La personalidad y la posibilidad
de ejercitar una accion
CARLOS PONCE TREJO
SUMARIO: I, Introduccién, II. Breviario etimolégico. III, Presupuestos basicos.
IV. La situacién juridica de los hombres en el derecho romano. ¥. Una explica-
cién posible fundada en la jerarquia (potestad). V1. La posibilidad de accionar
de un grupo humano como hipétesis para explicar la persona moral 0 corpora-
cién
1, INTRODUCCION
El presente trabajo parte del estudio y opiniones personales’ sobre aspectos del
derecho romano, y tiene por finalidad aportar una perspectiva distinta a la forma
de abordar la problematica moderna en torno a la personalidad. Se considera al
derecho romano no como un simple antecedente, sino como un sistema ejem-
plar, en virtud de encontrarse fundado en razones objetivas, y del cual se puede
partir para criticar, y en su caso superar, los conceptos juridicos actuales funda-
dados en la dogmatica pasitivista-legalista?
" Por supuesto, debo reconocer y agradecer lo importante que han sido los estudios y trabajos
publicados por don Alvaro D’Ors, para el entendimiento del derecho romano clasico; estudios que
se han continuada, divulgado € incluso defendide en MExico por el doctor Jorge Carlos Adame
Goddard y por el licenciado Gumesindo Padilla Sahagiin. Siendo dichos tratadistas quicnes de una
‘otra manera han influido en mi eelo y estudio del derecho romano, Fn lo sucesivo, el libro de don.
Alvaro D'Ors, Derecho privado romano (Pamplona Ediciones Universidad de Navarra), sera citado
DPR, seguido det niimero de pardgrafo respectivo. Asimismo, el Breve Diccionario Etimolégico de
a Lengua Castellana 3a, (Madtid Editorial Gredos) de Joan Corominas, se citara como DELC, sin
indicar el nimero de pagina, ya que cs ta voz la que servira de guia para encontrar el término tes~
pectivo, Otto tanto se hard con To que respecta al Nuevo Diccionario Latine-Espafol Etimolégico
8a, (Madrid 1887) de don Raimundo de Miguel, que se citard simplemente. como LEE.
2 En atencién a lo dicho, ruego al lector paciencia para estudiar y acceder a los conceptos de
interés para el derecho “moderno” que se proponen en el presente opiisculo, en relacién con la per-
sonalidad, ya que el presente no es un trabajo fundado en leyes y codificaciones modernas, sino en
hechos historicos y criterios juridicas que fundan e¢ inspiran a nuestras modemas codificaciones,
por lo que [a terminologia utilizada es propia del derecho romano, y en ese sentido arcaizante y le- 58 LAPERSONALIDAD Y LA POSIBILIDAD
II. BREVIARIO ETIMOLOGICO.
Estudiaremos las dos ideas bases: La posibilidad de ejercitar una accién y la per-
sonalidad.
Partiremos del etymo de las palabras, aclarando que esto tiltimo no tiene otra
finalidad que resaltar el cardcter metaforico de las mismas, con el fin de que
quede claro hasta que punto es arbitraria o contingente su utilizacién, de modo
tal que su significacién no se busque en fas palabras mismas, sino en las razones
y en los hechos que elas designaron, conforme a la maxima in verbis, non verba
sed res et ratio quaerenda est: en las palabras, no las palabras sino las cosas y
las razones deben buscarse; por lo que es el uso reiterado doctrinal y actual, mds
gue una razén objetiva, lo que nos lleva a su frecuente utilizacién.
