Nociones juridicas Ste
Nueva edicion
Federico Fernandez de Bujan José Luis Mutioz de Baena
dTern pa tatronteM Cron Aerie!
Stee u Orr oom Ulaxor Mec teac)
7o’ | EDITORIAL UNWERSIIAS, S.A FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN JOSE LUIS MUNOZ DE BAENA
JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA
JUAN CARLOS UTRERA GARCIA
NOCIONES JURIDICAS BASICAS
Nueva edicién NOCIONES JURIDICAS BASICAS. Nueva edicion,
CCualquier forma de repraducién, distrbucion, comunicacién pblica otransformacién de esta obra solo
puede ser realizada con la autorizacién de sus tulares, salvo excepcion prevista por la ley. Dirjase 2
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= Federico Femdndez de Bulén”
© José Luis Mufioz de Baena_
© Juan Antonio Gomez Garcia
© José Carlos Utera Garcia
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‘Nuova edicion: septiembre 2021
Imigones de la porta
Una calle poticada de la ciudad de Bolonia, en la que surge la primera Universidad del mundo, siendo el
‘estudio de! Derecho Romano la razén de su fundacién.
Las sdldas columnas -que aguantan el peso de los sopotales-, con sus elegantes capiteles, podan
‘tas dsciplinas acaclémicas que se cultivan en la Universidad, denominada Ama mater
Imprimes
Solana ehijs, AG. 6. A. U. San Afonso, 26 La Fortuna (Leganés) - Madrid
Impreso en Esparia / Printed in Spain FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN JOSE LUIS MUNOZ DE BAENA
JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA
JUAN CARLOS UTRERA GARCIA
NOcIones JURIDICAS BASICAS
Nueva edicién
Ee roma anette Al Profesor
Femando Reinoso Barbero,
dedican este libro,
los Profesores
‘Manuel J. Garcia Garrido (44) y
Federico Fernandez de Bujén
desde la firme conviccién
de Escuela indice
Capitulo 1
EI Derecho. Origen y un apunte sobre su evolucién histérica
Federico Ferndndez de Bujan
1.1, Esbozo sobre Roma en la Historia del mundo.
