CAPITULO I CONCEPTO DE GARANTIA ‘Como ya sefialdramos en el Tomo I existe una divisién basiea entre Derechos y Garantias, aunque ambos resultan indisolublemente ligados en jerarquia y recono- cimientos. Téenicamente podriamos decir que las garantias funcionan como herra- ‘mientas indispensables para asegurat la existencia y el disfrute de los derechos. La ‘realidad marea que el reconocimiento de todo derecho sin la existencia de las garan- {Gas conduce inevitablemente al desconocimiento del derecho de fondo, ya que este queda librado a la voluntad del administrador. ‘La palabra garantia no es de origen latino sino germénico werjands, en ingles warrant, yen francés, como nos lega a nosotros garantie. En latin lo mas cereano seria Fideiussioo fides que expresa garant{a personal y lealtad, pero no manejado cecmo un concepto de derecho pili. Para Capitant, Garantia significa en sentido lato y en ciertos contratos sinéni- ‘no de obligacién o responsabilidad, ¢ identifica en determinada acepcién (Garantie des droits) un “titulo especial de ciertas constituciones escritas, bajo el cual se fagrupan las prohibiciones impuestas a los poderes legislativo y ejecutivo de atacar les derechos individuales, previamente formulados en una Declaracién de Dere- chos. Contradiciendo la tradicin francesa, las leyes constitucionales de 1873 no contienen garantia de derechos” Couture define garantia en primer lugar como tutela, amparo, proteccién juri dica, ya continuacién pone como ejemplo en art, 72 dela Constitucién “La enume- rracin de derechos, deberes y garantfas hecha por la Constitucién, no excluye los otros que son inherentes ala personalidad humana se derivan de la forma republi ceana de gobierno”. ‘La disposicidn constitucional claramente ubiea las garantias al mismo nivel aque los derechos y extiende al igual que a estos a aquellas que se derivan de la personalidad ola forma republicana de gobierno, Esto naturalmente nos lleva al hecho de que existen garantias, que, aunque no aparecen a texto expres, surgen naturalmente como medios de proteceién que pue- den utilizarse para asegurar los derechos en tanto se entiendan propios del ser ‘umano del concepto de repiiblica. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado claramente el concepto de Derechos y Garantias en reiteradas sentencias y opiniones consultivas. ‘Trasladamos aca una de las primeras y mas claras deseripeiones realizadas por estas: “Bn una sociedad democrética los derechos ylibertades inherentes ala persona, ss garantiasy el Estado de Derecho constituyen una triada, cada uno de cuyos compo- )CAPITANT, Henri, Voeabulario Juridioo. Bs.As. Depalma. 1986. Ps. 292 © COUTURE, F Vocabulario Juric Depslma. 1978. Pe. 90nentes se define, completa y adquiere sentido en funcién de los otros (EI habeas cor- pus bajo suspension de garantias, supra 16, pir, Estando suspendidas las garantias, algunos de los limites legales dela actua- cién del poder piblico pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos mas alla de las condiciones en que tal legalidad excepeional est autorizada. Como ya lo ha sefalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democriticas y el Estado de Derecho son inseparables (Ibid., parr. 24; véase ademas La expresion “leyes”, supra, parr. 82)."" Por otra parte, como hemos visto en el Tomo I, existe una division basica entre Garantias Genéricas y Garantias especifieas, que atiende a la generalidad de los derechos o Ia particularidad o individualidad del derecho que protegen. En realidad, podria decirse que las Garantias Genéricas son aquellas que nos tutelan en forma tan general que actiian como una proteccién invisible, y a las ‘cuales no accedemos directamente, sino que se encuentran insitas en la estructura institucional, y que permiten la proteccién en forma global, mientras que las Ga- rantias Bspecificas son aquellas que nos permiten accionar en la defensa concreta denuestro derecho individual. Noobstante ello, existe un campo difuso (cosa habi- tual en toda elasificacién juridica) en donde existen una serie de garantias que podfamos considerar mixias. ‘Cuando sefialamos algunas garantias su generalidad en la proteccién surge claramente de su propia definicién. Por ejemplo, la separacién de Poderes es una sgarantia genériea por definieidn que de alguna forma accede a una primera y esen ial garantia genérica que es el Estado de Derecho, Resulta tan evidente su carter sgarantista como su earcter genérico, ‘Sin embargo, cuando hablamos de la inconstitucionalidad de la ley, por ejem- plo Ia doctrina Ia ubica entre las garantias genéricas aunque admite claramente su ejercicio individual, més ain en sistemas que, como el nuestro, su resultado, cualquiera sea la via utilizada, solo tend efecto en el caso concreto de acuerdo a Jos articulos 256 a 261 de la Constitucién Nacional. Alo sumo podria decirse que la pposibilidad de aceién por parte del Juez o Tribunal en una causa en la que deba, fallax puede tener un contenido genérico, pero aun asi solo referiré al easo concreto Estas zonas difusas también aparecen en algunos derechos especifcos, por ejem- plo, comobien advirtiera Barbagelata la libertad de expresién en realidad siempre considerada como un derecho es también claramente una garantia genérica en tanto, no solo representa el derecho de emitir opiniones o expresar pensamientos y ‘emociones, sino que garantiza a los demas el acceso las opiniones y pensamientos individuales. Decia el maestro con razén, que garantiza la existencia del Estado de Derecho, y prueba de ellos es que siempre ha sido, es y seguird siendo el peor enemi- 0 de los gobiernos de facto. Por otro lado, resulta notorio que se pueden identificar muchas y diversas for- mas de garantias genéricas, pero en cambio las garantias especificas aparecen cla ramente identificadas, en mucha menor escala no obstante su trascendencia, y es © Corte IDH, Garantias judiciles en extados de emergencin (Arte. 272, 25 y 8 Convensién, Americana sobre Derechos Humanos). Opinign Consultiva OC-9187 de 6 de octubre de 1987 Serie ANS CURSO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTIAS 13 ssurgieron como una necesidad general y fueron teniendo después formas espe -as para la proteccién efectiva del derecho vulnerado. Bs por ello que, pese a la existencia de institutos como el habeas corpus y el amparo que surgieron como herramientas universales para la defensa de todo derecho fueron paulatinamente siondo sustituidos por herramientas especificas para la proteccién individual. Sin uda el campo de estas garantias especificas seguir amplindose hacia el futuro en ‘evanto la vida préctica demuestra la necesidad de crear instrumentos especializa- des, 1. LA TESIS DE FERRAJOLI Y EL CONCEPTO DE GARANTIAS Noobstante, existen autores que manejan otras definiciones o divisiones res- peta de las garantins. Ferrajoli por ejemplo entiende que “las garantias son de hecho Ias técnicas con Jas que se tutelan y se satisfacen los derechos, derechos que consisten en su totalidad, bien en necesidades, o bien en inmunidades, es decir expeetativas pasivas, asociadas ono facultades” Distingue particularmente la existencia de dos tipos bisicos de garantias, lo que 6 denomina las garantias primarias, que consisten en lo que esta prohibido -yque tienen correspondencia en una obligacién correlativa del Estado ode los d- mds individuos, ylo que denomina garantias secundarias, que identifica con la accién judicial con el objeto de reparar y sancionar las violaciones de las garantias primarias. De ahi Ferrajoli desarrollaré el garantismo constitucional cuyo origen es a su criterio el derecho penal como garantia de la libertad originalmente pero que se extiende a todos los derechos establecidos constitucionalmente, tanto sean politicos como civiles y sociales, y que actiian como garantia frente a los abusos no solo del poder pitblio sino también contra los abusos de los poderes privados del mercado. Hay que aclarar que este garantismo constitucional no se refiere en exclusiva los derechos previstos en la carta constitucional, sine que ineluye lo que llamaria- ‘mos el bloque constitucional de derechos, establecidos por los prineipios de las di versas convenciones internacionales. Perono es exclusivamente en el tema de las garantias donde Ferrajoli expresa sus nuevas y revolucionarias teorias sobre los derechos humanos, sino que abarca en definitiva toda la concepeién de derechos fundamentales desde sus mismos