REPUBLICA DE COLOMBIA Acción de Tutela de segunda Instancia

DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Accionante: Francisco Ospina y otros.

Accionado: DIAN y otros.
Radicado: 13-001-31-04-007-2021-00102-01
Rad Tribunal:0093 de 2022
TRIBUNAL SUPERIOR
DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA
SALA PENAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, SALA PENAL

DE DECISION. Cartagena, primero (1º) de abril de dos mil veintidós (2022).

MAGISTRADO PONENTE: FRANCISCO ANTONIO PASCUALES HERNÁNDEZ.

APROBADA POR ACTA No. 057

Procede a la Sala a pronunciarse sobre la impugnación presentada por la DIAN en

contra del fallo del 31 de enero de 2022, proferido por el Juzgado Séptimo Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, dentro de la acción de tutela
presentada por el señor Francisco Javier Ospina Graterol, Angélica Paola Domínguez
Castellar, Diana Marcela Rojas Erazo, Belis Cabeza Cohen, y Janis Paola Ortiz
Marimon, contra la DIAN y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), por la
presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y
acceso a cargos públicos.

I. ANTECEDENTES

1. Narran los hechos de tutela que los accionantes participaron en el proceso de

selección de la DIAN No. 1461 de 2020 dentro de la OPEC 126572, Gestor III código
303 grado 3, realizado por la CNSC que promovió 1.500 vacantes al sistema específico
de carrera administrativa de la planta de personal de la DIAN.

2. Surtidas las etapas del proceso de selección fue conformada la lista de elegibles de
la OPEC 126572, la cual cobró firmeza el 20 de noviembre de 2021.

3. Advierten los accionantes que muy a pesar de haber cobrado firmeza la lista de
elegibles, 3 días después al hecho, se realizaron modificaciones de la misma en virtud
de las cuales cobró firmeza individual como quiera que se realizaron 3 exclusiones, lo
que de conformidad con la sentencia T-167 de 2001 y con el principio de confianza
legítima, estaba vedado.

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4. Aducen los accionantes que a la OPEC por la cual concursó se le dio un trámite
diferencial respecto a las otras, pues, solo esta cuenta con dos fechas de firmeza y la
segunda extemporánea.

Por otra parte, manifestaron los accionantes que se presentó petición bajo el radicado
2021RE010312, en la cual se solicitó que se dé estricto cumplimiento a la firmeza
completa de la lista de elegibles para cargo de GESTOR III, petición que fue resuelta
por la DIAN informando que el día 12 de noviembre del año 2021 el sistema de apoyo
presentó intermitencia, por lo que el término para la solicitud de exclusiones inició el día
16 de noviembre y se configuró hasta el 23 de noviembre de 2021.

5.Seguido de lo anterior, el 23 de noviembre del 2021 se presentó petición ante la DIAN

en donde solicitó que se diera cumplimiento a lo dispuesto por el fallo de 5 de noviembre
de 2021 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de penas y medidas de
seguridad de Cartagena bajo el radicado 13001318700120210006300, mediante el cual
se resolvió nombrar y posesionar según el orden dispuesto en los cargos de la
resolución 7088 del 10 de noviembre de 2021 mediante el cual se conformó la lista de
elegibles al accionante Carlos Rincón Choles en el cargo GESTOR III.

La anterior solicitud fue resuelta por la DIAN, indicándose que la lista de elegibles en el
presente asunto quedó en firme el 23 de noviembre de 2021 para las posiciones No. 1
a la 4 y 6 a la 44.

6. Bajo el anterior entendido, y de conformidad con el decreto 1037 de 2015, una vez
se encuentra la lista en firme lo procedente es la práctica de exámenes médicos y
aptitudes psicofísicas, realizar la audiencia pública para la escogencia de la vacante, y
el nombramiento en periodo de prueba e inducción.

7. Por todo lo anterior, alega la parte actora que la DIAN ha incurrido en mora, pues a
pesar de haber quedado en firme la lista de elegibles la entidad no ha realizado en un
término prudente las actuaciones administrativas tendientes al nombramiento y
posesión de los accionantes para el cargo GESTOR III código 303, grado 3.

