Furvio Rossi
Novo directo
Santiago, site de marzo de dos mil diecocho.
Vistos y ofdos los intervinientes,
‘Se reproduce la sentencia apelada, con excepcién de sus motives quinto
y decimocuarto a decimoctavo, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y ademés presente:
Primero: Que el desafuero constituye un antejuicio de probabilidad, por ef
cual se priva a un parlamentatio de la proteccién constitucional que la Carta
Fundamental le otorga, a fin de hacer efectiva su responsabilidad penal en un
hecho ilicito predeterminado. Ei “antejuicio de probabilidad” tiene como objetivo
esencial sopesar la posibilidad concreta de procesar y someter a juicio al
parlamentario, porque, en otro caso, si la proyeccién se aprecia nula 0 débil, no
resulta sensato conceder una autorizacion que por su naturaleza tensiona
gravemente el sistora institucional de fa Republica ¢ interfiere incluso con los
delicados quérums congresales.
or consiguiente, no se trata solamente de pesquisar algunos trazos de
factblidad de la inftaccién atibuible, sino que de coneeguir, a través de los
antecedentes probatorios reales y efectivas que se proporcionan por ef
reqitente, ef convenciiento minimo sobre el éxito eventual de la persecucién
pena.
Segundo: Que el ico atribuido al senador sefior Rossi Ciocca es uno idelac: oO”
especial, de cardcer tibutaro, El delto tibutario se ha define como “ia | "\UTi GS cen
Violin del relcon jriice bute para le os et eatblecda una des fy gg tenet —
penas previsias en el Céaigo Pena” (Giuseppe Spinel). En el émbito toutaro
“al objeto materiales o! deber u obligacin trbutaria sobre la cual recae, bajo la
forma de violacién, la actividad del agente” (Pedro Massone Parod). El bien
juriic pretogido no es otro que fa intogridad del patrimonio fiscal
De esta forma, resuita insostayable considerar que en este marco especial K\
prima un dole directo que ~aun cuando ia figura no lo exigiera y en este caso lo LO
xige- edundaria en que su objeto esencial debe ser butar ura carga tibulana. TK we ee
Asi to sefiala el articulo 97 N* 4 det Codigo Tributerio, que pena las
“declaraciones maliciosamente incompletas 0 falsas que pueden inducit a le
lquidacion de un impuesto inferior ‘Sega se ha fallado, el carder “matcioso” de una conducta se relacona
con un actuar “quetiendo, sabiendo y congsiendo ls resitados de su actuer
(Cote Suprema, Roles N° 1446-2018'7 N° 3364-2015), todo lo cual exige
dolberacén, maqunacisn dolosa,dolo directo yresitado daioso (José Cerezo
Mir, “Curso de Derecho Penal Espatiol Parte General. Teoria Jurisica del
Delto, Tome Il 6* ed, Eto Tekros Math, 1988) como elemento objetivo del
po, fo que en materia impostva se reconduce ala concurencia de una accion
parteuarpredeterminada que afecte a ura obigaciontibutara
Tercero: Que a la luz de las razones anotadas en los parrafos
precedentes, esta Corte ovincide con la opinién dejada por los Ministros sefior
Silva y sefiora Melo en su disidencia, en cuanto a que de los antecadentes
reunidos y aportados por el Ministerio Publico en estos autos no surge prueba
suficiente que pemmita tener por concurrente en la conducta del imputado el dolo
directo de tesionar el patrimonio fiscal, objeto jurdico de ta tutela penal
‘contempiado en el tipo delictivo que se le atribuye y que requiere esa intencién,
Pero que no aparece evidenciada en autos.