1.2. Los tres pilares de la civilizacién
1.2.1. Latrilogfa enunciada. Al principio era Grecia
1.2.2, El pensamiento judeo-cristiano
1.2.3. Roma daa luz al Derecho
1.3. Primera recepcién del Derecho Romano
1.3.4. El Derecho romano, causa del nacimiento de la
Universidad
1.3.2. Las glosas
1.4, Supervivencia del Derecho Romano
1.5. Vigencia atemporal del Derecho romano
1.6. Sistemas abiertos y cerrados
Capitulo 2
Concepto Unitario y plural del Derecho
Federico Fernandez de Bujan
2.1. Concepto unitario del Derecho
2.2. Concepto nuclear del Derecho
2.3. Concepto de Ley en su relacién con el concepto de derecho
24. £1 &rbol def Derecho
25. La principal bipatticién: Derecho pablico y Derecho privado
2.6. Otros criterios de clasificacion
Ww
Az
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20
20
a
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23
23
24
25
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7
39
a Nociones SIS
Capitulo 3
Las Fuentes del Derecho
José Luis Mufioz: de Baena, Juan Antonio Gomez Garcia y
Juan Carlos Utrera Garcia
3.1, Aproximacion critica al concepto de fuente del Derecho
3.2. Las fuentes de produccién y fuentes de conoci ito del Derecho
33. Las fuentes del Derecho en el ordenamiento juridico espaol
3.4. La constituci6n como: fuente.
3.5. El Derecho europeo
Capitulo 4
Principios generales del Derecho (PGD)
Federico Ferndndez de Bujén
‘1... Principio. Concepto general y en el Ambito juridico
4.1. Sus significaciones lingiisticas y filos6ficas
4.1.2. Las reglas en Deracho Romano
142. POD, fuente del Derecho en el Titulo preliminar del Cédigo civil
+e Principiosgenerales en el Tribunal de Justicia de la Unién Europea (UP)
“4.4, Categorias de principios en la Unién Europea
Sait Principios de la UE y principios del Derecho Internacional
44.2. Principios de los Textos constitucionales de los Estados
4.4.3. PGD, comunes a los Estados miembros
4.4.4. Inicio de su utilidad en a jurisdicci6n del TJUE
4.4.5. Los PGD, en la actualidad
Capitulo 5
La aplicacién y la interpretacion del Derecho
José Luis Mufoz de Baena, Juan Antonio Gémez Carcia y
Juan Carlos Utrera Garcia
55.1. Planteamiento general de la cuestién
3.2, Laaplicacién del Derecho como un proceso automstico
5.3, _Lainterpretacién del Derecho y su problematica
5.4, Los métodos de interpretacién del derecho
5.5. _Tipos de interpretacion
Capitulo 6
Lanorma y el ordenamiento Juridico
José Luis Mufioz de Baena, Juan Antonio Gomez Garcia y
Juan Carlos Utrera Garcia
6.1. _Introducci6n: reglas y normas
6.2. Laestructura de las normas juridicas
6.3. El debate sobre el contenido esencial de las normas juriicas
47
49
50
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57
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nm
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82
82
Sp sdapigauiasEansiassbsndopesneslaslet Eb roeeceerozutcastuarecer =aitnlaal 6.4. Caracteres de las normas jurdicas
6.5. Tipos de normas juridicas
6.6. Elordenamiento juridico
Capitulo 7
La relacién juridica, Persona y personalidad juridica
José Luis Mutioz de Baena, Juan Antonio Gémez Garcia y
Juan Carlos Utrera Garcia
7.1. Concepto, estructura y conter
7.2. Clases de relaciones juridicas
7.3. El sujeto de la relacién juridica: la persona y la personalidad juridica
7.4. Capacidad juridica y supuestos de apoyo
7.5. | hecho juridico, el acto juridico y la institucién juridica
fo de la relacién juridica
Capitulo 8
Las disciplinas juridicas
Federico Fermandez de Bujén
8.1, Sustantividad
8.2. Derecho Constitucional
8.3. Derecho Administrativo
8.4. Derecho Penal
8.5. Derecho Procesal
8.6. Derecho Financiero y Derecho tribute
8.7. Derecho Internacional Pablico
8.8. Derecho Civil
8.9. Derecho Mercantil
8.10. Derecho Laboral
8.11. Derecho Internacional Privado
Capitulo 9
_ Fundamentos basicos de Derecho patrimonial. 1)
Federico Fernandez de Bujan
9.1. Derecho real y derecho de crédito
9.2. Propiedad y derechos reales en cosa ajena
9.3, Patrimonio
9.3.1. Consideraciones semanticas
9.3.2. Su concepto juridico
9.4, Concepto de datio
9.5. El dafio resarcible
9.5.1. Susignificado
9.5.2. Su concepto juridico
9.6. Clases de dafio
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84
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151 Noctones junibicas BAsicas
96.1. Dafio comin y datio propio 151
9.6.2. Dajio presente y dafio futuro 152
9.6.3. Dajio emergente y lucro cesante 153
9.6.4. Daiio patrimonial y extrapatrimonial 153
9.7. El principio de reparacién integra A 154
9.7.1. Su concepto 154
9.7.2. Sus excepciones 155
Capitulo 10
Fundamentos basicos de Derecho patrimonial. (11)
Federico Fernandez de Bujan 157
10.1. La obligacién 159
10.2. Fuentes del vinculo obligatorio 161
10.3. Clases de obligaciones 162
10.3.1. Por razén de los sujetos intervinientes 162
. Por razén del objeto de la obligacién 163
Por razén de los efectos 164
10.4, Objeto: Prestacién y sus requisitos: 165
10.5. El contrato 166
10.6. Responsabilidad contractual 168
10.7. Los contractos consensuales 169
10.7.1. Compraventa 169
10.7.2. Arrendamiento 171
10.7.3. Mandato 172
10.7.4. Sociedad 173
Capitulo 11
EI Derecho objetivo y el derecho subjetivo
José Luis Mufioz de Baena, Juan Antonio Gomez Garcia y
Juan Carlos Utrera Garcia 175
11.1. Los conceptos de derecho subjetivo y Derecho objetivo W7
11,2. El contenido del contenido del derecho subjetivo 178
11.3. Las clases de derechos subjetivos 179
11.4. El objeto del derecho subjetivo: la cosa 180
11.5. Concepto, contenido, caracterizacién y fundamento del deber juridico 181
Capitulo 12
Los derechos humanos
José Luis Mufioz de Baena, Juan Antonio Gomez Garcia y
Juan Carlos Utrera Garcia 183
12.1. Concepto, nomenclatura y fundamento: derechos humanos y
derechos fundamentales 185
14 ldice
12.2, Breve referencia historica al concepto de derechos humanos 186
12.3. Clasificacion: las generaciones de los derechos humanos 188
124, Las garantias de los derechos humanos 191
12.5. Los derechos fundamentales en la Constitucion espafola de 1978 193
15 CapituLo 1
EL DERECHO. ORIGEN Y UN APUNTE SOBRE
SU EVOLUCION HISTORICA Capituto 1
El Derecho. Origen y un apunte sobre
su evolucién histérica
Federico Fernandez de Bujén
ESBOZO SOBRE ROMA EN LA HISTORIA DEL MUNDO.
Debemos comenzar afirmando que hablar de Roma es tratar de narrar veinttrés
siglos que conforman una gran parte de la historia de la humanidad. Para constatarlo
s6lo hace falta echar cuentas. Suele hablarse aproximadamente de cinco mil afios de
historia: tres mil antes de Cristo ~fecha aproximada en que se data la aparicién de la
escritura-, y dos mil de era eristiana. Lo anterior ala escritura se denomina, genérica-
mente, «prehistoria» por no disponer de datos ciertos desde los que podamos referir
los hechos acaecidos en ese tiempo.