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8. En el informe rendido en la primera instancia, la DIAN indicó que no era posible
pretender ni proceder con el nombramiento y posesión en periodo de prueba de un
aspirante que integra una lista en firme aun cuando no han sido realizados los
exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas, ni haber programado y realizado la
audiencia pública de escogencia de vacante, pues el no seguir el debido orden atenta
contra el debido proceso.

Por otra parte, la entidad afirmó que los efectos de fallo de tutela en cuestión son inter
partes y no erga omnes, por lo que la sentencia de tutela invocada por el accionante
solo afecta a las partes intervinientes en aquel asunto.

9. Posteriormente, el accionante Francisco Ospina allegó memorial al Juzgado Séptimo

Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena en el que él y 5
personas más en condición de empate dentro OPEC 126572, mostraron su ánimo de
no realizar una diligencia de desempate por parte de la DIAN, de conformidad con el art
2.2.6.21 del decreto 1083 de 2015, pues dicho empate no afecta el trámite de
escogencia en las vacantes toda vez que estos aspiran en distintas plazas del país
(Bogotá, Medellín, Santa Marta, Cartagena).

10. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de

Cartagena profirió fallo de primera instancia el día 31 de enero de 2022, en el cual tuteló
los derechos fundamentales de los accionantes en el presente asunto.

Fundamentó su decisión en que la DIAN rebasó el término para hacer el nombramiento

en periodo de prueba de los concursantes que integran la lista de elegibles en cuestión
y, además, se logró constatar que 23 de 47 aspirantes han realizado pruebas médicas
y psicofísicas. Por otra parte, sostuvo que no tiene asidero que se le endilgue al trámite
de desempate el tardío proceder aun cuando este hecho no afecta de ninguna manera
el proceso, pues los aspirantes afirman que se encuentran en distintas ciudades y ya
fue aclarado que no se encuentran interesados en realizar el desempate.

Así las cosas, se ordenó a la DIAN que, en un término de 48 horas reanude las etapas
siguientes a la firmeza de la lista de elegibles de la convocatoria abierta a través de la

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resolución No. 1461 de 2020; y además, se declaró que la acción de tutela tiene efectos
Inter comunis por lo que el amparo cobija a todos los partícipes dentro de la lista de
elegibles contenida en la resolución No.7088 expedida por CNSC el 10 de noviembre
de 2021.

11. En desacuerdo con el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cartagena, la DIAN presentó impugnación con fecha de
4 febrero de 2022 en donde manifestó que resulta necesario el que se realice el
desempate para 6 participantes del concurso.

Por otra parte, mencionó que la etapa de práctica de exámenes médicos fue completada
el 31 de enero de 2022 y la prueba de ello fue anexada dentro del escrito de
impugnación.

Finalmente, enarboló la inexistencia de vulneración alguna por parte de la entidad, pues,

asegura que ha venido adelantando etapas correspondientes posteriores a la firmeza
de la lista de elegibles.
II. CONSIDERACIONES

1. En cumplimiento al artículo 86 de la Constitución Nacional, artículo 1 del Decreto

2591 de 1991 y 1º del Decreto 333 de 2021, esta Sala es competente para conocer de
la presente acción de tutela.

2. Nuestra Constitución Política, en su artículo 86, consagra la acción de tutela como

un mecanismo especial al que puede acudir cualquier persona para solicitar, ante los
jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando
quiera que éstos se vean amenazados o vulnerados por cualquiera autoridad pública o
por los particulares en los casos que señala la ley.

