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201%
ESTUDIOS DE
DERECHO CIVIL XV
XVII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD ADOLFO IBANEZ
FABIAN ELORRIAGA DF BONIS
(Eprron)
Carhigg .+29S
THOMSON REUTERS ACTIVIDADES PELIGROSAS Y TECNOLOGIA: DELIMITANDO
CATEGORIAS Y REPENSANDO REACCIONES DESDE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EXTRACONTRACTUAL
‘Manta Paz Garica Ropeicuez’
Inrropuccion
El argumento central de este trabajo se refiere al tratamiento de las acti-
vidades peligrosas en nuestro medio nacional. En particular, sostengo que
el avance tecnolégico revela la insuficiencia de este tratamiento, haciéndose
nnecesatia una delimitacién més precisa de categorfas de conductas peligrosas
y una justificacién adecuada de las respuestas que nuestro derecho de la res-
ponsabilidad prevé para este tipo de conductas.
El argumento se desarrolla de la siguiente manera: en primer lugar, se
explica brevemente el tratamiento de las actividades peligrosas en nuestto
derecho de la responsabilidad extracontractual. En segundo lugar, se delim
ta una categorfa especifica de actividades peligrosas que, por sus caracteres
especiales, ha merecido en el derecho comparado y nacional la respuesta més
severa desde el punto de vista de la responsabilidad civil, esto es, la responsa-
bilidad estricta: aquellas cuyo nivel de riesgo no puede controlarse mediante
la adopcién de la diligencia debida, y que no son de uso comin, En tercet
lugar; se presenta un ejemplo de actividad que, en el contexto del avance
tecnolégico actual, ¢s calificable como una de aquellas peligrosas en el sen-
tido anteriormente descrito: el tratamiento de ciertos datos personales. Este
cjemplo destaca la relevancia del problema que aqui se aborda, Finalmente,
se muestra cémo el tratamiento que nuestro sistema otorga a esta categoria de
Profesora ce Derecho Civil, Facultad de Ciencias Juridica y Sociales de a Universidad Austral de
Chile, Direcién postal: Universidad Austral de Chile, sede Puerto Mont Escuela de Derecho, Calle
Santiago s/n, Balneato Pelluco, Puerto Monte. Corea electsnico: maria gaticaO @uach ch 958 Manta Paz Gatch Rooescong
actividades peligrosas es insuficiente y requiere ser repensado, proponiéndose
alternativas de solucién.
1, EL TRATAMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS EN NUESTRO
DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
La categoria de actividad peligrosa, en nuestro derecho, es una de contornos
difusos, Nuestra doctrina ha hecho esfuerzos por delimitar dichos contornos
cn el contexto de la discusién sobre el alcance del articulo 2329 del Cédigo
Civil (CO), apoyandose en cierta jurisprudencia que aplicarfa dicha norma
‘como una presuncién de culpa en el caso de dafios causados por actividades
‘que se identifican como particularmente riesgosas. Ast, por ejemplo, Barros
haapuntado a ciertos elementos destacados por la jurisprudencia comparada
como indicativos de una especial peligeosidad: alta probabilidad de datio,
potencial gravedad del mismo, y baja utilidad social de la actividad.’ Tapia,
por su parte, desarrollé hace un tiempo un catélogo de actividades espectficas
que, conforme a la jurisprudencia nacional, cumplirfan con estas particu-
lares caracteristicas y a las que, por tanto, les serfa aplicable la mencionada
presuncién de culpa.? Schiele y Tocornal, a su turno, identifican una serie
de fallos en que dicha presuncién ha sido aplicada por nuestros tribunales,
concluyendo que su Ambito de aplicacién se restringe a “actividades en
donde el agente causante del dafo le es exigible una diligencia especial por
la naturaleza de Ia actividad que desempefia", aunque sin explicitar que esa
particular naturaleza derive necesariamente de su peligrosidad.’ Finalmente,
Manailla y Pizarro han sostenido que la categorfa de actividad peligrosa es
una de “contenido variable, que comprende diferentes actividades heterogé-
neas cuya clasificacién en la categorfa no obedece a un denominador comin
a todas ellas, una esencia’,' valorando positivamente esta flexibilidad, para
luego concluir que “considerar una actividad como peligrosa, en ileimas ins-
* Banos (2006), p. 15:
* Tama (2009), pp. 697-703.
