CAPITULO vitt fallo Liith de 1958, Tribunal Constit Federal Aleman (efecto irradi; iad de los derechos fundamentalesy. ‘ucional 1, HECHOS Enpalabras del constituyente Oscar Luigi Scalfaro, en la dogmética de | lasegunda posguerra la persona humana é un prius, lo stato un posterius. | sta contundente afirmacién redireccionadora del centro gravitacional del poder publico fue convertida en disposiciones principialistas ten- dientes a la proteccién de la dignidad humana que, a modo de rectifica- cidn hist6rica, tras el guayabo ontolégico causado por el paso de las dos guerras, plasmaron los constituyentes europeos en la Ley Fundamental deBonn® y, de manera atin mas resuelta, los italianos, con la enuncia- cién del emblemitico articulo 11 de la Constitucién de 1947: Litalia ripu- dia la guerra [...}°. | (0) -Bste capitulo fue publicado a modo de articulo académico en la revista In- ial ificia Universidad ternational Law (Facultad de Ciencias Juridices de la Ponliiels hr Javeriana), N® 20, 2012, con el titulo: “Bl efecto de iradiach fundamentales en el fallo Lith de 1958”. ai dacaai io “Artculo Ley Fundamental: 1. La dignidad det Wer cent tituye deber de todas las autoridades del Estado s Mia a guerra come > Artculo 11 de la Constitucién Italiana: “L1eli8 OFT; soluione delle mento di offesa alla liberta degli altri popoli COMET i con gli altri Stati, controversie internazionali; consente, in condi2i°™ TT, aesicurila pect ¢ ale imitazon i sovranth neessrio0F20ranzzazion nternazionali la giustizia fra le Nazioni; promuove ¢ f2¥ tivolte a tale scopo”. a... Q 6 Powered by @ CamScanneri6 una especie " wee jnental padecio une esPecie de BU aya, i contine” a, cuando las personas deg eta poseuer™ tamicnto comin para re, terse M eo ie ® aca HY on excesivo de alcohol. Lo prime, ce nO | re! cons nocid del espacio y del tiempo. i SU, nn 00 08 PO" rizada d€ ore Luego, mediante un ACompasay consigue superar Ia confusign y_ in ia de lo cual comienzan a gn, ny, nos fi ee secuercla « 4 ae ces de a, como CONS de lo ocuttido, logrdndose as ja a TAA que todo ha sido superado, gin cmb i, A 8 ; vs e hace vie Jo peor, con la crisis netviosa que ¢ "es, a « de la tarde seh barbaridades cometidas durante la embrigg cn elas ios. enterarse de te eer en los recuerdos propios. Es entonces cu jaro no qued: horas se agudiza el sentimiento de culpa, que Condy, go durante muchas so de reflexion personal —como Mecanismo 4, 0 in proce: * ‘ ees coaque, ae ene se establezca algtin método que impida Tepe. defensa contra tir los excesos. Algo asi le ocurrié a la Alemania dela Posguerra, aie del na. ional socialismo xenofobico impuesto por el ; abomina le hombre de las leyes” (el Tercer Reich), en la que la confusién espacio temporal estuyo dada por el fraccionamiento territorial de Alemania en cuatro destruidas partes, cuya divisién se pact6 en la Conferencia de Potsdam de 1945, tras ‘a invasién rusa que supuso la derrota final de Hitler; ‘Luego inicié el pro- ceso de higiene e hidratacién mediante la Treconstruccién de la infraestruc- ‘ura fisicaen ls principales ciudades financiado con el Plan Marshall de ia Para Europa. Y, cuando se creia que la nacién se habia & perils vin de cuentas la cifta de muertos no escandalizaba® ship aii oss de Personas), por medio del Tribunal de Nae Cuero propios, tilt Peor, que no habia quedado registrado en los al in 8 sobrevino la crisis nerviosa del pueblo alemat 7200 era “presentativa de lo ocurrido: eran sn 36), Pos de concentracién de Dachau (1933) Sa” (539, Roca tv (1937), Flossenbiirg (1938), Mantas ; desde luego, en Auschwitz y, por sup i au nr “i fen est al con Se nterarse que 0s utilizad Senhausen ve los Powered by @ CamScannerFALLOUT MDE 1858, TRIBUNAL constr CIONAL Fe DEML Aue MAN 184 wiescenci ions faves la aq cia de buena parte de| oi Oe 408 utilizados: lo lem ening 0 claro signo de cudn lejos habia Hlegado ta ‘a; ju! rament© prestado ante una asamblea masiva ‘alineacién’ sevioel jficio 4 Ja Corte Suprema durante la rine es delante dl edificio nee 1 edits de Leip, en octubre de 1933, Al, ‘ap nacional on, con sus brazos derechos alzados, en saludo il wea ie jura- |,con las siguientes Jabras: ‘como juristas alemanes nos emy ipefiarer ir trazada por usted, nuestro Fihrer, hasta el final ‘ies i a ros dias"), “com Entonces, el sentimiento de culpa univ i ‘nico remedio capaz de tratarlo fie SSULARE ae sig que, en Fango de norma de normas, estableciera la etiuula de digaiad fumana como principio rector del ordenamiento, estructurada, sieals modo de nucleo constitucional intangible para garantizar su perma- nencia, Esto se verifica en los documentos que dan cuenta de su Feit do: por ejemplo, en el texto oficial de la Ley Fundamental editada tras la reunificacion alemana, cuyO prefacio correspondié al presidente federal Johannes Rau, y por virtud del cual el alto dignatario se pronuncié en los siguientes términos: (6). Fieberg, G., Justiz im nationalsozi sutschland (1984), citado por ‘Mu- ialistischen Det dica Alvaro Mora, 2009. Her, Ingo, Los juristas del horror, Bogota, Libreria Jur M (©) Elarticulo 79, numeral 3, de la Ley Fundamental constituye un limite al poder de reforma: damental solo “‘Artioulo 79 [Reforma de la Ley Fundam indams a ley que exPr puede ser reformada por Un vexto, En el caso de tratados int de paz, la preparacion de ¥" acl ‘ocupacion 0 que estén destina paftstentg pata aclared ce 8 CE no se oponen ata conclusion la el texto de la Ley ‘Fundamental un ° i “(2) Una ley de este varacter rear ee ‘eae tos miembros det Bundestag Y @) No esté permitids ine be ‘ote 1a organiz nin oe Oe fe los Lander & 1a legis! tas 1° y 20”. Power: ered by (® CamScanner4182. JuAWANTONIO BARAERO BERAROINELLI fl inci rrafo de la Ley Fundamental esy sigue Siendo | Sal ear abla de i intangibilidad de la dignidad age Los progenitores de la Ley Fundamental de manera muy conscienie no han hablado en el primer parrafo del Estado, de los poderes Citta. les y tampoco del pueblo, sino del ser humano, del individuo y de gy dignidad. Esto es un rechazo de todas las ideologias, las cuales faci! fican la vida humana o las posibilidades de vida del individuo en be. neficio de pretendidos mas altos fines. Esto es también un rechazo de cualquier forma de discriminacién de las personas debido a su origen, su color de piel, sus convicciones 0 sus creencias. no se dice: la dignidad de los alemanes es intangi. ble, tampoco se dice la dignidad de los sanos o de los que ganan mu. cho, sino se dice: la dignidad humana es intangible. Esto no es una opinion filoséfica sin compromiso, sino un encargo permanente y una tarea continua en el obrar de todos los politicamente responsables en nuestro Estado de derecho democratico y social. Enel articulo 1° A partir de esta nueva concepcién, que se sintetiza en que el centro vivo de la constitucién dejé de ser el Estado y paso a ser la persona huma- na y cuya pertinencia estuvo acompafiada de la creacién de los tribunales constitucionales®, se produjo en la fracturada Alemania una de las pri- meras colisiones interesantes de los derechos fundamentales. Los hechos fueron los siguientes: en 1951 el director de cine Veit Harlan demandé al presidente de la Asociacién de Prensa de Hamburgo, Erich Liith, por ha- ber boicoteado una de sus peliculas. Liith se opuso decididamente a que el piblico alemén conociera la pelicula, por considerar que contenia pro- paganda antisemita®. Al resolver el caso, la justicia ordinaria, en fallo de (7). Ley Fundamental para la Republica Federal de Alemania (en vigor desde e127 d octubre de 1998), versidn editada por el Departamento de Prensa e Informscit® del Gobierno Federal y traducida por Ernesto Garzén Valdez, Ricardo Galt Macho y Karl Peter Sommermann. A pesar de que la Corte Constitucional italiana es primera en el tiempo (1947) que el Tribunal Constitucional Federal alemén (1949), este tltimo inici6 su 0" cionamiento primero debido a que el parlamento italiano no se puso de acue™® sino hasta 1956 en la conformacién de los magistrados del alto tribunal. (9) Levinas, Emmanuel, Algunas reflexior - derismo, Buenos ires, Fe i mn hitlerismo, ~ Aires, Fondo de Cultura Econdmica, eatalre 1a filosofia del hitle @ vl Powered by @ CamScannerFALLOLOTH oF * 198, TRIBUNAL ConstiucoNay, FeDena, EUAN 199, sera instancia, condené a Lith al mera instancla, conceno a Liith al pago de los perjuigi Brats porno haberle permitido oda el filme, Pare ae’ stot * unal Es- icht de Hamburgo) consid ratal (Landgeric '0) consideré que las i