MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RESOLUCION NUMERO( 53 4 89 )DE2013 03 SEP 2013 Radicacion: 11-137485, VERSION PUBLICA “Por la cual se imponen unas sanciones" EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO, En ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las previstas en la Ley 1340 de 2009, el Decreto 4886 de 2011', en concordancia con el Decreto 2153 de 19927, y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Que mediante Resolucién No. 36655 del 15 de junio de 20125, modificada por la Resolucién No. 10229 del 18 de marzo de 2013*, la Delegatura para la Proteccién de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la “Delegatura’) ordené abrir investigacién para determinar si COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL S.A. (en adelante "COMCEL"), actué en contravencién a lo dispuesto en el articulo 1 de la Ley 155 de 1959, y en el numeral 6 del articulo 50 del Decreto 2153, de 1992. SEGUNDO: Que la actuacién tuvo origen en una comunicacién proveniente de la COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES (en adelante “CRC’), radicada ante esta Entidad el 30 de agosto del 2011 con el No. 11-110889, mediante la cual la CRC trasiadé una serie de quejas presentadas por usuarios de Telefonia Movil Celular (en adelante “TMC’), relacionadas con ciertas irregularidades presentadas al momento de hacer uso del derecho a la Portabilidad Numérica Mévil (en adelante PNM"). A partir de lo anterior, la Delegatura ordené, de oficio, la iniciacién de una averiguacion preliminar con el fin de determinar la ocurrencia de presuntas conductas anticompetitivas en el marco de los procesos de PNM por parte de COMCEL. * Mediante el cual se modificd el Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el del Decreto 1687 de 2010 ® Modificado por el Decreto 019 de 2012. ® Documento obrante a folios 809 a 869 del Cuaderno Publica No. 5 del Expediente. En adelante, cuando en la presente resolucién se haga referencia al “Expediente’, entiéndase que corresponde al Expediente No. 11-137486. * Documento obrante a folios 1941 a 1944 del Cuaderno Publico No. 6 del Expediente. * Documento obrante a folios 3 a 19 del Cuademo Reservado No. 1 del Expediente. A pesar de que esta informacion fue ubicada en cuaderno reservado por la Superintendencia de Industria y Comercio, la misma no goza de reserva por disposicion constitucional o legal, por lo cual, es de publico conocimiento. Para efectos de la presente Resolucién, cuando se haga referencia a informacion que obra en cuaderno reservado, sin que la misma ostente dicha calidad, serd de publico conocimiento. LLRESOLUCION NUMERO 000 534 03 DE 2013 Hoja No. 2 “Por la cual se imponen unas sanciones” Radicacion: 11-137485 VERSION PUBLICA Posteriormente, la Delegatura ordené la apertura de una investigacién mediante Resolucién No. 36655 del 15 de junio de 2012' La apertura de la investigacién se fundamenté en la posible ocurrencia de conductas anticompetitivas realizadas por COMCEL en el marco de procesos de PNM, relacionadas principalmente con: (i) la no entrega del Numero de Identificacién Personal (en adelante *NIP") al usuario que quiere realizar la portabilidad numérica a otro operador movil, y que es necesario para que dicho proceso sea ejecutado; (ii) el bloqueo de las bandas de los teléfonos celulares que operaban con COMCEL S.A., situacién que impedia a los usuarios conectar sus teléfonos celulares con otros operadores de TMC; y (ii) abultamiento de cifras sobre los resultados de los procesos de PNM entre operadores. Respecto de la no entrega de los NIP, la Delegatura sefialé que COMCEL no estaba entregando el NIP de confirmacién a algunos de sus usuarios que deseaban portarse de su red, truncando asi el proceso de portacién. Sobre el particular se sefialé en la Resolucién de Apertura de Investigacion: “(...) el NIP de confirmacién es considerado un elemento fundamental para dar inicio al proceso de portacién, lo anterior ya que a través de éste se autentica la identidad del numero a ser portado por el usuario mévil ademas de ser un requisito establecido por fa regulacién como anexo de la solicitud. En este orden de ideas, en el evento en que e! Operador Donante no envie el mensaje SMS contentivo del NIP al usuario, le impediria de cualquier forma dar inicio al proceso de portacién. “En atenci6n a la seffalada relevancia del NIP, este Delegatura tuvo conocimiento que en el marco de los procesos de PNM la sociedad COMCEL estaria posiblemente obstruyendo la entrega del NIP de confirmacién