimiento a la
exclusión del derecho para la entrada de Amanka, por lo que no puede acudirse a la
tesis contractualista del interés social por la cual el consentimiento de ambos socios
implica una manifestación de que el interés social es la exclusión, entendido como
interés agregado de todos los socios.
Se debe justificar en necesidades de inversión para desarrollar proyectos o de entrada

de tesorería a la sociedad que trae el nuevo socio. No obstante, la derogación de
derechos exige la consecución de los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad. Y en este caso resulta difícil justificar que el único medio para lograr
el mencionado fin es la exclusión del derecho de asunción preferente para que
CriptoBaba no pueda ejercerlo, puesto que podría acordarse una ampliación mayor para
130
Tema 4
que en el caso de que el socio CriptoBaba decidiera usar su derecho la inversión por
parte del inversor entrante se mantuviera de la misma cuantía.
En atención a lo anterior, lo que se propone es que el contrato de inversión cuente como

condición suspensiva la de que CriptoBaba no ejerza su derecho de suscripción
preferente en la ampliación ni el de adquisición preferente en la adquisición de
participaciones a Braintech (ex. artículo 107 LSC). Así, en el caso de que lo ejerciera,
se anularía la operación, puesto que es posible que a Amanka no le interese entrar
exclusivamente con las participaciones adquiridas, pues su intención es invertir los 30
millones de euros en la compañía.
De esta forma se da una certeza al inversor que no puede darse por medio de la
exclusión, puesto que, en primer lugar, depende de que concurran verdaderas causas
de interés social en la exclusión. Además, existe el riesgo de que CriptoBaba impugne
el acuerdo de exclusión ex. artículo 190.3 LSC, puesto que aunque Braintech en este
caso no está obligado a no votar de acuerdo con el artículo 190.1 LSC (al contrario que
respecto a la transmisión de participaciones), podría considerarse que está incurso en
una situación de conflicto de interés.
Ello es así porque la operación se configura en contrato único, y del buen fin de la
ampliación, es decir, de la exclusión del derecho de asunción preferente o su no
utilización por CriptoBaba, depende el perfeccionamiento del contrato de inversión en
su conjunto, en el que Braintech es parte interesada. Así, en caso de que CriptoBaba
impugnase el acuerdo de exclusión, le correspondería a Braintech probar la conformidad
del acuerdo con el interés social, aplicándose una suerte de inversión de la carga de la
prueba.
5. AJUSTE DEL PRECIO: RETENCIÓN.
En primer lugar, hay que señalar que sí que es legalmente admisible retener un parte
del precio de la compraventa de las participaciones por parte del inversor. A la vista de
los arts. 1255, 1256, 1466 y 1500 del CC español, ello siempre que se establezca una
fecha para el pago y que la efectividad de dicho pago no quede al arbitrio de uno de los
contratantes. De hecho, en las operaciones de compraventa de participaciones sociales
o acciones, es habitual separar las fechas de firma del contrato de compraventa y de
efectiva transmisión, reteniendo el comprador una parte del precio hasta que se cumplan
las condiciones suspensivas que eventualmente hayan acordado las partes (si bien
suelen acordarse asimismo garantías para asegurar el pago del importe no
desembolsado al inicio).
Por otro lado está la cuestión de si es posible la retención de parte del desembolso en
el aumento de capital. En un primer momento, debemos discriminar si estamos ante una
SL o una SA. En el caso de la SL no es posible, ya que el art. 78 LSC señala que “las
participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad de responsabilidad
limitada deberán estar íntegramente asumidas por los socios, e íntegramente
desembolsado el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la
escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento del capital social”.
131
Tema 4
En cambio, en el caso de la SA, se puede retener hasta el 75% del valor nominal de las
acciones suscritas, conforme al art. 79 LSC: Las acciones en que se divida el capital de
la sociedad anónima deberán estar íntegramente suscritas por los socios, y
desembolsado, al menos, en una cuarta parte el valor nominal de cada una de ellas en
el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del
aumento del capital social. Como CriptoGal es una SL, deberá producirse el desembolso
íntegro del valor nominal de las participaciones en el momento de la asunción. En este
supuesto, en el que las nuevas participaciones se emiten además con prima de emisión,
debemos decir que no es posible retener el desembolso de una parte de la prima, puesto
que “la prima deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las
nuevas participaciones sociales o de la suscripción de las nuevas acciones conforme al
art. 298.2 LSC”. Por lo que por esta vía no se podría corregir la eventual diferencia entre
lo pagado y el valor real de la participación que, entre compraventa y aumento, hubiese
tomado Amanka en CriptoGal.
Por lo tanto tenemos ahora que examinar la posibilidad de que la sociedad se

comprometa a devolver una parte de lo recibido en el caso de que la valoración final de
las participaciones resultara ser inferior. A priori, debe señalarse que no puede hacerse
otorgando una garantía para adquirir (asumiendo el aumento) las propias
participaciones, lo que es un supuesto de asistencia financiera prohibido por el art. 143.2
LSC.
No obstante lo anterior, la sociedad puede adquirir dicho compromiso de devolución

contractualmente y para ello, las dos opciones más factibles son el pago de dividendos
al socio entrante, Amanka, o mediante una reducción de capital en CriptoGal para
devolver a la primera parte de su aportación para equilibrar el valor real de las
participaciones y la aportación definitiva. Opciones que vamos a examinar a
continuación.
La devolución de los importes vía pago de dividendos debe ajustarse a lo establecido