El término accién evidentemente proviene de] substantive latino femenino
actio, nis, que significa lo mismo que en espafiol acto, accién, operacién; existe
ademas un substantivo masculine equivalente: actus, us,’ ambos son derivados
del verbo latino ago, is, egi, actum, agere: llevar por delante, hacer. En el len-
guaje juridico la palabra actio recibié un sentido técnico para designar al acto
por excelencia para el jurista, al acto de mayor importancia, el cual para los
efectos del presente trabajo sera sindnimo de reclamacién judicial Alvaro
{jana de la labor cotidiana del jurista moderne. Consciente de ello se trat6 a 10 largo del articuto de
ser sumamente expticito y cotocar fa traduccién de tos términos latinos inmediatamente después
de su utilizacion
* Interesante es el hecho de que exista un sustantivo masculino y femenino de diversa declina-
‘cidn para designar un mismo acontecer; en nuestro idioma se explica por la simple tradicién o der
vvacién latina de nuestra lengua, pero actualmente ya no tiene razin de ser; més ain ta tradicion y
vulgarizacién del latin en lo que Hlamamos lengua castellana, o para otros “el espafiol”, ha acuftado
otro termino mas de cardcter técnico-juridico para designar al mismo acontecer “auto” de frecuente
uso en el lenguaje propio del foro y variante semiculta de actus, véase DELC.
* Estos conceptos de reclamaci6n judicial 0 accién no son equivatentes a la concepcion moder-
na de la demanda 0 incluso de lo que nuestros procesalistas llaman actualmente accidn, ya que la
‘demanda” es ‘inicamente una fase del proceso judicial y designa ante todo af escrito que contiene
peticidn inicial para que el Estado, mediante sus érganos jurisdiccionales, aplique una norma
substantiva a un caso concreto (véase BECERRA BAUTISTA, José El proceso civil en México
(México Porria) 30), otros opinan que la demanda es ef acto procesat, verbal o escrito, por el que
tuna persona formula su pretensién ante los drganos jurisdiccionales ¢ inicia eb proceso (véase:
‘Ovalle Fabela, José Derecho procesal civil (México Harla) 50); siendo mas acertada ésta ultima
‘opinién, en ¢] sentido de que la demanda es ante todo un acto, un acto del hombre y no un simple
‘escrito; no obstante ello, nuestras concepciones se constrften a designar con el término de demanda,
al acto inicial del proceso, en contraste en el derecho romano clasico el término accién designa a
‘toda la actuacién que tenga por fin resolver el conflicto entre personas, de modo tal que los actos
subsecuentes ante el juez, una vez concedida la accion por el magistrado, son parte integrante de la
‘accién, de la reclamacién misma, sin que existiera una idea equivalente a proceso (véase DPR, pr:
69), por accién se designaba en aquella época al acto mismo como a todos tos actos subsecuentes y
derivados que conileva dicha reclamacién judicial, por ello es dificil entender para la mentalidad
moderna la concepcién romana (en la cual no existe la idea del proceso), ya que utilizamos pala-
‘bras derivadas formalmente de aquellas otras que en la antigua Roma de Ia época clasica designa-
‘ban hechos distintos y se utilizaban en consecuencia en forma diversa, esto ha sido asi al grado que
hoy, parece innecesaria e incluso dificil de explicar el concepto de accidn, ya que para nosotros ha
dejado de ser un acto para convertirse en una facultad de actuar, ha dejado de designar un hecho
para designar un derecho; fa accién que designa por excelencia, valga la excesiva repeticion, al
‘actuar mismo, en el lenguaje técnieo juridico actual ya no designa al actuar mismo, sino a una po- EJERCITAR UNAACCION 59
D’Ors* propone la siguiente nocién clisica de la accién: “la actuaciéin endere-
zada a resolver una * controversia mediante una decision definitiva (‘adicatum)
fondada en la opinién (sentemtia) de un juez privado”.
Dicho concepto esta referido al derecho romano clisico, caracterizado por Ia
biparticién procesal,” la accién, en el sentido clisico del derecho romano, es
precisamente una accidn o acto y no es un derecho a perseguir en juicio lo que
uno se le debe,* es decir, es el mismo acto que tiene por fin resolver una con-
sibilidad de peticién, a una facultad, a un derecho de peticion, « una posibilidad de actuar, y ello
explica que, sin proponerselo, se tienda a identificar 1a accidn con el derecho subjetivo, y por
ello se estiverzen los tratadistas actuales en diferenciar los derechos subjetivas de lo que ellos de-
‘nominan “accién”, de modo tal que practicamente nuestra doctrina modema entiende por accién el
derecho de pedir ante un érgano jurisdiccional la proteccién de un derecho subjetivo, idea que a su
vez conlleva la tendencia a identificar ala accidn con la excepcién, Pero no hay que dejar de anotar
que la concepeién modema de aceién deriva de la definicién del derecho vulgar romano: ius fudl-