» Scuats y Tocoanas (2010), p. 139,
« Maserusa y Przanno (2013), p. 48 (énfasisen el origina)
AcrIVIDADES PeticROsAs YTECNOLOGIA:
TANDO CATEGORIAS Y REFENSANDO 959
tancias, es solo decidir que los dafios que se generen en su desarrollo estarén
tegulados por un régimen de responsabilidad més severo”.>
Ese régimen de responsabilidad més severo, en nuestro sistema, ha adoptado
tres formas: reglas de responsabilidad estricta, reglas de culpa infraccional 0
culpa contra legalidad, y presunciones de culpa.
1. Responsabilidad estricta
Una de las razones que comtinmente se invoca para justificar la adopcién
de reglas de responsabilidad estricta es la especial peligrosidad de la actividad
aque genera los daifos.’ En nuestro sistema juridico, se prevé este régimen
para ciertas actividades peligrosas especificamente delimitadas, ya sea por
disposiciones del Cédigo Civil -como aquella regla contenida en el articulo
2327—0 leyes especiales -paradigmaticamente- la regla contenida en el articulo
45 de la Ley de Seguridad Nuclear, aquella contenida en el articulo 144 de
la Ley de Navegacién,” o aquella contenida en el articulo 155 del Cédigo
Acrondutico. Se trata de estatutos especiales establecidos por el legislador, de
derecho estricto."*
2. Culpa infraccional o eulpa contra la legalidad
Asi como en el caso de la responsabilidad estricta, una de las razones que
normalmente justifica la consagracién de reglas de culpa infraccional es la
peligeosidad. Asf, para ciertos tipos de actividades que importan un riesgo
elevado, el legislador delinea el estandar de diligencia exigible identifican-
do las medidas de precaucién cuya omisién importa dar por establecida,
en principio, la culpa. Es el caso, por ejemplo, de las innumerables reglas
de precaucién contenidas en la Ley de Trénsito para la conduccién de
© Mavi y Ptzanno (2013), p. 4,
* Vease el panocama general en Bast, GAICA y SaLat (2018), pp 199-211
? Banos (2006), pp. 456-7; Rooricur (2010), p. 195; Corea 2013), pp. 217-218
* Ley No 18.302, de 1984,
> Dil. N02.222 de 1978.
Banos (2006), p. 446, 960 Manis Pr G04 Roos
vehfeulos morotizados,"' como asimismo aquellas contempladas para jy
comercializacién de productos o servicios potencialmente peligrosos, eg
los articulos 45 y siguientes de la Ley de Proteccién de los Derechos de
Jos Consumidores."® 4
3. Presunciones de culpa
Finalmente, encontramos en nuestro ordenamiento juridico ciertas pre-
sunciones de culpa fundadas en la peligrosidad de la actividad que ocasiong
cl dafio, Fuera de ciertas presunciones previstas para actividades o conductas
particulares, como, por ejemplo, la contenida en el articulo 2326 CC pata los
dafios causados por animales, se contempla la discutida presuncién general
de culpa por el hecho propio del articulo 2329 CC, a la que me refetiré en
el apartado IV de este trabajo,
IL. Las ACTIVIDADES MAS PELIGROSAS: AQUELLAS CUYO NIVEL
DE RIESGO NO PUEDE CONTROLARSE MEDIANTE LA ADOPCION DE LA
DILIGENCIA DEBIDA ¥ QUE NO SON DE USO COMUN,
Del andlisis de la legislacién, la jurisprudencia y la doctrina nacional,
surge una relevance observacién: no es enteramente clara la razén de la
preferencia por una u otra de estas tres respuestas por parte del derecho de
la responsabilidad civil. Existe, por cierto, la percepcidn de que la respon=
sabilidad estricta, en tanto la respuesta mds severa frente al riesgo, se reserva
para las actividades més peligrosas. Pero no se ha explicitado en nuestro
medio una adecuada justificacién de este tratamiento, es decir, cual es el
nivel o la especial naturaleza del riesgo que justifica esta respuesta, o bien,
si un riesgo es enfrentado de mejor manera a través de alguno de los otros
mecanismos. En efecto, muchas de las reglas de responsabilidad estricta
responden a cuestiones hist6ricas ~como aquellas que se encuentran en
el Cédigo Civil 0 tienen como antecedente inmediato la necesidad de
"Ley Ne 18.290, de 1984,
Ley Ne 19.496, de 1997.