en el art. 273.2 LSC, “una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los
estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a
reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del
reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados
directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta”.
Puesto que es posible que no haya beneficios del ejercicio cuando surgiera la obligación
de pagar por la diferencia de valoración, deberá hacerse con cargo a reservas de libre
disposición.
A estos efectos, debemos tener en cuenta que Amanka asumió las participaciones
desembolsando una prima de emisión, que tiene el carácter de reserva de libre
disposición. Por lo que podrá acordarse el pago de un dividendo en favor de Amanka
con cargo a la prima de emisión (siempre y cuando a consecuencia del reparto el
patrimonio neto no resulte ser inferior a la cifra del capital social). El único problema es
que en principio el reparto de dividendos debe hacerse en la SL y salvo disposición
contraria en los estatutos de forma proporcional a la participación en el capital social
(art. 275.1 LSC) y podría darse la circunstancia de que el importe de la prima (más otras
132
Tema 4
eventuales reservas de libre disposición) no fuese suficiente para acordar un dividendo

que cubriese la diferencia de valor entre lo pagado y el valor real de la participación de
Amanka más un dividendo en cuantía proporcional para CriptoBaba y Braintech. Por lo
que en tal caso, la opción de restitución a Amanka vía dividendos sólo sería posible si
las participaciones que asumiese en el aumento de capital fuesen de distinta clase a las
demás y le otorgasen un derecho de dividendo privilegiado (si bien limitándolo en el
tiempo para que solo estuviese operativo en el momento en que se realizase el ajuste
de precio) para no romper el principio de igualdad de trato entre los socios (art. 97 LSC).
La otra alternativa es reducir el capital social, sea amortizando parte de las

participaciones adquiridas por Amanka o reduciendo el valor nominal de dichas
participaciones (ambas posibilidades se contemplan en el art. 317.2 LSC, donde se
recogen las distintas modalidades de reducción del capital social) en una cantidad
equivalente a la diferencia entre lo desembolsado y el valor. El problema es que si solo
se hace la reducción afectando a las participaciones de Amanka (posibilidad que recoge
el art. 329.1 LSC), en realidad no se solucionaría el problema porque la devolución de
la aportación conllevaría la correspondiente reducción de los derechos políticos y
económicos de la sociedad (y la valoración incluye los derechos de la situación previa).
Para evitar esta pérdida de derechos como consecuencia de la reducción de capital,

debería reducirse el capital de todos los socios en igual porcentaje para mantener la
proporción de participación; y que la devolución se la quedara Amanka íntegramente
para que obtenga el importe pagado de más. Ahora bien ello requeriría la decisión
unánime de todos los socios, conforme a lo establecido en el art. 330 LSC, “la devolución
del valor de las aportaciones a los socios habrá de hacerse a prorrata del valor
desembolsado de las respectivas participaciones sociales o acciones, salvo que, por
unanimidad, se acuerde otro sistema”. Cuestión esta última que no parece probable,
sobre todo en relación a CriptoBaba, socio que no es parte de la operación.
6. ACUERDO DE AUMENTO.
Debatidos los asuntos por los socios, han sido adoptados los siguientes
Acuerdos
PRIMERO: Se acuerda la aprobación de la ampliación de capital social en SEIS

MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL (6.250.000) EUROS mediante
aportaciones dinerarias mediante la emisión de nuevas participaciones, de la misma
clase que las actualmente existentes, numeradas correlativamente del 50.000.001 al
56.250.000. El aumento se efectúa sobre la par, acordándose una prima de emisión
de 1,4 euros por participación.
SEGUNDO: Asimismo se acuerda la exclusión del derecho de asunción preferente de

las participaciones en mejor interés de la sociedad. Conforme al informe elaborado al
efecto por los administradores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308.2.a)
de la Ley de Sociedades de Capital, se atribuye un valor real a las participaciones
sociales de 2,4 euros por participación. Dicho importe será satisfecho de la siguiente
133
Tema 4
forma: un euro por participación en concepto de valor nominal, y 1,4 euros por
participación en concepto de prima de emisión.
El aumento de capital será asumido íntegramente por la sociedad Amanka, SA,

mediante aportaciones dinerarias, desembolsando SEIS MILLONES DOSCIENTOS
CINCUENTA MIL (6.250.000) EUROS en concepto de capital social y OCHO
MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL (8.750.000) EUROS en concepto de
prima de emisión, que se desembolsarán íntegramente al día siguiente de la adopción
del presente acuerdo.
TERCERO: Se acuerda la modificación de la redacción del Artículo 4 de los estatutos

sociales, que queda redactado como sigue: «Artículo 4. Capital Social. – El capital
social asciende a CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL
(56.250.000) EUROS, totalmente desembolsado y dividido en cincuenta y seis
millones doscientas cincuenta mil participaciones sociales de 1 euro de valor nominal
cada una de ellas, pertenecientes a una única clase y numeradas correlativamente
del 1 al 56.250.000, ambos inclusive».
CUARTO: Se acuerda facultar de forma solidaria e indistinta a todos los miembros del
consejo de administración para llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para
la total efectividad de los acuerdos adoptados.
7. CONDICIÓN SUSPENSIVA ESTABLECIDA CON POSTERIORIDAD.
El art. 160 f) de la LSC otorga a la Junta General competencia para deliberar y acordar
la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. En
el presente caso, procede analizar (i) si la Junta General de Amanka debería adoptar
este acuerdo o no y (ii) en el caso de que sí, la posibilidad de que se adopte de manera
posterior a la adquisición de las participaciones.
Respecto a la primera cuestión, la Junta General deberá adoptar el correspondiente

acuerdo siempre que el activo que se compre, venda o aporte tenga la consideración de
esencial. Para determinar si un activo es esencial o no, el propio art. 160 f) LSC
establece una presunción cuantitativa, pues dispone que un activo será esencial cuando
el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último
balance individual aprobado. Sin embargo, la doctrina aboga por no tener únicamente
en cuenta esta presunción cuantitativa, sino que también debe evaluarse si el activo es
esencial cualitativamente, es decir, se debe acudir al objeto social (actividad formal) y
compararlo con lo que realmente hace la sociedad cuando opera (actividad real). En el
presente caso, se recomienda que la Junta General adopte este acuerdo autorizando la
compra de nuevas participaciones por un importe total de 30.000.000 euros (cantidad
que representa un 30% del valor total de los activos de Amanka), ya que de no adoptarlo,
los socios podrían impugnar el acuerdo del órgano de administración y además exigir
responsabilidad a los administradores por haberse extralimitado en sus competencias.
En cuanto a la posibilidad de articular la adopción del acuerdo de la Junta General de