al usuario mévil quien desea abandonar la red del operador COMCEL y migrar hacia otro operador mévil””. En cuanto al bloqueo de las bandas de los equipos terminales comercializados en Colombia por COMCEL, se sefialé lo siguiente en la Resolucién de Apertura de Investigacién: “(...) Asi las cosas, un dispositive mévil con las bandas cerradas 0 bloqueadas tiene ef impedimento de recibir los servicios de un proveedor de telefonia mévil celular diferente @ aquel donde fue activado inicialmente. Es decir, quienes desean portarse de un operador mévil a otro, se ven imposibiltados a finalizar ef proceso satisfactoriamente, toda vez que su equipo terminal se encuentra activado de manera exclusiva en la red del Operador Donante, no siendo posible su activacién en la red de! Operador Receptor. En efecto, ante la relevancia de los equipos terminales con bandas abiertas en los procesos de portacién, la CRC advirtié la presunta ocurrencia de posibles impedimentos al proceso de apertura de bandas por parte de la sociedad COMCEL (...)"* ® Documento obrante a folios 809 a 869 de! Cuaderno Publico No. 5 del Expediente. 7 Obrante @ folio 830 del Cuademo Pablico No. § del Expediente. ° Obrante a folios 834 y 835 del Cuaderno Publico No. 5 del Expediente.resoucion numero 00053403 pesos Hoja No. 3 “Por la cual se imponen unas sanciones” Radicaci6n: 11-137485. VERSION PUBLICA Finalmente, quedé consignado en la Resolucién de Apertura de Investigacién lo atinente al abultamiento de las cifras reportadas por la investigada a la CRC con ocasidn de la PNM. Al respecto, se manifesté lo siguiente: “Esta Delegatura fue informada sobre la posible ocurrencia de una presunta conducta desplegada por la sociedad COMCEL, con /a potencialidad suficiente para distorsionar las cifras de Portabilidad Numérica a través de posibles portaciones ficticias dirigidas hacia la red de dicho operador”. TERCERO: Que una vez notificada la Resolucién de Apertura de Investigacion'®, y dentro del término legal sefialado en el articulo 157 de! Decreto 19 de 2012, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.- (en adelante "COLOMBIA TELECOMUNICACIONES") manifest6 ante esta Entidad el interés directo e individual para intervenir dentro de la investigacién como tercero interesado. Posteriormente, mediante la Resolucién No. 2588 del 30 de enero de 2013", la Delegatura surtié traslado a COMCEL del interés manifestado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, quien se opuso al mismo argumentando que no se acreditaba el interés directo e individual para intervenir dentro de la investigacion Finalmente, mediante Resolucién No. 4077 del 7 de febrero de 2013", la Delegatura reconocié a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES como tercero interesado dentro de la investigacién CUARTO: Que una vez notificada la Resolucién de Apertura de Investigacion a la sociedad investigada, y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, conforme lo dispone el articulo 52 del Decreto 2153 de 1992, mediante la Resolucién No. 4580 del 12 de febrero de 2013'°, modificada por las Resoluciones Nos. 5264 del 19 de febrero de 2013", 10229 del 18 de marzo de 2013"°, 10238 del 18 de marzo de 2013"° y 17457 de 12 de abril de 2013", la Delegatura ordené practicar algunas pruebas solicitadas por la investigada y el tercero interesado, y rechaz6 otras. Asimismo, la Delegatura decreto de oficio las pruebas que consideré conducentes, pertinentes y utiles. * Obrante a folio 838 del Cuaderno Publico 5. *° Resolucién notificada el dia 29 de junio de 2012 mediante aviso No. 38, Folio 871 del Cuaderno Reservado No.1 del Expediente. ™ Documento obrante a folios 1367 a 1368 del Cuademo Publico No. 5 del Expediente Documento obrante a folios 1380 a1391 del Cuaderno Publico No. § del Expediente. * Documento obrante a folios 1392 a 1403 del Cuaderno Pablico No. § del Expediente. * Documento obrante a folios 1465 a 1467 del Cuademo Publico No. 5 del Expediente '® Documento obrante a folios 1941 a 1944 del Cuademo Publico No. 6 del Expediente "© Documento obrante a folios 1949 a 1956 del Cuadeno Publico No. 6 del Expediente. ¥” Documento obrante a folios 2104 a 2108 del Cuaderno Publico No. 6 del Expediente.RESOLUCION NUMERO 00053403 DE 2013 Hoja No. 4 “Por la cual se imponen unas sanciones” Radicacién: 11-137485 VERSION PUBLICA QUINTO: Que mediante escrito radicado con el No. 11-137485-251 del 20 de marzo de 2013'*, COMCEL interpuso recurso de reposicién y en subsidio de apelacién contra la Resolucion No. 10229 del 18 de marzo de 