De los cinco milenios de historia, Roma como realidad pol ‘ocupa casi la mi-
tad. Datindose su fundacién en el siglo Villa. d. C., Roma como capital del Imperio
de‘ Occidente cae en el afto 476 d. d. C., como cansecuencia de la conquista de los
«pueblos barbaros». Ello nos daria un cémputo de mil trescientos afios en los que la
historia de Roma, sobre todo en las Ultimas ocho centurias, se confunde, por absor-
ci6n, con la historia del mundo por entonces conocido. Virgilio, declara en su Eneida:
sRecuerda romano, ti regirds a los pueblos... Tus artes serdn generar habitos de
paz a las naciones, perdonar a los vencidos y domar por la fuerza a los soberbios».
Pero no termina aqui la historia romana, pues en Europa occidental la mayor parte
de los reinos que se constituyen como realidades nacionales, fruto de la desintegra-
cién del Imperio, se conforman como continuadores de la realidad romana preceden-
te, Baste como prueba de ello recordar como el propio Odoacro manifiesta su volun-
19 ‘Cariruso 1: Et Desscno, Oncen ¥ UN APUNTE SOBEE SU EVOLUCION MISTORICA
tad de ser un mero representante del Emperador de Oriente Zenén, al que remite las
insignias imperiales a cambio del titulo de patricio.
‘Ademés, Roma mantiene su presencia histérica como realidad politica, sin solu-
cién de continuidad, a través del Imperio de Oriente, con capital en Constantinopla.
Este Imperio oriental, fuertemente romanizado hasta el punto de considerarse la mis-
ma Roma, mantiene sus estructuras y la organizacién hasta su cafda por el Imperio
Otomano en 1453.
Asi, la Historia del hombre sobre la tierra se confunde en més de dos mil trescien-
tos afios con la eromanidad» al fundirse la civilizacién en el crisol romano.
Roma, pueblo capital en la Historia de la humanidad, transmite al mundo mu-
chas de las realidades que perduran en nuestros dias. El latin ~origen de nuestras
lenguas romances-, conocimientos y descubrimientos en agricultura, asf el arado,
Ingenieria civil y militar, arquitectura, el calendario, su sistema numérico, las vias de
‘comunicacién, ef abastecimiento de las aguas, el arte de la guerra, la organizacion
del territorio, pero, sobre todo, son el Derecho y la romanizacién sus dos grandes
legados.
1.2. LOS TRES PILARES DE LA CIVILIZACION
1.2.1. La trilogia enunciada. Al principi
era Grecia
Constituye un lugar comin -tan asumido que se desvincula de su patemnidad— afi
mar que los tres grandes pilares que sustentan la civilizacién occidental son lafilosofia
griega, la religién o el pensamiento judeo-crstiano y el Derecho romano.
Quien enuncia, de forma explicita, esta trilogia ~en clara expresién topogrifica-,
es el intelectual y poeta Paul Valery. Al preguntarle qué es Europa? responde: vAte-
“nas, Roma y Jerusalém. La brillante trilogia ha hecho fortuna y se comparte por pen-
sadores de muy distinto cariz intelectual e ideol6gico.
En el mismo sentido, Sanchez Durd sefiala: «Atenas como el placer del conoci-
miento, la argumentacién racional y la idea de hombre, medida de todas las cosas.
Roma como el poder estatal organizado, el Derecho y el estatus de ciudadano. Y
Jerusalén como la moral subjetiva y la justicia universal.
Al principio era Grecia. Es la cuna de nuestra civilizacién. Tres siglos de la Atenas
clasica condicionan la historia de la Humanidad. De su explosi6n creadora seguimos
siendo tributarios. Nuestro pensar, discurrir y razonar se debe, en gran medida, a los,
filésofos griegos. Casi todos nuestros esquemas racionales y modelos de argumenta-
20 Feclerico Fernandez de Bujan
tiendo que algunas consideraciones filoséficas -las més apropiados a la instituci6n
sve se pretende estudiar, deberfan preceder al andliss juridico, de clertas institucio-
“= sise quiere partir de premisas sélidas y de una atalaya adecuada para realizar una
‘=sézesis precisa en el campo del Derecho. Y es que la filosofia, como saber totaliza-
5 es el basamento que sustenta las dems parcelas del conocimiento y el lenguaje
= el vehiculo de su manifestacién.
Todo jurista debe, asimismo, poseer una s6lida formacién linglistica. S6lo desde
= correcto uso del lenguaje puede definirse cualquier categoria radicada en el mbito
==! Derecho. Cuando algunos de sus términos presentan significados diferentes, es
-Sr=ciso decidir cudl de ellos debe adoptarse, pues no cabe adolecer de ambigtiedad
= en su concepcién tedrica ni en su aplicacion prictica.
722. El pensamiento judeo-cristiano
Por lo que se refiere al cristianismo, Hegel afirma que es una de las principales
ces de la cultura europea, superando a la antigiiedad grecolatina en cuanto a la
-=encepcién del «derecho de la libertad subjetivae. Y aftade, «solo desde la doctrina
‘vstiana este derecho se convierte en principio universal de una nueva forma del
mundo».