Amanka como una condición suspensiva, el problema que a priori se podría plantear es
134
Tema 4
que la regulación de las condiciones suspensivas contenida en el art. 1115 CC, prohíbe
bajo pena de nulidad que el cumplimiento de las condiciones dependa de la exclusiva
voluntad del deudor. Por tanto, cabe preguntarse si el acuerdo de la Junta General debe
entenderse como un tercero o como la propia sociedad, siendo en este último caso nula.
La jurisprudencia se ha pronunciado a este respecto en SSTS de 6 de mayo de 2013 y
7 de marzo de 2014, admitiendo la validez de estas condiciones en el marco de
operaciones como la del presente caso.
Finalmente, en el caso de que efectivamente se articule la adopción del acuerdo de la

Junta General como una condición suspensiva, será conveniente incluir una cláusula de
compromiso, por la que el socio mayoritario de Amanka se compromete a votar a favor
llegado el momento de celebrar la Junta General y una cláusula de terminación con
penalidad o break up fee, que supondría que en caso de que el acuerdo no se llegase
a adoptar, Amanka tendría que pagar una compensación económica por no haber
podido llevar a cabo la operación53.
NOTA: para los pactos parasociales, en función de en qué momento se firmen estarán
sujeto a condición o no. De este modo, si se firma al principio, estará sujeto a condición,
igual que el contrato de inversión, pero si se firma al final no, ya que se supone que no
se habría firmado sino se hubiera cumplido la condición de aumento de capital.
8. ÍNDICE DEL CLAUSURADO DEL CONTRATO DE INVERSIÓN.
1. Partes reunidas y representación: CriptoGal, Braintech y Amaka.
2. Expositivos: explicando el objeto social de las partes y la operación. No vinculan

a las partes, pero sirven a efectos de interpretación.
3. Definiciones e interpretación del contrato.
4. Objeto del contrato: en este caso es la entrada de Amanka por vía del aumento
de capital y la venta de participaciones a cambio de un precio.
5. Términos de la inversión54:
a. Valoración de las participaciones, con determinación del nominal y la

prima.
b. Aumento de capital mediante la emisión de nuevas participaciones.
i. Asunción de las nuevas participaciones.
ii. Desembolso.
53 Amanka se debe a comprometer a hacer todo lo posible.

54 Aquí iría el ajuste del precio, si hubiera.
135
Tema 4
c. Compraventa participaciones:
i. Precio y forma de pago.
6. Condiciones suspensivas.
a. Compromiso de acuerdo por la Junta General de Amanka, S.A. para la

autorización del art. 160 f) LSC.
b. Compromiso de que CriptoBaba renuncie su DAP si no se aprueba la

exclusión de este.
c. Autorización del artículo 107 LSC.
7. Período interino:
a. Prohibiciones.
b. Actuaciones permitidas.
c. Curso ordinario.
d. Comité de seguimiento: se encarga de vigilar y de acordar elementos que

no se han hecho antes del cierre como la revisión del pacto parasocial o
un posible carve out.
8. Cierre.
9. Manifestaciones y garantías: por qué se responde con límites cuantitativos y

cualitativos.
a. De Braintech y CriptoGal: por las manifestaciones y garantías y las

indemnities. Nunca podré reclamar por algo que ya conocía.
b. Del comprador: de capacidad, afirmando que la sociedad está

debidamente constituida y tiene capacidad.
10. Procedimiento de reclamaciones.
11. Obligaciones post cierre.
12. Miscelánea:
a. Confidencialidad.
b. Modificaciones del contrato.
136
Tema 4
c. Terminación del contrato.
d. Protección de datos.
e. Gastos e impuestos.
f. Notificaciones.
g. Supervivencia: los pactos que se influyen en este contrato sustituyen a

todos los pactos anteriores.
h. Ley aplicable, jurisdicción competente y arbitraje.
9. SOBRE LA EFICACIA DE LOS PACTOS CONTEMPLADOS EN LOS

APARTADOS 7 A 13 DEL TERMSHEET.
Tabla 1: resumen de los puntos a tratar
Órgano de Consejo de 8 miembros.

administración Representación proporcional del inversor, con un mínimo de 1 consejero en
todo caso.
Plan de negocio A 3 años, a pre-acordar por las partes.
Auditor Una de las big four, a convenir por las partes y en su defecto por insaculación.
Director financiero Ha de contar con la aprobación del inversor.
Protecciones de las Sin carácter limitativo, derecho de veto en junta y consejo sobre: (i)
minorías, en modificaciones estatutarias en cuanto se opongan a lo previsto en el pacto
términos usuales parasocial; (ii) apertura y cierre de líneas de negocio; (iii) solicitud de
declaración de concurso (excepto necesario); (iv) operaciones relevantes de
combinación de negocios, adquisición o disposición no previstas en el plan
de negocio; (v) aumentos de capital; y (vi) operaciones con partes vinculadas.
Restricciones a la Derecho de adquisición preferente (tanteo/retracto) a favor del inversor para

trasmisibilidad el caso de transmisión por cualquier otro socio.
Derechos de salida Lock-up de 1 año para el inversor.