fun- damentos por lo cual dedicaremos un capftulo especial al andlisis de las posiciones deeste autor dada la traseendencia que tiene actualmente particularmente en nuestro derecho, Para Ferrajoli son derechos fundamentales (prefiere esta definicin ala de dere- ckos humanos ya que veremos tiene diferencias con la doctrina tradicional), todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a los seres humanos en cuanto a su condicién de ciudadanos o personas con eapacidad de obrar. Derecho subjetivo que debe entenderse desde este punto de vista como cualquier cexpectativa positiva o negativa adscripta a un sujeto por una norma juridica. Sostiene una visin claramente positivista pues de los derechos humanos, ‘emparentada con la Teorfa Pura de Kelsen, por lo que prescinde totalmente de las circunstancias de hecho, los condiciones socioldgieaso hist6rieas, los valores, pero © FERRAJOLI, Lois Los derechos y sus gorantias, Ba rota, Italia 2016. Pg. 14AOU URIARTE sostiene que esta definicion formal, no impide que sea suficiente para identifiear en los derechos fundamentals la base de la igualdad juridica. Sefiala Ferrajoli que “en la experiencia histérica del constitucionalismo tales intereses coinciden con las libertades y con las demas nevesidades de cuya gnrant ‘conquistada al precio de luchas y revoluciones dependen la vida, la supervivencia, laigualdad y la dignidad de los seres humanos.”” La ciudadania y la eapacidad de obrar son hoy las tnicas diferencias que limi- tan la igualdad de las personas fisieas, y esto da origen a una primera divisién entre los derechos que él considera fundamentales, los derechos de la ciudad: nia y los derechos de la personalidad. Por otra parte, Ferrajoli entiende que existe otra division entre los derechos fundamentales, la de los derechos primarios o sustanciales y la de los dere- chos seeundarios que cumplen un fin instrumental, Deello deriva que si cruzamos estas dos divisiones obtendremos cuatro catego- vias de derechos dentro de la Constitucién Italiana: ‘) Los derechos humanos, que son los derechos primarios, a saber, vida, integridad, ihertad personal, conciencia y expresin de pensamiento, ete b) Los derechos pitblicos, reconocidos solo a los ciudadanos, como el de residencia, reunién o asociacién derecho del trabajo, seguridad social, ete ©) Los derechos eiviles, correspondientes a todas las personas con capaci- dad de obra, comercio, libertad contractual, libertad de elegir y eambiar de trabajo, libertad de empresa, de accionar en juicio, ete. 4) Los derechos politicos, reservados tinicamente alos ciudadanos con ca: pacidad de obrar, como el derecho de voto, acceder a cargos piblicos etc. Obviamente conviene sefalar con caricter general que esta division que realiza Ferrajolino se corresponde con Ia Constitueién uruguaya ni nuestra concepeién de Jos derechos humanos, en tanto, las tres primeras catogorias pueden considerarse derechos de todas las personas sin distincién de ciudadania o no, salvo limitaciones ‘que pueden plantearse por razones de interés general, y que inclusive pueden legar ‘cuestionarse, dentro del Sistema Interamerieano de Proteecién, por ejemplo la libertad de trabajo, el derecho a la Seguridad Social, los derechos de reunién y Siien es cierto que pueden existir privilegios para los eargos piiblicos basados en la ciudadania, o probibicién de adquisicién de determinacdos bienes ano ciudada- nos, ello no absta a que estos derechos con carter general pertenecen a las perso. 1nas y son independientes de la condicién o no de ciudadania, Pero queda claro la razén que advertimos respecto a que, para Ferrajol, los conceptos de derechos fundamentales y derechos humanos no son sinénimos sino ‘as bien, derechos humanos corresponde a un sector de estos que identifica como derechos primarios, ero de esta definicién de derechos fundamentales es utilizada por el para fun dar cuatro tesis esenciales para su teoria de la democracia constitucional: 1. Derechos fundamentales y derechos patrimoniales. 2. Dimensién sustancial de ia democracia © PERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentals. Batoral Trott Italia ta icin 2009, Py. 21 (CURSO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTIAS 16 3, Naturaleza supranacional de los derechos fundamentales. 4. Garantias primarias y garantias secundarias. A) Printers Tests, DERECHOS FUNDAMENTALES ¥ PATRIMONIALES Para Ferrajoli hay dos derechos hisicos que enearnan el pensamiento liberal 421 8 XVIM, tomando como principal tesricoa John Lacke, para quien ademas de la resistencia ala opresién, los principales derechos fandamentales son a libertad y lepropiedad. Estos sn para el pensamiento iusnaturalistaclasicoycontractualista sin dua Ia esencia del derecho, excepeién hecha por supuesto de Rousseau, que descartaba la propiedad eomo derecho sino como un hecho que geners a vida en sociedad y la necesidad del derecho. En un sentido similar sefala Ferrajli existe tuna divisin de esencia entre la libertad y la propiedad, o mejor dicho entre los derechos fandamentales (como derechos civiles} Ta propiedad. Haber concedido el mismo valor y exencia la propiedad que a la libertad, propio del pensamiento liberal burgués, razona, resulta tan equivocade como la dvsvalorizaciin marxista hacia ambos, como parte dela superestructura propia de Izetapa capitalist Sise analizan las figuras y sus elementos legaremos a ident ficarficilmente cuatro diferencias profundas: 2) Los derechos de libertad, como la vida, y dems derechos civiles son dere hos universales mientras que los derechos de propiedad o patrimoniales son derechos singulares, Por tanto, mientras los primeros son inclusivos y forman la base de la igualdad juridica, los otros son exclusives, ¥ conforman labase de la desigualdad juridica, : 'b) Por légica derivada de lo anterior, los derechos fundamentales son derechos indisponibles,inalienables, nviolables y personalisimos, mientras que los otros son disponibles por naturaleza. Pero ademsis mientras ls primeros tienen la dimensién absoluta,e invariable, ya que no se puede sr Juridica mente mis libre ni mis igual, que los otros permiten hacersejuriieamente ‘mds rico o mas pobre. Los primeros tienen indisponibilidad activa, puesto 4que no son alienables por el titular, y al mismo tiempo indisponibilidad pasiva, pesto que nose pierden por el no uso ola expropiacign.® ©) Latercera diferencia consiste en Ia estructura juridica, mientras los dere- chos fundamentales son un norma juridica, los patrimoniales son predis- “Pests por Is norma, es decir mientrasTos patrimoniale tienen un titulo “Greado por las parts, los derechos fundamentales surgen de a propia ley, a estos Ferrajoli los identifica como normas étieas (aunque no son zoo los derechos fundamentales) mientras que las normas que predisponen dere chos patrimoniales son identificadas como normas hipotétcas, 4 Y por ailtimo mientras que los patrimoniales provienen de relaciones intersubjetivas de cardcter privado ocivilistas, ls derechos patrimoniales tienen un eardeter publicists Baler © FERRAJOLI, Fundamentos de los... obsit. Pe. 9216 aot URIARTE, B) Secunpa Tests, DERECHOS FUNDAMENTALES ¥ DEMOCRACIA SUSTANCIAL ara Ferraoli, lo que diferencia claramente a los derechos fundamentales, frente alos demas derechos es que, siendo garantes de losintereses y neeesidades de todas las personas, considerados como esencinles para el desarrollo dela vida humana, su potestad se impone tanto sobre las decisiones de las mayorias tanto como sobre el libre mereadoy lo ejemplifien de un modo muy particular, sefalando que si pregun- téramos... {Qué son los derechos fundamentales? La respuesta en el plano de los contenidos serfa aquellos que, para garantizar un interés o una necesidad, se les sustrae tanto al mercado como alas decisiones dela mayoria.” TD Con anoecuoncta directa ean of Eta de Dereeo$ a democraca const tucional queda subordinada a estos derechos sustanciales de tal manera que se / Amita inommipotencia delasmayoring ( covte| intron a anfrus “AEs ena forms of Bains aainG Ui papel de Garantie de los derechos dy los mas débiles. ©) Toncera Tests. DpRECHOS FUNDAMENTALES ¥ CIUDADANIA A partir de las tesis de Thomas Marshall, en los aftos posteriores a la Segunda Guerra, existié una identificacin de los derechos sociales, civiles y politicos con los, derechos de ciudadania, Aunque probablemente no fuera el espiritu de éste, y frente la presién migratoria sufrida por muchos paises de alto