21 IGEN ¥ UN APUNTE SOBRE SU EVOLLCION HISTORICA
El cri
proporciona un cédigo moral personal y unas reglas éticas de convivencia social
que influyen en la valoracién de lo bueno, honesto y recto. Muchos de nuestros
nismo -religi6n para creyentes y pensamiento para no creyentes-,
ios a la hora de valorar una conducta traspasada de una virtud -bondad, mise-
dos
i
ricordia, ectitud, solidaridad, perdén, paz, mansedumbre-, se ven influen
por su mensaje.
‘Asimismo, el cristianismo ha sido fuente de inspiraci6n ininterrumpida en un «sin
‘ntimero» de manifestaciones intelectuales y artisticas. Obras pictoricas, escultoricas,
arquitecténicas, musicales y literarias encuentran en él su iluminacién de tal forma
que, durante més de quince siglos, estas geniales creaciones, de contenido religioso,
han sido mayoria en las aportaciones que producia el ingenio humano en su produc-
ccién intelectual, artistica y cultural.
George Steiner que, a veces, se declara agnéstico, otras escéptico y las més wateo
por la gracia de Dios», reconoce que: «La idea de Europa, esta entretejida con las
doctrinas y con la historia de cristianismo occidental. Nuestro arte, arquitectura,
misica, literatura y pensamiento filos6fico estan saturados de valores y referencias
cristianas».
1.2.3, Roma da a luz al Derecho
Si retornamos sobre la historia y rio arriba llegamos al origen, aquel de donde brota
todo el caudaloso rio que arriba al océano legislative, comprobamos que el Derecho
nace en Roma. Es una invencién suya,
Son tantos los juristas que lo han afirmado a lo largo de los siglos que resulta de
todo punto imposible mencionar un elenco, aunque pretendiésemos recudirlo drsti-
‘camente a los més grandes.
Con anterioridad lo dinico que existe es «prehistoria de! Derecho». No existe una
experiencia juridica completa con los conceptos y categorias, con la significacién y al-
cance que hoy lo conocemos. Roma inicia pues la Historia de la ciencia del Derecho.
El conjunto de disposiciones normativas de los imperios, reinos o pueblos tales como
el sumerio, babildnico, egipcio, fenicio, hebreo 0 tico, y demas sistemas juridicos
de la antigiiedad, son prehistoria, pues atin en sus dos monumentos legislativos mas
relevantes -el Cédigo de Hammurabi y las Leyes de Solén-, s6lo pueden encontrarse
rudimentos y atisbos de una cultura juridica cuya repercusién, y atin menos proyec-
cién ~entendida como mantenimiento- en el proceso evolutive de! Derecho es ma-
nifiestamente escasa.
ear a
:
ane
ene
I
nae
a
- rebasa muy pronto los confines de Bolor
Los moles romanos de organizacién juridica y politica del individuo y la sociedad
son imperecederos. Asi, su Derecho privado, regulador de! cimulo de circunstancias
sociales, familiares y patrimoniales del individuo en su relacién con los otros miem-
bros de una comunidad; y su Derecho publico, que establece los distintos érganos
de ejercicio del poder politico y regula las relaciones del individuo con los entes
piiblicos.
Todos los dias se crea Derecho. Pero también todos los dias, legistas mas que le-
gisladores y leguleyos més que juristas, creen haber hallado «ilusorias novedades» que
desde hace veinte siglos los jurisconsultos romanos descubrieron y desde hace nueve
{os maestros glosadores y comentaristas transmitieron, llegando hasta hoy inc6lumes,
en una medida, nada desdeftable.
1.3. PRIMERA RECEPCION DEL DERECHO ROMANO
1.3.1. El Derecho romano, causa de nacimiento de la Universidad
En 1088 -que suele considerarse como el afio en el que se inicia una ensefianza
organizada en la Bolonia medieval-, unos maestros de légica, gramética y retérica co-
mienzan a estudiar los textos jurisprudenciales contenidos en el Digesto de Justiniano
y comienzan a difundirse copias de éste, a través de centenares de manuscritos que
denominamos Vulgata.
Con Imerio, primer Maestro glosador, comienza pues lo que se denomina «Se-
sunda vida del Derecho romano» 0 «Recepcién del Derecho romano en Occidente>.
ta expresién, la mas utilizada es formulada por Federico Carlos von Savigny, en sus
midltiples estudios sobre el Derecho medieval.
Son muy pocas las noticias ciertas que tenemos de Imerio. Su portentosa obra
Se le denomina «Lucerna del Derecho».
Nace en Bolonia y dentro de la ensefianza del Trivium ~en particular en relacién
con la retérica y la dialéctica-, comienza a explicar nociones juridicas desde las Ins-
tuciones de Justiniano. Trabaja para la Vicaria del Emperador del Sacro Imperio en
talia. Al principio realiza funciones de asesor en su Tribunal de justicia. Mas tarde es
nombrado Juez. Comienza asf su dedicacién més plena al Derecho, siendo su objeto
Se estudio el Digesto. Funda un Studium en el afio 1089, siendo éste el origen de la
Universidad de Bolonia.