cio persequendi quod sibi debetur
5 Véase DPR. pr. 69.
* Para el particular {a controversia puede ser Unica e imepetible, pero para el magistrado y para
el jurista dicha controversia presentaré semejanzas con otras tantas, de mado tal que haciendo abs-
traccién de las singularidades de las mismas y atendiendo a la pcticién principal, se establezcan,
por dichos individuos, semejanzas que fundaron lo que se denomina en la romanistica moderna ti.
rcidad (véase DPR, pr. 75); de ella se parte para fundar el proceder siguiente: a reclamaciones
semejantes por provenir de controversias semejantes, soluciones semefantes, de modo tal que se
Podia ahorrar trabajo y tiempo, de hecho de dicha tipicidad o semejanza se parte para poder hablar
de una docirina Juridica, ya que de lo contrario cada caso seria singular, con respuesta singular y
tuunca permitirfa la gencralizacién de tas respuestas. ¥ por consecuencia menos aun Ia forma~
‘cidn de doctrina, en otras palabras de dichs semejanza parte y se funda todo el conocimiento
dico de aquclla época. Hay que remarcar que lo gue dio paso a la tipicidad fue la adecuacién de la
férmula escrita de reclamacién a la controversia misma y no viceversa como sucedia en época ar-
‘aica, en donde la contraversia se adecuaba a la forma verbal de reclamacién (legis actiones). cn
cambio en la época clasiea es Ja forma escrita la que se adecua a la controversia y de la semejanza
dc las formas escritas surge fa tipicidad:; dicho sea de paso, esa semejanza de las formas escritas
adecuadas a la controversia se posibilité en tanto que eran escritas y no verbales, permitiendo con
‘ello la conservacién, estudio, transmisién, profundizacién, creacién y ulilizacion del trabajo y co-
nocimiento de otros juristas.
7 Porello se alude a que el iudicatum se funda en una serttentia: (proviene de sentire, ya que ¢s
Jo que siente et juez como verdad una vez valoradas las pruebas); por lo que si el juicio fuere trami-
tado ante el magistrado tinicamente, como aconteci6 en Te derecho post-clasico y en el derecho
modemo, no tendeia razin de ser esa diferencia, va que el magistrado a su vez decide y opina,
‘emite el iucicatum, fundado en su propio sentir,
* Concepto propio del derecho vulgar y que ha influido en la moderna concepcién positivista-
legalista, de modo tal que en la actuatidad 1a avcién no es més que un caso particular del derecho
de peticién ante la auioridad. Un grave defecto de ello. ademnés de impedir una detinicién de obli
gacidn fundada en la accidn misma, es que dicho derecho de pedir sola y exclusivamente tiene por
objeto (es decir fo pedido), a cada uno de los derechos subjetivas concedidos en los diversos articu-
los del ordenramiento tegal, por lo que. en aras de una supuesta mayor seguridad juridica, los parti
cculares no pueden pedir mds alld de Jo que se les concede en los articulos de la ley, y los jueces
tampoco pueden actuar mis alla de lo que establece dicha ley (remarcando que a dichos objetos del
derecho de peticién modernamente se les ha designado como derechas subjetivas, en contrapost-
i6n a fa ley misma que los concede. la cual en contraste sc le designa modernamente como dere-
cho objetiva); lo anterior es un defecto porque para el jurista romano clasico In accicn es la peticion
‘misma cuyo objeto lo fia ef propio particular com fa consulta at jurista y' con inervencién del
magistrado fundindose en el caso concreto y no en un ordenamiento legal, y es ta similitud de. to
pedido en ta practica o realidad social lo que originé la tipicidad de las acciones y no la voluntad
el conocimicnto de un supuesto legislador omnisciente 0 omnisapiente; Jo que trae por consecuen-
cia el aceptar en La practica el que si no esta en Jey lo pedido no es objeto de un derecho porque no 60 LAPERSONALIDAD Y LA POSIBILIDAD
troversia, esto es un conflicto entre particulares, acerca del aprovechamiento
privado de las cosas, mediante la decision definitiva’ de un juez.