En efecto, la lectura de los antecedentes reseftados en los fundamentos de
la resolucién que se revisa, especialmente los numerales décimo y undécimo, en
medida alguna permite colegir que el imputado conocia y tuvo la voluntad precisa
de facitar documentos tibutatios con el objeto de posibltar la comision del delito
Previsto y sancionado en el atticulo 97, niémero 4, inciso primero, del Cédigo del
ramo. De hecho, ni siquiera el sefior Fiscal Regional requirente llega a enunciatlo
puntualmente de ese modo,
Y de conformidad, ademés, con fo dispuesto en los articulos 61 de la
Constitucion Poitica de la Republica y 416 del Codigo Procesal Penal, se revoca
la resolucion de Ia Corte de Apelaciones de Santiago de catorce de diciembre de
dos mil diecisiete, escrita a fojas 90 y siguientes, en cuanto hace luger a la
formacién de causa en contra del senador seftor Fulvio Rossi Ciocca, respecto de
elit previsto y sancionado en et aticulo 97 N° 4, inciso final, de! Cédigo Tributario
Y se decide que no se da lugar al desafuero del senador sefior Rossi Ciocca por
esa causa,
Acordada con el voto en contra del Presidente sefior Brito y de los
Ministros seftores Juica y Siva, sefiora Maggi, sefiores Fuentes y Blanco, sefiora Mufioz y sefior Dahm, quienes estuvieron por confirmar la resolucién en alzada
Por sus propios fundamentos y, también, por las siguientes razones:
1") Que la igualdad ante la ley constituye uno de los pilares esenciales del Estado
democratico. Dicho principio fundamental ‘uy del ordenamiento general
expresado on ol articulo 14 del Cédigo Civil y del articulo 5° del Cédigo Penal que,
en similares términos, prescriben que la ley ~penal chilena, precisa 1 cuerpo
unitivo- es obligatoria para todos los habiiantes de la Replica, inclusos fos
extranjeros. Del mismo modo, se encuentra garantizada en el capitulo Ill de la
Carta Fundamental, on su articulo 19 N°2.
I fuero patlamentario no opera, por fo tanto, como una excepeién a la
directriz y derecho a la igualdad ante la ley, sino que atendidas las especiales
funciones que cumplen senadores y diputados, asi como la representacion de la
soberania nacional que tienen asignada, amerita de un procedimiento especial y
Previo estatuido para habiltar el avance en la persecucion penal en su contra
24) Que el inciso segundo del articulo 61 de la Carta Fundamental dispone que:
ning diputedo 0 senador, desde el dia de su elecciin o desde su juramento,
‘segun e! caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo of caso de
elite fagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdiccién respectiva, en pleno, no
autoriza previamente fa acusacién deciarando haber lugar a formacién de causa.
De esta resolucién podré apelarse para ante la Corte Suprema.
El fuero es, entonces, la garantia procesal que protege al parlamentario
de una persecucién criminal infundada y que inhiba o entorpezca el cumplimiento
adecuado de sus funciones, Pose un fundamento claramente politico, asociado
al resguardo de la autonomia de los érganos legislativos y al principio de la
separacién de poderes -valores esenciales del estado de Derecho- y cuya
justificacion mediata es el pleno ejercicio de ta soberania popular (Rol N° 478-
£2006 del Tribunal Constitucional.
3%) Que el desafuero se comporta como un ante juicfo, cuya naturaleza juridica
no varié con motivo de la entrada en vigencia del Cédigo Procesal Penal, puesto
{que bajo las normas establecidas en el Titulo IV del Libro IV de ese cuerpo legal,
siempre habré que ocurrr ante la Corte de Apelaciones correspondiente con e!
objeto que, si hallare mérito, declare que ha lugar a ta formacion de la causa,
sequin lo prescrito en el articulo 416 de dicho Cédigo (sentencias de la Corte
‘Suprema recaidas en los Roles N° 2321-2006, 3337-2008 y 6478-2007). 4°) Que en cuanto a la frase “ha lugar a la formacién de la causa’, se ha dicho:
“La expresion “formacion de causa’ utlizada en la norma constitucional decia
relacién con el sometimiento 2 proceso, porque la causa se produce a partir de!
momento en que el inculpado adquiere la condicion de parte y se entienden con
61 las actueciones del juicio. Lo seftalado se ve categoricamente confirmado por
Jas opiniones vertidas por los miembros de la Comisién de Estudio de la Nueva
Constitucién, en sesién ndmero 293, quienes uniformemente estimaron que la
expresion ‘formar causa’ aludia a fos requisitos det procesamiento. Con
posterioridad, Ia modificacién constitucional contenida en la Ley N* 20.050
persiguio adecuar 1a normativa al nuevo sistema de enjuiciamiento penal
consagrade en el Cédigo Procesal Penal, estimandose que la referencia
actualmente debe entenderse efectuada a la acusacién, al haber desaparecido la
institueion del auto de procesamiento” (Maturana M., Cristian y Montero L., Rat
Derecho Procesal Penel Tomo il, Legal Publishing, 2010, pags. 1161 y 1162).