2013, y contra el articulo segundo de la Resolucién No. 10238 del 18 de marzo de 2013, y solicité la nulidad de la Resolucién No. 36655 del 15 de junio de 2012; peticiones que fueron resueltas por parte de la Delegatura en la Resolucién No. 12646 del 21 de marzo de 2013"° SEXTO: Que el 14 de junio de 2013, una vez culminé la etapa probatoria y se realizé la audiencia de descargos prevista por el articulo 15 del Decreto 19 de 2012”, la Delegatura presenté ante el Superintendente de Industria y Comercio el informe motivado con el resultado de la etapa de instruccién (en adelante “Informe Motivado”)*’, en el cual recomend sancionar a COMCEL por considerar que sus conductas constituyeron una violacién del articulo 1 de la Ley 155 de 1959, y del numeral 6 del articulo 50 del Decreto 2153 de 1992 A continuacién se resumen los principales aspectos del informe motivado: La Delegatura inicia su andlisis describiendo el proceso de PNM implementado en Colombia desde el 29 de julio de 2011, para lo cual sefialé sus antecedentes normativos y los derechos y obligaciones de los intervinientes en dicho proceso La Delegatura manifiesta que, de conformidad con la definicién de portabilidad establecida en el numeral 1.14 del articulo 1 de la Resolucién CRC No. 2532 del 2010, la portabilidad es "(...) un derecho para todos los usuarios de la TMC, de tal suerte, que basta con la manifestacién de su voluntad y el cumplimiento de los requisitos legales para que se pueda llevar a cabo sin mas requisitos que los previstos en la regulacion’~’. A continuacién, la Delegatura pone de presente que la PNM se implementa en Colombia no sélo para beneficiar al usuario mévil quien ahora es duefio de su linea telefénica, sino también como un instrumento dinamizador de la competencia en el mercado de telefonia mévil, en la medida en que se elimina para el usuario el costo de cambio asociado al némero telefénico, y se estimula a todos y cada uno de los proveedores a realizar ofertas comerciales atractivas para atraer nuevos usuarios. Asimismo, la Delegatura explica que en el proceso de portabilidad numérica intervienen cuatro agentes: el Operador Receptor, el Operador Donante, el Administrador de la Base de Datos (en adelante el “ABD") y el usuario mévil La Delegatura aclara que el usuario mévil unicamente hace parte de! proceso de portacion cuando solicita el cambio de proveedor de TMC, en la medida en que solo ** Documento obrante a folios 2004 a 2011 del Cuadero Publico No. 6 del Expediente. * Documento obrante a folios 2016 a 2021 del Cuadero Publico No. 6 del Expediente. ® Acta de la Audiencia obrante a folios 2247 y 2248 del Cuaderno Publico No. 6 del Expediente. * Documento obrante a folios 2321 a 2496 del Cuaderno Publico No. 7 del Expediente ® Informe Motivado, P. 23,RESOLUCION NUMERO 00053403 DE 2013 Hoja No. 5 “Por la cual se imponen unas sanciones” Radicacién: 11-137485 VERSION PUBLICA puede haber portacién cuando el usuario realiza la solicitud. Asimismo, en su informe motivado la Delegatura explica los derechos y obligaciones de cada uno de los agentes participantes en el proceso de PNM, de conformidad con lo consagrado en los articulo 5, 6, 7 y 8 de la Resolucion CRC No. 2355 de 2010. Seguin la Delegatura, el proceso de portacién esté compuesto por cinco etapas: (i) la generacién del NIP; (ji) la solicitud de portacién por parte del usuario; (i) la verificacién de [a solicitud de portacién por parte del proveedor donante; (iv) la planeacién de la ventana de cambio; y (v) la activacién del numero portado, Ademés de lo anterior, para realizar el proceso de portabilidad es necesario que el equipo terminal del usuario movil tenga las bandas abiertas, ya que, de lo contrario, no se lograra culminar el proceso de portacién, Después de describir el proceso de portacién, la Delegatura pasa a definir el mercado relevante presuntamente afectado con las conductas de COMCEL, el cual define como el mercado de "Voz Saliente Mévil’, delimitando éste al territorio nacional de Colombia, area geografica donde tiene lugar la PNM", y dentro del cual compiten COMCEL, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES (Movistar), COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. — Tigo (en adelante “COLOMBIA MOVIL") y UFF MOVIL (Uf). Al respecto, agrega que esta definicion se hizo con base en las resoluciones de la CRC en donde se define ex ante el mercado relevante de la PNM. La Delegatura hace énfasis en que en el momento en que inicié la PNM, la compafia investigada casi triplicaba en participacién al