i t el periodista vulneraban lo dispuesto en e| Céclige cht utilizadas a su vez la conducta desplegada al instar al boicot coutriis e B) y que costumbres. a las buenas Para una mejor comprensién del caso es diversas ocasiones, utilizando los medios de comunicacién -radi saescrita, critica cinematografica— se pronuncié en deca la cine Veit Harlan, porque él, en época de Hitler, habia dirigido la ele Jud Siif (El judio Siiss), asi como otras que de manera abierta aie ron el odio contra los judios como parte de la Politica publica disefiada por el ministro de Propaganda Joseph Goebbels. Al finalizar la guerra, Harlan fue procesado por apoyar la propaganda xendfoba que promovié los cri- menes de lesa humanidad perpetuados por el régimen nazi. Sin embargo, en 1949 fue absuelto de todos los cargos que se le imputaron. Preciso sefialar que Lith, en A pesar de lo anterior, Lith, basandose en el antecedente de las pro- ducciones cinematograficas realizadas por Harlan en época de la gue- tra y temeroso de que en el cine reapareciera el antisemitismo, inicié en 195] una campaiia de desprestigio en contra de Harlan con el fin de que la pelicula titulada La amada inmortal no fuera vista por el piblico alemén. Por estos hechos Liith fue demandado y, como ya se dijo, condenado al pago de los perjuicios causados. Pero, alli no finalizaria el asunto, puesto que Lith interpuso un recur- so de amparo constitucional en contra de la decision que lo condenaba en lajurisdiccién ordinaria, Asf, por esta via el caso llegé a instancia del Tri- bunal Constitucional Federal Aleman (Bundesverfassungsgerich)), ae Tidad judicial que amparé el derecho fundamental a la libre enya a accionante Erick Liith, dejando sin efecto la decision adoptada por J Tisdiccién ordinaria. De las consideraciones expuestas en Ia decisién sopra a oe nal Constitucional Federal el 15 de enero de Le a orcas ‘eamientos nucleares (i) a doctrina de la doble mE fens, sino hundamentales, seguin la cual estos no son solo dere Powered by camScanner184 VAN ANTONIO BARRERO BERARDINELLI normas objetivas de principio", y (ii) el efecto de irradiacién o la fuerza expansiva de las prerrogativas fundamentales. El Tribunal Constitucional Federal Aleman lo expresé asi: “in duda alguna, los derechos fundamentales se encuentran destina- dos a asegurar en primer lugar la esfera de libertad de los individuos frente a las intervenciones de los poderes ptiblicos; son derechos de defensa de los ciudadanos en contra del Estado. Ello se desprende de la evolucién espiritual de la idea de los derechos fundamentales, asi como de los acontecimientos histéricos que Ilevaron a la incorpora- cién de los derechos fundamentales en las constituciones de cada uno de los Estados. Este sentido tiene también los derechos fundamentales dentro de la Constitucién —quiso resaltar la prevalencia del ser huma- no y de su dignidad frente al poder del Estado-. Corresponde también con esta concepcidn el hecho de que el legislador hubiera garantizado un recurso legal especial para la proteccién de esos derechos —el re- curso de amparo— exclusivamente en contra de actos del poder pibli- co” (tomado del fallo). En cuanto a la primera consideracién, esto es, Ja doble dimensién de los derechos fundamentales, el fallo Liith rescaté el lenguaje conflictivis- ta del derecho, iniciado por Heck y Thering —la jurisprudencia de intere- ses-, que, posteriormente seria retomado por ‘algunos tedricos como Alexy 1a Corte Constitucional colombia- fundamentales de los internes Calarcé (Quindio), adopts est® Jo derechos subjetivos ¥ (10) Desde la Sentencia fundadora T-596 de 1992, k na, con ocasién de la violacién de los derechos de la Penitenciaria de Pefias Blancas ubicada en teoria: “[I]os derechos fundamentales no incluyen sol garantias constitucionales a través de los cuales el individuo se defiende frente ape actuaciones de las autoridades piblicas, también incluye deberes Posi" que vinculan a todas las ramas del poder piblico. No solo existe Ia obligeci@? mlegativa por parte del Estado de no lesionar la esfera individual, también aie Ia obligacién positiva de contribuir a la realizacién efectiva de tales dere" i La razén juridica que explica este compromiso positivo del Estado s° encuet en el mandato constitucional segin el cual, el Estado colombiano se el valor de la dignidad humana, Io cual determina, no solo un deber neBt T , no intromisién sino también un deber positivo de proteccién y mantenim de condiciones de vida digna”, Powered by @ CamScannerFALLOLOTH DE 158, tra TRIBUNAL CONSTTUCIONA FEDERAL ALEMAN 49 5 rebelsky'"”, para quienes la interpretaci6y y nit cain at prs ete is dite area 1 ordenami , Pues estan predesti isi err justi est lamado a desatar tales etadiate at eee este punto esta concentrado el mayor aporte de esta técnica de interpe iz cién, pues en la practica se traduce en la formulacién del pr olin jr dico (normas en conflicto), ya que no seria posible icone remiaa correcta aun determinado caso con la Pregunta equivocada, Pa aa en sta técnica la distincion'™ entre principios y reglas degen oe funcién esencial en la interpretacién, que Parte de la diversa ince las normas que cohabitan el ordenamiento y de las probabili isin entre estas; veamos: Probabilidades de co- hormas previstas Los principios estén concebidos como (i) mandatos de optimizacién que se cumplen en la mayor medida de las Posibilidades reales (optimiza- tion requirements); su estructura (ii) esté conformada Por proposiciones en las que no existe un supuesto de hecho al cual se le atribuyan conse- cuencias juridicas determinadas, de tal manera que se trata de enunciados abjertos (en el que si A =), que, por regla general, se autoexplican (por (Il) El profesor Zagrebelsky propone una clasificacién normativa basada en el grado de eficacia de las normas segin la cual existen dos tipos de normas: (i) normas constitucionales de eficacia directa, que son aquellas cuya estructura es lo sufi- cientemente completa de tal manera que operan como regla frente a casos con- cretos, y (ii) normas constitucionales de eficacia indirecta, que son aquellas en Jas que la estructura de la norma no es lo suficientemente completa para operat frente a casos concretos de tal manera que requieren de una actividad normativa posterior, Estas tiltimas a su vez se subdividen en tres categorias: 1, Normas constitucionales de eficacia diferida, 2. Normas constitucionales de principio, y 3.Normas constitucionales programaticas. Al respecto ver: Zagrebelsky, Gustavo, “La Constitucién y sus normas” en El derecho diictil, Madrid, Trotta, 2009. (2) Esta distineién ha sido plenamente acogida por la Corte Constitucionaleotom- biana y puesta de manifiesto a través de la Sentencia C-713 de 2008: "Si Bish tanto las reglas como los principios constituyen normas juridicay, su Bho & Vinculacién y eficacia varia en uno u otro caso. Ast, mientras Tas regs ft ormas que ordenan una consecuencia juridica definitiva, los principies 80" oresna ila mayor medida posible datos de optimizacién que ordenan que algo se realice er Segiin las posibilidades facticas y juridicas”. (13) Alexy, Robert, Teoria de fos derechos fundamentales, Politicos y Constitucionales, 2002. Madrid, Centro de Estudios Powered by camScanner186 swan axTowo BARRERO BERAROWNELLE il . Giiy su estructura abierta posee un conte. clare Tema decit, estin dotados de un alto ae rnden a una descripcion vaga, genérica o malea. ica; se trata de (iv) normas escritas en lenguaje *euya (v)aplicacion gradual hace que se cum. las posibilidades reales (por ejemplo, los pro- la colisidn de principios segiin la ley de co}. aginaria del peso, lo que conduce a sustitir todo de interpretacién por el de la ponde- racién; en tal sentido (vi) existe una relacién de precedencia condiciona- da entre principis, de modo que, frente a casos concretos 0 casos difiiles, un principio debe retroceder en favor del otro, lo que conduce a que el ope- rador juridico sea quien aplique la relacién de precedencia condicionada, ejempl nido programético indeterm de vacilacién, pues correspo! ble, cuya funcién es dindmi dedntico (deber ser normative plen en la mayor medida de I pésitos sociales); por lo tanto, I sién (vi) se desata en Ia esfera ima el silogismo deductivo como mét Por ello, los principios (viii) permiten un alto grado de interpretacion por parte del operador juridico, ya que su tarea esta dada por ponderar las normas en conflicto y, por tanto, (ix) su aplicacién es gradual, ya que tie- nen