Asimismo, es pertinente recordar que la historia fidedigna del
establecimiento del articulo 416 del Cédigo Procesal Penal da cuenta de que
procede entender ese pasaje “en el sentido de que deben existir, ademas de
‘elementos formales, antecedentes serios que permitan suponer que al aforado fe
hhubiere cabido algin grado de participacion en los mismos" (en los hechos)
(Pieter U., Emilio, Cédigo Procesal Penal Anotado y Concordado, pagina 403).
'5*) Que en relacion al estndar de conviccién para hacer lugar al desafuero se
debe atender a la modificacién, ya citada en el motivo cuarto, introducida por ta
Ley N° 20.050 a distintos preceptos de fa Carta Fundamental, con el objeto de
adecuerios al nuevo procedimiento penal. En lo que interesa al andlisis, se
incorporé en el inciso segundo de! actual articulo 61 de la Constitucién Politica,
el Estado, la palabra "acusado” en lugar de “procesado’
En el Mensaje del Ejecutivo en el Proyecto de Ley sobre Codigo Procesal
Penal se expresa: ‘la formutacidn de cargos debiera constituirse en un adecuedo
sustituto del sometimionto a proceso, manteniendo de éste e! contenido de
garantia, en cuanto permite al afectado conocer Ja imputacién y faciita su
defensa y en cuanto limita of ambito de la persecucién y de ta eventual
acusacion a los cargos formalmente planteados, impidiendo que se sorprenda al
imputado; pero mitigando todos los elementos negatives del sistema vigente
Os La calificacion de la procedencia de la acusacién y la declaracién sobre
haber lugar a la formacion de causa, que es su consecuencia, no importan una
disminucion de fos requisites para autorizarla, toda vez que la sustitucion de la
‘voz "procesado” por “acusado” no tiene otro entendimiento que incorporar
Constitucionalmente un concepto propio del nuevo procedimiento penal,
excluyendo aquel que deja de tener vigencia (Rol N° 529-2006 del Tribunal
Constitucional)
6*) Que, por consiguiente, el levantamiento del fuero parlamentario como se
declaré en la especie por la Corte de Apelaciones de Santiago, no debe
entenderse equiparable a una decisién sobre el fondo del asunto, vale decir
Cconcemiente a la comprobacién acabada del delite en toda su estructura y de la
alribucién de responsabilidad al imputado, sino la declaracién de existir
antecedentes suficientes para dar lugar a la formacién de causa en contra del
aforado. Cabe, por lo tanto, descartar en esta sede el anlisis que conduzca a
determinaciones que pudleren importar un prejuzgamiento de aquello que tendra
‘que ventilarse en el juicio correspondiente.
7°) Que en estos autos la solictud de desafuero presentada por el Ministerio
Publica y acogida por la Corte de Apelaciones de Santiago, lo fue para acusar y
Posibiitar Ia solietud de citacion, bajo apercibimiento de fo dispuesto en el
articulo 33 del Cédigo Procesal Penal, del H. senador Fulvio Rossi Ciocca, a una
audiencia de formalizacién, por su eventual responsabilidad penal en la comisién
del delto previsto y sencionado en el articulo 97 N° 4, inciso final, del Codigo
‘ibutari.
La norma antes referida preceptéa: EI que maticiesamente confeceione,
venda o facilite, a cualquier titulo, guias de despacho, facturas, notas de débito,
nolas de crédito 0 boletas, falsas, con sin timbre del Servicio, con ol objoto de
cometer o posibiltar la comisién de los deites deserts en este niimero, seré
ssancionado con la pena de presicio menor en sus grados medio a maximo y con
‘una muita de hasta 40 unidades tribuleras anuetes.