siguiente operador con mayor participacién. Asimismo, sefialé que en términos de la demanda, los usuarios que reciben el servicio de telefonia mévil, bien sea bajo la modalidad prepago 0 pospago, son igualmente agentes que se verian impactados por la PNM. Una vez definido el mercado relevante, la Delegatura hizo un analisis sobre la figura del abuso de la posicién de dominio en el régimen juridico colombiano. Con relacién a la posicion de dominio COMCEL manifesté: "(..) la CRC mediante Resolucién No. 2058 de 2009 determind posicién dominante para la Sociedad COMCEL en el mercado relevante susceptible de regulacién ex ante “Voz Saliente Mévil’. La posicién que ostenta COMCEL en el precitado mercado, se constate nuevamente por la CRC a través de la Resolucién No. 2062 de 2009, confirmada a su turno por la Resolucién No, 2152 de 2008. (...) (...) se aclara que los fundamentos utilizados por esta Delegatura para determinar que la sociedad investigada cuenta con posicién dominante en el referido mercado relevante, son las propias condiciones de competencia identiticadas por la CRC por medio de los estudios econémicos que precedieron a la declaratoria de posicién dominante de la investigada en el mercado “Voz Saliente Mévil’. Asi, independientemente de la actividad regulatoria que realice la CRC, las condiciones de mercado que fueron detectadas por la CRC son aquellas que esta Delegatura encuentra de recibo para la presente investigacion™. ® Informe Motivado, P40 * Informe Motivado P, 44,RESOLUCION NUMERO 00) 53.4 03 de 2013 Hoja No. 6 “Por la cual se imponen unas sanciones” Radicacién: 11-137485 VERSION PUBLICA Seguidamente, en cuanto a las conductas investigadas, la Delegatura divide el andlisis de las imputaciones en la infraccién a lo dispuesto en el numeral 6 del articulo 50 de! Decreto 2153 de 1992, y en la violacién de lo dispuesto en el articulo 1 de la Ley 155 de 1959. 6.1. Consideraciones de la Delegatura con relaci6n a la violacién de lo dispuesto en el numeral 6 del articulo 50 del Decreto 2153 de 1992 6.1.1. No entrega de! NIP La Delegatura hizo referencia a una conducta reiterada por COMCEL consistente en la no entrega del NIP de confirmacién para dar inicio al proceso de portacién. El NIP, segtin lo definid la Delegatura, es el numero mediante el cual "(...) se autentica la condicién de usuario del nimero a ser portado, ademas de ser un requisito establecido por la regulacién como anexo de la solicitud de portacién. En este orden de ideas, en el evento en que el Operador Donante, no envie el SMS al usuario contentivo del NIP de confirmaci6n, le impediria de cualquier forma dar inicio al proceso de portacién’**. La Delegatura afirmé que era obligacién de COMCEL enviar el NIP en el momento pertinente con el fin de no entorpecer los procesos de portacién mévil. En este sentido, consideré que COMCEL distorsioné por completo la finalidad de la PNM, en la medida en que enviaba tardiamente 0 no enviaba en lo absoluto el NIP de confirmacién a los usuarios, impidiendo asi que sus clientes migraran a las redes de sus competidores, llevando a cabo un practica restrictiva de la competencia. Asi mismo, la Delegatura puntualiza que COMCEL suministré informaci6n errénea a los usuarios relacionada con el proceso de portacién, "particularmente indicandose que el agente encargado de realizar el envio del NIP de confirmacién era la CRC, el Proveedor Receptor 0 simplemente que COMCEL en su calidad de Proveedor Donante no tenia ninguna injerencia en el envio de dicho cédigo.” Para la Delegatura, llama la atencién que “la investigada suministre informacién que no corresponda con la realidad, mas aun cuando se tiene pleno conocimiento que es el Proveedor Donante, en este caso COMCEL, quien esta en la obligacién de enviar dicho cédigo al usuario solicitante de la portacién. Esta conducta, es un claro mecanismo uttiizado por la investigada para obstruir la migracién del usuario de su red por medio de la confusién y el desestimulo que genera un supuesto tramite que no es claro para el usuario”. Por ultimo, la Delegatura sostuvo que dada la no entrega del NIP por parte de COMCEL a los usuarios, sus competidores presentaron incidencias ante el Administrador de la Base de Datos — ABD (en adelante el “ABD"), con el fin de verificar si los NIP habian sido enviados de manera oportuna a COMCEL. La Delegatura hizo un anilisis sobre la posible incidencia que tenia el ABD en la conducta desplegada por COMCEL, sin 5 Informe Motivado, P. 46. * Informe Motivado, P. 53.resovucion numero 000534 03 pe 