nivel de vida, se desarro- 116 a teoria de identifiear una separacién entre los derechos de las personas y de los, ciudadanos, preservando determinadas prestaciones sociales y beneficios para estos iiltimos en detrimento de los inmigrantes. Nada mas lejos de la igualdad, y del concepta de persona como centro que estas tearfas, Obviamente Ia internacionalizacién de-los derechos tiene que tender a erradicar esta dicotomia que laramente atenta contra la universalizacién de los derechos y encierra una clara discriminacién que desconoce la igualdad. Sefiala particularmente Ferrajolila paradojay el riesgo del retroceso y la quiebra del diseflo universalista de la ONU, frente a un sistema proteccionista del bienestar nacional como una nueva forma de chauvinismo, D) Cuanra Tests. Drnecos ruNDaMENTALES ¥ GARANTIAS Llegamos ahora a la tesis mas importante en relacién con el propésito del pre- sente capitulo en lo que tiene que ver eon la identificacién de las garantias, mis particularmente la relacién entre derechos y garantias, Sofiala Forrajoli Es claro que si confundimos derechos y garantfas resultarsn \descalificadas en el plano jurfdico las dos mas importantes conguistas del eonstitucio- nalismo de este siglo, es decir, la internacionalizacién de los derechos fundamenta- les y la constitucionalizacién de los derechos sociales”. ‘Lo primero a clarificar es la diferenciacién entre derechos subjetivos y los debe- res que constituyen garantias, que para la definicién del autor se dividen entre garantias primarias (las que consisten en el deber carrelativo al derecho de ha cer ono hacer algo) y las garantias secundarias que consisten en la sancién 0 nulidad en easo de violacién de las primarias. RAJOLI, Fundamentos de los». obit. Pe. 86 * errajli Derechos Pundamentales abet. Pe. 45 Ww Esta concepeién se entronca para Ferrajoli con la tesis kelseniana dela inexis- tencia del derecho subjetivo o bien su existencia como reflejo del deber juridico objetivo. Los derechos humanos para Kelsen no tienen existencia propia oindepen- diente, son creaciones del derecho objetivo y existen por este. El derecho subjetivo noes mas que un aspecto del primero™. Por tanto desde una éptica kelseniana lo ‘que tiene verdadera existencia son las garantias, que constituyen la proteccién juridiea y no los derechos. Esto signifiea que la consagracin positiva de un derecho sin estipular la garan- tis ola consecuencia de su desconocimiento earece de valor juridico real Esto pareceria ser el caso de las normas programiticas, o deciertas consagra- ciones que no tienen una garantia especifica. Sin embargo, frente a esta tesis se pueden sustentar diversas posibilidades, va que como sefala Ferrajol estariamos ‘frente lagunas del derecho, para mayor coherencia con lo anterior lagunas pri ‘marias, o lagunas secundarias, Sibien es cierto que, en algunos planos, no es posible colmar estas lagunas.con {ntegracién o analogia, si es posible lenarlos en otros, como en materia civil, Jabo- ral, ete En nuestro pais, claramente estos derechos ostentan una garantia constitucio- nal clara, el art, 332 de la Constitucién que prescribe “Los preceptos de la presente Constitueién que reconocen derechos a los individuos, asf como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pablicas, no dejarén de aplicarse por falta de la reglamentacion respectiva, sino que ésta sera suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes anélogas, a los principios generales de derecho y a las dostrinas generalmente admitidas.” Pero lo original de Ferrajoli es que, a diferencia de nuestra inspiracién constitu cional iusnaturalista, es que parte de una concepcién iuspositivista y encuentra him justificacingarantista dentro de esta couopete Wena eas Keleniane ‘que niega todo derecho sin garantia, Alzespecto Jori sefala "Ferrajoli introduce en el andlisis de los derechos subje tivos la nocién de garantias del derecho... nos dice que los derechos juridicos subje- tivos existen, aunque no tengan (todas las) garantias formales y sustanciales... que ceuindo una norma juridica establece un derecho en ausencia de las garantias nece- sarias para su aplicacién coactiva sobre los comportamientos, introduce simple- ‘mente una o més lagunas en el ordenamienta juridiea positivo en euestién.™ En definitiva, lo mis novedoso es cémo conciliar esta vieja dicotomia entre el redlismo normativo, y la realidad, sin apartarse del positivism, El CONSTITUCIONALISMO COMO NUEVA GARANTIA La doctrina positivista tradicional, convierte al juez en eselavo de la ley y su rigidez aleja el derecho de la justicia priorizando la legalidad formal frente ala igualdad sustancial. Aunque como ya analizamos en la parte histérica esto sustitu- ‘y6el concepto de justicia ideal del iusnaturalismo por el concepto de la seguridad juridiea absoluta, las crisis de las dos guerras mundiales eonvencieron aTa Hum ‘nidad de que ciertos principios deben ser consagrados como permanentes, * URIARTE, Deoiz, Curso de derechos Humanos y Gavantias. FCU Maco, 2013. Pe. 43 JORI, MARIO, Fundamentos de los derechos fundamentals. Ob. ct. Pg, 10718 DAOWZ URIARTE inwulnerabls, econocidos por aos, por encima decunlquerlegalidad forma, dkelarandola nfded deta tormaconrara alos mismos independiente del cum plimiento das formulidades de unordenamientojurdico-Lajurisicelén ya no cla simplesujeeigndeljuera la ley sino también andlisis criti desu signin do omo medio de controlar su litimdadgontitueional-™ Result ela due Te cneepetin EOPIRTES ae Porajoi se aparia tanto del sumaturaame como de las cneepeiones de Dworkin para quien do alguna forma (prorn de au vain onglosjona del derecho) todo oo encuentra detorminado en definitivn por una jurisprudoncia que gonora una re ala que nada escapa Clararrento resulta de una vsin poxtvst TOUTS qs THCOGOGET Caste. ciadelngunasjuriicns que daben lenare de iguna forma parasaistacr estos Serochoe mediante ln acidn legislative ojudiil atone orn ulizand de tiguna forma lo mismos elementos de Kelsn, parte de la base de que las garan tian primartaa, que representan desde la Teora Pur, ol verdadero derecho obj tivo (no matara, no robaras) euyo rele subjetivo esl derecho no er robado tuatadn,eecomplomontoncon las garentine eecundlrias nncién penal, cig Giomeivi ete), erode esta concepin gira sobre una garantin exencial que esta Constitu- cién, Para Ferenalla Consituignyeleonatituconnlism ese fundamento de la omocraia mista, ¥en «pets dela quclas garentiaspeimariasysocundarias cbtienen a renlizain, 2. GARANTIAS DE DERECHO INTERNO Y GARANTIAS DEL DERECHO INTERNACIONAL Expuesta la concepeién actual respecto de las garantias que maneja Ferrajoli ‘también resulta necesario sefalar que existe una division bisica entre Garantias del Derecho Interno y Garantias del Derecho Internacional. Esta divisién tiene dos aspectos fundamentals: 1) En primer lugar el reconocimiento de que las garantias de los Derechos Humanos son en primera instancia, un tema esencial de la jurisdiccién doméstica de los Estados y que las Garantfas del Derecho Internacional de Jos Derechos Humanos actiian en forma subsidiaria de las garantias inter- nas, esto-es, cuando las garantias internas no han resultado eficaces para la proteceién de los derechos, o cuando las mismas son inexistentes o insuli- Cientes para efeetivizar dicha proteceién, Por tanto estas garantias, actua. rin efectivamente cuando el Bstado no dé satisfaccidn a la demanda de proteccién de los derechos humanos reconoeidos por el Derecho Internacio- nal de los Derechos Humanos, }) En segundo lugar las Garantias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos actian a través de las diversas Declaraciones, Convenciones y ‘Tratados, con una funcién de orientacién y sistematizacién de los mecanis- ‘mos de proteccidn de los derechos de todosos individuos independientemen- te de su nacionalidad por lo que han creado un deber genérico para todos los paises de reconocer su preeminencia en materia de proteccién de derechos y FERRAJOLI, Derechos... ob. et. Pe, 68. sous de adaptar su legislacién interna a la normativa internacional, aceptando los controles ¢ inclusive las instancias jurisdiceionales asi como la obligato- riedad de las decisiones. Es por eso que analizaremos en principio ls garantias de proteccién internas. ‘en primera instancia para luego pasar al andlisis de las garantias del Derecho Inrernacional de los Derechos Humanos, sin dejar de considerar que estas dtimas con diferentes grados