El Alma mater studiorum de Bolonia se organiza, en sus origenes, como un con
unto de estudiantes, pertenecientes a distintas naciones, nationes; que se congregan
9 una Gnica forma asociativa, que proporciona a sus miembros distintos privilegios;
23 Carino 1: Et Diseco,
NY UN APUNTE JOWCION HISTORIA
que se sienten unidos por un juramento de pertenencia; y ave S® reGnen en toro @
unos maestros reconocidos.
nico objeto de estudio -investigacién difamos hoy- y de docencia, come
transmision del conocimiento, en esa Universidad, origen de todas [as demas, es el
Digesto. Es el mayor Thesaurus juridico de la Historia de fa ciencit del Derecho.
‘Asi, puede afirmarse que la Universidad nace, en exclusiva, para estudiar Derecho
romano. ¥ consttuye la ciniea materia que durante dos silos se estudia y ensefia en
Ia incipiente Universidad de Bolonia. Hay que esperar al siglo XIV pars Gus al estudio
juridico de los textos romanos se incorporen las artes liberals. Asi los estudios de
vedicina, filosofa, aritmética, astronomia, Logica, ret6rica, gramética ¥ teologia. Los
ion do ésta ultima comienzan en ls claustros dela Catedral de Notre Dame en
Paris y da lugar al surgimiento de la Universidad de la Sorbona,
cl extudio del Derecho romano es también en otescludades la causa de lafunds.
ion de sus Universidades. As, la segunda se radicaen Padua. Su lema es: Univers
ceiparis patavina libertas, es decir, «La libertad de Padua es universal para todose.
Copos de estudiantes y de docentes se tranfiren a Padua, por discrepancies con el
corres iversitario de Bolonia. Desde el primer momento obtienen la ayuda cons
mica y el apoyo del ‘Municipio. Sus primeros Estatutos son de 1222.
£1 Derecho Romano es asimismo una de las principales causas de creacion dela
Universidad de Montpelier sobre fa mitad del siglo XI. La funda Placentino Ipulo
tie uno de los diseipulos de Imerio. Es profesor en el propio Stucium de Bolonia y
tue lleva los estudios de Derecho romano a Francia, Montpelier cerigida por el Papa
Nicolés IV funcionaba una Escuela de medicina prestigiosa
1.3.2, Las glosas
Los Maestros glosadores son reconacidos en la ciudad y en torno a ellos surzln
grupos de estudiantes con la finalidad de que les expliquen las respuestas que los
juristas romanos oftecian a los supuestos de hecho que se sometian a su reconocida
habilidad dictaminadora.
Como forma de andlisis juridico, y como modo de preparar su leeciones, los
maestros bolofieses formularon eglosas, es decir, comentarios aclaratorios que se in-
ertaban en los Cédices que utilizaban para explicar los fragmentos recopilados, en
el siglo VI, en el Digesto. Las glosas presentan, al menos en el espiritu de sus autores,
tuna finalidad «explicatorian, no interpretativa
Siempre tuvieron las mismas un acusado interés practico, pues con ellas
trateban de que el Derecho contenido en los fragmentos del Digesto pudie-
EEE cE PPE cee He ecser ne CE CC eer Federico Fernandez de Bulan.
se ser invocado como Derecho supletorio y aplicado, formando parte del ius
commune, para que los Tribunales tuviesen la capacidad de dictar sentencias
y resolviesen las cuestiones problematicas y conflictuales que se sometfan a su
jurisdiccién,
Las glosas breves solian insertarse de forma interlineal entre el texto de los pa-
sajes, mientras que las mas extensas se insertaban en los margenes. Un conjunto
de glosas que se referian a una materia o institucién determinada constituia una
cobra propia.
Ademas, los glosadores fueron capaces a través de su exhaustive y profundo
conocimiento de los textos de cardcter casuistico, de formular reglas generales
denominados sbrocardos». También escribieron obras doctrinales referidas a una
Jnstitucién juridica particular, siempre sobre el contenido de los fragmentos. Por
Sitimo las obras que formaban un extenso conjunto de glosas sobre todo el con-
junto del Digesto son llamadas «Sumas» La mas célebre y exhaustiva es la de
Azén,
1.4. SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO
Después de la evigencia» del Derecho romano ~desde el siglo Vill a.C. hasta el si-
lo V d.C.- puede hablarse, con propiedad de una «supervivencias. Con éste término
<= sefiala el tiempo que media entre la aparicién de la Escuela de los glosadores y la
conclusién de las labores de los procesos codificadores europeos.
Constata Rafael Domingo que «El Derecho romano fue un Derecho construido
==00 a caso. Es modelo para otros sistemas juridicos y fundamento del incipiente
Derecho global.
En cuanto la influencia del Derecho Romano en la Historia del Derecho espafiol,
‘See destacarse su recepcién, casi transcripcién, en una gran parte de nuestro mo-
memento juridico més representativo y transcendental, «Las Leyes de Partida» del rey
*#ons0 X el Sabio. El influjo de las Partidas supera con mucho el territorio peninsular
+ == extiende a todos los del continente iberoamericano, tanto en la época espafiola
somo mis tarde en su periodo posterior a la independencia de las distintas naciones
== se conforman.