fuerza eldstica o expansiva, pues Ilegan hasta donde tienen que llegar. ‘Ast, cuando se presenta una colisién entre principios, (x) la operacién inte- Tectual a la que acude el operador es la ponderacién™, cuya (xi) base con- ceptual es la tesis conflictivista en la que el operador juridico se convierte en el protagonista de la trama judicial. Entonces, el mayor riesgo en la co- lisién entre principios (xii) est dado por el alto grado de discrecionalidad de la que dispone el operador “activismo judicial”; (xiii) as{ mismo, una dificultad en la aplicacién de los principios esta dada por su poder coerci- tivo o, mejor, su grado de obligatoriedad, ya que se cumplen si se puede y no si se debe; y, por ultimo, normalmente, (xiv) los principios estan consa- grados en la parte dogmatica de la Constitucién. Por el contrario, las reglas son (i) mandatos definitivos o mandatos de accién que se cumplen por aplicacién disyuntiva (definite commands), (14) “La expresién de una opinién, asi entendida, esto es, en su puro efecto espiti ¢s como tal, libre; pero cuando a través de ella se perjudica un bien ju Protegido legalmente, de un tercero, cuya proteccién prevalece sobre la libertad de opinién, entonces no se podra permitir esa intervencién por el hecho de que se dé a través de Ia expresién de una opini6n. Se requiere, por consiguiente, ‘una onderacién de los bienes juridicos™ (fallo Lith). Powered by @ CamScannerLOL 1 TRevt cone THOOULRIEM eu gy estructura tradicional de norma juriq; ji) uy ‘ Juridica ey o al Sd fe aa una consecuencig juin ea Supuesto de i A debe ser B); su ri € precisa (s1,:, ened 8 Fue se tala de (i) nome) cerrada pon tis opprecisos Y8 a r iv) hormas escritas en jeprrnce U conten puna funcion estitica, cuya colisién se (y deaata on Prescri valid, 10 Ue conduce (vi) al ejercicio hermen, tite h dimensién de implica (vii) que una de las reglas en Conflicto esté ‘le le a subsuncién + del ordenamiento, salvo que se introduzca una cig ia a desapare- ai, su aplicacion (viii) es disyuntiva, pues se titican rhs exclusién, a dat! es decir, en atencién @ SU contenido herent Mee fa)estincerradas ala interpretaién del operador juridca, ets ceacion intelectual a la que acude el ps Por ende, la : intérprete esté dad: i igs normas en conflicto, quedando (x) confinadas a su lies nisunir tiva (self restraint). ton disyun- ¢ Ahora bien, el mayor riesgo en la aplicacién de las Teglas (xi) esta dad por a interpretacion restrictiva, (xii) pues se trata de una aplicacién rsseh, rica, cuya base conceptual (xiii) es la logica deductiva amparadaen la exé- gesis (strict construction). Y, por Ultimo, las reglas (xiv) suelen estar con- sagradas en la parte organica de la Constitucién. A partir de las caracteristicas descritas, puede sefialarse que, cuando lacolisién normativa confronta un principio constitucional contra otro, se debe ponderar bilanciamento, de acuerdo con la formula del peso, mien- tras que la confrontacién entre reglas se resuelva mediante el ejercicio de lasubsuncién. Frente a una colisién entre un principio y una regla, Yepes Arcila, tasindose en el contenido mas preciso y determinado de esta dltima, ha sido del crterio insistente segiin el cual ha de prevalecer la regla sobre dl principio, sin que por esto el primero deba desaparecer del ornare ‘0, dado que: “las reglas son la concrecién del principio ¥2 ak rae Constituyente’t’®, postura compartida por el constitucionalista Vila Barcelona, Ariel, 2007. —— 5) Dwork i orkin, Ronald, Los derechos en serio, eet (8) Cétedra de Hernando Yepes Arcila dictada en Ponti en 2008, idad Javeriana Powered by camScanner188 _gunavowo oan BERARONEL! cionalidad del matrimonig del andlisis de con: do, quien, con ocasion cstv! entre homosexuales, recientemente . fo 42.constitucional en el sentido de que ¢] y una mujer es una regla const. 0 un mandato de accién que contiene un do de consecuencias juridicas. El dere. ea irte, es un principio constitucional pes trie de mean como lo caracteriza Robert Ye ale rae eda en que To permitan las posibildades ficticas y juridicas. matrimonio se d tucional, entendida esta come supuesto de hecho acompafia ie el conflicto entre una regla y un ituci fia qu La teoria constitucional ensef atte principio constitucionales es un conflicto hermenéutico aparente, ya que el principio solo aleanza eficacia juridica directa en ausencia de una regla aplicable al caso. Dicho de otra manera, en la interpretacién constitucional, el principio cede ante Ja regla. Carece de seriedad ju- ridica, por lo tanto, sostener que la norma contenida en el articulo 42 de la Constitucién es inconstitucional por refiir supuestamente con los principios contenidos en los articulos 12 y 13 de la Constitucién’™”, ‘A pesar de lo anterior y, ajeno al planteamiento de estos notables ju- ristas, me parece que la mayor dificultad de esta técnica interpretativa no est dada por determinar cual norma prevalece, sino por identificar si una determinada disposicién es un principio 0 una regla constitucional, por que en una misma puede estar contenido a la vez un principio y una te- gla, como en efecto ocurre en el contenido dispositivo del articulo 11 dela Constitucién colombiana, relativo al derecho a la vida y la prohibicién de la pena de muerte o, por ejemplo, en el caso del articulo 29 superior, en el que comparten lugar un conglomerado de subprincipios y subreglas que integran el debido proceso. Pues bien, para no ahondar en esta distincién que ha sido mejor expli- cada y ampliamente debatida por miiltiples tratadistas, desde una pers- (17) Ambito Juridico (31 de enero al 13 de febrero de 2011), p. 15. (18) Mecefieroa 3 Sanchis, entre nea Tks Robert Alexy, Gregorio Peces Barba y Luis Pret® Powered by @ CamScannerFALLOLOTH og 1958 TRIBUNAL CoNSTTUCIONA, FEDERAL, AEM 1R9 jva eminentemente aplicativa me parece i etait surgido a partir del parndigmdtics fee lel método de jurisprudencia de innumerables tribunales de co, Y desarrolta. ‘ba en que frente a Colisiones en las que los mismos vtclonalidad ten 1a plataforma féctica ‘Puede hacer que la decision see se con- esdecit, el operador ‘es quien tiene la lave maestra que resuelye |, istonada, es. Con todo, el riesgo esta dado, no solo por el alto grado de es nalidad que le asiste al operador juridico, sino, ademés, : jos, al ser concebidos como mandatos de optimizacién' en la mayor medida de las posibilidades reales, esto hac decontenido social no sean tan exigibles, ya que no pas: nes objetivas para el Estado, en tanto que debe garanti si puede y no si debe, supeditando asf las obligaciones de naturaleza so- cial a la capacidad asistencialista del Estado y no a la necesidad humana. De esta manera, el principio de la progresividad de los derechos sociales queda desprovisto de toda fuerza normativa y condenado a no permitir el transito decidido del ineficiente Estado social de derecho al auténtico Es- tado de dignidad social, iscrecio- Porque los princi- que se cumplen © que los derechos jan a ser obligacio- zarlos tinicamente Por otra parte, la operacién de balanceo® o ponderacién que implica la aplicacién de la relacién de precedencia condicionada entre principios sugiere la insuficiencia de los criterios tradicionales de interpretacién™ para dirimir los denominados casos dificiles en los que cominmente se (19) Alexy, Robert, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2002. (20) Articulo 3 de la Constitucién italiana: “Tutti cittadini hanno pari dignita sociale sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, 4iteligione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. E i 5 aa * le, “8 compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico ¢ socials; che, limitando di fatto la liberta e Peguaglianza dei cittadini, impedicoe i Pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione i Tatori allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese'> (2) Aleinikoff, Alexander, “Constitutional Law inthe Age of Balancing’, Journal, 943, 1987. At. 96. (22) Me refiero a los recopilados por Savigny en Ia obra actual, Yale Law ‘Sistema de derecho romano Powered by camScanner490 suav anTOMo BARRERO BERARDINELLE a3 ky explica en log 2», asunto que Zagrebels! 