Derecho Privado VII – Derecho de Daños – Bolilla 5

Factor de atribución

Es el elemento axiológico o valorativo en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación
de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una
determinada persona.

La necesidad de un factor de atribución constituye un principio fundamental de la responsabilidad civil

(no se exige en la responsabilidad civil preventiva; artículo 1711 último párrafo).

ARTICULO 1721.-Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en

factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.

OM
La norma presenta dos efectos:

1. La atribución de responsabilidad resarcitoria al responsable puede basarse en factores

objetivos o subjetivos.
2. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa,

.C Clases
DD
Factores subjetivos de atribución

Son el dolo y la culpa. En nuestro sistema ambos presuponen que el agente sea autor material del
ilícito extracontractual o del incumplimiento obligacional y la causa inteligente y libre de ese
comportamiento. De allí la necesidad de una imputabilidad de primer grado que se estructura sobre
LA

la voluntariedad del acto y requiere determinar previamente si el agente ha actuado con intención,
discernimiento y libertad.
Carecen de discernimiento y por ende, no pueden ser pasivos de reproche subjetivo los menores que
no han cumplido los 10 años de edad en materia de actos ilícitos y los que no han cumplido los 13 años
tratándose de actos lícitos, las personas privadas de la razón.
FI

El error o la ignorancia excusable de hecho que recae sobre el hecho principal que constituye el acto
ilícito y el error provocado impiden que se configure la intención del agente y obstan a la imputabilidad
de primer grado.
Una vez conformada la imputabilidad de primer grado, recién es posible formular la de segundo grado,


que pone acento en la reprochabilidad que merece dicha conducta y que puede presentarse según su
gravedad bajo la forma de dolo o culpa.

ARTICULO 1724.-Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La

culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

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Factores objetivos de atribución

Se caracterizan por fundar la atribución del incumplimiento obligacional y responsabilidad que de él

deriva o la responsabilidad que emerge de la violación del deber jurídico de no dañar a otro, en
parámetros objetivos de imputación con total abstracción de la idea de culpabilidad.

Comprende supuestos de responsabilidad por autoría propia como por autoría ajena.

ARTICULO 1722.-Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

OM
La norma contiene una conceptuación errónea, ya que es posible que coexistan factores objetivos de
atribución con la culpa.

No hay un factor objetivo de atribución, sino varios. Su determinación y número dependen de la

.C
realidad normativa y fáctica.

La culpa como pretendida norma de cierre del sistema: un sector de la doctrina sostiene que la culpa
DD
continuaría siendo el principio general, debiendo las responsabilidades objetivas pasar a un plano
excepcional. Se basan en la última parte del artículo 1721: “… En ausencia de normativa, el factor de
atribución es la culpa.”, por lo cual revestiría el carácter de norma de clausura.

Pizarro se inclina por que la culpa es sólo uno de los factores de atribución que admite el sistema, en
coexistencia con otros de naturaleza objetiva, que tienen la misma importancia.
LA

En el C.C.C.N. los supuestos más importantes de responsabilidad civil contractual y extracontractual

caen hoy bajo la órbita de responsabilidades objetivas. V.gr: daños causados por el riesgo o vicio de la
cosa, daños causados por actividades riesgosas, responsabilidad de los padres, daño ambiental,
etcétera.
FI

Culpa


Es el factor de imputación subjetivo más importante. Según el artículo 1724 “… consiste en la omisión
de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”.

Para que se configure es necesario que se den dos requisitos:

1. La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación.

2. La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño.

• Negligencia: consiste en no prever lo que era previsible, o habiéndolo hecho, en omitir adoptar
la diligencia necesaria para evitar el daño. V.gr: alguien que prende fuego en un bosque, en
pastos secos un día de mucho viento.

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• Imprudencia: consiste en una conducta positiva, precipitada que es llevada a cabo sin prever
sus consecuencias o la asunción de riesgos extraordinarios, irrazonables o innecesarios. V.gr:
alguien apurado por llegar a tiempo al aeropuerto que maneja un auto a gran velocidad en
zona urbana confiando en su habilidad para manejar y ocasiona un accidente.
• Impericia en el arte o profesión: consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una
función determinada, profesión o arte. V.gr: ingeniero, que por desconocimiento de las reglas
de su profesión realiza un cálculo erróneo de una estructura y provoca el derrumbe de una
obra.

OM
Unidad y pluralidad de culpa

Culpa civil y culpa penal: En el derecho argentino la culpa es un concepto unitario, idéntico en el
derecho civil y el derecho penal. En ambos casos, estamos frente a una omisión de la diligencia que
corresponda según la circunstancia de la persona, tiempo y lugar.