Equivalente a acci6n es la expresién reclamacién judicial, en tanto que recal-
ca que no es.un derecho a reclamar sino ta reclamacién misma lo que constituye
e] término técnico de accién en derecho romano clasico.
La accién o reclamaci6n judicial se caracteriza ante todo por su finalidad:
solver un conflicto; la palabra conflicto es asimismo un substantivo que provie-
ne del latin cum-fligere: golpear 0 chocar; aplicado al actuar humano, conflicto
significa metaforicamente que dos 0 mas hombres desean realizar conductas que
se excluyen mutuamente; adaptado asimismo no solo al actuar humano, sino al
actuar humano juridico en el derecho romano clisico, conflicto significa meta-
féricamente que dos o mas hombres desean realizar conductas que chocan o se
excluyen mutuamente, con respecto al aprovechamiento 0 utilizacién privada de
las cosas. Esto es, porque de los diversos conflictos que se pueden tener con el
préjimo (amorosos, morales, religiosos 0 conflictos propios de la administracién
estatal),"” s6lo le interesan al jurista de la época clasica”” aquelios relativos al
aprovechamiento individual o privado de las cosas, ya que son, en opinién del
que suscribe, los conflictos ordinarios que se presentan entre hombres con valo-
res religiosos, morales y politicos similares, ademas de que suponen igualdad
entre las partes.
En virtud de que a continuacién se procedera a explicar ius, obligatio y la
personalidad utilizando la nocién de “posibilidad”, es conveniente mencionar
que dicha palabra proviene del latin possibilise, formado tanto del sufijo
¢s posible su reclamacién o peticin judicial, de modo tal que los problemas siempre sobrepasan y
siempre estardn adelante de la realidad misma, nuestro sistema juridico-legalista ast lo implica por
lo antes dicho, de ahi que ef derecho se vea, por los no furistas ¢ incluso por fos mismas abogados,
como un obsiiculo para el desarrollo social; y peor atin, ta reaccién inmediata y no reflexiva a di-
cho problema del legislador, es precisamente una mayor reglamentacién de las conductas humanas
de modo tal que se trate de incluir en la ley todas fas pasibles conductas e intereses de los particu-
Jares, lo que constituye otra caracteristica del vulgarismo juridico, y por su parte el trabajo juridico
doctrinal de los jurstas se contenta en encontrar las lagunas o contradicciones de ley para proponer
la modificacién 0 adicién a la misma ley, lo que nos lleva nuevamente a una mayor reglamentacin
{que trata ilusoriamente de adelantarse « la realidad social, previendo toda posible reclamacién, ©
jniciando una carrera que de suyo esta perdida ain antes de comenzarta; no es la abundancia de le-
‘yes, sino los hombres en la realidad misma los que pueden proponer e imponer las soluciones jus-
‘as, no mas leyes, sino mejores jueces y mejores juristas en quienes se confie ta solucién de los
conflictos juridicos.
EL fin mismo de resolver conflictos conlleva necesariamente que las decisiones sean defi
vvas, ya que si fueran contingentes o relalivas, nunca se resolveria el conflicto, en este sentido es
firme decir el fin determina tos medios, n0 los justifica,
2 Dichos conllictos originaron en el derecho post-clésico al fus publicum, ya que s6lo en una
‘tapa tardia del derecho romano clisico los juristas se interesaron en dichos aspectos de organiza-
cidn o planificacién publica o estatal, pues habian dejado de ser simples particulares para formar
parte de la organizacién publica, la cual termin6 por reconocer unicamente el cardcter de juristas a
{quienes se sometian a la misma, dicho proceso se inicio desde Augusto, al atribuirse @ sf mismo el
imperium y la auctoritas, medisnte el ius respondendi, véase DPR, pr. 42.
Entendemos por elasico Jo ejemplar y selecto, to cual referido ai derecho romano designs Ja
periodificacién propuesta por don Alvaro D’Ors, id est del 130 a.C. al 230 d.C. (véase DPR, pr.