de sujecién seqsin los Estados partes, pero con un impulso progresivo e inequivoeo hacia su reconocimiento se han convertido en un sistema Supranacional que se impone por sobre la soberania Bstatal, para efeetivizar Ia aplicacién de las garantias alos derechos de todas las personas. Hecha entonces la primera presentaciOn iremos a analizar algunas de las ga- ‘antias genérieas més importantes sin pretender con ello agotarlas en su totalidad por dos razones, la primera es que serfa excesivamente extenso y la segunda es que varias de ellas funcionan como sefialamos en mis de un aspecto como derecho de fondo y garantia al mismo tiempo.CAPITULO I LAS GARANTIAS EN EL DERECHO INTERNO, 1) LAS GARANTIAS GENERICAS 1, DEMOCRACIA Y ESTADO DE DERECHO Ast como muchas vce se habla del derecho ale Vida como un presupuesto mis auecomo un derecho, para stair que st nexstencia presupone ln inexatencia de todos los demds derechos, on tanto la ausencia devia elimina toda eoneideraciin de derechos, el Estado de Derecho, oun presupuesto inital para considera toda concepeisn de garanting respect del estoma de derecho. Enefecto, la inexistenia de un Estado de Derecho no signin I violacin de loaderechos per ee, perola falta de certza, y de seguridad juriden dela protec aoe mismo hace que la vigencia de lee derechos sa virtual, es decir més que derechos, ern una concoai6n del poder, se este de cualquier naturaleza, los mmsmos no son vilnerados ser simplemente porque el poder no se he interesado, feaporque no seh sentidoamenazaca,o porque pretende evlar cyeatonamientoe ‘un euando ese poder sea eeridoen forma maghanima o humanitaia, no cons tind una garantia efectiva dela vigencia de estos derechos sila base institucional oat conformada por un Estado de Derecho Para Kelson el Eetadoes un orden uridice qu no odo orden juricoesun Bstado,yreflsiona de eo habtants unanlonurtico TiperoraTEetada ate Popresenia el orden ia comunidad juriiea suprema y soberana, Su validez territorial y material, e sin dudalimitada, puesto que nose tatiende sino an tervtorodetorminadoyaiertasrelaciones humanas: peo no hay unorden superior él que le impida extender su valider a otros tertoros 0. otras relaiones humana. Pero este orden debe ser cntraliza, ys bien Kelson rconoce quel existen- cia de un derecho internacional desde que se considera un orden juridico fupranacional vefala que se encuentra en una etapa pre ceatal al no tener centratidady por tantono puede ser considerada Batado, En definitive, para Keloen es un orden juriico caetvoycontralizado,y toda su etividad esa creacin oaplicacion de normas juridicas, con independescn de todo elemento subjetivo 0 ético. a creep actual do un Estado de Derecho no esl concopein elisa ponitivistayKelseniana del Estado, Sibion para Kelsen la definiign de Estado de Derecho tenia que ver bisicament con la leptimidad que surgi de su conforma cin yconstitucién orgdnic, esa teora por ef misma no garantiza le vigenca de tos derechos humanos. Es mds puede contribuira volentar bajo una aperienia de "KELSEN Hans, Teoria Pura del Derecho, BUDEBA 1979. Pe 190. ae2 AOU URIARTE, legitimidad, cosa que claramente intentaron utilizar el fascismo y el nazismo, ast ‘como gran parte de las dictaduras latinoamericanas contempordneas que preten- dieron legitimar su accionar con constituciones fabricadas a su medida, E] Estado de Derecho no es exclusivamente aquél Estado que se rige por las normas preestablecidas y que solo puede modificarse por los medios establecidos en su propia constitueién, Perono siempre se ha visualizado como una necesidad la existencia del Estado, y por tanto del Estado de Derecho. Para muchas eoncepeiones clisieas el Bstado, tra tun mal necesario, para las concepeiones marxistas el Estado fue el principio de Jos males, y seré el Fin, aunque a diferencia de las concepeiones anarquistas, el Estado en manos de la clase obrera levaré a la eliminacién de las clases sociales, y con elloel propio Estado sera innecesario, ya que nacié como una forma de domina- cidn, y sera la herramienta para la eliminacién dela misma, En definitiva, el problema es cual es la finalidad del Estado, cudl es su utilidad, yeeual debe ser st organizacién, Seftalaba Bobbio que “El tema del fin del Estado esté intimamente vinculado al juicio de valor positivo o negativo que fue dado y se continGa dando sabre esta ‘miixima concentracién de poder" Pero la luz. del desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Huma: nos, y de las diversas concepeiones humanistas ha surgido un nuevo eoncepto de a finalidad del Estado, y por ende del Estado de Derecho. Decia Bobbio “la constitueionalizacién de los derechos naturales, o sea, la trans: formacién de estos derechos en derechos protegidos juridicamente... En la doetrina liberal estado de derecho no slo significa subordinaetOn We los poderes pablicos de “tualquier grado alas leyes generales del pais que es un limite puramente formal, sino tambien la cubordinacion de as leyes al limite material dol reconocimientod¢ algunos derechos fundamentales consid rads consiituctonalmente, y por tanto, Tin la definicién moderna del Estado de Derecho existe necesariamente una concepeién éies, que pone al Estado al servicio del individuo y no al revés. Vesta definiion seha ampliado hasta justficar Ia existencia del Estado, para garantizar elrespetoyel desarrollo delos derechos. El Estado es un medio para satisfacer las necesidades del individuo, garanti- zando sus derechos y asegurando la felicidad de todos yeada uno de sus integrantes, Yello significa su objetivo, aun en las limitaciones que imponga tiene como final: dad la proteccion de todos y cada uno sobre la base de la equidad comunitarin Deesto se desprende que las normas de derecho objetivo tienen por finalidad asegurar el derecho subjetivo de los individuos,y no al revés. Recordemos que en la if (~ -sontepan Resetanrel fer sive dco una dere in del dere | _cHiv objetivo existe por est. Poroon la concepettn actual re iio. Estado existe justamente para garantizaros derechos del individuo y sus nofimas y precepios tienen gala a este in, Se parte de una concepeién £ BOBBIO, Nicolds,Hstado poder y gobiomo, FCE, Ménico. 1980. Py. 177 * BOBBIO; Nicol, Laberaliemo y democraia, FCB, Mésico. 1986. Py. 18, CURSO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTIAS De sia forma, el Estado de Derechos conforma con el derecho subjtivo que reconace la exstoncis TeTos Tonal derecho objetivo ase porate one Imiento de un aparato staal desandaeTeR var toe la vordadera base do UnBstado de Derecho que queda inisolublenateTigado a una coneepeién demo. Uratcnydogrdtic. Poreso hu el Bstado de Derecho a Democracia son unconjunt indisluble como garantindelos derechos de ns personas, Nos on definitive conesbble uno ‘ton forma independiente. ‘La democracia es una eondicin esenial para que efectivamonte un Fstado pueda se considerado un Estado de Derecho, yuna demoeracia solo puede sustem, tars en base an Estado de Derecho, Ambos como an coninto insu wean tomo una garania eooncal del reconoimientoyrespeto alos Derechos Humans Gelacomunidad. Enmuostro medio Korzeniak, ha sefalado claramentela ide del modemno on- coptode estado de derecho, "La expresin Estado de Derecho coincide en la ata Ga aproximatamonto con la idea defuncionamionto democrético de un pela. el foncepta de Bstado de Derecho so fue mutiendodeelomentoevaloratvos, No basta ‘twee Bstado eajustea Derecho, sino que esnecesaro que eve Derecho -a que el Estado debe ajustars- reconozca cierto principio basics os Derechos Huma non elreapetoa la saberania del pueblo dela nacon enfin elconjunto de valores ‘qusvan configurando los caactees dela democratia modern. El Estado de Dere tho doviene as en el lenguaje actual, en el modelo de organizacion politica que {nviteionaiea la democrnca™ Enel minmo sentido opina Risso Ferrand, seRalando queen la actulidad no basta con la mera cunisin del Hatado al Derecho, sno ue cs impreecindible la testoneia de rogulacion de derechos bsicos denominados derechos humaros.