• Culpa civil: suele ser valorada con criterios afinados, donde la aún la más leve culpa

•
.C
compromete la responsabilidad del autor. Son frecuentas las presunciones iuris tantum,
legales o judiciales de culpabilidad desvirtuables por la prueba en contrario.
Culpa penal: la culpa es apreciada con mayor rigor ya que está comprometido el principio de
DD
inocencia constitucional. La culpa nunca se presume y debe ser probada por lo que en caso de
duda se debe estar por la irresponsabilidad del imputado.

Culpa contractual y extracontractual: para la doctrina clásica debe distinguirse la culpa contractual de
la extracontractual.
LA

• Culpa contractual: consiste en un error de conducta cometido al tiempo de ejecutar una

obligación preexistente, generalmente derivada de un contrato.
• Culpa extracontractual: consiste en un comportamiento reprobable, que causaba un daño a
un tercero, a quien no se estaba ligado por una vinculación preexistente.
FI

La doctrina unitaria, la culpa en Argentina, constituye una noción idéntica, tanto en la órbita
contractual como en la extracontractual y lo confirma el artículo 1724 cuando consagra una única
definición de la culpa.


Apreciación de la culpa

Apreciar la culpa es determinar si en el caso concreto ha mediado o no dicho reproche subjetivo en la

conducta del agente.
Hay dos criterios de apreciación de la culpa:
• Criterio de apreciación de culpa in abstracto: toma como marco a un módulo-tipo de
comparación objetivo que varía según las legislaciones (v.gr: buen padre de familia, persona
razonable, etc.). La culpa en el caso concreto se valora comparando la conducta desplegada
por el sujeto con el módulo ideal de referencia con prescindencia de las condiciones personales
del agente y de las circunstancias concretas de tiempo y lugar.
• Criterio de apreciación de culpa in concreto: prescinde de toda referencia a parámetros
abstractos de comparación y la deja librada a la prudente valoración judicial, tomando en

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cuenta la propia persona del deudor con sus virtudes y defectos, y lo que era exigible conforme
a la naturaleza de la obligación y las circunstancias concretas de persona, tiempo y lugar.
Supone una indagación del estado espiritual del sujeto en el caso particular.

Ambos sistemas por separado, lucen extremos e inaptos. La separación entre ambos sistemas es
verbal. Los dos sistemas parecen destinados a complementarse mutuamente.
Para Pizarro, en Argentina, el sistema de apreciación de la culpa es abstracto y concreto. La culpa debe
juzgarse tomando en cuenta la naturaleza de la obligación, la calidad de las personas de deudor y
acreedor, y la prudencia y conocimiento de las cosas. Cuando existe una confianza especial, se debe
tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.

OM
Prueba de la culpa

ARTICULO 1734.-Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la
carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien
los alega.

.C
Como regla, la culpa no se presume y debe ser probada por quien alega su existencia.
DD
La culpa no se presume y debe ser probada por quién alega su existencia. Acreditada la
antijuridicidad de la conducta, no alcanza para demostrar la culpa de la gente, ya que es posible que
hay obrado por error excusable o por coacción.

A veces, la prueba de la antijuridicidad y del daño permiten presumir jurisprudencialmente la

LA

existencia de culpa, invirtiendo la carga probatoria, donde el agente debe demostrar que no hubo
culpa. En otros casos, la ley dispone dicha inversión estableciendo una presunción normativa iuris
tantum de culpabilidad y la inversión de la carga probatoria. V.gr: responsabilidad de los tutores y
curadores por los daños causados por quienes están a su cargo.
FI

En las obligaciones "de medios", la carga de la prueba recae en principio sobre el acreedor
(unificado). En las obligaciones de resultado, en cambio, se presume la responsabilidad del deudor a
partir de la obtención del resultado.


Dolo

Presenta dos acepciones:

• Vicio de la voluntad: es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier

artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa
causa los mismos efectos que la acción dolosa cuando el acto no se habría realizado sin la
reticencia u ocultación (artículo 271). Se trata de una conducta orientada a provocar el error
en un tercero.
• Elemento de la responsabilidad civil: se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (artículo 1724 última parte).

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No se requiere intención de dañar, basta para su configuración con que el daño se cause de manera
intencional (dolo directo o indirecto) o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (dolo
eventual).

Dolo de los terceros introducidos: el deudor responde por los terceros que él introduzca para ejecutar
la prestación. Así lo establece el artículo 732. Queda equiparado dentro de esa estimación el dolo del
representante, de los auxiliares, colaboradores, dependientes y sustitutos cuyo hecho debe ser
asimilado al del propio representado frente al acreedor.

ARTICULO 732.-Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las

OM
personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del
propio hecho del obligado.

Efectos del dolo

.C
1. Responsabilidad civil: quien causa dolosamente un daño debe responder por las
consecuencias inmediatas y mediatas. En materia de incumplimiento contractual doloso, el
deudor responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al
DD
momento de su celebración y también al del incumplimiento.