6.0.1).
"2 La igualdad entre las partes se implica de la no existencia de jerarquta entre dichas partes, ta
‘cual imposibilitaria el ejercicio de la accién tal como se explicara mas adelante, EJERCITAR UNAACCION 61
* bilidad” (que en mi opinién indica cualidad y proviene del sufijo latino
©“bilis”, el cual en dicha lengua se utilizaba frecuentemente para formar adjeti-
vos derivados de verbos), como de! verbo possum, potes, posse, potui que sig-
nifica ‘poder’, integrado a su vez tanto del adjetivo indeclinable potis 0 pote:
que puede, que es capaz, como del verbo substantivo sum, es, esse, fui, que sig-
nifica ser, existir; por tanto, ambas particulas designan la idea de ser o existir lo
que puede, conjugado en primera persona del presente indicativo (esto es
possum, yo puedo) significaria que soy lo que puede... (hacer o transformar al-
20). Potis, en opinion de algunos etimologistas, proviene del verbo patco, es,
ere, tui (estar abierto, de abi patente: estar abierta la actuacién en una actividad
‘0 rama determinada), otros opinan que proviene del adverbio y preposicion pro-
pe (cercano, unido), en ef sentido de aquello cercano" a algo (en el tiempo), id
est, de que algo esta unido a algo temporalmente, en cuanto lo que sera (Io que
puede ser, lo posible), estd unido en el tiempo a algo de lo cual parte, y cuando
dicho algo de lo que se parte existe, decimos que esta cercano temporalmente,
que puede ser lo que atin no es; aplicado a la frase que analizamos: posibilidad
de ejercitar una accién, designa a toda aquella situacién que existe y a la cual
le es cercano"’ temporalmemte el reclamo judicial o accion, en otras palabras se
equipara Ja frase posibilidad de ejercitar una accion a la frase unin, apertura 0
cercania temporal del ejercicio de una accién, en el entendido de que accién
tiene en el presente trabajo la significacién técnico juridica propia del derecho
romano clasico ya aludida.
El concepto conformado por la posibilidad de prevalecer™ en el ejercicio de
tuna accién (sea real o personal), en mi opinion, puede utilizarse para entender,
conforme se entiende en nuestro derecho moderno, lo que metaforicamente se
lama “relacién juridica”,” siendo un caso de dicha relacién juridica el término
obligacién, el cual se conformé en la época clasica de] derecho romano y se te
design técnicamente como obligatio," actione teneri o en su caso, incluso
"De fa frase impersonal pote est contraido en potest (tercera persona del singular utilizada
también como impersonal) so partié para crear las demés personas y tiempos de la conjugacién
(véase MILLARES CARLO, Agustin Gramética elemental de la lengua latina 3a, (México Patria
1966) pr. 97, p. 100.
' Cercanto no en tanto al aspecto espacial, sino al temporal, esto es. cercano en tanto que esta a
punto de ocurrr, id est, que es posible, De modo que en este sentido el voncepto de prope se espe-
Consiste en una declaracion del magistrado por fa que s¢ somete en una situacion similar a
la esclavitud a la individualidad del dendor en favor del ejecutante; se dice similar a ta esclavitud
ya que dicho sometimiento sélo tiene sentido en tanto dicha condena no sea cumplida, de modo tal
que llegado que sea el sometimiento y la condena se cumple, dicho sometimiento sc extingue, en
cambio fa esclavitud es perpetua, véase DPR pr. 212.
* Sean esclavos, bienes 0 incluso ejecutsdos (addictia), 0 los bienes del ejecutado (missio in
bona)
© Ofra enunciacién explicita de la relacion de jerarquia ¢s: ef que puede fo més, puede Jo me-
rnos. Este principio que en el texto se aplica al caso de las acciones tienen una aplicacién mucho
mas amplia, presente en toda relacién de jerarquia dentro o fuera del émbito del trdmite judicial, de
hhecho mediante él se explica que lo que posea mi esclavo o en general mi sometido s¢ encuentra
sometido al sometedor, nos referimos a los casos en que se admite la posesién por mediacién de
personas subordinadas, asimismo explica porque lo que posee el tutor no lo posee el pupillo: ya que
el tutor no se encuentra subordinado al pupilo, en cambio, 1o que posea el esclavo del pupillo sf es
posesidn del pupito, en tanto el esclavo esta subordinado ai pupilo mismo.