¥ tgregs que noDasta con lyaconociono te os derctoy el establoctnionto de nermas le garatia, sino neaaTeneis Te proedimients adecuades pare protege. lnty desarrollaros, ales como el ombudlstnan sdetads de las acciones judicals. Pow advierteque no ta reulactn aleanza ya qu esta repulacign debe ademas contemplar para admitiriaexistencia de an Estado de Derecho que se econoacan tas pautas vies entablecidas pore Derecho Internacional dels Derechos Fama rosy el propio Derecho Comparade" ‘in Gua vale la pena recordar, como ya lo hemos sefialado al comienzo que hoy tenemos dos pos de Garantias, as de catdcter nacional las de aretr Intra Giana, es deci ns que devienen del Estado propiamente dicho Tas que devienen dllordenamintojuridico Internacional, y come sebalamos oportunarmente, be distinguirseclaramente ya que el Estado nacional funciona como el garante primi ten de los derechos, puesto que las Garantin del Derecho Intermacional de los Derechos Humanos, sempre atin come subsidiarias del Derecho Interno,Y no dovemos olvidar que estes gorantias renuitaver-pritcpio,y sin peruicio de Ine hormas de uscogens, de una decision politica del Eetado nacional que ha neeptado deveming os qu litany avtoimitan su propia sera ‘Nodudaiiohte gut eT mmo avanaa huss un orien jrice ptornasianat de pruteceién que traspasa las fronteras, pero ain se encuentra condicionado ala deci © KORZENIAK, Jost. Primer curso de Derecho Pablo. sta. ed, CU, 2008, Pg. 318 © RISSO FERRAND, Martin, Derecho Constitvional. 2a. ed FCU. 2006. Pg. 419.4 DAOWZ URIARTE sién de os Estados nacionalos, que aceptan one, yon determinadas condiciones la aplicacin de estas normas. Pore hay oto aspect que resulta sumamente important para dfinirel Estado de Derecho yes a existencia de responsabilidad del Beta, Como schala CassineliMuftor para serum Etado We Derecho “no basta con que se procame la rela de que los actoe de loa gabernantes deben adecuarse al orden Juridica ytengan que fundarge ena norinajuriica para oe legitimos, Es noce Sari, ademis, establecerprovediientos que iendan a asegurar ia cfetvidad de esia rela es deci, motion ecaces de arantia de que lo acts del poeple 00, te deshordaran de be eaures]uracos Hats garantlas plan eerie cla respon “Tiitad de os gobernantes pueden referirse alos mets de coreg los actos ae hayan sido dictados en violacién de reglas de Derecho. En cuanto al primer aspecto, tstdeci la responsabilidad de os gobernantes a Constitucion uruguay stable tn complejo satema que compronde responsabilidades de naturalez cil onal Gisciplinarin oadministrativa,y palin que dependen de que ip de gobernante sea y de que ipe de heche volatorio delerden uridicole sea imputable-™ 1.1. {Son #1 Estapo pz DiRECHo ¥ LA DEMOCRACIA UN REQUISITO PREVI, DE FXISTENCIA PARA EL. RECONOCRIIENTO EFECTIVO DE LOS DERECHOS Huwanos? Sin duda, puesto que no podemos visualizar una sociedad donde se respeten los Derechos Humanos, sin la existencia de un Estado de Derecho. Cualquier otrsis- tema de gobierno de una sociedad, no puede garantizar los derechos aun cuando todricamente no resulten violentados, puesto que ello dependerd de las conduetas politicas de quienes detenten el poder, sobre las cuales no existira un control real y ofectivo En lo que refiere a la democracia Bielsa sefialaba dos earacteres esenciales, la libertad Ia igualdad, y expresaba "Si la democracia es gobierno del pueblo (demo Kratos) y para el pueblo, no puede concebirse esa actividad politica sin el libre ejercicio de un poder popular, y tampoco ello es posible sin colocar a los miembros ‘del pueblo (cuerpo social) en tn plano de igualdad, en suma, deben coneuvir ne cesariamente estos dos atributos...”. Alertaba este ilustre maestro argentino, en no confundir la democracia eon la libertad, ya que la democracia liberal que sobre el presupuesto de la libertad de todos los individuos los deja librados a sus propias fuerzas solo se convierte para algunos sectores de la sociedad en la libertad de morirse de hambre, La verdadera ‘democracia requiere un Estado que intervenga en las relaciones econémicas y 50 ciales para corregir las desigualdades, en procura de nivelar aquellas desigualdades 4que Ia naturaleza o la propia sociedad provocan, Por tanto, la demoeracia requiere deun desarrollo de libertad y de igualdad que permitan alas personas desenvolver Secon atanortayetectiva capaetdad de decision para que pueda consderarse la cexistencia de un verdadero gobierno popular, © CASSINELLI MUNOZ, Horacio, Derecho Pablo, PCU, Meo. 2002. pe. 54 * BIELSA, Kathe, Democracia y Repablien. Obra péatuma. Depalma, He.As, 1988 pg:21 MIE RATANS Trente arom —®. ‘CURSO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTIAS 25 1..;L4 BXISTENCIA DE UN EsTapo pe Derecno y LA DEMocRACIA ‘GARANTIZAN POR SI LA INEXISTENCIA DE VIOLACIONES A L0$ DERECHOS HUMANos? De ninguna forma, La existencn del Estado de Derecho es una garantin un conjanta de Garant, que buscan protege los derechos individuals yeletivos, previnindo eu violain,oreparande a misma, como garanti el hacer del tao, {ctl poder police, Est en el mundo modernocgnita no eolola conten Lim tecin de Poder sino la exigencn de actuacion del Poder pore garantiear DETERS i que genera la violadiGn de Tos derechos reconocidos “Pero ademis el propio concept de democracia hoy no 86 FEAUCE AP HIStEFIco concepto de gobierno de mayorins, Democracia hoy signifiea gobierno de mayorias respetando len derechos de laa uizarag:V cos Coosauster teeeriamenta ate ate aot dal aad de fas haating, respon los Derechos Hemaaoe Us oan pate de un alanine den nara qtr tas de ann aye lasociedad de nan ae “fin emocraciay el Estado de Derecho surgidos como Garanti frente al poder abroltogea dou coberano od una dito arisocedtic uoligdequia,reeultan hoy tna gnrantin dela personas como seres hamanes,e incluso como garanti de os Derechos de les minorias, puesto que la democracia de las mayorigs no puede pi dite unarse para oprimirodegpojar de derechos alas minors Ta emocracia es ante todo la garantia del derecho de todos de! “Sent que Korzeniak ubica como uno de los elementos fundamentales dal con cepto de democracia en el Estado moderno el respeto a los Derechos Humanos, eniendiendo por tal no solo su consagracin sino el establecimiento de mecanismos adecuados para su efeetivizacin.* Para Correa Freitas, “la clave para entender al Estado de Derecho es el respeto posos derechos humanos en su plenitud, comenzando por el derecho a Ia vida, al honor... Para que exista el Estado de Derecho tiene que haber libertad y tiene que haber responsabilidad. Sin libertades piblieas, sin Ia plena vigeneia de los derechos hhumaabe os impensableun Bstado de Derecho, Pero si noha responsabilidad por parte del Estadoy de sus funcionarios, por los datios que puedan causar en el ejer- cicio de sus funciones, el Estado de Derecho seria una quimera, seria una ilusién, ‘una mera deelaracién de voluntad... Es inconecbible un Bstado de Derecho en don” deno haya una razonable y equitativa justicia social, en donde no haya un desarro- loarménico dela sociedad por lo que es imprescindible la adopeidn de medidas que geacren una mejor distribucién de In riqueza, evitando que Ia pobreza, In murginalidad y la exelusién social, sean faetores que provaquen un quiere institucional ola falta de confianza de los ciudadanos en el Estado de Derecho” * Y para el cumplimiento de estos fines el Estado de Derecho y la Democracia estén necesariamente condicionados a la distribucién del poder dentrode ese estado ya cistencn dou gine de jeergui de normany ditibuién de compen ias que aseguren no solo el cumplimiento de estas Tunciones sinola postbiidad de Tevisar, juzgar y corregir las desviaciones incumplimientos o violaciones que se squeelderecho © RORZENIAK, J. Ob it. Pa. 227 a, * CORREA FREITAS, Ruben: Los derechos humans en Ia Constitucn, AM, 2005 Meo. Py eyes / ae8 DAOWZ URIARTE producen en el hacer diario. La existencia de esta jerarquia normativa y de esta distribucidn de poderes, define la existencia o node este Estado de Derecho, puesto ‘que sin su presencia nada garantiza el efectivo cumplimiente de tales funciones, En definitiva, no puede existir un Estado de Derecho si se concentran las deci- siones en un solo Poder, o si cualquier norma puede derogar normas anteriores o si ‘cualquier juez puede resolver en forma absolutamente discrecional sobre los conflic- tos de intereses ola proteccién de los derechos. El Estado de Derecho requiere y presume de determinados mecanismos que ‘asoguren el eumplimiento de sus fines, y ellos seri los que a continuacién analice- 2) LA CONSTITUCION qué es lo que hace tan importante a la Constituién como garantia? Para Persjli pave del neo constitucionalismo gorantista, la gran noveded del ‘Suutaconaliomo es haber traducideleontato social el contrat sca doa Stimntraliatanen un verdadero pact deconvvensi que eo lama conettucn, tincontata social en forma eseitsgue steer Ter de er dl arto uri, cor Bate itm, por su parte, nose ustifica masque por sa fnaidad de garantie teeidn de los hombres: libertad, la instrvctn sul. Sobre we del hecho dequelarobrevivencia esun hecho deintegracon soil, esta garentia etd azn edu acclfundamento miamo dela unidad deun pueblo, hoy puede sre nda tmento dea uma del genero human entero. Por qué? Poraue tenemos un em finn deconaitueén del mundo que eta Carta dela ONU.."