2. Absorción causal: El dolo absorbe la incidencia causal o concausal del hecho de la víctima.
LA

3. Improcedencia de la atenuación de responsabilidad: el artículo 1742 permite al juez atenuar

la indemnización, pero esa facultad no es aplicable en caso de dolo.

4. Invalidez de las cláusulas de dispensa anticipada de responsabilidad por dolo

FI

5. Responsabilidad en la solidaridad pasiva: como regla, los deudores responden por los daños
que son consecuencia inmediata y mediata previsible del incumplimiento obligacional o
contractual. Si el incumplimiento se produce por dolo de uno de los codeudores, todos los


deudores responden por los daños que las partes previeron o pudieron prever al momento de
la celebración del contrato; quien incurre en dolo responde también por el daño
suplementario.

6. Quid de la acción de regreso entre coautores de un hecho ilícito doloso: el artículo 1751
dispone que si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única,
se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Pero si tienen causas distintas, se aplica el
régimen de las obligaciones concurrentes. Si alguno de los obligados indemniza al damnificado
tiene acción de contribución contra los restantes obligados.

7. Impide invocar efectos del consentimiento informado: quien obra dolosamente no puede
prevalerse de la virtualidad eximitoria del consentimiento informado contemplado en el
artículo 1720.

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8. Configura un supuesto de incumplimiento esencial del contrato: es un elemento relevante

para configurar un incumplimiento esencial del contrato a los fines de su resolución.

9. Abre las puertas a la posible aplicación de daños punitivos: el dolo y la culpa grave son
requisitos indispensables para la procedencia de los daños punitivos regulados en el artículo
52 bis de la ley 24240 (Defensa del Consumidor).

10. Obsta a la tarifación por daños o a otros mecanismos de limitación indemnizatoria: en los
sistemas de reparación tarifada (v.gr: artículo 39 de la ley de accidentes de trabajo).

OM
Prueba del dolo: está contemplada en el artículo 1734 que establece que, salvo excepciones, la carga
de la prueba corresponde a quien alega. El dolo no se presume.

.C
Dolo y culpa concurrente: Cuando media dolo lo del causante del daño y culpa de la víctima, la regla
general será que el comportamiento doloso excluye la culpa de la víctima.
DD
Dolo concurrente: Si el demandado causó intencionalmente el daño, y la víctima también contribuyó
intencionalmente, no corresponderá reparación alguna.

Sin embargo, prevalece en la doctrina nacional el criterio según el cual el daño debe ser Igualmente
reparado, aun mediando el dolo del demandado y de la víctima.
LA

Dispensa del dolo

ARTICULO 1743.-Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o
FI

limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe,
las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las
cuales debe responder.


La prohibición de dispensa anticipada del dolo comprende tanto la dispensa del dolo propio como de
los representantes y administradores y dependientes del deudor, y de aquellas personas que éste
hubiese introducido para cumplir con la obligación.

La invalidez recae sobre la cláusula que contiene la dispensa, y como regla, no afecta al resto de la
convención. Se trata de una nulidad parcial y relativa.

Nada obsta que una vez producido el incumplimiento doloso pueda el acreedor renunciar a los
derechos resarcitorios que derivan del mismo. Es una convención lícita derivada de la autonomía de la
voluntad

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Factores objetivos de atribución

Riesgo

1) Teoría del riesgo creado: quien es dueño o guardián de cosas riesgosas o realiza actividades
que por su naturaleza o por sus circunstancias generan riesgos a terceros, debe como
contrapartida responder por los daños que ellas originan.
Quien realiza la actividad debe cargar con los resultados dañosos que ella genere a terceros.
La responsabilidad objetiva que de ella dimana constituye una contrapartida del riesgo creado,
por lo que el juicio de imputación se formula con total abstracción de la idea de culpabilidad.

OM
2) Teoría del riesgo beneficio:
A- El beneficio como factor que limita la responsabilidad objetiva por riesgo: se afirma
que la vida social es creadora permanente de riesgos, muchos de los cuales son
normales y por ende permitidos y no deberían generar criterios especiales desde la
perspectiva de la responsabilidad civil. La cuestión gira esencialmente en base a la idea
de beneficio: quien introduce en la comunidad una cosa riesgosa o realiza una actividad
de esa índole y obtiene un beneficio con ello debe soportar objetivamente como

.C
equitativa contrapartida las consecuencias dañosas que aquéllas produzcan; sería una
especia de justa compensación.
B- El beneficio como noción asimilable al riesgo de empresa: el riesgo beneficio es ligado
DD
a la creación de riesgos que emanan de las actividades y elementos de una empresa. La
responsabilidad objetiva aparece circunscripta al ámbito empresarial, basada en dos
fundamentos: primero, que las razones de equidad que impondrían que allí donde hay
beneficios derivados de una actividad empresarial deban estar como lógica
contrapartida los riesgos y sus costos; y por otro lado que las motivaciones económicas
que llevan a insistir en la necesidad de diluir esos costos empresariales a través de
LA

indemnizaciones tarifadas que permitan una mejor racionalización de recursos.