Asimismo se siente con fuerza su influjo en Portugal, pues las «Ordenagoes alfon-
=a, de mediados del siglo XV, transcriben gran parte de Las Partidas.
Los fragmentos jurisprudenciales recogidos en la Compilacién justinianea ~de-
‘seminada Corpus luris Civills a partir de la edicién de Dionisio Godofredo en 1583
25 Carituio 1: Ex Destcno. Onicen ¥ UN APUNTE SO8RE SU EVOLLCON HISTORICA
en Ginebra-, se aplican ante los Tribunales en Europa continental hasta fines de!
siglo XVIII y comienzos del XIX.
Ello puede predicarse incluso en el ambito del Derecho inglés y escocés. Asi
Bérard cuando se refiere al ambito juridico escocés dice: «La adopcién del Derecho
romano no fue el resultado de un acto legislativo, ni de un acto de autoridad politica,
ni de un movimiento del pueblo. Fue un movimiento intelectual de juristas porque
Jos abogados tenian un conocimiento profundo del Derecho romano, y los tribunales
apoyaban sus sentencias y dictémenes en los textos romanos».
‘Ademas puede afiadirse otra consideracién. La penetracién, por ésmosis, de las
categorias romanas, alo largo de los siglos, en el cuerpo social. Asf, las instituciones
juridicas romanas ~como creaciones humanas, pues desde Grecia existe la «creacién
de autore- se han introducido tanto en el acervo social, que han provocado que se
olvide su genuina autoria y se incorporen al comin conocimiento, hasta llegar a fun-
dirse con el caudal del «saber popular.
1.5. VIGENCIA ATEMPORAL DEL DERECHO ROMANO
Hegel, que no oculta jamés su predileccién por Grecia, afirma: «Dejemos a la
Jurisprudencia su latin y su romanidads. Ast, reconoce sin ambages la aportacién ini-
gualable de Roma en la creacién del Derecho.
‘Slo la ignorancia puede discutir este aserto. Las instituciones juridicas romanas,
con su eclasicidads imperecedera, se proyectan sobre el futuro y son imprescindibles
para conocer e interpretar el Derecho actual.
Podemos citar ead exemplums como categorfas juridicas romanas, vigentes en la
actualidad: accién y proceso; derecho real y derecho de crédito; obligacisn y contrat
dolo y culpa, mora, caso fortuito, casus, fuerza mayor, vis maior; responsabilidad con-
tractual y aquiliana; garantias reales y personales; prenda, hipoteca y flanza; posesi6n,
natural, civil y civilisima, propiedad, ocupacién, accesién, mueble a mueble, mueble a
inmueble, inmueble a inmueble, especificacién, usufructo, servidumbres, enfiteusis y
superficie; compraventa, periculum, vicios ocultos, mandato sociedad, arrendamiento
y donacién; matrimonio, filiacién, patria potestad, adopcidn y tutela; herencia intesta-
da y sucesién testada, testamento y codicilo; legitima, heredero, legatario, sustituto y
fideicomisario, son como son, porque ast las configuraron los prudentes romanos, en
especial como labor creadora en la etapa clésica, si bien ya se inicia el proceso confi-
gurador de bastantes de sus categorias en época preclésica o republicana.
Bastantes de ellas son categorias inmodificables Asi, por ejemplo, el concepto ro-
‘mano de usufructo que se contiene en el articulo 467 del Codigo civil que recita:
26
usufructo da derecho =
forma y sustancia.
est fus alienis rebs
Los més acreditace:
bre el usufructo con =
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La expresion 6
‘Sente una precisa © Federico Fernandez de Buin
usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligacién de conservar su
forma y sustancia...». E5 una casi transcripcién de la definicién de Paulo: «Usus fructus
est jus alienis rebus, utendi et fruendi salva rerum substantiae.
Los més acreditados autores doctrinales siguen comenzando hoy sus estudios so-
bre el usufructo con el andlisis del genial ius controversumi de la jurisprudencia ro-
mana, para desde ella formular sus posiciones doctrinales. Y esto que sucede con el
usufructo, también se da en una parte muy considerable de las categorias y conceptos
juridicos que hoy vigentes.
Si-en el Ambito iusprivatista esto puede contrastarse con facilidad, puede predi-
carse, con distinio influjo, en la esfera del Derecho paiblico. Asf, en el contenido de
las Constituciones imperiales emanadas desde el propio siglo I d.C. de la cancilleria
a través del consilium principis ~en el que colaboraban los més eminentes juristas-,
realizan una modélica organizacién, de base territorial, sobre las estructuras del poder
yy del gobierno tanto de la organizacién politica romana en su integra extensién, como
de la ordenacién territorial y presencia de la Metrépoli en los pueblos conquistados
yy después romanizados, incorporados a la civilizacién romana desde las provincias,
colonias y municipios. A Roma pues debemos referirnas para encontrar una estructu-
ra administrativa que conforma el nicleo de «lo piblicos como expresién de lo que
pertenece al Populus.