8 Vease Rosso (2016), pp. 276 y ss.
ACTIVIDADES PLIGROSAS YTECNOLOGIA: DELIMTANDO CATEGORIASY REPENSANO 961
[MACCIONES DESDE LA ESPONSAMILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL,
incorporacién de tratados internacionales a la legislacién interna -como las
mencionadas reglas de la Ley de Seguridad Nuclear, de la Ley de Navegacién,
0 del Cédigo Aerondutico-.
En el derecho comparado, en cambio, es posible encontrar ejercicios
de identificacién de ciertos elementos para delimitar més precisamente la
categoria de actividad peligrosa que merece ser enfrentada mediante una
regla de responsabilidad estricta. Como es evidente, toda concepcién de ac-
tividad peligrosa se basa en la nocién de un riesgo elevado, ya sea porque la
probabilidad de que el datio se materialice es elevada, o porque la potencial
gravedad del mismo es elevada, 0 una combinacién de ambos. Peto estos
elementos no han sido suficientes para delimitar esta categorfa merecedora
de la respuesta més severa por parte de la responsabilidad civil.
En el contexto estadounidense, por ejemplo, los sucesivos Restatements of
she Law reflejan la evolucién de la jurisprudencia en la consideracién de los
diversos elementos que constituyen la categorfa de actividad “anormalmente
peligrosa’, resultando de especial interés el trénsito del segundo al tercer
Restatement en materia de responsabilidad civil.
El segundo Restatement prevé en su § 519(1) una regla de responsa-
bilidad estricta por los dafios que sean consecuencia de una actividad
anormalmente peligrosa. Qué se entiende por actividad anormalmente
peligrosa es una pregunta que el Restatement aborda de manera flexible: su
'§ 520 entrega una variedad de elementos a tener en cuenta, pero “ninguno
de ellos es necesariamente suficiente en s{ mismo en un caso particular, y
normalmente se requerird varios de ellos para la responsabilidad estricta”:"*
“(@) la existencia de un alto grado de riesgo de dafio a la persona, bienes
muebles o inmuebles de otro; (b) probabilidad de que el datio que resultardé
de la actividad sea extenso; (¢) inhabilidad de eliminar el riesgo mediante
el ejercicio del cuidado razonable; (d) medida en que la actividad no sea
una de uso comiin (¢) adecuacién de la actividad al lugar en que se tealiza;
y (f) medida en que su valor para la comunidad es sobrepasado por sus
caracter{sticas peligrosas”.
Lo interesante del transito al tercer Restatement es que, habiéndose eva-
luado la recepcién de estos criterios por la jurisprudencia, los redactores
concluyeron que en definitiva los jueces aplicaban la regla de responsabilidad
" Avrucan Law bysriture (1977), § 520, commenc F (raduccin de Ia autor) 962 Masia Paz G
SATA Robs
ive
estricta a un supuesto bastante mas definido y menos variable de bo que gf
modelo flexible suger." As, se leg6 a la formula contenida en su § 2o(by
que determina los dos elementos que necesariamente deben concurrir yy.
que ls actividad sea merecedora de una regla de responsabilidad esti
“Una actividad es anormalmente peligrosa si: (I) la actividad erca un rieaps
previsible y altamente significativo de dafio fisico aun cuando todos a
actores empleen el cuidado razonable; y (2) la actividad no es una de use
comiin”.'¢
Por su parte, los Principios del Derecho Europeo de la Responsabilidad,
Civil (PETL), en su arvéculo 5:101(2), definen en términos similares a las
actividades anormalmente peligrosas, con ciertas diferencias en cuanto a su
primer clemento: no se restringe a un riesgo de dafio fisico, y se refiere a
“todo el cuidado debido” en lugar de al “cuidado razonable”. Este principio,
sin embargo, mas que una cléusula general de responsabilidad estricta como
la reconocida por los Restatements, pretende “abarcar el minimo comin de-
nominador como esténdar minimo” entre los sistemas juridicos europeos,!?