2013 Hoja No.7 “Por la cual se imponen unas sanciones” Radicacion: 11-137485 VERSION PUBLICA encontrar evidencia alguna de que aquel tuviese responsabilidad en la afectacién de los consumidores. En efecto, en los casos consultados el NIP siempre habia sido enviado a tiempo por parte del ABD. Con relacién a la conducta generalizada de no entregar el NIP al usuario por parte de COMCEL, la Delegatura concluyé que “(...) la problematica identificada en el no envio del NIP de confirmacién por parte de la investigada, ademas de afectar a los usuarios méviles, impacta negativamente el libre juego de fa competencia en el mercado “Voz Saliente Mévil’, pues aun cuando los competidores de COMCEL realizan ofertas atractivas que en el marco de la Portabilidad Numérica, impulsan la migracién de los usuarios hacia su red, dicho proceso no finaliza satisfactoriamente, o bien por la falta del NIP de confirmacién, 0 por la recepcién tardia del mismo"®”. 6.1.2, Bloqueo de bandas La Delegatura afirma que COMCEL obstaculizé los procesos de apertura de bandas de los equipos terminales a los usuarios que se encontraban en proceso de portacién COMCEL impartié directrices a sus “Centros de Atencién al Cliente de COMCEL — CAC" (en adelante "CAC") para que sélo realizaran procesos de aperturas de bandas de terminales cuando los consumidores cumplieran con requisitos establecidos por dicha compafiia, los cuales ni siquiera estaban incluidos en la regulacién de la CRC sobre portabilidad numérica. Los requisitos para la apertura de bandas que COMCEL exigia a sus usuarios eran los siguientes: (i) tener una solicitud de portacién aceptada; (ii) haber permanecido con la linea un minimo de 12 meses; (iii) presentar, obligatoriamente, un documento de identificacion © certificado de existencia y representacién legal para las personas juridicas; y (iv) presentar, en original, la factura de compra del equipo -requisito que no es indispensable para corroborar la titularidad del equipo, y en la mayoria de las ocasiones imposible de cumplir. La Delegatura consideré que las directrices impartidas por COMCEL a los CAC con relacién al desbloqueo de los equipos terminales no tienen fundamento en disposiciones regulatorias, siendo este un "(...) comportamiento estratégico utilizado por la investigada para obstaculizar el proceso de Portabilidad Numérica de aquellos usuarios que desean migrar de su red y recibir los servicios de telecomunicaciones por parte de sus competidores’**. Para la Delegatura, la efectiva ejecucién de la politica para obstaculizar la apertura de bandas se hizo evidente con las denuncias presentadas por varios usuarios, quienes manifestaron las dificultades y retrasos que sufrieron para realizar procesos de portacién con la investigada 2" Informe Motivado, P. 59. Informe Motivado, P. 65.RESOLUCION NUMERO 00053403 pers Hoja No. 8 “Por la cual se imponen unas sanciones” Radicacion: 11-137485 VERSION PUBLICA La Delegatura también manifiesta que COMCEL dio érdenes para comercializar ~y que comercializé- equipos con bandas cerradas, aun cuando la regulacin normativa expedida por la CRC lo prohibia. La venta de equipos con bandas bloqueadas debié finalizar el 11 de octubre de 2011, no obstante lo cual COMCEL continu comercializando equipos con esa caracteristica La conclusién final con relacién a la apertura de bandas de los equipos terminales, fue expuesta por la Delegatura en los siguientes términos: "En definitiva, de los hechos advertidos por esta Delegatura en el curso de la presente investigacién, se encuentra suficiente acervo probatorio que permite concluir categéricamente que COMCEL solicitaba requisitos no previstos en la regulacién para que el usuario pudiera acceder al desbloqueo del equipo terminal, produciendo de esa manera un efecto negativo para el normal curso de los procesos de PNM que, como se ha dicho en el presente documento, se ven dilatados o truncados a consecuencia de la imposibilidad de activar en la red del Operador Receptor el dispositive terminal del usuario portado, Mas atin, esta Delegatura encontré evidencia que permite concluir que la investigada luego del 1 de octubre de 2011, fecha de la entrada en vigencia de la Resolucién CRC 3136 de 2011, continué comercializando equipos terminales con SIM Lock, en clara contravencién a fo previsto por la CRC en dicha regulacién, donde se determind claramente que en ningun caso se puede bloquear o restringir, ef uso de los equipos terminales en redes distintas a la suya. Asi, el actuar de la investigada afecta notoriamente el