0s si zonas de penumbra®”, presentan zonas de p si guientes términos: / métodos es un rasgo esencial de nuestra cultura jy. i muestra con claridad desde la escuela hist6rica, encuya ridica, Esto se mist ion conflu‘an la gramatica y la sintaxis, la légi, teoria de la inter gma. A tales criterios se afaden hoy otros, com ae panied de los principios juridicos, consecuencia tanto de I is oripaci cate Jos derechos como de la creacién de un nuevo de. Sei o el analisis econdmico del derecho que introduce entre is datos a tomar en consideracién en la aplicacién de las normas ju. ridicas el cdlculo de la relacién entre costes, y. beneficios y las conse- cuencias redistributivas del producto social”*9. “EI pluralismo de En el plano doméstico el profesor Uprimny Yepes lo plantea de la si- guiente manera: “O tal vez estos criticos suponen que la aplicacién judicial de la Cons- titucién no suscita mayores interrogantes, y que en ese campo pue- den aplicarse, sin dificultad, las viejas reglas hermenéuticas disefia- das por el derecho civil en el siglo XIX, bajo el influjo de la escuela de la exégesis 0 de la metodologia propuesta por Savigni. Sin embar- go, como intentaré mostrarlo posteriormente, la interpretacién consti- tucional no se adapta facilmente a esos cdnones hermenguticos, cuya pertinencia —dicho sea de paso— también se encuentra en entredicho en las otras disciplinas juridicas, La aplicacién judicial de la Constitucion es pues mucho mas comple- Ja de lo que a primera vista se cree, con lo cual la justicia y el derecho en general se han vuelto mas interesantes, dinamicos y creativos, pero més dificiles y polémicos"®)), (23) Ferrajoli las denomina como la e del derecho y de la democracia, (24) Zagrebelsky, Gustavo, (25) En Jurisdiccién constituci i i i Redlidades y Pos nincionl en Colombia, La Corte Constitcional 192-20 ‘ivas, Bogotd, Corte Constitucional, Consejo Superior de 1a udictura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla Keres kes Stiftung, p.456. sfera de lo indecidible (Principia iuris teoria , Madrid, Trotta, 2009). El derecho dictil, Madrid, Trotta, 2009. Powered by @ CamScannerFALLOLOTHDE 188, Ra CoNstTUCIOy ML FeDeRa Athy 494 verdad que esto arroja luces, pero Cuidado arnos, pues con el tiempo los mét Con el re; fa 008 in han adquiri ci pod! ponderacién han adquirido un ten os! lodos de inter 08 de Pretacién basa. BUdje Cifrado, tanto en e} te mediante ni , 20, asi como en el test de proporcionalidad open cauatind 10 des- on la aplicacién de subprincipios, ademés de la de Ia fusidn entre estas dos metodologias que ent se 0 test de razonabj- 10 de élites de cono. ‘Mental concepto de Por ejemplo, en la con- att d norteamericano desarrollado ig ‘te 9 419880 tate OP fue bauti it esta colombia y que fue bautizado test integradot i mi anterior es poco mas que un jeroglifico, Propi tid i que convierten en formulas complejas el ele; i sticia®”. Esto se evidencia con mucha claridad, a Ia consideracién juridica 6 de la Sentencia C-673 de 2001, la C itis e ta colombiana explica la fusién de los dos métodos: “6. La ‘suilteithete gnire el juicio de proporcionalidad y los test de igualdad, asi como sus frtalezas y debilidades relativas, han Mevado a la doctrina, con crterios que esta Corte prohia, a sefialar Ia conveniencia de adoptar un ‘uiciointegrado’ de igualdad, fue aproveche lo mejor de las dos metodologtas. Ast, ste juicio otestnterado Mentaria utilizar las ventajas analiticas de la prueba de proporcionalidad, por Jo cual Hevarfa a cabo los distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuaci6n, indispensabilidad y proporcionalidad stricto senso, Sin embargo, ya ciferencia del analisis de proporcionalidad europeo, la préctia constitucio- Wr indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el mnismo rigor en todos los casos, por lo cual, seg la naturaleza de la regulacin estudada, conviene que la Corte proceda a graguar en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionslided, relomendo a) = ae stadounidenses. Asi por ejemplo, si el jue ; sumcn do caso, juicio de igualdad debe ser estricto, ee dela ‘adecuacién’ deberd ser més riguroso, no bestarS ais IEE Nets la vittud de materializar asi sea en forma parcial, el objein0 Pri ate necesario que ésta realmente sea iil para alcanzat propre ata de cierta envergadura. Igualmente, el estudio my la ae 9 sscrutini flexible, diferente también puede ser graduado. Asi, en los cast OT Tr entrasque basta que la medida no sea manifiesta y groserament Tt. indispensable enlos juicios estrictos, 1a diferencia de trato debe ser nacin cued Y,ante la presencia de restricciones menos vite “combinat a respaldo consttucional (..] 7. La posibilidad ¢@ Core no solo es conceptualmente fecunda sino a sale jutisprudencia de esta Corporacién, y 20 50%“ sfectacién también en otros Ambitos relacionados con !8 Po fundamentales”. (Consider, ademés, que un error freuen tucional colombiana en relacién con la dis te en que ha incur do 1a Corte Const: ri ne hai ; ncién entre pri ncipios y eBlas es 44° Powered by camScanner1192 suewanTono BARRERO BERARONELL . finada por una escal tiadica: eve, moe fusa operacin del balanceo, re a falta de certeza°™ empire rada y seria, que en definitiva conduce @ Un (Cont. nota 27) ha aplicado a misma para el conereto, sin eleaso colombiano la erft (28) Fuad por el magisrado ocasién de una aclaracién de voto a “El principio de razonabilidad no es m concretamente al drgano legislative. ; “Este principio ha tenido origen en la interpretacin que se ha hecho del prin. cipio de igualdad y especialmente dela regla de Ia igualdad que establece que fos casos iguales deben ser tratados por el legislador del mismo modo y Jos desiguales deben ser tratados de manera diferente. . “Esta regla de igualdad, sin embargo, no resuelve el problema, sino que lo traslada a otro lugar, pues plantea el problema de decidir cuales son los casos, jguales (para darle igual tratamiento) y cuales no lo son (para darles distinto tratamiento); dicho de otra manera, cudles distinciones se justifican y cudles no (y por lo mismo son discriminatorias). “BI principio de razonabilidad trata de dar una respuesta a esta pregunta, sin ‘embargo, implica una contradiccién légica ya que, como lo dijera Riccardo Guas- tini, es una respuesta tautolégica, pues las distinciones hechas por el legislador deben ser razonables para no ser discriminatorias. Lo que significa que para distinguir deben existir razones: Razones, que deben ser buenas razones, buenos argumentos, que equivalen a justificaciones. Por esa razén, Guastini sefiala que, segin el principio de razonabilidad, una distincién es justificada cuando esti justificada y esto, desde el punto de vista légico, es una tautologia. “Bl principio de razonabilidad es también una fuente de las denominadas ‘lagunas axiolégicas’. Se denomina laguna axiolégica no a la falta de cualquier norma sino a la falta de una norma justa, es decir, de una norma juridica que no existe, pero que deberia existir a causa del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicacién de una norma superior (constitucional). “Cuando el legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Consti- tucién, o mas exactamente, al tribunal constitucional) le parecen diversos, 0 8 cuando el legislador no distingue cuando deberia distinguir, entonces el tribu- nal constitucional diré que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues falta la norma diferenciadora). Cuando el legislador trata de modo diverso as0s que al intérprete de la Constitucién parecen iguales y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razén, entonces el intérprete manifestaré que falta una norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta le norma que iguala y que confiere el mismo derecho). “Como se puede observar, el principio de razonabilidad es una maquina ereador® de lagunas juridicas y es, hay que decirlo claramente, un instrumento de podet ica para el control de constitucionalidad abstracto ‘iainguit que se trata de controles con distinta finales, ica mis sida a estos métodos, considero qu es Jaime AraGjo Renteria, la cual fue presentada egy Ja Sentencia C-100 de 2004; fs que un limite a la legislaciOn y még Powered by @ CamScannerFACOLOTHDE 158 TENA ConstUCONALFEoERA nf LOLOTH DE 1958, 1 EUIN 193 ‘ icativa de todo orden; por I ativa y aplica ' por la elemental ra; in elaborada atenta contra el sentido comin, 70n de que a ser a t eon. ote 28) anos de los tribunales constitucionales i i an Faanes del legislador, e incluso para suplantarla, Pieces ems insrumento tan poderoso es que requiere un uso muy prudentey coer teen tay que despoerlo de todas sus mitficaciones. TE RPS TR ee «gi bien es cierto las Cortes o Tribunales que ation Fae can enue econ dutta igualacién’, esta