™ idlmente puede defini forma mascara actual cleontnidogaranista dota Conatitucion, como lohace Ferro ero esta importancia, este renacr del concept de Constituién es un movi mente modemo,qve buscar acer primar este contratoprimigenio, por sobre el concept de Estado Lagalista, Esta coneepcion tradicional propia de igo XIX y tran pote dal XX parte de la base de que la Consitcin se devarolin através do Fntey-de alguna forma los principio tatelaresdogmticos son uu orentaién a legisladgr. Este conceptoarraado se fotaleis con la apariibn de Tos derechos Se nsiderande ls normas progremétias como una mere orentacon- De thr, lapropi experienia de nvestr pais evoa a necesiad de a consagracion flan 382 tadas las ifeltades de pleas Tos derechos consograden frente tnsenci de ly o reglaent, Sefata Gamarra quecl eonstitucionalismo yl neo consttucinatismo (que no esotm ova quo su desarolla vienen con las nuevas eonsttuciones en dondalaey elvelpano ala Constituigny donde el estado consttuclnalista a diferent ER ns torus condtuctoniloa las olanes crud utr partce- Tees superando el campo asignado al titulo Preliminar del Codigo Givi" ‘Si bien es cierto que la jerarquia de la Constitucién nunca estuvo en duda, siendola norma fundamental de tod ordenamiento juice demucatc, lo certo tau nts tsto fueron conideradas con ardor dooriontaion general real Ga hin prim la egsacincomo la nic interpreuacin autentien dea Cont tas Conatuconhablaba trav dela ley par nt ntrpretacin tradi. nl pas, ittn ln Declaracione de Derechos en muchos cesoprecedieron las Cont- siucionese inclusive se consideraron como un cuerpo normativ superior ajeno a tain raldaden que loque nose materaizabe Gly nove cnaieraba derecho trnitiv,y portant nexatonto pra luce. ® FERRAJOLL, Luigi La democracia a través de los Derechos. SDH Montevideo 2015. Ps. 20. " GAMARRA, Jorge Necconstitucionalisma Cédigo y Lay especial, FCU. 2012 Mea Pa.28 DAOWZ URIARTE Recortdemos que derechos como el Habeas Corpus, cuyo fundamento constitu cional nose discutia, no era de aplicacién al punto que el Legislativo del Siglo XIX tuvo que dictar una ley, que en los hechos tampoco se aplied Pero os cambios de la segunda mitad del siglo XX as como la evolucdn del Derecho Internacional de los Derechos Humanos levaron ala revalorizacin de los principios consttucionales como pormas de apliacién inmediata, en tanto resultaban dela con- ‘ieracin de clemen avblatosdocontvencla par fodas las pereona. No parece ser ajena a esta concepeidn actual la influencia de la jurisprudencia anglosajona y particularmente norteamericana, respect del papel de la Const «idn enol Estado. Dworkin expresa que la Constitucidn podria haber sido interpre tada como silediera érdenes al Congreso, al presidente’ a ls funcionariosestata- les y que estos funcionarios fueran sus propios jueces dela interpretacin de las mismas. "La Constitueién dice Dworkin habria jugado un papel muy diferente y mucho mas débil dentro de Ia politica norteamericana: habria servido como antece dente para los debates polities entre Is distintas institucones... en lugar de cons- tituirse en una fuente de autoridad de una de estas instituciones las cortes..”. Desde la posicién jurisprudencial del juez Marshall en 1803 esta tesis ha sido fandamental para la Suprema Corte norieamericana, Pero tampoco ello debe le- vvarnos aconsiderar que esta posicidn operé siempre como defensora de los derechos de usticia gualdad. Antes bien permitis que las posicione liberale oconservado- ras acerca de los prineipios constitucionales se expresaran a través del Poder Judi cial, yno solo por el Legislativo, pero ellono necesariamente se refleé en mayores garantias de justicia y equidad, Pero vale a pena recordar el primado absoluto de la Constitucién sobre la ley ordinara, utilizando lacita de Marshall realizada por Jiménez de Aréchaga “o admitimos que la Constitucién anula cualquier medida legislativa que la contrarie, o consentimos en que la Logislatura pueda alterarla pormedidas ondinarias. Ola Constitucién ex una ley superior, soberata, rteformable or medios comuneso se nivela con los actos de legislacion usta, proposicin es verdadera entonees el acto legislativo no ser ley, ies verdadera la segunda, entonces las Constituciones eseritas son absurdos esfuerz0s del pueblo para limitar un poder por su naturaleza ilimitada.”” Como ya analizamos en el Tomo I, al tratarlas fuentes y Tos limites si bie la Constitucién se encuentra en la edspide del ordenamiento interno, en materia de proteccin de derechos, cada vez son ms los pafses que econocen lapreeminencia delos principiosinternaetonales por sobre cl ordenamiento interna deta forma que ‘Bihuna reforma constitucional o interpretacidn constitucional, podria oponerse a Tos pFineipios y normas de proteccion de derechos reconocidos en los diversos trata- ‘ony neues Inernabanalog Tos que ule rela ncalveonignars paca uelfos que no Tos han suserito cuando se trata de normas consideradas de orden pablo internacional. ‘or ejemplo, ningiin pais podria hacer valer la preeminencia de la Constitucién, nacional alegando que la tortura o Ia esclavitud estén permitidas en la misma, Frente las determinadas garantias basicas que integran el Derecho Humanitario, 0 Josconeeptuados como erimenes de lesa humanidad, no puede admitirse ni siquiera Ja validez de una norma Constitucional interna, © DWORKIN, Roneld. El imperio de In jutisin Geisa Barcelona Espaiia 2008, P. 251, © JIMENEZ DE-ARECHAGA, Justino. Torin del gobierno, FCU. Meo, 1071, Pg 130. ‘CURSO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTIAS 29 ‘Sien cambio se trata de otros derechos protegidos en tratados internacionales, dederd considerarse si el pafs forma parte del mismo, yen su caso, inclusive si el pais al suscribir el tratado hizo reserva valida de su normativa constitucional In- tema, Enel easo de Uruguay, por ejemplo, al ratifiearse la Convencién Americana de Derechos Humanos, se vio forzado a realizar una reserva respecto en razén de que elarticulo 80 de la Carta, prevé que quien resulte procesado en juicio del que pueda reeaer pena de penitencinria quedari suspendido en sus derechos de ciudadania, ‘Articulo 80. La ciudadania se suspende: 2) Por la condicién de legalmente procesado en causa criminal de que pueda, resultar pena de peniteneia Esta limitacin al ejercicio de los derechos reconocidos en el Articulo 23 de la, Convencién no est4 contemplada entre las circunstancias que al respecto prevé el pavigrafo 2 de dicho Articulo 23 por lo que la Delegacién del Uraguay formula la reserva pertinente. (Reserva hecha al ratficar la Convencién) Con la resorva formulada al firmarla. Tal reserva se notified conforme a las disposiciones de la Conveneién de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suserita .128:de mayo de 1969, Reconccimiento de Competencia: Enel instrumento de ratificacidn de fecha 26 de marzo de 1985, depositadoel 19 deabril de 1985 en la Secretaria General de la OBA, el gobierno de la Replica Oriental del Uruguay declara que reconoce Ia competencia de In Comisién Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpre: tacién o aplicacién de esta Convencién, bajo condicién de reciprocidad, de acuerdo a loestablecido en sus articulos cuarenta y cinco pérrafo tres, ysesenta y dos, para. fodos. Reservas similares realizaron paises como Argentina, Chile, Replica Domini cana, ete Peronadie podria haber realizado vélidamente una reserva sobre el derecho ala igealdad, o el reconocimiento de la esclavitud o la tortura basdndose en que la Constitueién lo autoriza o no lo prevé Hechas pues estas salvedades quedan en claro entances que Ia Constitueién eesti en el vértice dela pirémide, y por tanto ocupa el maximo lugar en materia de sgnrantins uridieas de los derechos humanos dentro del Estado Nacional y por tanto della devienen una serie de garantias indispensables, Pero la Constitucién de un Estado, para considerarse un Estado de Derecho y porende un Estado Demoeratico (ya hemos hecho consideraciones respecto de este concepto), debe eontener las garantias basicas tanto en reconocimiento de derechos ‘como en garantias instrumentales, que aseguren el efectivo funcionamiento demo- ‘exiticoy el respeto de los mismos, Por ello Santiago Nino identifica a Ia Constitucién como un limite convencional, ‘ala democracia y sefiala “el argumento de que cuando una democracia est ampa- vada por una Constitucidn que regula y pone limites a su funcionamiento y que tiene arraigo tradicional, ella resulta més estable y operativa, es lo suficientementeDAOW URIARTE, tractive para que valga la pena explorar in extenso las consecuencias de concebir ‘la Constitueidn como una conveneién o prictica social”."