C- El riesgo de empresa como factor que potencia la creación de riesgo imponiendo
responsabilidades agravadas: nada impide que el código civil a través de normas
generales (cláusulas abiertas) establezca responsabilidades objetivas amplias y
genéricas basadas en el riesgo creado y que, al mismo tiempo, complementariamente
FI

consagre microsistemas de responsabilidad objetiva en normas especiales, de carácter

agravado, con sustento en la idea de riesgo de la empresa.


Garantía: para un sector de la doctrina, la garantía constituye un factor objetivo de atribución

autónomo. Ella convertiría a ciertas personas en garantes frente a terceros de la actividad de sus
subordinados o de los daños que emerjan de ciertas cosas que utiliza en la ejecución contractual, por
razones de utilidad social e interés general, siendo tal atribución formulada con total abstracción de la
idea de culpabilidad y en base a un factor objetivo de atribución: la garantía.

Dentro de los supuestos están la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes
regulada en el artículo 1753 (ámbito extracontractual) y la obligación de seguridad (ámbito
contractual).

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Equidad: tiene aplicación concreta:

• En la reparación del daño sufrido por quien evita que se produzca un daño del cual un tercero
sería responsable, o disminuye su magnitud cuando el reembolso de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa no compense el perjuicio patrimonial o
moral experimentado en tales circunstancias (artículo 1710 inciso b).
• En la responsabilidad por daños involuntarios (artículos 1742 y 1750).

El abuso del derecho y el exceso en la normal tolerancia entre vecinos: cierta doctrina los considera
factores objetivos de atribución. Respecto del abuso del derecho (artículo 10) se pondera el hecho de

OM
haber consagrado en dicho artículo un concepto de abuso del derecho con parámetros objetivos, y de
allí se concluye que para comprometer responsabilidad de quien incurre en conductas abusivas es
inútil la prueba de que se actuó sin culpa; esta ineficacia de la prueba de la diligencia del abusador
conduce a concluir que la responsabilidad es objetiva.

Pizarro no considera al abuso del derecho como factor objetivo de atribución, lo considera una
modalidad de la antijuridicidad.

.C
El exceso en la normal tolerancia entre vecinos tampoco es considerado por Pizarro como factor
objetivo de atribución.
DD
Deber calificado de seguridad: es un hecho inocultable que las obligaciones de resultado generan un
deber calificado de seguridad que puede erigirse en un factor de imputación autónomo de carácter
objetivo. Se llega a esta conclusión con los artículos 774 incisos b y c; y 1723 del C.C.C.N.
LA

ARTICULO 1723.-Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo

convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva.
FI

Falta de servicio: factor objetivo de atribución de la responsabilidad del Estado por actividad ilegítima.
Hay falta de servicio cuando el mismo no funciona, o lo hace mal, tardía o anormalmente y frustra las
legítimas expectativas de los administrados causándoles un daño.


Sacrificio especial: sostiene que los ciudadanos deben soportar los perjuicios que derivan de la
actividad estatal legítima ya que ello hace a la existencia del Estado. Pero cuando dicho menoscabo
afecta a un individuo en particular o a varios de manera desigual y desproporcionada se configura una
situación de sacrificio especial que debe ser indemnizada, por razones de equidad, para preservar la
garantía de igualdad constitucional frente a las cargas públicas y el derecho de propiedad del
damnificado.

Debe haber una afectación concreta de derechos adquiridos y no la mera frustración de expectativas.

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Seguridad social: lo ordinario es que esté en manos del Estado, pero existen supuestos en los cuales
por ley se pone en cabeza de particulares justificando a una obligación indemnizatoria. Por ejemplo en
la extinción del vínculo laboral en razón de mediar incapacidad absoluta del trabajador.

Confianza legítima: especialmente la edificada en base a la apariencia desplegada para dar sustento a
responsabilidades objetivas. V.gr: en el ámbito del derecho del consumidor con la responsabilidad del
proveedor aparente de un producto o servicio (artículo 40 Ley 24240).

OM
Actividad económica en sí misma: en el derecho estadounidense se insinúan criterios económicos de
atribución de responsabilidad civil: debe responder quien se encontraba en mejores condiciones de
prevenir el daño o de asegurarse.

Derecho a la intimidad: se fundamenta en la propia naturaleza del derecho quebrantado o del carácter
arbitrario de la conducta lesiva conforme al artículo 1770.

.C
Pizarro no lo considera factor objetivo de atribución.
DD
LA
FI


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