dinamismo de la Portabilidad Numérica, pues al ser éste un proceso dindmico, COMCEL continia poniendo barreras a la libre migraci6n de los usuarios entre las redes usando el bloqueo del equipo terminal al interior de su politica comercial’®*, 6.1.3. Abultamiento de cifras Con relacién al abultamiento de cifras por parte de COMCEL la Delegatura sefialé que, dados los incentivos otorgados por la investigada a los distribuidores para que generaran portaciones “IN’, se realizaron portaciones ficticias a su red, asi como procesos de portacién de usuarios que no tenian la intencién de portase o que nunca habian solicitado dicho proceso. Para la Delegatura “...) es claro que la conducta desplegada por los agentes de la red de distribucién de la investigada, no obedecid a un comportamiento ajeno a la sociedad investigada, en la medida en que los elevados ntimeros de portaciones irregulares atienden al incentivo econémico generado por COMCEL quien tiene la capacidad de influir directamente en las decisiones de los distribuidores, a través de las facultades contractuales que ejerce, asi como indirectamente, por medio de la generacién de este tipo de incentivos™. Adicionalmente, advierte la Delegatura que no existe duda que COMCEL tuvo conocimiento de las conductas de su distribuidor y, a pesar de ello, toleré por un buen tiempo la ejecucién de la politica de portaciones falsas. * Informe Motivado, P. 87. °° Informe Motivado, P. 115.resovucion numero 000534 03 pe 2013 Hoja No. 9 “Por la cual se imponen unas sanciones” Radicacién: 11-137485 VERSION PUBLICA, Agregé que la alteracién en las cifras de portaciones hacia COMCEL entre diciembre de 2011 y marzo de 2012, conllevd a que dicha empresa se beneficiara en el mercado, mostrandose como el operador que mayor nimero de usuarios recibe, y a su vez mostrando a sus competidores como las compajiias que mas abandonan, lo cual conduce a los consumidores a concluir que lo anterior se debe al buen servicio prestado por COMCEL ya las deficiencias de sus competidores. Por otra parte, la Delegatura afirma que en el expediente existe material probatorio de! cual se puede inferir que actualmente siguen realizandose procesos de portacién irregular por el canal de ventas mayorista de la compafia, entre los cuales se encuentran las tropas de COMCEL y los puntos localizados al interior de las Grandes Superficies. Adicionalmente, la Delegatura sostuvo que COMCEL tiene conocimiento de que sus distribuidores utilzan SIM Cards prepago con numeracién asignada a empresas competidoras, para la venta y posterior activacién en la red de COMCEL. Sobre este punto, sefiala que el actuar de la investigada genera un perjuicio notorio para los demas operadores, pues la numeracién asignada a los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (en adelante "PRST”) es un recurso escaso, en la medida en que la cantidad disponible es menor que la deseada para ser comercializada. De esta manera, la Delegatura manifesté que COMCEL, al realizar portaciones ilegales, no sdlo perjudica a los usuarios, sino también a sus competidores en la medida en que estos agotan un recurso fundamental como la numeracién, lo que disminuye su capacidad competitiva. 6.2. Consideraciones de la Delegatura con relacién a la violacién de lo dispuesto en el articulo 1 de la Ley 155 de 1959 La Delegatura realiza un andlisis del articulo 1 de la Ley 155 de 1959, a partir det cual considera que la sociedad investigada ha ejecutado practicas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia en el marco de los procesos de portabilidad. Al respecto afirmé que "(...) al entrar en vigencia la PNM, la sociedad investigada era el operador que mas usuarios estaba perdiendo, ante Io cual adopts una estrategia fraudulenta cuyo efecto generé la alteracién de las cifras de portacién, apareciendo artificialmente como el operador que mayor numero de portaciones recibia en su red". Asimismo, la Delegatura manifesto que COMCEL no solo manipulé a su favor las variables del mercado, sino que también afecté el libre desempefio comercial de sus competidores, quienes perdieron parte de la numeracién que les habia sido asignada inicialmente por el regulador, todo gracias a las portaciones ficticias que llegaron a la ted de COMCEL, quien en lugar de retornar la totalidad de dichas lineas mediante un proceso de cancelacién, tomé provecho de éstas mediante la comercializacién de SIM Cards prepago con numeracién asociada a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COLOMBIA MOVIL S.A. "Informe Motivado, P. 168,RESOLUCION NUMERO 5.3.4 03D 2013 Hoja No. 10 “Por la cual se imponen unas sanciones” Radicacion: 11-137485 VERSION PUBLICA De otra parte, una vez analizadas las infracciones al régimen de proteccién de la Competencia, la Delegatura resumié las nulidades alegadas por la investigada con ocasién del proceso de inspeccién de los equipos de cémputo de la empresa, sobre las, cuales consideré que no estaban llamadas a prosperar. Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura recomendé sancionar a COMCEL por la infraccion del articulo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 6 del articulo 50 del Decreto 2153 de 1992. SEPTIMO: Que en cumplimiento del procedimiento previsto en el articulo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el articulo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a COMCEL, quien dentro del término establecido para que expresara sus observaciones manifest6, en sintesis, lo siguiente: COMCEL considera que no incurrié en la conducta constitutiva de abuso de posicion dominante ni vulneré la prohibicién general contenida en el articulo 1 de la Ley 155 de 1959. Segun COMCEL, la Delegatura interpreté y aplicd indebidamente las disposiciones legales sobre proteccién de la competencia, e ignoré normas sustanciales y procesales de obligatoria observancia. Lo anterior fue desarrollado por la investigada en los capitulos que se resumen a continuacion. 7.1. La aplicacién de las normas sobre proteccién de la competencia o practicas comerciales restrictivas a situaciones que corresponden al ambito de la proteccién al consumidor. La investigada considera que la Delegatura desconocié el articulo 3 de la Ley 1340 de 2009, en la medida en que los hechos objeto de la investigacién no vulneran las normas sobre Practicas Comerciales Restrictivas, comoquiera que, en esencia, se relacionan con la regulacién destinada a la proteccién de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, es decir, al régimen de proteccién al consumidor. Afirma que la posibilidad de investigar y sancionar con apoyo de la Ley 1340 de 2009 tiene como presupuesto legal fa vulneracién de una norma sobre proteccién de la competencia, por lo que seria necesario probar la realizacién de un acto, un acuerdo 0 abuso de la posicién de dominio en el mercado, lo cual considera no fue probado por la Delegatura, al haberse referido la investigacién a hechos que a lo mucho conllevarian a infracciones al régimen de proteccién de! consumidor. La investigada recalca el ambito de aplicacién de la Ley 1340 de 2009, concluyendo que no resulta legalmente procedente aplicar dicha ley como se pretende en este caso, pues el propio legislador ha establecido mecanismos y procedimientos auténomos por la via de proteccion al consumidor para investigar y sancionar estas conductas. Afirma ademas que por esa misma circunstancia, los hechos que fueron objeto de investigacion no son, ni juridica ni materiaimente, susceptibles de afectar "la libre participacién de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia econémica", que son los intereses juridicos tutelados por las normas de practicas comerciales restrictivas.00053403 RESOLUCION NUMERO DE 2013 Hoja No. 11 “Por la cual se imponen unas sanciones” Radicacién: 11-137485 VERSION PUBLICA 7.2. Violacién del debido proceso por falta de formulacién de cargos en forma precisa y concreta COMCEL pone de presente la importancia de que un investigado, en actuaciones administrativas sancionatorias, conozca de manera clara y concreta los cargos que se le imputan y las razones por las cuales viola las normas. De lo contrario, se estaria vulnerando el derecho fundamental de defensa y contradiccién que forma parte inseparable del debido proceso. Sefiala que en la Resolucién de apertura de investigacién no se indican las razones por las cuales, como lo ordena la Corte Constitucional en la sentencia T-1023-98, el Superintendent Delegado infiere una presunta violacién del articulo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 6 del articulo 50 del Decreto 2153 de 1992 7.3. Violacién del debido proceso por falta de pruebas para determinar el mercado relevante y la posicién dominante COMCEL considera que la Delegatura omitié pruebas necesarias para la determinacién del mercado relevante, y ademas no respeté los parémetros necesarios y establecidos universalmente para su determinacién. Asimismo, considera que se le vulneré el derecho a la defensa, dado que la Delegatura no respetd su propia doctrina, la cual establece la importancia y necesidad