técnica se aplica no solo al derecho fundamental a ini ald d (at. 13 de la Constitucién Politica de Colombia), sino atodos los demds derecho fundamentales. Se utiliza cuando una ley limita cualquier derecho fundamental y busca salvaguardar el contenido esencial de ese derecho, ee “gste método busca proteger los derechos fundamentales aun frente al propio lepislador, ya que la posibilidad que este tiene de limitar los derechos funda. mentales no es ilimitada. El Congreso solo puede restringirlos cuando estas restricciones se hacen en interés del bien comin, es decir, cuando se pueden justificar con consideraciones razonables y objetivas del bien comin (fin per- seguido) y se compaginan con el principio de proporcionalidad. La limitacign tiene que ser adecuada a la obtencién del objetivo piblico perseguido. El medio tiene que resultar necesario 0 sea que no se hubiera podido elegir otro medio igualmente eficaz, pero que no afectara o lo hiciera en medida sensiblemente menor, el derecho fundamental. “Como se puede observar, esta técnica que, como toda técnica, es util, no se puede recibir sin espiritu critico, ya que encubre una serie de problemas que no podemos dejar pasar por alto y sobre los cuales queremos llamar la atencién: “a. {Quién determina el fin perseguido? “b, {Quién determina que ese fin es més importante que otros fines? “ec. Aceptando que el Estado tiene diversos fines ipor qué se privilegia un fin frente a los otros? “4. {Qué sucede cuando un fin entra en conflicto con otro fin? “Idénticas preguntas debemos hacernos ante el concepto de bien comin, que es el fin que justifica la restriecién de un derecho fundamental. ;Qué es el bien comin? ete. , “Similares cuestionamientos surgen ante el concepto de razonabilidad: “a, {Qué es la razonabilidad?; “b. {Quién determina lo razonable?; “ce. Cémo se resuelve el conflicto entre razones encor “d (Qué es lo irrazonable?; ae “e. {Es lo razonable un concepto objetivo oun concepto subjetivo?; “f(Bslo razonable un concepto vélido en todo tiemh® lugar oes un concep histérico con unas limitaciones temporales y espaciales* ntradas?; Powered by @ CamScanner194 suavanTont oARREROBERARDINEL Finalmente, frente @ esta primera consecuencia derivada del fall : erietiviata como herramientainterpretativa ny ienso que Ia tesis ¢ vista come ee Pp aa a método de “darwinismo juridico”, como lo sostiene Toller, porque, preisamente, la wilidad de método radica en que, frente alos cq, sos dificiles®”, un derecho se sacrifica 0 desplaza (overriden) en favor de in perjuicio de que a futuro, frente a otro caso en el que se encuen. ios confrontados, pero varie alguna circunstancia el derecho que cedié se le deba dar prelacién, So. 10, los tratadistas Benito Aldez Corral y Leo- otro, tren los mismos principi de la plataforma fictica, bre este tiltimo planteamient nardo Alvarez Alvarez sefialan: “Por lo que se refiere a la primera de las técnicas a través de la cuales dar soluci6n a la encrucijada que plantea el multiculturalismo interno © externo al que se enfrenta la sociedad moderna, el terreno resbala- dizo de la ponderacién escapa @ Ja racionalidad de medios propia de la argumentacién juridica y se aproxima a la racionalidad de fines de ta argumentacién politica, de la que el Tribunal Constitucional Fede- ral debiera huir como érgano jurisdiccional. A las dificultades deri- vadas de que el texto constitucional haya querido proteger inconcre- to dos bienes o valores de forma normativamente contradictoria —de (Cont. nota 28) Unos pocos ejemplos nos demuestran c6mo lo razonable es un concepto histérico. Aristételes, descubridor de la légica, que no es mas que las reglas del razonar correctamente, y que no puede ser acusado de irracional o de ser persona que no supiera razonar, consideraba razonable que unos hombres fuesen esclavos de otros hombres y que las mujeres fueran inferiores a los hombres. “La Corte Suprema de los Estados Unidos consideré durante més de 150 afos que era razonable que los negros estuviesen separados de los blancos y ue exis tiese el apartheid en las escuelas; y alin después de reconocer la igualdad ent’ negros y blancos, se regia por el principio de “iguales, pero separados’. Para It Corte Suprema era razonable al comienzo que negros y blancos no eran iguales y después cuando los consideré iguales, era razonable que los iguales estuvies*? separados y solo hasta el aio 19S4, en una clebre sentencia, dio la razén 82 familia Brown, para que los iguales no estuviesen separados. Estos dos ejemples muestran ebmo el concepto de razonabilidad debe ser sometido a critica constant Idénticos cuestionamientos podemos hacer respecto del concepto medio ode las caracteristicas de este como son la eficiencia o la necesidad. gQué es lo efiient? 0 ineficiente? {Qué es lo necesario o no necesario?, etc.”. (29) Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 2007. Powered by @ CamScannerFALLOLOTH os 195, TROUNAL Construct EDERAL ALEUAN 19 5 modo ave si se protege el interés o derecho A jsmo tiempo el interés 0 derecho B, y vi fn ctr de Alexy de la naturaleza peaeparatt No superables con gamentales, SC afiade el hecho de que la solucién al las normas jusfun- , en ultimo extremo, que el juez constitucional a Prins Presupo- de naturaleza politica, esto es, una decisién -Ia rele una decision o derecho prevalece— que no es predeterminable eihesean interés porla aplicacién previa de las normas consttucionaleg"® tivamente n 0 Se pueda proteger al Tampoco creo que la apertura de los principios a la interpretaci Jos convierta en tipos constitucionales en blanco a ser Ilenados tame airrestricta por el operador juridico, pues estos no revisten tal Gtido de neralidad como para que las operaciones que con ellos se realicen sean jlimitadas en la materia. 1, EL“JUEZ SANCHO” 1a complejidad hasta ahora descrita impone recordar la onamiento efectuado por Sancho, cuando Don Quijote tracién la insula Barataria, Al dirimir un conflicto en Tribunal Constitucional Federal Alemdn. Madrid, Centro de Estudios politicos y Co™ Powered by camScannerpenaRONE! 96 waxarron? ann i aplica en la hermenéutica desde ; eracion setaaie! implicita en a cei es i que dice el legendario pasiie: hace muchos siglos- ;yidia dos términos de un mismo sefio. daloso rio divi orque el caso €s de importancia y erced glen e sobre este rio estaba una puente, como casa de audiencia, en la cual juzgaban la ley que puso el due- del sefiorio, que eraen esta forma: ‘Si alguno una parte a otfa, ha de jurar primero adén- Saabs iad, déjenle pasar; y Sl dijere mentira, de ya que a Sd en la horca que alli se muestra, sin remisién mera por e” f ta ley y la rigurosa condicién de ella, pasaban mu- alguna’. Sabida esta IY echaba de ver que decian verdad, y luego en lo que juraban st 3 ers dejaban pasar libremente. Sucedid, pues, que, tomando juramento a un hombre, juré y dijo que para el juramento que hacia, que iba a morir en aquella horca que alli estaba, y no a otra cosa. Re- juramento y dijeron: ‘Si a este hombre le de- pararon los jueces en el j d jamos pasar libremente, minti6 en su juramento, y, conforme a la ley, debe morir; y si le ahotcamos, él juré que iba a morir en aquella hor- a, y, habiendo jurado verdad, por la misma ley debe ser libre’. Pidese ‘avuestra merced, sefior gobernador, qué haran los jueces del tal hom- bre; que aun hasta agora estan dudosos y suspensos. Y, habiendo teni- do noticia del agudo y elevado entendimiento de vuestra merced, me enviaron a mi a que suplicase a vuestra merced de su parte diese su parecer en tan intricado y dudoso caso. «_ Seftor, un cal yuna con de ordinario habia cuatro, jueces que j fio del rio, de la yr esta puente de pene FY jurare verdi “A lo que respondié Sancho: ies he ess seioresjueees que a mi os envian lo pudieran co que de canis oe yo soy un hombre que tengo mds de mostren~ de modo que yo nn, con todo eso, repetidme otra vez. el negOCi? yo le entienda: quiza podria ser que diese en el hito". (31) Esto sugiere que Cervantes formulé 7 (22) BL emino vido por Caen SO" se 1s cass dices desde 1605. Cert 4 ju a vant 2 que muchos tratadistas han pranie®, weiere que Ia clasificacién de sentencis® antec a pe \ edentes muy remanee Presemtado como innovaciones del derecho tien | i Powered by @ CamScannerFALLOLOTH E1888, TRieuNa, CONSTITUCIONAL Fee RALALEMAN 497 7 F tra vez el pre; i wyolvid otra y otra Preguntante a refe i ai SS eS rir lo que Primero habia «Ami parecer, este negocio en dos Paletas el tal hombre jura que va a morir