* “Esto lo lleva a concluir en que Ia valides de la Constitucién esta fundamental- mente en la conviceién generada por la convencionalidad, en definitiva, es un con- junto de reglas de reconocimiento que individualizan un sistema juridico, constitu- ryendoel derecho de la comunidad. Le otorga por tanto la condicién de un conjunto de valores que estan en la base de la sociedad de cardetor originario, similar a la norma hipotética fundamental o al pacto contractual, que establece la forma de organizacidn y el espeto de los derechos en tanto valores morales, “Esto lo veremos a continuacién, NINO, Santiago, Ua tora del justicia para Ia democraca, Bs, As. SIGLO XXI. 2014. Pg, 22 ye 3) LA SEPARACION DE PODERES La separacién de poderes si bien como formulacién teérica general ha sido adj dicada a Montesquiea ya Locke, ya en Arsttles exist este principio. nel ibro Sexo de La Politcn,Arstteles Capitulo XTestablece claramente la “Teoria de os tres poderes en cada especie de gobierno, yestablec "os Hstados no puden realmente diferenciarse sino en ran de la organizacion diferente de estos tres elementos. Elprimero de ellos es Ia asamblea general, que delibora sobre los nopscios pices, l segundo, el everpo de magistrados, cuya naturaleza atribucio ney modo de nombramiento es preciso jar, ye reer, ol cuorpo judicial” ‘Bisicamente consiate en el eoncepto sein el cual las funciones legislative, juaicial y jeeativa del Estado deben estar separadas, como poderesindependientes, paar que peda establecerse un sistema de controles y equilibrios que limite las facaltades del gobierno y prote}aTos derechos individates- POPS hoy en read “Toners tal er hablar de descentrafizacién del Poder como principio, una des- centralizacidn ques bien en Surapeeton aioe sige respondtend eta division original, hoy se materiaiza en muchas més instituciones y meeanismos de balance sremtrol del poder Como es eanocido, esta separacién de poderes orginal distingui entre el Poder Ejecutivo, o poder administrador, el Poder Legislativo, encargado de la legislacién y 1 Poder Judicial eneargado de la administeacin do dustiein, en un sistema de balances ycontrapesos que permitan garantizar un funcionamiento politico ¥ ade ‘mis una proteceiin efectiva alos derechos de tal forma que ninguno deestos tres Ueda vioentarlos sin que se pueda reeurir alos dems para correir a volacio- reso reclamar In proteccién ‘Noabstante Lacke entena queen realidad el veriadero Poder ea el Legis ‘vo, 0 superpoder, mas que el Administrador y el Judicial, Sin duda la experiencia Frglesa ha mantenido este concepto dada la importancia del Pavlamento, Aunque recanoce la existenci de poder leisatvo, jeeutivo uno que denominafederativo, entiende que ol logislativo es quien hace las lees ydesigna los magistrados, por fan, tiene una superioridad total sobre los demas" ‘Vayamos primero alas definiciones del propio Montesquieu cuando sefalaba “Lalibertad politica de un ciudadano es la tranquilidad de espiritu que proviene de Inconfianza que tiene eada uno en su seguridad: para que esta ibertad exist, neeesario un gobierno tal que ningiin ciudadano pueda temer a otro. Cuando el poder legislativo el poder ejecutivo se reinen en Ia misma persona o el mismo ‘cuerpo, nohay libertad falta laconfanzn, porque puede temerse que el monarea 0 I Sado hagan lees tiranieasy las ejcuten ellos mismo tirénicamente. Noy libertad ol podor do juzgnrnoesté bien desindado del pod legislative y dal poder © ARISTOTELES. La politica. Ediciones del Libertador. Bs. Aa. 2008. pa. 171, » LOCKE, Jahn. Segundo ensayo sobre el gobierno civil Cap. XII y sts Ediciones Libertador. Bele, 2004, Pg 9425, a aeDAO URIARTE, ejecutivo. Sino esti separado del poder legislativo, se podria disponer arbitraria- ‘mente de la libertad y la vida de los eiudadanos; como que juez seria legislador. Si no est4 separado del poder ejecutivo, el juez podria tener Ia fuerza de un opresor. 2lifos ols pletos entre par Pero hoy este espectro se ha ampliado, y podriamos menciona® al menos dos instituciones hoy reconocidas ¥ sin entrar a discutir su condicién de poder o no orman parte del ideal de funcionamiento demoeratico de todo Bstado y su reconoc miento 0 no resulta en Ia conviocién de In existencia de una democracia real 0 formal. En primer lugar, mencionaremos el denominado Poder Constituyente, Si bien en nuestro pais, la Consttucién nolo identifica iio ul Poe del Esta, us caracteristicas, su autonomia y su eapacidad de controlar y ordenar incluso por encima de los otros poderes en la materia particular que le compete hacen que se le ‘adjudique por variadas doctrinas la calidad de Poder del Estado, En segundo lugar, el Derecho al Gobierno local que hoy resulta como un Dere- cho Humano reconocido a nivel int®Pnacional, y que al mismo tiempo representa tuna forma de limitacién y control al Poder absoluto, constituyéndose en una forma de Poder limitado a una circunserpeton Territorial, que a su vez tiene su propio poder ejecutivo y legislativo, Este Poder loeal, esta generalmente reconocido como Gobierno (en nuestra Constitucién esta definido elaramente en el art. 262 como Gobierno y Administracién. Jiménez de Aréchaga advertia claramente que no debe confundirse las diversas funciones del Estado con el concepto de Poder, y sefialaba especialmente que la ‘separacin de poderes se produce como consecuencia de faetores téenieos, o politicos, = que llevan ala ruptura dela unidad de Ia autoridad. Decia expresamente“la distin ion de las AtRSoRES rales del Estados at probloma delaboratari, a separa. idm de poderes es un problema politics” y definia los poderes del Estado como site mas de drganos que concurren a realizar algunas de las funciones juridicas del Estado, es cuando sus decisiones son adoptadas en el ambit d@ wu Gompatencia,~ ‘NATH pueden ser revocadas ni revisadas por la otra autoridail dentro del Estad: ‘ro aclara... no obsta al principio de separacién de poderes, niobsta al principio de que las decisiones son irrevocables para otros poderes la posibilidad de que un Poder del Estado sea habilitado por la Constitucién para examinar si los actos de gtro Poder son regulares, él principio de separacién dé poderes no obsta al contralor ‘Tela roguaritnd del rec dene competenciag”" Tee CesineM Mano avabstan ‘parece no compartir estos conceptos en su total dad, Establecia que lo que existen a su citerio son diversas personerias juridicas, tuna Persona juridiea Estado, y Personerias departamentales, yluego dentro de ‘eada persona juriica existe una separacién de poderes que funcionan como centro de autoridad, relacionados y vineulados de diversas maneras. Para Cassinelli exis ten bisicamente dos reglas para entender este funcionamiento: © MONTESQUIBU, (Charlos Louis de Secondat Baton de) Espiritu de las Leyes, Libro Xt tuo VE pag. 126 bi ob marches! descargas! 