EI sometimiento, desde el punto de vista de 1a accién, resulta ser la causa que justifica la
transposicién de personas en al formula, 8s decit que se condene en favor del pater por actos de!
sometido; en ese sentido se habla de una supuesta representacion directa, en cuanto que por actos
de alguno se producen efectos directamentc én patrimonio ajeno; sin embargo, en mi opinién pare-
ce innecesario hablar de representacin, ¢ incluso puede resuitar obscuro, ya que conlleva el supo-
ner que el sometido haya intervenido en el negocio generador de la accidn en nombre y por cuenta EJERCITAR UNAACCION 73.
todo Io actuado 0 adquirido con autorizacién del pater por los alien iuris reper-
cutiera en la persona misma del pater, lo cual tiene su expresién procesal en las
acciones con transposicién de personas. Desde este punto de vista, el alieni iu-
ris puede set el medio para crear derechos a favor del sometedor, esto es para
creat posibles sometimientos a su favor; como dicho sometido carece de
“personalidad” frente al tercero, en tanto que no puede ejercitar las acciones por
si,®* todo lo que obtenga, y por tanto someta a si mismo, quedara sometido al sui
furis del cual dependa, sea derecho real o personal, sea una posesion.”
En conclusién, y partiendo de la relacién de jerarquia, los alien’ iuris carecen
de personalidad frente a terceros, en tanto no pueden por si cjercitar cualquier
tipo de acciones reales 0 personales contra dichos terceros, pero ello no obsta
pata que puedan actuar en negocios juridicos con o sin autorizacién del sui iu-
ris, en raz6n de su sometimiento, quien finalmente ejerce el apoderamiento so-
bre las cosas o personas” es el sui iuris, ya que s6lo él puede ejercitar las accio-
nes respectivas. Desde el punto de vista de la accién, se puede entender que
adguirir un derecho es tener la posibilidad de prevalecer al ejercitar la accion
respectiva. El sui furis es quien adquiere pero no en virtud de una representa-
cidn directa, sino en virtud de la relacién de total o absoluta jerarquia sobre el
alieni juris, que a la vez justifica la transposicién de personas en la formula de la
accién, lo que da por resultado el espejismo de suponer una representacién en el
del pater, ast como cl suponer que el sometido en calidad de tal tiene cierta personalidad dismi-
rnuida y solo suficiente para celebrar el acto, siendo amtbas suposiciones falsas.
Hic est, para crear iura: posibilidades de prevalecer en el ejercicio de las acclones corres-
pondientes
% La razén de esto, como se explica adelante, consiste en que un sometido no puede someter
efectivamente a un hombre con igual jerarquia que el pater del cual depende dicho sometido; éni-
camente se admite que cree la posibilidad de prevalecer en el ejercicio de una accion, el ius, para
que el sii furis, mismo det cual depende dicho sometido, ejerite la accion por si.
5 Las acciones reales, asi como las personales, en tanto impliquen ejecucién forzosa, en tanto
jmplican sometimiento, y otto tanto cabe decir de ta posesién que siendo un poder o control de la
‘cosa protegide mediante los interdictos, implica un sometimiento, el cual es un hecho del cual parte
Ja jurisprudencia para proponer sus respuestas, pero el somerimiento como tal no es creado por una
Jey o respuesta jurisprudencial, sino que en todo caso Ia Jey o la jurisprudencia sc limitan a recono-
cer una realidad, un hecho.
Bs menester remarcar que solo si el negocio implica crear una acide en favor del sometido,
dicho negocio puede celebrarse sin intervencién del sometedor, por ello el esclavo puede estipular
‘en su favor adquitiendo 1a accion, para que sec ejercitada por el sometedor-dueho, en consecucn
cia de su sometimiento total. En contraste dicho esclavo no puede prometer (0 sea, obligarse me-
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