en fa hore verdad, y por la ley puesta merece ser libre y, Jeahorcan, juré mentira, y por la misma le: 8 le declararé YO, y es asi: ‘4, y Si muere en ella, juré que pase la Puente; y sing 'Y Merece que le ahorquen, «_ Asi es como el sefior gobernador dice toa laentereza y entendimiento del caso, dudar. ~dijoel mensajero-; y cuan- no hay mas que pedir ni que “_Digo yo, pues, agora ~teplics Sancho- que deste hombre aquella parte que juré verdad la dejen Pasar, y la que dijo mentira la ahorquen, y desta manera se cumpliré al pie dela letra la condcién del passe “— Pues, sefior gobernador —replicé el Ppreguntador-, ser necesario que el tal hombre se divida en partes, en mentirosa y verdadera; ysi se divide, por fuerza ha de morir, y asi no se consigue cosa alguna de lo que la ley pide, y es de necesidad espresa que se cumpla con ella. “— Venid aca, sefior buen hombre —respondié Sancho-; este pasajero que decis, 0 yo soy un porro, o él tiene la misma raz6n para morir que para vivir y pasar la puente; porque si la verdad le salva, la mentira le condena igualmente; y, siendo esto asi, como lo es, soy de parecer que digdis a esos sefiores que a mi os enviaron que, pues estan en un fil las razones de condenarle o absolverle, que le dejen pasar libremente, Pues siempre es alabado més el hacer bien que mal, y esto lo diera fir- mado de mi nombre, si supiera firmar; y yo en este caso no he habla- do de mi, sino que se me vino a la memoria un precepto™, entre otros Muchos que me dio mi amo don Quijote la noche antes que viniese & Ser gobernador desta insula: que fue que, cuando la. justcia eo Se en duda, me decantase y acogiese a la misericordia; y au Dios que agora se me acordase, por venir en este caso come . ea 3) “Fin significa balanza. nn dente judicial. Notese que este planteamiento sugiere la aplicacién del precede J Powered by © camScannerpanDINeLL ¢ el mayordomo-, if tengo para mi los lacedemonios, no Pudiera day ay: i Sh Tag ondid Ast es FOS a dio ey Panza ha dado. Y acdbese con Licure' el gral €8tq ig que la que den como el sefi lag tenia a aaa Y YO OTE © 10" Bobetnag cin desta a, on, uy a su undo lugar, fa ratio 7 a HA fe relereia feet j “das derechos fundamentales*” My, dot Si rden neut; mental, que no quiere ser Un o: ral dey, “Laley nett en la parte dedicada a los derechos fh hy establecido tambre jue precisamente o Jes un orden objetivo de valores y que p! ‘ON ello se rmanifiesto un for talecimiento por principio de la pretensign, denat hos fundamentales. Este sistema de valores, que Ol enla personalidad humana que se desarrolla lhe, en el interior de la comunidad social y en su dignidad, debe Hd tanto que decision constitucional basica, en todos los ambitos del dee, cho; la legislacién, la administracién y la jurisprudencia Teciben de directrices ¢ impulso” (consideracién juridica tomada del fallo Lith. De acuerdo con lo anterior, los impulsos producidos por el compues. to de principios estructurados en forma de derechos fundamentaes tienen un 4mbito de aplicacién tan expansivo que terminan por influir todas les reas de la juridicidad —Ilegan hasta donde tienen que Ilegar- o, en ott términos, producen un efecto domino sobre todas las esferas del derecho con un perimetro de accién que, al parecer, solo alcanza a ser delimitado (35) “Capitulo LI. Del Progreso del Gobierno de Sancho Panza con otros sucess tales como buenos” en Don Quijote de la Mancha. 36) Desde la Sentencia C-239 de 1997, a Corte Constitucional se fundams fang itradiador: “La Consttucién establece que el Estado colombisno comes 0 tt ¢lFespeto ala dignidad de la persona humana; esto signifi reconsaraUptemo, la dignidad irradia el conjunto de derechos funder mixing eneye08 cuales encuentran en el libre desarrollo de la person Ula super tion- El principio de la dignidad humana atiende neceser, idenidag” (vor ea 2, Pet80R8, respetando en todo momento su 4° (1) Pata Dnata también la Sentencia C-378 de 2010). 8 constituir un tl efecto del fallo es que los derechos fundamen'™! orden objetivo de valores, Jes po Powered by @ CamScannerFALLOLGn MOE 188 TRU covsry WIN Fron, ALEuly 199 » egrudencia, a tal punto que s pon la Daiie particulares, lo que ha rN Cfectos 8 Priori frey one eal lenomii nte a | wc i ribunal Constitucional Federal Alemén com la isp he ; “ len. aie Ios derechos fundamentales"™, 0 la“eficacia horizon, “La dignidad del ser humano y el libre desarrolt | se desenvuelve en el interior de una com oh 7 el micleo de este sistema de valores, el cual coating decision, juridico-constitucional fundamental, valida, fers del derecho. Asi, este sistema de valores paride todas lases. pulsos al poder legislativo, a la administracién y a la judicata ee influye, por supuesto, también al derecho civil: tingtia dps del derecho civil puede estar en contradiccién con él; tas deen in terpretarse en su espiritu. El contenido juridico de los deretos finds: mentales como normas objetivas se desarrolla en el derecho privado a través de las disposiciones que predominan directamente en medio 2 ese campo del derecho. Asi como el nuevo derecho debe estar en con- cordancia con el sistema de valores fundamental, el viejo derecho fan- terior a la Constitucién] debe orientarse -en cuanto a su contenido-a ese sistema de valores. De abi se deriva para él. un contenido consti- tucional especffico que determina de ahora en adelante su interpreta- cién” (consideracién juridica tomada del fallo Liith). deeetsonalidad Social) forman lye, @ SU Vez, ung (lacual Muestra del efecto irradiador de los derechos fundamentales son mu- chas de las decisiones judiciales adoptadas tras la reunificacién alemana, en especial el fallo dictado por el Tribunal Constitucional Federal relati- voa los Centinelas del Muro®™ (“...] en el que el derecho positivo tuvo que ceder ante la justicia™), superandose asi las limitaciones artifica- —— ss andamentalesente parte (8) Estrada Alexei, Julio, La eficacia de los derecho’ . lares, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2000. | gins (39) Alexy, Robert, Derecho injusto, retroactividad y, principio Le os doctrine del Trdanad Constitucional Federal AIC". niversidad 0 cometidas por Toe Centnelas del ro de Berlin, ANCA Alicante, 2000, (40 iaatitmacién es de Radbruch: “La contra itanza una medida de tal modo insoport WUusto’ (unrichtiges Recht), ha de ceder aul justcia itva con peal srecho i iva distin dt) Pr ae able, que !2 ley; ite 1a justici® - Powered by © camScanner200 _suawavTono BARRERO BERARONEL! regla espacio-temporal del derecho y dando cabj. lores suprapositivos. Una gigante Toja (Supernova) fios luz después, continua expandiéndose Jes impuestas por toda daa la aplicacion de val cuyo estallido, asi sea muchos a por el universo juridico. ‘Astlas cosas, ya modo de conclusién de este capitulo, un fallo judicial de tal calado proviene de un reflexivo proceso de Teconstruccién en el que el pueblo aleman se detuvo para mirarse en el espejo ee de los tiempos y, por tanto, constituye el mayor acto de superacién que un Esta do nacional haya efectuado, en lo que podria calificarse como un consciente viraje axiolégico que, en sede de la aplicacion de las normas, permite dis- tinguir entre Ia validez y la correspondencia con la justicia. La afirmacién efectuada por el juez nazi Friedrich Hofsttetter duran. te el juicio de Nuremberg, tendiente a justificar la aplicacién de las leyes de xenofobia y exterminio racial adoptadas en 1935 (Niirnberger Geset- ze), explican la importancia de la distinci6n entre el Ambito de la legalidad y Ia juridicidad: “L..] hay que sacrificar el sentido propio de la justicia por el orden juridico en vigencia. Solo hay que preguntarse qué dice la ley y no preguntarse siesjusta”, Por fortuna, un par de décadas més tarde el fa- Ilo Lith afianz6 la senda de rectificacién del pueblo aleman con Ia histo- ria universal iniciada con la expedicién de la Ley Fundamental de Bonn, Jo que convierte esta paradigmética decisién en una pieza maestra de la jurisprudencia europea y, hoy en dia, en parte integral de los precedentes que en materia de derechos fundamentales de manera unificada emite el Tribunal de Estrasburgo para el continente europeo. 3. TEXTO DE LA SENTENCIA “SENTENCIA BVerfGE 7, 198 [Liith]“” “I. Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en las disposiciones de derechos fundamentales de la Ley Fun- (41) Traduecién por ta Biblioteca Juridica Konrad Adenauer. Powered by @ CamScannerFALLO LOTH DE 4 5. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Fe DERAL ALEUhy 201 damental se incorpora también un orden de e como decision constitucional fundamen todas las esferas del derecho, Valores objetivo, tal es valida para «), Enel derecho civil se desarrolla indi a legal de los derechos fundamentales Anan ha eet siciones de derecho privado. Incluye ante todo dis; Sot es decardcter coercitivo, que son realizables de snusets sped i por Jos jueces mediante las cléusulas generales, aie «3, Eljuez civil puede violar con su sentencia damentales (§90 BVer-GG), cuando desconoce eee Ios derechos fundamentales en el derecho civil. Bl Tribunal Constitucional Federal examina las sentencias de los tribuna- es civiles solo por violaciones a los derechos fundamentales, pero no de manera general por errores de derecho. ‘ “4, Por disposiciones de derecho civil también pueden en- tenderse las ‘leyes generales’ en el sentido del articulo 5°, pa- rrafo 2 de la Ley Fundamental, y pueden limitar los derechos fundamentales a la libertad de opinién. “5, Las ‘leyes generales’ para el Estado democratico libre deben ser interpretadas a la luz del especial significado del derecho fundamental de la libertad de opinién. “6. Elderecho fundamental del articulo 5° de la Ley Funds- mental protege no solo la expresion de una opinién como tal, sino también, los efectos espirituales que se producena través de la expresion de una opini6n. ne un llamado a bres en titucio- que contie! Jas buenas costu! tificada cons! 7. La expresién de una opinion, un boicot, no viola necesariamente el sentido del §826 BGB; puede estar jus 5 4 las nalmente mediante la ibertad de opinion al ponderss ie Citcunstancias del caso. 1958. “Sentencia de la Primera Sala, del 15 de ener0> Powered by @ CamScannerwee nano" an mo | recurso de amparo promovigy i aa Club de Prensa de Hamby, Por e050! \ vpn of PIO" reside ‘Tribunal Estatal de Hamburg, & ptambureo dicté el 22 de Noviemte 1 demandado, s0 pend de prisién o mutta ja al C*" ( nada judicialmente) a: (que «ge conden peat ser determ! rse de solicitar —@ los duefios de los teatros > «1, Abstenel idores de peliculas— que no incluyan dentry ei te la pelicula Unsterbliche Geliebte™, ts, i ser stribuida en el territorio alemdn por las deman. uci dantes. “2, Abstenerse de incitar al publico aleman a no ver esq pelicula. El Tribunal Estatal considera que la expresién de] recurrente constituye una invitaci6n al boicot contraria a las buenas costumbres. “La sentencia del Tribunal Estatal constituye un acto del po- der piblico, bajo la forma especial de un ‘acto del poder judi- cial’; su contenido puede resultar violatorio del derecho fun- damental del recurrente tinicamente si —al momento de dictar sentencia~ debié haberse tenido en cuenta ese derecho fun- damental, I ee al recurrente realizar expresiones can sién sobre una reapari i sobre otros para que se unan a su op- ten su ue de [el director] Harlan, y que orien Objetivamente tat eno ls Peliculas producidas por ¢L imitacién ala ib Prohibicién constituye para el quejoso ul® tl Fundaments gu gener ot de Su opini6n, El Tribunal Es” Emitidas por gf es Sentencia considerando que las expresiones “urrente constituyen un ‘acto ilicito’en'°O™ (2) deta; Ector de cine vy. “sine Veit Harlan, quien habia rodado el film amisenita 00 Powered by @ CamScannerFALLO LOTH DE 1 "68, TRIBUNAL CONSTTUCroNA, FEDERAL a MAN 203 tradela demandante, en el sentido del §826 BGB® pop ton to, reconocié a la actora, con base en la disposicién del Cédi- owl, un derecho aexigirque el demandado se abatege’s expresar su opinion. Deeste modo, la pretension de la deman- dante, en el campo del derecho civil, aceptada Por el Tribu- nal Estatal, condujo a través de la sentencia del tribun: sentencia del poder piblico restrictiva de la libertad de opi- nidn del recurrente. Esta puede violar el derecho fundamen- tal del recurrente, consagrado en el articulo 5°, parrafo 1, fra- se I de la Ley Fundamental, solo cuando el contenido de las disposiciones civiles aplicadas se encuentra influenciado por los derechos fundamentales, de modo tal que no requieren ser invocados en la sentencia. La cuestién fundamental de si las normas de derechos fundamentales pueden tener efectos so- bre el derecho civil, y cémo deben entenderse esos efectos en particular, es un asunto ampliamente discutido en la doctrina (obre el estado actual de las opiniones véase recientemente a Laufke, en Escritos en honor de Heinrich Lehmann, 1956, t.1, pp. 145 y ss.; Diirig, en Escritos en honor de Nawiasky, 1956, pp. 157 y ss). Las posiciones mas extremas en esa discusién se basan de una parte en la tesis de que los derechos funda- mentales se dirigen exclusivamente en contra del Estado, y de la otra, en la idea de que los derechos fundamentales ~al me- nos, algunos de ellos y en todo caso los mas importantes-, son validos también en el trafico jurfdico privado y frente acual- quier persona. La jurisprudencia del Tribunal Constitucio- nal Federal existente hasta ahora no ha podido tomar partido Por ninguna de estas dos posiciones extremas; las aE cis que el Tribunal Laboral Federal en su sentencia del '0 mayo de 1957 -NIW 1957, p. 1688-extrae de la sentenTt Tribunal Constitucional Federal del 17 y 23 de bail il ie (BrerfGE 6, 55 y 6, 84) a ese respecto van muy Teios Sente caso no ofrece razones para dirimir plename! lal a una las 4 indo contra ional ¥ oar pat Jos dafios 4) By ¥ 5826 BGB sefala que: “Quien de manera intencions ay buer 4 obligad tegl’S COstumbres cause un datio a otro esté oblis asionados” Powered by @ CamScannermy enaROvel ane anr0n| rechos fundar fecto de los derecl iMentaleg ido asunto ele ultado ad cutido 4 Afin de obtener un resi adecuado, basta ‘ Ite. ee Jo siguiente: jguna, 10s derechos fundamentales se encuen, egurar en primes lugar la Ha de liberta ran at te a las intervenciones de los po, los ile os de defensa de los Diudadance nee Pa. del Estado. Ello se desprende de la evolucin espiritual gg h jdea de los derechos fundamentales, asi como de 10s aconteg, mientos hist6ricos que Ilevaron ala ineorporacién de los dere. chos fundamentales en las constituciones de cada uno de los Estados, Este sentido tienen también los derechos fundamen. tales contenidos en la Ley Fundamental, la cual -al antepo. ner el Capitulo de derechos fundamentales dentro de la Cong. titucién- quiso resaltar la prevalencia del ser humano y de sy dignidad frente al poder del Estado. Corresponde también con esta concepcién el hecho de que el legislador hubiera garanti- zado un recurso legal especial para la proteccién de esos de- rechos -el recurso de amparo— exclusivamente en contra de actos del poder puiblico. agin duda al destinados @ ast blicos; “Por otro lado, también es cierto que la Ley Fundamental no we i un ordenamiento de valores neutral (BVerfGE 2, Us ise ¥ ae y ssh 6, 32 [40 ss.]), sino que ha es- laa aa re derechos fundamentales- un fiesto la decision fhinlanenat de? a soi at cacién de los derechos fi ees r rea Bone ‘os fundamentales (Klein / v. Mangold, dignided at sree, tL, 4, notas al Art. 1, p. 93). La dad (a cual oe pnt Y libre desarrollo de la personal soil forma brie en el interior de una comunidad constiuye, asa yes ss de este sistema de valores, ¢! cual damental, Vélida isis decisién juridico-constitucional fun ema de van odas las esferas del derecho; asi, es! Bislativo, a jg ee directivas impulsos al Poder Le- PO" SUES, amin on 8 Sudicatura, Este ine al derecho civil; ninguna disposicion Powered by camScannerFALLOLOTHE 1958, rena, CONSTTUGIONAL FEDERAL ALEUhy del derecho civil puede estar en contrad ben interpretarse en su espiritu. El co, derechos fundamentales como norma: enel derecho privado a través de las minan directamente en medio de es como el nuevo derecho debe estar ey tema de valores fundamental, el y; Constitucién] debe orientarse en ese sistema de valores; de ahi se deriva Para él un contenido constitucional especifico, que determina de ahora en adelan- te su interpretacion. Una controversia entre particulares sobre derechos y deberes en el caso de las normas de conducta del derecho civil, que han sido influenc , h \ciadas por los derechos fun- damentales sigue siendo material Y procesalmente una contro- versia del derecho civil. Se interpretard y aplicard el derecho civil, aun cuando su interpretacién deba apegarse al derecho Piblico, es decir, a la Constitucién, La influencia de los pard- metros valorativos establecidos por los derechos fundamenta- les cobra especial validez tratandose de aquellas disposiciones