El artículo 86 de la Constitución Nacional condiciona su ejercicio a que el afectado no

disponga de otro medio judicial, salvo que la tutela sea utilizada, como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, es lo que se ha entendido como el
carácter subsidiario de la acción de tutela, esto es que su finalidad no es la de
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reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni sustituir los trámites necesarios
consagrados en disposiciones legales, que a su vez constituyen desarrollo del artículo
29 de la Constitución Nacional, sino suplir un vacío ocasionado por ausencia de
reglamentación. De no existir la acción de tutela el derecho fundamental quedaría
desprotegido.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, referente a si la DIAN, como

nominador, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos
públicos y al mérito de los accionantes, al superar los 10 días hábiles que contempla el
acuerdo 0166 de 2020, en su artículo 4°, el acuerdo 0285 de 2020 en su artículo 32 y
demás normas concordantes, para adelantar los actos de nombramiento requeridos. La
Sala se referirá a lo siguiente:

3. De acuerdo a la Constitución Política, en su artículo 130, es la Comisión Nacional del

Servicio Civil la responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los
servidores públicos, y es ahí donde, el artículo 125 de la misma Constitución, establece
que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Razón por la
cual se realizan distintas convocatorias para que, de acuerdo al mérito y capacidades,
sean ocupadas las plazas que sean ofertadas.

En tratándose de la carrera administrativa y del concurso tenemos que, el artículo 27

de la ley 909 de 2004 señala que, “La carrera administrativa es un sistema técnico de
administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la
administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso
y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia
en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito,
mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la
objetividad, sin discriminación alguna”.

Frente al concurso de méritos, la misma ley señala:

“Artículo 29. Concursos. La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera

administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales
adelantará la CNSC o la entidad en la que esta delegue o desconcentre la función...”

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“Artículo 30. Competencia para adelantar los concursos. Los concursos o procesos de
selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos
o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o
instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la
realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que
requieran la provisión de cargos”.

Respecto al proceso de convocatoria de la DIAN, proceso N.° 1461 de 2020, podemos

decir que este se ha dividido en varias fases, de acuerdo al artículo 2.2.6.2 del decreto
1083 de 2015 y son: divulgación y publicación de la convocatoria, inscripción, requisitos
mínimos, pruebas, firmeza de lista de elegibles y actos de nombramiento. Las seis
primeras etapas están a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la institución
que realiza la prueba de acuerdo a lo contenido en el acuerdo 0285 de 2020, acuerdo,
que convoca y establece las reglas del proceso de selección de ingreso para proveer
empleos en vacancia definitiva. Y la última etapa está a cargo de la entidad nominadora.

Una vez la CNSC pública y se da la firmeza individual de los puestos, se obtiene

mediante acto administrativo de carácter articular, una lista de elegibles, quienes son
los que son llamados a ocupar las plazas que fueron ofertadas en la convocatoria. Estos
elegibles, son personas que aprobaron el concurso con el mayor puntaje de acuerdo a
sus comprobados méritos y capacidades, los cuales deben ser nombrados o
nombradas, en los cargos de carrera ofertados en estricto orden numérico. Con la
conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del
artículo 125 de la Constitución, en la medida en que, con él, la administración debe
proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes1.

Los actos de nombramiento inician una vez la persona es citada a exámenes médicos.
Al respecto, podemos observar que en el artículo 32 del acuerdo 0285 de 2020 se
establece lo siguiente:

“Artículo 32. Audiencia pública para la escogencia de vacante de un mismo empleo ofertado
con vacantes localizadas en diferente ubicación geográfica. En firme la respectiva Lista de
Elegibles o la primera o primeras posiciones individuales en forma consecutiva y aprobados
por los respectivos elegibles los Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísicas a los que se
refiere el numeral 28.3, literal b, del artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, le corresponde a
la DIAN programar y realizar la(s) audiencia(s) pública(s) de escogencia de vacante de un

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C.E Sentencia 3319-13 de 27 de septiembre de 2018
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mismo empleo ofertado con vacantes localizadas en diferente ubicación geográfica, de
conformidad con el procedimiento establecido para estos fines en el Acuerdo CNSC No. 166
de 2020, adicionado por el Acuerdo CNSC No. 0236 de 2020, o en las normas que los
modifiquen o sustituyan”.