1000000880.PDP =" JIMENEZ Die ARCH (gobierno. Tomo IL FCU. Mdeo, 1071. Pg. 7 Y CURSO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTIAS 33 La primera regla que a cada Poder lecorresponden una serie de drganos, con el jericio de alguna de ls funciones del Estado en forma prioritari, puesto quela Constituciin puede establecer exceprionalmente alguna competencia funcional dis tina (por ejemplo, la Justicia Militar que depende del Poder Bjecutivo). La Legale ‘én no es exclusiva del Poder Legislativo nacional ya que también las Juntas De- partamentales legislan, con actos que tienen fuerza dele. Ta segunda reg es el fundamento dela separacin de poderes para “evitarel riesgo de que un centro de autoridad abuse de su poder por falta de controles, el Ihocho de quealgiin de esos Pores del gobierno pudiere dejar sin efecto actos expo- dios por otro de los Poderes del gobierno, lo pondria en situacién de predominio sole los otros." La tercerasegla esque los actos expedido por un Poder no pueden modificarse ni desaplicarse, por Srganos ajenos al mismo, salvo por razones de legitimidad, 0 sea, para que Ia aetuacidn de otro organismo donstitucionalmonte autorizado deje sinefecto oautorice la desaplicacion de un acto dictado por un Poder, dicho acto dete ser contraro a a ley, ya que no pueden revocarse ni desaplicarseporravones “AE Rerito, oportunidad, o convenfencia, deben ser a leat egg fimos por ‘ViotrTa noFmativa consitucionalo legal es decir To limites de su propia competen- ciao invadieclaramentela competencia de otto poder. TLuego Cassinelireconoce It existencia de rganos de control ajenos alos pode- resatin sin otorgarles la caracteriatiea de esto, tales como el Tribunal de Cuentas, ‘eI Tribunal deo Contencioso Administrativo, expresando que no infringe ning na rela a a separacién de poderes los hchos de Ios actos de un Poder sean extn fils por un drgano especial ajeno a todos los Poderes Con el mayor respeto por el efuerzo vedrico del maestro ereemos que de alguna forma, estas diferencias en Poderesy érganos son cada vex menores en la medida en au, el objetivo final resulta claramente en a dstrbucin cada ver més atomizada delPoder, para evitar el abuso por concentractan ya exigencin de Wraiisparencia ‘Fprabidad, en tin mundo y Estado eada ver mas complejo, donde Ta cudadani “exize respeto por sus derechos y acceso a los mecanismos de an ~~~ El hecho de que un érgano pueda desaplicar dejar sin efecto un acto o decision de un Poder, obviamente le confiere a ese érgano, una potestad de limitaciGn y cortrol sobre un determinado Ambito que no se diferencia demasiado del propio toncepto de poder. Ya sea que esa accion ee tome en una funcin legislativa,ejecu- tivao judicial, al menos aslo entendemos. De todas formas, esa separacién original de Poderes que puede reaizarse con treso més poderes continda siendo el sistema original de balance ycontralor para evaluar en primera instancia la existencia de un Estado de Derecho democratico, Ge reconozeay protejaefectivamente los derechos humanos, sin perjuicio de la trxstoncia de otros mecanismos de contol, Evidentemente siesta primigenia sepa- racién no existe en alguno de sus tes pilares, en ningin easo puede hablarse Esta do Demoerten Por eso Jiménez de Aréchaga, establecia que si en a divisin de competencias intervienen factores politicos es evidente que el ntimero de Poderes del Estado sera. MUNOZ, Horacio. Derecho Pablicn,Versén actuslizada. PCU. Mdo, 2002. Ps & CASSINEL ray ss,34 DAOKZ URIARTE también variable, y aunque lohabitual es que sean al menos tres, nada obsta a que No obstante, conviene sefialar claramente la importancia del Poder Constis te o Poder Electoral en tantoeste Poder también representa tna garanta miata “Tefinconaents en particular porel hecho de quo ru funcn no puede ser abso. bida o sustituida por otro de los Poderes sin amenazar la continuidad dela Demo En efecto, la realizacién del acto electoral ode las modificaciones constituciona- les, difiilmente pueden ser organizadas y garantidas, por alguno de os tres pode- res sin que se genere la desconfianza sobre la transparencia ycristalinidad de los rocesos Para que se tenga una idea de hasta qué punto se le da trascendenciaeindepen: dencia a este Poder, es que ninguna de sus decisiones sobre el acto electoral o del sufragio pueden ser impugnadas ante los otros Poderes. Avia de ejemplo, la ley 16.011 excluye del Amparo a todos los actos y decisiones emanados de la Corte Blectoral cualquiera sea su naturaleza, lo cual siempre nos ha parecido exagera do, ya que incluso la remocién indebida de un funcionario quedaria excluida desta forma. Lo cierto es que el resultado del sufragio, ai como la admisién de los partidos, ¥ todo lo relacionado con a votacin se maneja con total independencia de los otros PPderes, inclusive tomemos en cuenta los mecanismos de democracia directa que tiene nuestra Constitucién, como el referéndum o el derecho de iniciativa popular (art. 79). Esto may alld de la intervenciin Idgica que todo otro Poder tiene en forma limi- tada para regular el funcionamiento establecido en Ia Constitucién (as normas presupuestales respecto del Poder Julical, las leyes de organizacin dela Justicia ¥ de eleciones, el Poder de veto del Presidente, oa iniiativa privativa en materia de impuestos, ete). Por eso corresponde seRalarque la separacién de Poderes no signifi comparti- ‘ientas estancos, sno que as potestades de intervenciGn de cada Poder estan regu ladas especifieamente por Ta Constitucion y solo por ella pueden modificarse, y las ‘Timitaciones a Tas atsSbuciones de un Poder por parte de otro son de carter expreso Ftaxativ. ae *~"Tclusive puede identiticarse hoy en las diversas leislaciones, instituciones que conel afin de dar mayores garantia expecificasydistribuir mas ain el poder con ales fines, asumen competencias de contralor dentro de algun de esos pores, «en forma independiente e inclusive hasta cuestionadora del eardeter de su propio poder. Antculo #- Cuslguier persona sie 0 juriden,pablieno prvada, poe dade Ia acc de fampato contra tado acto, omisin o hecho de las autordader etatals 9 paracstatales, asi come ‘te partiulares que en forma eetual¢ inminente, a su juieio, Tesone, restrinia, alter o amenace, ‘on iegtimidad manifesta, cualquoea de sus derechos y iberades reconocos expresa imp ‘ctamente por la Constituiin (atiulo 72) con exeepeis de los estos en que proc In itary in del fecurto de “habeas corpus” [en acciin de amparo no procalrd en ningin eas: ‘a; B) Contra Io cts dela Corto Electoral, cualquiera sea sw naturales 108 HUMANOS Y SUS GARANTIAS 5 ouaso DE DERE ‘Asipor ejemplo en muchos paises la funcionjuredcional, no raiea ya en un sob sistema que pueda consideraree Poder Judi, sino que etlstenintiutos con solar ds contralor para eumplieonciones eopecicas de ustca,etnerpretacign Peatnnional ologel, que nocoloeecepan elder Judicial ino que pueden incu ‘iveentablece su contro dria ser discutible hasta que punto un organism como el Tribunal de 1o Coatencioso Administratvo, es de alguna forma un sistema paaleloal Poder Judi. Gal pero sin ninguna duda cumple wna funcin jurisdictional, no se encventra subto ain jrarqua de dicho Poder e inclusive puede dctar falls anulandoresla- Sones adtrinistrativas dete De hecho Baringelatenocomulgube con esta tesis por entender soginseala Korseniakquelaquedefni al Poder eral unc y nla atrbcion de competen apron ante Tbunal de lo Contencow» Administrativo, aunque sin dependen- Siajonrguie alguna, cumplia una funcienjridiccional, no podiaserconsierado finpoder sino una rama del Poder Judicial rg on defniiva Korseniak entiende que las funcones del Estado también puaton se masde tree, como le funciénconstituyente yaclara “Creemos que la epurcign do pederes como principio tripartite se vio supernda cuando aparece la Contumbre de lnsconsttuionesrigias. A partir de aparece necesaio hablar de Aincuarto poder, sin ninguna dada l Poder Costitayente La dscusin sobre el olor Coutivuyente tiene ono citgRM€As WE RSTITETEEs ton el Poder Lgisatvo, sun reato del pasado. “Tambien podriamsseRalar que la actual Institucign Nacional de Derechos Hamnanony Detensorta del Puebla es en cierta forma un poder autbnoro decontraer, independientementede que se eneventreorganicamente dentro del Pode Legis te Pero sin ntzar onal disquisicén, podomos ver queen as distintas egsacio- nes comparadan aparecen cata vee mde institutes cn atrbuciones propiasy excl Ens devangeconstitucional, queimplican una degcentralisacin del Poder, ma alle deta clic division ripartta, Tin materia de inerpretacin Constitusignal, por ejemplo, muchos son lo pat ne rea ote Paco del Poder Juda y crear un érgano independiente con un inmenso poder de contralor sobre todos los ea para ejemplificar en la Reforma Constitucional francesa de 2008, estable- cidqueel Consejo Constivacinglejereri.el eontrlor no solo posterior sino preven ti entoSeautSS ATs Fromulpactn de ales, para garantizar el bloque const ial de derechos de los cudadanos,reforma analizad po Hetor Gros Eapell en somomenta ate control preventive aplica inchs a las eyes que deben ser aprobadas por refenndonspatpamis cuando sea declare la nconstitucionalidad ela es da {bs proceimientos juradioionales en cureo, efecto abrogativos, targindoe por tanto laion generals. © KORZENIAK, José. Primer Curso de Derecho Pablco 4a, Biciin, FOU. Maco, 2008. Pg aay, = KORZENIAK, Ob. Cit. Pa. 399