de derecho privado que abarcan normas obligatorias (taxati- vas) y que, por tanto, forman parte del orden piiblico (en sen- tido amplio); es decir, se trata de principios que, en aras del bien comin, deben ser obligatorias también para la configu- racién de relaciones juridicas entre particulares y, por tanto, prevalecen sobre la voluntad de los particulares. Esas disposi- ciones tienen en su finalidad un estrecho parentesco con el de- techo piblico y lo complementan. Estas deben exponerse en gran medida a la influencia del derecho constitucional. Para hacer realidad dicha influencia, la Judicatura cuenta-—en espe- cial-con las ‘clausulas generales’ que, como el § 826 BGB, Te: miten para la valoracién de las conductas humanas a criterios externos al derecho civil e incluso extralegales, tales como el de las ‘buenas costumbres’. Asi, para determinar el contenido Yalcances de las exigencias sociales en un caso partion #2 debe partir, en primer lugar de la totalidad de las concepcio Res axiolégicas que el pueblo en un determinado mate de su desarrollo cultural y espiritual—ha alcanzado y fij 2 Su Constitucién, Por consiguiente, se ha designado con raz61 iccién con él, todas de- ntenido juridico de los 8 objetivas se desarrolla Adisposiciones que predo. © campo del derecho, Asi =n concordancia con el sis- 1e}0 derecho [anterior a la cuanto a su contenido- a 205, Powered by camScannerra el ‘punto de irrupcigy rales como ivil (Diirig 8 las gener on el derecho civil (Dirig ey, a tas olds damentales © Die Grundrechte, t. II, p, oe ys fut heuner, erect ordey-S° constituci 4 ann-Ni ninth erced al mandato tucional, sj jez debe . teriales del derecho civil aplicadas ha j ‘ IN Sido " yn disposi ag por los 0 rechos fundamentales en la forma des, . asi, entonces tendré que tener en cuenta pag cerita; si est0 © ny aplicacion de esas disposiciones las mod. la inert recho privado que de allf se originen, Este oy ficaciones al i de la vineulacién del derecho civil q jg el sentido anita fart. 1°, parr. 3 de la Ley Fun is derechos funde te esos criterios, y su sentencia deja por fyerg mental). Si sat derecho constitucional sobre las normas ‘el ate cil, violaria entonces no solo el derecho Consti- jonal objetivo, debido a que desconoce el contenido de Ia a que contempla el derecho fundamental (como norma soit), sino que ademas, como portador del poder piblico, yiolarfa con su sentencia el derecho fundamental, a cuyo res. peto tiene derecho constitucional el ciudadano, aun respecto del poder jurisdiccional. En contra de una sentencia de esta clase -sin perjuicio de la impugnacién del error en las ins- tancias civiles— se puede acudir al Tribunal Constitucional Federal, por la via de un recurso de amparo [...]. El derecho fundamental a la libertad de expresién es, como expresién di- recta de la personalidad humana en la sociedad, uno de los derechos mas supremos (un des droits les plus precieux de “homme, de conformidad con el articulo 11 de la Declara- cidn de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789). Hace fae a sea estatal democratico y libre el que se posib den ane controversia ideol6gica, Ia contraposicién ina ae son su elemento vital (BVerfGE 5,85 [205)}. trix, the iligenaha ee oe tod aber of freedom (Cardozo) condition of nearly every other. "De ese signi : Para el sede ae fundamental de la libertad de opinié” Consecuente, cow nr ratio liberal se origina el que n0 set 0 : stv? ™0 Punto de partida de ese sistema consti Powered by camScannerFALLOLOTH DE 1958, TRIBUNs TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN ional, que toda relativizacién del alcance i Sho fundamental se dejara a la ley otdinaria Gene de- cesariamente a los tribunales que interpretan la ley fen la. jurisprudencia). En principio se aplica también aqul, lo inte se dijo en general, sobre la relacién de los derechos fu in damentales y el ordenamiento del derecho Privado: las ised generales, que tienen un efecto restrictivo sobre un deroshe fundamental, deben ser vistas a la luz del significado de ese derecho fundamental, e interpretarse de modo tal que el es- pecial contenido de valor de ese derecho, deba llevar en una democracia liberal a que se garantice, en todo caso, una pre- suncién basica a favor de la libertad de expresién en todos los ambitos, pero principalmente en la vida publica. La rela- cin contrapuesta entre derecho fundamental y ‘ley general’ no debe ser vista tampoco como una restriccién unilateral de la vigencia del derecho fundamental a través de la ‘ley gene- ral’, se da mas una interaccién, en el sentido que la ‘ley gene- ral’ ciertamente determina el tenor de acuerdo con los limi- tes del derecho fundamental, pero interpretado, a su vez, con base en el reconocimiento del significado, como determinan- te de valores, que se le otorga.a ese derecho fundamental en un Estado liberal democratico, y asi, en su efecto limitante del derecho fundamental, debe una vez més limitarse ella misma [.... El concepto de ‘ley general’ ha sido discutido desde el co- mienzo. Se debe determinar si el concepto quedé en el articu- lo 118 de la Constitucién de Weimar de 1919, solo debido a un error de redaccién (véase al respecto Hantzschel, en Hand- buch des deutschen Staatsrecht, 1932, t. Il, p. 658). En todo caso, fue durante la vigencia de esa Constitucién que se dio la interpretacién de que, por ‘todas las leyes’, se debia enten- der aquellas que ‘no prohiben una opinién como tal, las que se dirigen en contra de la expresi6n de una opinién como tal, las que ademés, sirven directamente para la proteccién de un bien juridico, que se debe proteger sin necesidad de tener en Cuenta determinada opini6n’, o para la proteccin de un anit de la comunidad, frente al cual tiene prevalencia el eee de a libertad de opinién. Si el concepto de ‘ley general’ se en- tiende de este modo, se torna entonces, en resumen, en el sen- 207 Powered by camScanner1208 sunanrowo eARnenoBERARONE : la idea de que 10 fundamental: del aa que proteger solo como | efecto que causa sobre tal, pero no por e petal derecho fundamental ontleva, se debe rechazat El sgn hotel ie a resin de una opinion oer ye le eo . i oe I sobre el entorno’ (Hantzschel, ibid., ie } Por to beater los juicios de valor, que tienen ro objeto cau- a ae ‘ritual, y que principalmente buscan monvedh ar se ecaentah protegidos por el articulo 5°, parra- Bl ras de la Ley Fundamental; la proteccién del derecho (0 fas ae relacona, en primer lugar, con las opiniones e 5 me opus de dea las expresa, que se expresan en un juicio de vari stable el cual se busca causar un efecto sobre otros. lor, me 8 ; Una separacién entre expresiones (protegidas) y efectos de la expresién (no protegidos) no tendria sentido. tido de la proteccién Ja expresion de una opinién se La expresién de una opinién, asi entendida, esto es, en su puro efecto espiritual, es como tal libre; pero cuando a tra- vés de ella se perjudica un bien juridico, protegido legalmen- te, de un tercero, cuya proteccién prevalece sobre la libertad de opinién, entonces no se podra permitir esa intervencién Por el hecho de que se dé a través de la expresi6n de una opi- nién, Se requiere, por consiguiente, una ‘ponderacién de los bienes juridicos’. El derecho a expresar opiniones debe ceder frente a los intereses de superior Tango de un tercero, y que Puedan resultar violados con el ejercicio de la libertad de opi- nién. La existencia de tales intereses supremos en cabeza de un tercero se debe establecer con base en todas las circuns- tancias del caso [...]. El Tribunal Constitucional Federal, ‘con base en esas consideraciones, est convencido de que el Tri- bunal Estatal ha desconocido en la valoracién de la conducta del recurrente, el especial Significado que se le atribuye al de- Techo a la libertad de expresién, también alli donde ésta entra s intereses privados de terceros. La senten- ‘ales, y viola asf el derecho fundamental del Smplado en el articulo 5°, pérrafo 1, frase 1 de ental, Por Consiguiente, se Tevoca”, Tecurrente cont; la Ley Fundam Powered by camScanner(OGRAFIA 4, BIBLI ez Corral, Benito y Alvarez Alvarez, Leonel, Las decisioy ibunal Constitucional Federal Aleman, Encrucijadas del cay Ma‘ ~_aleinikoff, Alexander, “Constitutional Law in the i ai sa le Age of Balancin, nes basicas del “ei, Centro de Estudios Politicos y Consttucionates, 200m met 1g”, Yale _-Alexy, Robert, “On the Structure of Legal Principles”, + september, 2000. 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