Tag-along el inversor en cualquier transmisión de participaciones por otro
socio desde el primer día.
9.1. SOBRE EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.
El inversor propone un consejo de 8 miembros y una representación proporcional, en la

que él tenga, al menos, 1 consejero en todo caso.
Para que sea oponible a la sociedad en su conjunto, lo más conveniente sería incluir
esta disposición en los estatutos por acuerdo de la junta general ex. artículos 160 c) y
137
Tema 4
211 LSC. Dado que el art. 199 a) LSC exige una mayoría absoluta, se necesitaría el
apoyo de Braintech para alcanzar el acuerdo.
Así, podríamos establecer en los estatutos que el consejo estará compuesto de 8

miembros, designados a través del sistema de representación proporcional. Debemos
señalar que, aunque en las sociedades anónimas sí se contempla un sistema de
representación proporcional ex. artículo 243 LSC, en las sociedades limitadas no hay
una regulación precisa. No obstante, dado que la ley no lo prohíbe, consideramos que
podría pactarse, pese a ser contrario al Reglamento del Registro Mercantil.
Esta disposición podrá complementarse con un pacto de socios que disponga que,
Amanka tendrá, al menos, un consejero55, para evitar una futura remodelación
estatutaria y los requisitos que esta necesita ex. artículo 201 LSC56. Dado que se nos
podría plantear el problema de la oponibilidad frente a la sociedad, sería necesario
suscribir un pacto de socios onmilateral para que se pueda considerar que el interés
social es el reflejado en el acuerdo.
En caso de preferir adoptar un mecanismo más seguro, dado que en las sociedades
limitadas se debe mantener una proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de
voto, podríamos recurrir al voto plural. Esto consiste en atribuir a una clase de
participaciones más capacidad de voto que la que tienen las participaciones ordinarias
(art. 94 LSC). Así, podríamos disponer que las participaciones de Amanka sean de clase
A y que, en todo caso, se necesitará la votación favorable de las participaciones de clase
A para nombrar a uno de los consejeros, asegurándonos así de que siempre puedan
tener a alguien en el consejo.
En cuanto a la modificación de estatutos para llevar a cabo las alternativas

mencionadas, se aconsejaría establecer una mayoría cualificada de más de un 80%, de
forma que Amanka, tenga derecho de veto57.
9.2. SOBRE EL PLAN DE NEGOCIO.
Amanka quiere establecer un plan de negocio a 3 años, pre-acordado por las partes. En
virtud del artículo 249 bis b), establecer un plan de negocio es una facultad indelegable
del consejo de administración, a quien le compete “la determinación de las políticas y
estrategias generales de la sociedad”.
No obstante lo anterior, el art. 161 LSC, establece que salvo disposición contraria de los
estatutos, la junta general puede impartir instrucciones al consejo de administración o
someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones sobre
determinados asuntos de gestión. De la conjunción de estos dos artículos consideramos
que la prohibición del art. 249 bis LSC opera hacia abajo y no hacia arriba, por lo que la
55 En este caso concreto, esto no es necesario ya que, en función del sistema proporcional,
Amanka tendrá un consejero.
56 Otra opción sería incluir esto mediante pacto parasocial, de manera conjunta, todas las
peticiones de Amanka.
57 Esto se debe a que CriptoBaba y Braintech ostentan un 78% del capital.
138
Tema 4
junta podría tomar estos acuerdos. Así, existen dos opciones para conseguir el resultado
perseguido por Amanka:
- De hacerlo en sede de junta, deberíamos establecer un porcentaje de mayoría

reforzada que otorgase a Amanka un poder suficiente frente al resto de los
socios, esto es un 80%.
- En caso de dejar esta decisión en sede de consejo, en los estatutos no se podría

pactar la unanimidad para adoptar el plan de negocio, sin perjuicio de la
posibilidad de establecer un sistema de votación plural (en los términos del
apartado primero anterior). No obstante lo anterior, sí se podría mediante pacto
parasocial, de tal manera que el consejero de Amanka tendría un derecho de
veto.
Consideramos que, dado que podrían plantearse dudas acerca de la indelegabilidad del
art. 249 bis, este acuerdo podría recogerse mediante pacto parasocial. En este extremo
conviene recordar que el deber fiduciario de los socios es para con la sociedad ex.
artículo 227. LSC, por lo que para obligar a estos a acatar el plan de negocios
deberíamos (i) hacer mención expresa en los estatutos mediante la cual los
administradores deban acudir al pacto parasocial o; (ii) establecer una prestación
accesoria en los estatutos por la que los socios se comprometan a hacer cumplir el pacto
y en el pacto una cláusula donde se establezca que los socios han de velar por el
cumplimiento del plan de negocio.
9.3. SOBRE EL AUDITOR.
Amanka pretende establecer que sea una de las big four, a convenir por las partes,
quien ocupe este puesto. No obstante lo anterior, dicha cláusula sería nula de pleno
derecho.
El nombramiento y separación de los auditores es competencia de la junta, ex. art. 160