de determinar de manera exhaustiva un mercado relevante en un proceso de proteccién de la competencia. Por esta razon, COMCEL alega que no tuvo oportunidad de controvertir un mercado relevante especificamente establecido para el desarrollo de la investigacién Para la investigada, el hecho de no haberse definido un mercado relevante por parte de la Delegatura, sino de haberse cefiido al mercado determinado por la CRC, resulta improcedente teniendo en cuenta que se determiné en el afio 2009 y supuestamente se actualiz6 en el 2011. Por lo anterior, teniendo en cuenta que la posicién de dominio es dinamica, estos estudios no son prueba de que COMCEL ostentara dicha posicién en el mercado durante la época de los hechos investigados. Al respecto manifesto: "(..) identificar en una fecha determinada la posicién dominante de un operador, para efectos de regulacién, por parte de la CRC, no cumple e! mismo propésito, ni el requisito de Ia temporalidad, para la autoridad de competencia, cuya determinacién de! mercado relevante y de la posicién de dominio apunta a fines diversos de la regulaci6n (...)". 7.4, Ausencia de tipificacién del articulo 1 de la Ley 155 de 1959 Considera la investigada que lo dispuesto en el articulo 1 de la Ley 155 de 1959 contiene dos supuestos, donde el segundo es la prohibicién de “las practicas y procedimientos 0 sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener 0 determinar precios inequitativos" * Observaciones de COMCEL al Informe Motivado, P. 7.RESOLUCION NUMERO 0005 3403 DE 2013 Hoja No. 12 “Por la cual se imponen unas sanciones” Radicacién: 11-137485 VERSION PUBLICA Con relacién al segundo supuesto establecido en la norma, COMCEL manifiesta que se debe cumplir con la existencia de una practica, un procedimiento o sistema tendiente a (i) limitar la libre competencia y que dicho procedimiento tenga el efecto de (ii) mantener © determinar precios inequitativos. Asi, considera que la practica tendiente a limitar la competencia debe generar precios inequitativos para que sea sancionable. ‘Segiin la investigada, la Delegatura yerra al exigir Unicamente la existencia de una practica tendiente a limitar la libre competencia como presupuesto para sancionar, dejando de lado uno de los requisitos necesarios para que se configure la conducta ilegal, como es el de que dicha conducta resulte en el mantenimiento o determinacién de precios inequitativos. Lo anterior, teniendo en cuenta que los supuestos de la prohibicién estan separados por una "y”, empleada en sentido conjuntivo y no por una “o", como a su parecer lo interpreta la Delegatura De acuerdo con lo anterior, la investigada considera que la Delegatura interpreta la prohibicién general de manera tal que conllevaria a que la mayoria de los contratos y convenios se podrian interpretar como anticompetitivos, en tanto que limitan la competencia Una vez presentado el andlisis anterior, agrega que no se explicaron las razones por las cuales las conductas alegadas eran anticompetitivas a la luz de la prohibicién general, y tampoco por qué generan, mantienen o determinan precios inequitativos. 7.5. Ausencia de tipificacién del numeral 6 del articulo 50 del Decreto 2153 de 1992 En cuanto a la infraccién de! numeral 6 del articulo 50 de! Decreto 2153 de 1992, manifiesta que se debe determinar la posicién de dominio en el mercado relevante para que haya lugar a la tipificacién de la norma, y asi posteriormente determinar si la conducta fue abusiva o no. En el caso concreto, no se definid el mercado relevante, por lo que no era posible determinar la posicién dominante de COMCEL ni la conducta abusiva con extensién suficiente para excluir a competidores actuales o potenciales. En particular, considera que la Delegatura fundamenta la afirmacién de la existencia de posicién dominante en un estudio publicado en el afio 2011 por la CRC, el cual fue consultado con posterioridad al cierre de la etapa probatoria y a la audiencia del articulo 52 del Decreto 2153 de 1992. De esta forma se viola el derecho a la defensa y el debido proceso. Al respecto sostiene lo siguiente: (..) toda vez que para suplir la falencia probatoria de aspectos fundamentales para la tpificacién de Ia infraceién administrativa imputada, como son la definicion del mercado relevante para a época de los hechos y la existencia de posicién de dominio de la empresa investigada, la autoridad de competencia utiliza documentos que no fueron decretados e incorporados como pruebas en el expedient". * Observaciones de COMCEL al Informe Motivado, P. 12.