Este minimo es implementado normalmente a través de reglas particulares
de responsabilidad estricta, sin perjuicio de que en algunos ordenamientos
juridicos, por la via de la interpretacién, se ha legado a la construccién de
cldusulas generales de responsabilidad estricta cuyo ambito de aplicacién es
incluso mas amplio que el ah{ delimitado, como la interpretacién que las
respectivas jurisprudencias nacionales le han dado al articulo 1384 (actual
1242) del Cédigo Civil francés sobre responsabilidad por el hecho de las
cosas,"* y a la presuncién de culpa contenida en el articulo 2050 del Cédigo
Civil italiano para las actividades peligrosas.""
De los ejemplos del tercer Restatement y los PETL es destacable que la
configuracién de una actividad anormalmente peligtosa no depende tini-
' Awesucan Law Isstrure (2010), § 20, Reporter’ note 1o comment ke Véase el andi del
‘modelo flexible y de cada una de sus elementos en Boston (1999).
* Anverican Law Isstrruve (2010), § 20 (eraduccisn de la autora). Curiosament, la féerula
parece un cegreso a a formulacién contenida en el primer Retatoment en su defiicién de actividades
tlea-peligross
Buopran Grovr ow Torr Law (2005), p. 104
™ Véase, eg; CHNaAS (2009), pp. 38 ys,
® Véase, eg. Grazianes (2010), pp, 155 y ss y Cocctova y Ganoraia Tepesca (2018), pp. 122
ys.
ir para.
_ACTIVIBADES PRLIGROSAS V TECNOLOGIA: DELIMITANDO CATEGORIA ¥REFENSANDO 963
THACOONES DISDE LA RESTONSAREIDAD IVI EXTRACONTRACTUAL
camente de la magnitud de riesgo, esto es, de la probabilidad del dafio y la
potencial magnitud del mismo. Se trata mas bien de una particular naturaleza
ide exe Fiesgo, reflejado en esos dos elementos.
1. Imposibilidad de que el riesgo sea controlado mediante
cl cuidado razonable 0 debido
Como sabemos, el estindar de diligencia exigible para desarrollar una
actividad se determina no solamente en razén del nivel de riesgo que ella
genera, sino que depende también de otros factores, entre los que destaca el
costo de adoprar precauciones®” y, por cierto, de la disponibilidad técnica de
las mismas. As(, ¢s perfectamente posible que controlar el riesgo a un nivel
ceptable sea técnicamente imposible 0 desproporcionadamente caro, pero
que el valor social de la actividad haga inconveniente su prohibicién. Ello
es especialmente patente en las actividades en que tomar precauciones, aun
extremas, puede minimizar, pero no eliminar completamente la probabilidad
de dafio, y el dafio potencial es extremadamente grave. El ejemplo paradig-
matico, y que es enfrentado normalmente con reglas de responsabilidad
estricta, ¢s la explotacién de instalaciones nucleares, pero varias de las reglas
nacionales de responsabilidad estricta recién mencionadas parecen responder
a esta misma légica.
Laimportancia, entonces, de responder a este tipo de riesgos con una regla
de responsabilidad stricta es que una regla de responsabilidad por culpa, aun
si es presunta, eventualmente imposibilita la responsabilidad: si el esténdar
de diligencia debida es tal que el riesgo permanece en un nivel muy alto aun
cuando se cumpla con dicho estandar, es entonces posible que el riesgo se
materialice, pese a la diligencia de quien lo crea. Asi, la victima se veria en
la imposibilidad de demostrar la culpa y, si esta es presunta, el demandado
estarfa en condiciones de descargarse de la presuncién. En definitiva, si esta-
mos de acuerdo en que en este tipo de casos las victimas deben ser reparadas,
la responsabilidad estricta es el tinico camino.