b) LSC, por lo que dicho nombramiento está sujeto a una serie de condiciones, sin que
en ningún caso quepa que se pueda vulnerar la independencia de esta figura.
Así, en virtud del art. 22.4 de la Ley 22/2015 de Auditoría de Cuentas serán nulos de
pleno derecho los acuerdos o cláusulas contractuales que limiten la selección,
nombramiento y la contratación de cualquier auditor de cuentas. Esto va en línea con el
artículo 16.6 del Reglamento UE 537/20145 que predica la nulidad de aquellos pactos
donde se restrinja la elección a determinadas categorías o listas de auditores.
Por último, el art. 264.4 LSC establece que será nula de pleno derecho “cualquier
cláusula que limite el nombramiento de determinadas categorías o listas de auditores
legales o sociedades de auditoría, será nula de pleno derecho”.
9.4. SOBRE EL DIRECTOR FINANCIERO.
139
Tema 4
Amanka quiere que este cargo cuente con su aprobación. Pese a ello, el nombramiento
del director financiero es una facultad indelegable del consejo de administración (art 249
bis h LSC). Debido a ello, nos remitimos a lo expuesto en el apartado segundo anterior.
9.5. PROTECCIÓN DE MINORÍAS, EN TÉRMINOS USUALES.
Aunque es posible llevar a cabo estos acuerdos por estatutos o por pacto parasocial,
recomendamos que se recurra a la segunda vía.
En lo que respecta a los acuerdos sobre apertura y cierre de líneas de negocio, solicitud
de declaración de concurso, operaciones relevantes de combinación de negocios,
adquisición o disposición no previstas en el plan de negocio y las operaciones con partes
vinculadas; la competencia es del órgano de administración (art. 209 LSC).
No obstante lo anterior, la junta general, en virtud del art. 161 LSC, puede impartir
instrucciones al órgano de administración, así como someter a su autorización la
adopción por dicho órgano la toma de decisiones sobre determinados asuntos.
Así, de querer Amanka conservar un derecho de veto en junta sobre estos acuerdos
competencia del consejo, se podría acordar que, para la adopción de los mismos, sea
necesaria la previa autorización de la junta, obligando a los consejeros a actuar
conforme a las directrices de la junta.
Dado que estas cláusulas limitan el poder y la independencia de los administradores,

recomendamos que la subordinación del órgano de administración a los acuerdos de la
junta se integre mediante pacto parasocial.
En lo que respecta a las decisiones sobre modificación de estatutos y acuerdos de

aumento de capital, dado que son competencias de la junta (art. 160 c) y d) LSC), se
podría exigir una mayoría cualificada para la adopción de estos acuerdos o crear
participaciones con voto múltiple a favor de las de Amanka (vid. apartado primero).
9.6. SOBRE LAS RESTRICCIONES A LA TRANSMISIBILIDAD: DERECHO DE

ADQUISICIÓN PREFERENTE, EN TÉRMINOS USUALES.
El derecho de adquisición preferente es un derecho que ostenta todo socio de una

sociedad (art. 93 b LSC) y que, salvo casos muy limitados, no puede ser restringido.
Este derecho se reconoce tanto para la creación de nuevas participaciones, como para
la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos.
Por ello, podemos pactar en estatutos o en pacto parasocial la obligación específica de

ofrecer al resto de socios las participaciones objeto de transmisión (con preferencia a
cualquier tercero), ya sea para todas las participaciones o sólo para una clase de ellas.
De acordarse en los estatutos, debería llevarse a cabo una modificación estatutaria con
el voto favorable de la mayoría reforzada ex. art. 199 a) LSC. En caso de que Braintech
140
Tema 4
votase a favor, no habría problema, pero de oponerse, Amanka no contaría con el capital
suficiente para llevar a cabo esta modificación.
Finalmente, conviene recordar que el art. 346.2 LSC reconoce un derecho de separación
ante una modificación en estatutos de este tipo por lo que sería conveniente pactarlo
mediante pacto parasocial si pensamos que CriptoBaba tiene posibilidades de
ejercitarlo.
9.7. SOBRE LOS DERECHOS DE SALIDA.
Empecemos diciendo que, en lo que respecta a las restricciones a la transmisibilidad de

las participaciones de CriptoGal, podríamos establecer un lock-up para garantizar que
Amanka permaneciese en el capital. Dado que el art. 108.4 LSC sólo permite a las
sociedades impedir la transmisión de sus participaciones durante un período de 5 años,
cualquier periodo que exceda este tiempo, requerirá su acuerdo mediante pacto
parasocial. No obstante lo anterior, dado que lo que se persigue es un lock-up de 1 año,
sería posible su inclusión en los estatutos.
La cláusula de tag-along en cualquier transmisión de participaciones (derecho de

acompañamiento) podría incluirse en el pacto parasocial, pero tendría que intervenir
como mínimo Braintech, como socio mayoritario.
Respecto al derecho a promover la salida a bolsa a partir del 2º aniversario, no es un

derecho legalmente reconocido a favor del socio en la ley. Mediante esta cláusula se
persigue que cuando un socio decida salir de la sociedad, como alternativa a la
búsqueda de un tercero comprador, las mismas puedan ser vendidas en bolsa, con la
finalidad de obtener recursos financieros para la expansión y crecimiento de la empresa.
La decisión de salida a bolsa compete a la junta general. Aunque dicho proceso

comienza en el consejo, a través del art. 161 LSC se podría articular que la junta general
impartiese instrucciones al consejo sobre este asunto.
Sin embargo, dicha operación requiere numerosas actuaciones ya que, para empezar,
se requiere una modificación estatutaria del tipo social en sociedad anónima y la
instauración de un régimen total de transmisibilidad de las acciones.
Tal y como dispone el art. 199 b) LSC, la transformación del tipo social requerirá el voto
favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones
en que se divida el capital social. Al ostentar Braintech y Amanka el 70,67% del capital
social, podrían llevar a cabo dicha transformación social sin el apoyo de CriptoBaba.
Sin embargo, al ser un procedimiento complejo y que requiere concretar numerosos