‘Ademés en estas Consituciones se configura el nticleo bésico de un sinfin de catego-
rfas y conceptos iuspublicistas tales como: dominio piblico, obras pablicas, concesiones,
servicio pdblico, contrataci6n administrativa, orden piiblico y tréfico, polica edilicia, jus-
‘icia penal y jurisdiccién administrativa, Derecho urbanistico, asistencia sanitaia y social,
ensefianza y beneficencia publica, régimen funcionarial, vias, aguas y minas, recauda-
Cid, gestion tributaria y delitosfiscales, principio deuda tibutaria y un largo etcétera,
1.6. SISTEMAS ABIERTOS Y CERRADOS
La doctrina al realizar un anélisis comparado entre los distintos ordenamientos
juridicos distingue dos grandes categorias, compresivas cada una de ellas de un con-
junto plural que agrupa ordenamientos normativos que presentan un sistema similar
de produccién del Derecho.
‘Asi, la principal biparticién diferencia entre «sistemas abiertos» vs. (versus, frente a)
«sistemas cerrados». Common law y civil law, constituyen dos espléndidas experien-
cias en la historia de la ciencia del Derecho.
La expresién bimembre common law ~consolidada en todo el mundo- no con-
siente una precisa traduccién, pues su literalidad —Derecho comén-~ traicionaria gra-
27 {Carireio 1: EL Deaeco, ORIGEN V LN APUNTE SOBRE SU EVOLUCION HISTORICA
vemente su espiritu. Tal apelativo responde a su origen que se remonta a la conquista
normanda de Britania, en el siglo XI. En aquel momento y frente a diversidad juridica
que existfa ~debido a un conjunto disperso de diferentes costumbres locales vigen-
tes-, se impone un orden juridico «comin», common, de aplicacién en todos los
Tribunales del nuevo Reino.
Siendo ésta la justficacién hist6rica de su terminologia, no responde a su posterior
realidad. En este sentido, el common law representa «un sistema abierto» en el que su
Derecho no se encuentra eencerrado» en Cédigos, sino es un Derecho jurisprudencial,
en continua transformacién a través de los pronunciamientos, que dictan Jueces y Tri-
bunales, siendo de capital importancia los principios inspirados en la equidad, equity.
Como es bien sabido, el «sistema abiertor por antonomasia ~origen de todos los
demas-, es britinico basado en el emétodo del caso» y, por extensién, el sistema
judicial norteamericano. Junto a estas dos realidades, de trascendental influencia en
todos los émbitos juridicos, participan asimismo de este sistema la mayor parte de los
miembros de la Commonwealth, pafses histbricamente ligados al Reino Unido, entre
Jos que destacan Ausiralia, Canada y la India.
Frente a esta categoria genérica, se denomina civil Jaw al sistema en el que se
encuadran los ordenamientos juridicos de los pafses, en un principio, de la Europa
continental a los que se afiadiran ~desde el momento de su inicial independencia—
los nuevos Estados de América Iberoamérica, por influjo sobre todo de Espatia, pero
también de Portugal.
Constituyen sistemas «cerrados» debido a que su Derecho vigente se reconoce,
bésicamente, en unos textos legales escritos que los particulares pueden invocar
para fundamentar su pretensién y la defensa de sus derechos subjetivos ante los,
Tribunales. En ellos adquiere una importancia decisiva el sprincipio de seguridad
juridica», pues el Tribunal juzgador esté obligado a resolver las controversias que se
someten a su jurisdiccién aplicando un preexistente Derecho objetivo» conocido
por las partes.
28 CapituLo 2
CONCEPTO UNITARIO Y PLURAL DEL DERECHO CapituLo 2
Concepto unitario y plural del Derecho
Federico Femandez de Bujén
2.1. EL CONCEPTO UNITARIO DEL DERECHO
Sin perjuicio de que pueda distinguirse -como vamos a intentar hacerlo en este
‘na yen el siguiente-, entre Derecho Piblico y Derecho Privado; y que dentro de
ses categorias generales puedan diferenciarse distintas disciplinas juridicas, debe
-Semarse que la realidad en la que se encierra el Derecho responde siempre a un todo
sitar.
El hombre, por su propia naturaleza, es un ser social. Aristételes, en su obra La
Politica, define al ser humano como zoon politicon. Tal expresi6n bimembre debe
-=rtenderse como animal politico, es decir, ser que vive con otros seres semejantes,
‘== convive con sus iguales en la polis, siendo ésta la forma griega de organizacién
social y de convivencia entre los hombres.
s indudable que, presupuesta esta convivencia politico-social, las relaciones entre
“es miembros de la comunidad deben ser reguladas. La propia condicién humana y la
‘Sepia convivencia provoca, por su misma naturaleza, conflictos y controversias entre
“= mismos. Es por tanto imprescindible, para mantener la paz social, que la vida en
-seciedad venga regulada por unas natmas objetivas que regulen las esferas de libertad
» & actuacién entre los particulares, pues, ocurre frecuentemente que la accién de
=e invade la libertad de otto, siendo preciso limitar aquella para no conculcar ésta.