® Banos (2006), pp. 116-117, 964
Mant hz Gc Roo
2, Actividades que no sean de uso comin
Por cierto, la premisa de lama afirmaci6n es discutible req
justificacién. En parte esa justificacién es proporcionada por la idea
vez restriocién~ de que se trate de actividades que no sean de uso cory
Aunque se trata de una nocién debatida”' y que merece una discusién a
fensa, nos limitamos aqui a destacar que ella apunta ala distribucign de jg
"lesgos y benefcios de la actividad: la responsabilidad estrictase justia soly
cuando el alto riesgo que le actividad genera expone a muchos, mientras que
el beneficio directo que reporta se concentra en unos pocos.”
re
Yala
IIT. EL TRATAMIENTO DE CIERTOS DATOS PERSONALES
COMO ACTIVIDAD ANORMALMENTE PELIGROSA
Cuando nos referimos a actividades peligrosas, naturalmente pensamos
en riesgo de dafio a la vida, a la integridad fisica, a la propiedad. Ast lo
teflejan también la mayorfa de los regimenes que en nuestro ordenamiento
iponen responsabilidad estricta, como asimismo las categorfas de casos
que se identifican como aplicaciones jurisprudenciales de la presuncién de
culpa del articulo 2329 CC®
No obstante, es palmario que hoy en dfa muchas actividades productivas
no arriesgan intereses juridicos con una dimensién tan evidentemente fisica,
especialmente en nuestro contexto tecnolégico actual. En particular, me
interesa destacar un tipo de actividad que ha tensionado varias de las cate-
gorlas tradicionales del derecho privado: el tratamiento de dacos personales:
Muy comentados han sido en nuestro medio, los recientes casos de fil-
tracién de datos bancarios y la responsabilidad que le cabe a los bancos por
los dafios que se derivan para sus clientes. Si bien estos son los casos mds
comunes, ellos no son los més probleméticos, pues la mayor parte de los dafios
que se producen en estos casos son pecuniarios y esencialmente reparables,
sin perjuicio de eventuales indemnizaciones por el dafio moral causado pot
las molestias. Peto, por sobre todo, se trata de informacién modificable: una
© Véase, por ejemplo, Ersei (1999), p. 349, y Gravakr (2010), p. 153.
% Stevens (2007), p. 113.
Asi lo muestan los casos referidos por Tart (2009) y por Scie y Toconsa (2010).
ACTIVIDADES FELIGROSAS ¥ TECNOLOGHA: OELIMEEANDO CATEGORIA ¥REFENSANDO
SEACCIONES DESDE LA RISTONSARDAD CVI. EXTRACONTRACTUAL
965
cuenta bancaria cerrada o una tarjeta de crédito bloqueada puede ser reem-
plazada por otra, y desaparece el riesgo de utilizacién de los datos.
Los casos verdaderamente problemédticos son aquellos en que los datos
no pueden modificarse o reemplazarse. Pensemos, por ejemplo, en el “error
informatico” ocurrido en 2016 en la red e-saluud, que otorgé acceso a todos
los funcionarios del sistema piblico de salud, a las carpetas compartidas
del Ministerio de Salud, que contenfan més de tres millones de archivos,
incluyendo, entre ellos, informacién médica de los pacientes.” Se trata evi-
dentemente de datos sensibles, de acuerdo con la legislacién de proteccién
de datos personales.” Otro ejemplo mas dramstico, aunque afortunadamente
fuera de nuestro pais: en 2018 se produjo en India una filtracién masiva de
datos biométricos, exponiendo a més de mil millones de personas al riesgo
de suplantacién de identidad,
La enorme variedad de los dafios que pueden suftirse como consecuen-
cia de fallas de seguridad en los sistemas de tratamiento de datos, ha sido
destacada por el Parlamento y el Consejo Europeos en su Reglamento de
Tratamiento de Datos Personales.” En efecto, en su considerando 75, indica
{que los dafios que pueden producirse como consecuencia del tratamiento de
datos son “de gravedad y probabilidad variables”, sefialando como ejemplos,
entre varios otros, problemas de discriminacién, usurpacién de identidad o
fraude, datio para la reputacién, pérdida de control sobre datos personales,
privacién de derechos y libertades, y afectacién de personas vulnetables. Asi,
su articulo 24 sefiala que las medidas técnicas y organizativas de proteccién
2% Grave fallen lard del Mins 66 expuest informacion confidencil de pacenca”
CAPER, 5 de marzo de 2016. Disponible en hips Icipechile 2016.03 OSigravefllacen la
‘edadel-minsaldejoexpoesta-nformacion-
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