pactos a seguir, conviene llevar a cabo el mismo mediante un pacto parasocial, donde
Braintech y Amanka se comprometieran a votar a favor de la salida a bolsa.
10. ÍNDICE DEL PACTO PARASOCIAL.
141
Tema 4
Solemos recurrir a pactos parasociales ya que proporcionan más flexibilidad en tanto

que su único límite es el art. 1255 CC (ley, moral y orden público), mientras que en la
sociedad rigen también las limitaciones del tipo (art. 28 LSC). Otra ventaja es que los
pactos parasociales no son elevados a público y que en caso de incumplimiento de
pacto parasocial se puede reclamar al incumplidor vía contractual58.
Las cláusulas generales de un pacto parasocial son:
1. Partes: Braintech, Amanda y CriptoGal.
2. Expositivos: explicando el proceso competitivo por el que compra Amanka.
3. Definiciones.
4. Objeto: lo que queremos regular. Incluye transmisión de participaciones, órgano

de gobierno…
5. Estatutos.
6. Gobierno:
a. Reglas del consejo. Incluir competencias del órgano de administración

sujetas a las instrucciones de la junta y nombramientos de los miembros.
b. Mayorías de la junta y el consejo.
c. Directivos.
7. Régimen de transmisibilidad de las participaciones sociales. Incluir el período de

permanencia (lock-up period) y el derecho de acompañamiento (tag-along).
8. Compromisos de los socios.
9. Distribuciones: se incluye la obligación de los socios de insertar liquidez.
10. Incumplimiento: podemos incluir que si un socio incumple, los otros pueden
comprarle sus participaciones.
11. Miscelánea: en los mismos términos que en el contrato de inversión.
No obstante lo anterior, para este caso concreto, las cláusulas más importantes serían
las siguientes:
58Es más fácil exigir el cumplimiento ya que hay acciones sociales más allá de las impugnaciones
sociales y se pueden pactar cláusulas como comprar todas las participaciones a un socio
incumplidor.
142
Tema 4
- Régimen de nombramientos de los miembros del consejo de administración.
- Competencias del órgano de administración sujetas a las instrucciones de la

junta.
- Régimen de adopción de acuerdos en la junta general.
- Régimen de transmisibilidad de las participaciones sociales.
- Período de permanencia (lock-up period).
- Derecho de acompañamiento (tag-along).
11. CRONOGRAMA DE LA OPERACIÓN.
11.1. CRIPTOGAL.
Actuación Contratos y acuerdos sociales Día
Compraventa Ampliación de capital

participaciones
Signing Firma contrato inversión 0
Comunicación Notificación por escrito de 1

Braintech al CA de
CriptoGal de la oferta,
incluyendo número de
participaciones, precio e
identidad del adquirente
Convocatoria Propuesta convocatoria JG Propuesta de modificación 3

CA para consentir la estatutaria y convocatoria JG
transmisión
Celebración CA Acta con acuerdo de Acta con acuerdo de 8

convocatoria de JG convocatoria JG e informe
sobre la exclusión del derecho
de preferencia
Anuncio Orden del día: Orden del día: 10

convocatoria JG - Autorización de la - Ampliación capital por
transmisión de aportación dineraria
participaciones - Exclusión derecho
- Ejercicio por parte de asunción preferente
CriptoBaba de su derecho - Incluir prestación
de adquisición preferente accesoria en estatutos
- Delegación a
administradores de la
ejecución del acuerdo
143
Tema 4
Celebración JG Acuerdo por mayoría Acta con acuerdo: 25

ordinaria sin que vote - Ampliación de capital
Braintech (ex. art. 190.1.a) - Modificación estatutaria
LSC) para incluir la prestación
Alternativas: accesoria en estatutos
- CriptoBaba no - Delegación a
comparece: autorización a administradores de la
vender en 3 meses (ex. art. ejecución del acuerdo
107.2.f) LSC
- CriptoBaba vota a favor:
adopción del acuerdo
- CriptoBaba ejerce
derecho de adquisición
preferente: impide closing.
Ejecución del No ejercicio derecho asunción 55

acuerdo de preferente en plazo
aumento de determinado por JG.
capital Desembolso íntegro en los
plazos acordados por la JG.
Acreditación mediante
certificación bancaria del
depósito en una cuenta de la
sociedad.
Balance Elaboración por los administradores del Balance a fecha de 56

cierre de la operación
Ajuste en el Ajuste en precio de Ajuste con cargo a: 59

precio adquisición de las - Dividendos: reservas de
participaciones libre disposición
- Reducción de capital con
devolución de
aportaciones
En cualquier caso requiere
acuerdo JG
EP Elevación a público de la escritura de cierre 60
Inscripción RM Inscripción del aumento mediante certificación parcial 75

(carácter declarativo). También se inscribe el cambio en el
órgano de administración.
11.2. AMANKA.
Actuación Contratos y acuerdos sociales Plazo
144
Tema 4
Convocatoria CA Propuesta de informe relativo a la transacción con activos -38

esenciales ex. art. 160.1 f)59 LSC y convocatoria de JG
Celebración CA Acta con acuerdo de aprobación del informe de administradores - 33

y convocatoria de JG
Anuncio Orden del día: aportación a CriptoGal y Braintech de activos -31

convocatoria JG esenciales por medio del contrato de inversión
Celebración JG Acuerdo aprobando la celebración del contrato de inversión -1
Apoderamiento Otorgamiento de poderes para la firma del contrato de inversión -1
Signing Firma contrato de inversión 0
12. ALGUNAS ESPECIALIDADES SOBRE SOCIEDADES COTIZADAS60.
12.1. CONTRATO DE INVERSIÓN: EXCLUSIÓN DEL DERECHO DE

SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.
Siendo cotizada, la posibilidad de excluir el derecho de suscripción preferente se regula

en los artículos 504 y ss. LSC.
Sociedad limitada S.A. Cotizada
Justificación Interés social Interés social
Competencia para De acuerdo con parte de la Cabe delegación al Consejo de

acordar la doctrina y jurisprudencia, no cabe Administración de la facultad de
exclusión capital autorizado en S.L. acordar el aumento hasta una cifra
de capital (capital autorizado)
Exclusión: requiere acuerdo de
Junta General en todo caso En ese caso, también se puede
delegar la facultad de exclusión con
el límite del 20% del capital
afectado.
Si hay delegación se requiere

informe de administradores +
informe de experto independiente
en todo caso
59 En el caso de que para Braintech las participaciones vendidas constituyeran activo esencial
conforme al artículo 160.1.f) LSC por superar el 25% de los activos de balance (criterio
cuantitativo) y con relevancia respecto a su objeto social y actividad real, es decir, si fuera su
actividad principal la tenencia de participaciones y acciones de otras sociedades, (criterio
cualitativo), se requerirían los mismos pasos que en el presente cuadro respecto a acuerdo de
Consejo de Administración y Junta General.
60
Ahora existe el voto doble o de lealtad.
145
Tema 4
Informe Informe elaborado por el Consejo Informe del Consejo de

de Administración conteniendo: Administración
• Valor razonable de las
participaciones Informe preceptivo de experto
• Propuesta de ampliación independiente (distinto del auditor
• Contraprestación: de cuentas) si la propuesta de
nominal y prima en su ampliación con exclusión del
caso derecho supera el 20% del capital
• Persona física o jurídica social.
a quien vayan a atribuirse
las nuevas En caso de no superar el
participaciones porcentaje, el informe del experto
es facultativo.
Valor nominal + Debe corresponder con el valor En caso de que no sea preceptivo
prima de emisión razonable que conste en el el informe de experto
informe de administradores independiente, debe corresponder
con el valor razonable que conste
en el informe de administradores
Valor razonable Valor real que conste en el Salvo justificación por los
informe de administradores administradores, se presume que
es el valor de mercado, establecido
por referencia al valor bursátil
Tipo de creación No procede Justificación expresa en interés

por debajo del social + informe de experto
valor razonable independiente (sin atender a si el
porcentaje es inferior o no al 20%)
En este caso, no se requiere en principio informe de experto independiente dado que

las acciones afectadas por la exclusión, es decir, las propiedad de CriptoBaba, no
superan el 20% del capital social.
El problema viene de que el precio de adquisición de las acciones, esto es, 2,4€, está
por debajo del valor razonable (valor de cotización). Por tanto, no solo la exclusión
debería justificarse en el interés social sino también el hecho de que el tipo de creación
de las acciones sea inferior al valor razonable, lo cual complica aún más la decisión,
siendo susceptible de impugnación. Además, y debido a lo anterior, sí que sería
preceptivo el informe de experto independiente, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 504.4 LSC.
12.2. EFECTOS DE LA COTIZACIÓN EN BOLSA SOBRE EL RÉGIMEN DEL

PACTO PARASOCIAL.
El régimen legal de las sociedades cotizadas es el mismo que el de las sociedades

anónimas, con las especialidades recogidas en el Título XIV de la LSC.
146
Tema 4
En lo que respecta al voto en las sociedades cotizadas, la modificación de la LSC de

julio de 2021 introdujo las acciones de lealtad, instrumentos con los que se busca
proteger a las sociedades cotizadas e impulsar la consecución de objetivos a largo
plazo. Estas acciones suponen un voto adicional para los que ostenten su titularidad y
se tendrán en cuenta para determinar (i) el quórum y las mayorías de voto en la junta,
comunicar participaciones significativas, (iii) comunicar participaciones significativas en
entidades de crédito, y (iv) calcular los umbrales para las ofertas públicas de
adquisición.
Para poder aplicar este régimen se requiere el voto favorable, en sede de junta, del 60%
del capital social presente o representado cuando asistan accionistas que representen
el 50% o más de los derechos de voto de la sociedad, o el 75% cuando asistan
accionistas que representen el 25% o más del capital sin alcanzar el 50 %.
Adicionalmente, este régimen se debe renovar a los cinco años desde su aprobación.
De otra parte, las acciones de lealtad podrán suprimirse conforme a los requisitos
generales establecidos para la modificación de los estatutos (50% + 1 cuando el quórum
sea del 50 % o más, o 2/3 cuando el quórum sea de entre el 25% y el 50%).
En lo que respecta a otros aspectos importantes en las sociedades cotizadas, debemos

recordar que el límite de la autocartera es del 10%, ex. artículo 509 LSC. Así, la put
contra la sociedad se limitará a ese 10% y será configurable en el pacto de socios en la
manera que dispongan las partes con el objetivo de garantizar el cumplimiento del límite
antedicho. Sea como fuere, la put estará condicionada a un acuerdo de junta para la
adquisición de las acciones propias.
En sociedades cotizadas, por aplicación del Reglamento (UE) 537/2014 sobre los
requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público, una
junta general de accionistas o miembros de la entidad de interés público nombran al
auditor en base a una recomendación del comité de auditoría. El nombramiento contiene
al menos 2 opciones y explica por qué se prefiere una sobre la otra. La entidad de interés
público nombra a un auditor inicialmente por un período de 1 año y un máximo de 10
años. Este período puede aumentarse a 20 años en el caso de un proceso de licitación
pública y a 24 años en el caso de que una empresa sea auditada por al menos dos
empresas de auditoría. Transcurrido el nombramiento, deben transcurrir 4 años antes
de que un auditor pueda volver a auditar a la misma empresa.
De cara a la configuración de competencias del Consejo de Administración sometidas a