Asi, en los mismos albores de la civilizacién, desde que una comunidad politica
“= organiza de forma primaria, surge el derecho como una necesidad imperiosa de
“sezznizar la vida social. Este concepto de Derecho se corresponde con el que la dog-
31 2: Concerto UNITARY PLURAL DEL DERECHO
matica moderna denomina Derecho objetivo, en el sentido de conjunto normativo.
Junto a esta acepcién del término Derecho, o en ocasiones derivado de ella, surge el
concepto de derecho subjetivo, entendiendo por tal la facultad del particular sobre
una cosa 0 frente a otra persona.
Son variadisimas las concepciones con las que cada escuela, e incluso podria de-
cirse cada Maestro prestigioso, ha definido lo que entiende por Derecho. Ciertamente
no resulta oportuno hacer ni siquiera la mas pobre de las sintesis y probablemente
no se alcanzarfa ningdn beneficio en una obra de esta naturaleza. No obstante, quie-
ro resaltar que resulta sorprendente que las dos grandes concepciones presentes en
nuestro universo juridico contempordneo tengan que recurri al Derecho romano para
cexplicar su divergente e incluso antagénica forma de entender y aplicar el Derecho.
Ello es prueba irrefutable de que el gran legado de Roma a la posteridad ha sido el
Derecho. Su genial creacién jurisprudencial desarrollada en la época clésica en la que
los juristas, libres de toda atadura normativa, ofrecian una solucién, la més justa, ala
‘cuestidn litigiosa que se sometia a su actividad dictaminadora. También su inigualable
tesoro recopilatorio, realizado en el siglo VI por mandato del Emperador Justiniano:
logra que un equipo de estudiosos del Derecho eencerrase» en unos textos recopila-
torios lo més genial que se contenia en la Constituciones imperiales y en las obras de
los juristas de la etapa clésica
Podemos decir asf: en Roma el Derecho ha sido creado, sobre todo, en las res-
puestas casufsticas emanadas de la auctoritas de los jurisconsultos. Pero, asimismo,
debe advertirse que ese mismo Derecho, disperso y asistematico, ha sido trasmitido
a tiempos posteriores -Ilegando hasta nuestros procesos de codificacién Hlevados a
cabo en los siglos XVIII y XIX-, a través de la Compilacién justinianea, denominada
desde el siglo XV Corpus luris Civilis.
‘Ahora bien, siempre seré necesario recurrir al mismo origen hist6rico, al mismo
acervo comiin, es decir, al Derecho romano, casuistico 0 compilado, para compren-
der tanto el llamado sistema del common law, como el denominado Derecho con-
tinental con base en la tradicién napolesnica. Ast, el sistema anglosajén se sirve del
Derecho préctico, problematico y casuistico, emanado del modelo jurisprudencial
romano-clisico, mientras que el sistema codificador entroncaria con el Derecho reco-
gido en la compilacién justinianea.
La unidad y la unicidad del Derecho, que se declara en relacién con un concreto
cordenamiento juridico, parece que se contrapone al hecho de que aquel esta formado
por una pluralidad de normas. Dicha diversidad normativa puede conducir, en su
cefectiva aplicacién practica, ala aparicion de determinados problemas. Estos son fun-
‘damentalmente dos: la presencia, mas. menos importante, de antinomias y la even-
tual existencia de lagunas legales. La primera cuestion se plantea cuando respecto de
tun mismo supuesto a
normativo que lo rex;
een los mismos. La ses
cuando respecto dew
co ninguna norm:
Para resolver los
el Derecho, en s
tuna estructura jer
mente del pensar
todo unitario regi
relacionadas estén garantia de que el Derecho objetivo protege plenamente sus efectivos derechos
sbjetivos.
‘22. CONCEPTO NUCLEAR DEL DERECHO
Derecho proviene de directum que es raiz etimolégica de expresiones de otras len-
== romances, asi, droit, diritto, direito, dereito, dret. A pesar de este origen latino, es
‘s=ceario poner de manifiesto que dicha expresi6n no es utilizada por la jurispruden-
_=2romana, sino que su generalizacién debe situarse en la etapa postclasica en la que,
‘5= influjo del crstianismo, penetra en los émbitos jurdicos la idea de que lo justo -es
==>, el Derecho- coincide con lo recto, entendiendo por tal, la adecuacién de la
“sseducta con aquellas normas que establecen el comportamiento que debe adoptarse
‘sez actuar correctamente. Los jurisconsultos clasicos utilizaron preferentemente la
“sez jus que, fundamentalmente, puede equiparase a lo justo.
33 Carino 2: Concerto usrano ¥ ruveat ont DesecHo
Para iniciarse en el conocimiento del concepto del derecho, nada parece mas
apropiado que acudir al Digesto de Justiniano, por ser éste e! mayor Thesaurus juric
co -entendido como depésito de conceptos ¢ instituciones juridicas-, de la historia
de la ciencia juridica. El Digesto es la parte esencial de la compilacién justinianea,
Hamada Corpus luris Civilis desde el siglo XV. Se inicia el Digesto con el Titulo | de!
libro | que lleva por rdbrica: «Sobre la Justicia y ef Derecho».
EI Digesto es una obra de recopilacién elaborada en el siglo VI d.C. por mandato
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