8°) Que en su recurso de apelacién la defensa del senador seftor Rossi Ciocca
expone ~en sintesis- que el desafuero no debié acogerse toda vez que los
hechos atribuidos al imputado son atipicos, debido a que se afima que la
facilitacion de documentos tributarios ideolégicamente falsos habria posibiltado
Ja comision del delito previsto y sancionado en el inciso primero del articulo 97 N* 4 del Cédigo Tributario por parte del gerente general de SQM SA.,
ircunstancias que no satisfacen la desoripeién tipica del inciso final del citado
articulo 97 N° 4, cuya hipétesis requiere un acuerdo con et objeto preciso de
posioiltar 12 comision del delto, imputacién que, no obstante, se omite en la
nnarracién féctica de la peticion de desafuero y se traduce en que el requisito
‘subjetivo tipica de la norma penal no se encuentra acreditado en la investigacién
Nevada por el Ministerio Piblico, Agrega que debié rechazarse la solctud de
esatuero, también, debido @ que en ella no se atriouye al senador una forma de
pparticipacién concreta en fos hechos imputados, puesto que no se puntualiza
‘cual de las hipétesis de autoria se le asigna, asi como tampoco se sefialan las
‘conductas precisas de faciitacion atribuidas.
9") Que esas alegaciones y argumentos centrales esgrimidos por el apelante
‘exceden el patrén de conviccién que sirve de rasero minimo en esta fase previa,
‘puesto que, principalmente, giran en tomo a aspectos concemientes a la prueba
Ge la efectiva faciltacion de las boletas con el objeto de posibltar la evasion
‘tibutaria sancionada en el ordenamiento penal y, por ende, la incidencia del dolo
especifico en el elemento subjetiv exigido por la norma, aparejado al mévil de
financiamiento de campafias electorales.
En esta sede, con el mérto de lo anotado en los motives 6°, 9°, 12° y 14°
de la resolucion que se examina, queda de manifesto la presencia de
~antecedentes serios y graves que hacen plausible la configuracién del supuesto
‘material de la imputacién, asi como permiten presumir fundadamente [a
intervencion del imputado en ella, comprensiva ~a lo menos- del conocimiento
el hecho tipico y la voluntad de su realizacién. En otras palabras, los hechos
hasta ahora comprobados llevan a descartar que la conducta que se atnibuye al
serador sefior Rossi pueda ser tildada como juridicamente irrelevante bajo el
prisma penal y ajena a la figura tipica que ha sido invecada en Ia solicitud del
desafuero, Esto, pues preliminarments se han definido nexos que vinculan la
entrega de los dineros pagados por SAM S.A. con objetivos de campanta politica,
pero que asi como no aparece que se los hubiese encaminado de acuerdo a los,
dictados de la ley electoral, si se constaté que sirvieron para inorementar et
gasto necesario para producir renta de esa empresa que los declaré por
Sorvicios de los que no se ha halado rastro, via por ia que pudo rebajar la base
Imponitle para los efectos det calculo del impuesto de primera categoria. Tal evidencia no se contrapone a una futura definicién acerca de la
concurrencia de un elemento subjetivo del injusto de rango superior, que permita
vincular la conducta objetiva a su antijuridicidad, asi como su eventual
dependencia de fa finalidad perseguida por el agente.
No debe perderse de vista que, segin se dijo y lo expuso el sefior Fiscal
Regional requirente, la presente solicitud de desafuero tiene por primera finalidad
pedi I citacion del senador sefior Rossi Ciocca a la audiencia de formalizacién,
‘bajo apercibimiento de ser conducido por medio de le fuerza publica.
10") Que lo expresado en los pérrafos precedentes =a juicio de quienes
discrepan- lleva a concluir que la resolucion en alzada se ajustaba a los
arémetros del convencimiento preliminar requerido en esta etapa condicionante
de la prosecucién de! proceso penal inoado que se intenta en contra de un
‘senador de la Republica, prevista como una fase necesaria ligada a la garantia
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