instrucciones de la Junta General que se hizo en el pacto parasocial de la Tarea 10,
hemos de tener en cuenta que el art. 529 ter LSC otorga competencias indelegables
adicionales a las del 249 bis LSC al Consejo. En todo caso, como se dijo en el análisis
del apartado IX, esta prohibición debemos entender que opera hacia abajo y no hacia
arriba, de modo que nada obstaría a que en el pacto parasocial se incluyesen entre las
facultades del Consejo sometidas a instrucciones de la Junta las facultades del art. 529
bis LSC. Asimismo tener en cuenta que el art. 511 bis otorga competencias adicionales
a las del 160 LSC a la Junta General de las sociedades cotizadas.
147
Tema 4
Finalmente, debemos tener en cuenta el régimen de publicidad al que están sometidos

determinados pactos parasociales de las sociedades cotizadas en la LSC. En concreto,
el art. 531 LSC establece que los pactos parasociales que afecten al ejercicio del
derecho de voto en las Juntas Generales o a la libre transmisibilidad de acciones
deberán ser inmediatamente comunicados a la propia sociedad y a la CNMV (art. 531.1),
depositarse en el RM (531.2) y publicarse como hecho relevante (531.3).
Este régimen de publicidad afecta al pacto parasocial diseñado en la tarea 10,

concretamente a las cláusulas relativas al régimen de transmisibilidad, período de
permanencia, derecho de acompañamiento y régimen de adopción de acuerdos en la
Junta General. Estas cláusulas del pacto deberán ser comunicadas a la sociedad y la
CNMV, depositarse en el RM y ser publicadas como hecho relevante.
Los efectos de la falta de publicidad se recogen en el art. 533 LSC, “en tanto no tengan
lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante, el pacto
parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias”. Por tanto
serán nulos estos pactos hasta que se proceda como se establece en el art. 531 LSC.
Si bien se establece la posibilidad de dispensa temporal de este deber (art. 535 LSC).
Por lo tanto, al menos una parte del pacto suscrito entre Braintech, Amanka, y CriptoGal
deberá publicarse si las partes aspiran a que surta efectos, en el caso analizado de que
CriptoGal cotizase en Bolsa.
148

Apuntes Societario

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Apuntes Societario

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Rosa María Cuesta Gómez (100462400)

Máster de Acceso al Ejercicio de la Abogacía

1. PARA QUÉ SIRVEN LAS SOCIEDADES.

La característica que convierte al Derecho de Sociedades en una disciplina útil, según

El ‘asset partitioning’ que estos autores identifican con la personalidad jurídica, no se

Ejemplo de la importancia del Derecho de Sociedades.

La primera pregunta es quién responde en caso de impago. Si la respuesta es que

En la personalidad jurídica, más allá de la RL, encontramos la separación

sus acreedores. Es decir, se trata de un aspecto que no es equivalente a la RL, no

La separación patrimonial y la responsabilidad limitada son una estructura donde

2. CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DE LA SEPARACIÓN PATRIMONIAL.

2.1. PERSONALIDAD JURÍDICA: ESFERA ‘INTERNA’ Y ‘EXTERNA’.

La primera consecuencia, si se quiere, de la separación patrimonial que se da a través

2.1.1. ACTOS CONCLUIDOS EN NOMBRE DE LA SOCIEDAD POR SU

Debido a la ‘corporeidad’ de las sociedades de capital, estos nuevos ‘cuerpos’ se

La representación voluntaria es una opción y se puede acreditar mediante un contrato

La representación orgánica es una garantía frente a terceros. Así, en caso de que

1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el

Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores,

Este artículo se encuentra explicado en la STS de 31 de marzo de 2006 donde un CEO

El poder de representación se configura de manera muy expansiva. Así, siendo una

2.1.2. PACTOS CONCLUIDOS POR LOS SOCIOS, VALIDEZ Y OPONIBILIDAD A LA

1. Proceso de constitución de una sociedad de capital.

- Selección del tipo social.

- Solicitud al Registro Mercantil de la certificación negativa de denominación

- Creación de cuenta bancaria, con depósito del capital social y certificación

- Redacción de los estatutos.

- Formalización ante el notario de la escritura pública de constitución, donde

- Certificación negativa del Registro Mercantil relativa a la denominación

- Certificación bancaria en relación al depósito del capital social.

- DNI, NIE y Escrituras de apoderamiento (si algún socio no acude a la

- Declaración de inversiones extranjeras, si algún socio no es español.

- Obtención del CIF provisional y alta en el IAE.

- Inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución en el

- Solicitud del CIF definitivo.

2. Proceso de toma de decisiones por los socios, a través de su órgano

Artículo 160 LSC

Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes

a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la

b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y,

c) La modificación de los estatutos sociales.

d) El aumento y la reducción del capital social.

e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción

f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos

g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo

i) La aprobación del balance final de liquidación.

j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.

Artículo 197 LSC

1. En la junta general, deberán votarse separadamente aquellos asuntos que

a) el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada

b) en la modificación de estatutos sociales, la de cada artículo o grupo de

c) aquellos asuntos en los que así se disponga en los estatutos de la sociedad.

Artículo 198 LSC

En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán

Artículo 199 LSC

Por excepción a lo dispuesto en artículo anterior:

a) El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los

b) La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta

Artículo 200 LSC

1. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un

2. Los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o

Artículo 201 LSC

1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por