Lo citado quiere decir que la realización de los exámenes médicos, es un requisito

esencial para que se lleven a cabo la audiencia pública, inducción y posterior
nombramiento en periodo de pruebas. Con mayor precisión el articulo 28 numeral 28.3
literal b del decreto 071 de 2020 establece, “…b) Tendrá el derecho a integrar la lista
de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total
aprobatorio que, en ningún caso, sea inferior al setenta por ciento (70%) del máximo
posible en el concurso, y quien haya aprobado los exámenes médicos y de aptitudes
psicofísicas. Sin perjuicio de lo anterior, la convocatoria podrá establecer un puntaje
total aprobatorio superior…”

Por otra parte, el artículo 4° del acuerdo 0166 de 2020, por el cual se establece el
procedimiento para las audiencias públicas, para la escogencia de vacantes, señala lo
siguiente:

“artículo 4°. Publicación y citación de la audiencia. Con la firmeza de la respectiva lista de

elegibles, la Entidad a través de SIMO indicará el empleo o empleos objeto de audiencia de
escogencia de vacante, para los cuales se especificará la ubicación en la jurisdicción de un
municipio, departamento o a nivel nacional de cada una de las vacantes a proveer.
La citación a la audiencia de escogencia de vacante, la realizará la Entidad a través de
mecanismos que garanticen la publicidad e inmediatez, en aras de cumplir el término para
efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba.
El término para citar y realizar la audiencia de escogencia de vacante no podrá superar los
diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que la CNSC publique la firmeza de la lista de
elegibles.”

El artículo 2.2.6.21 del decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de
Función Pública, también nos da luces acerca del procedimiento para la realización de
la audiencia pública de escogencia de plazas, así, “En firme la lista de elegibles la
Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se
realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de
la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en
período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo
ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles”.

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Además, existen ciertos trámites que deben adelantarse para que el acto de
nombramiento en periodo de prueba se configure, como lo es la verificación de
requisitos por parte del nominador, conforme a lo dispuesto en el art. 36 del decreto 071
de 2020, el cual reza “recibida la lista de elegibles y previo a efectuar el nombramiento,
la DIAN verificará el cumplimento de los requisitos y calidades de quienes la conforman,
según lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, las normas que los modifiquen o
sustituyan, y en concordancia con los artículos 4 y 5 de la Ley 190 de 1995…” .

4. En el caso sub-examine, los accionantes, pretenden que, a través de la acción de

tutela, se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos
públicos y al mérito y que dentro de un término perentorio se realicen todos los actos
tendientes a su nombramiento en periodo de prueba, ello por ostentar la calidad de
elegibles dentro de la convocatoria N.° 1461 de 2020, OPEC 126572, Gestor III,
actuaciones consistentes en la realización de los exámenes médicos, la audiencia
pública para la escogencia de plaza, inducción y nombramiento en periodo de prueba.

Del informe rendido en primera instancia por parte de la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacional- DIAN-, se tiene que este indicó haber desplegado todas las
actuaciones pertinentes para la práctica de los exámenes médicos, pruebas que hacen
parte del procedimiento administrativa del nombramiento. Después de ello, sostuvo la
entidad accionada que se proseguirá, con la celebración de la audiencia pública.

Al respecto, alegó la DIAN que hay tramites específicos que deben hacerse y no están
regulados, por lo cual, para el nombramiento se realizaran todas las actividades
necesarias, puesto que, por ejemplo, nombrar a un empleado sin cumplir con los
requisitos exigidos para el cargo, sería un desconocimiento por parte de la DIAN de la
Constitución, de la ley y de los derechos de los elegibles.

Indicó que mediante oficio No. 100151185- 001255, notificado al correo electrónico de
Francisco Javier Ospina Graterol el día 3 de diciembre de 2021, le dio respuesta a un
derecho de petición en el cual le detalló los pasos del procedimiento de la convocatoria.

Especialmente, dentro del trámite acumulado de la acción de tutela promovida por Belis
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Cabeza Cohen, la DIAN expresó que, una vez recibida la lista de elegibles, se deberá
proceder a la realización de los exámenes médicos y aptitudes psicofísicas, luego a la
audiencia de escogencia de ubicación del lugar donde se ejercerá el cargo ofertado y,
por último, la inducción correspondiente. Señaló también que cuando exista uno o varios
elegibles que ocupen la misma posición, habrá que efectuarse un desempate, y que
para el caso de la OPEC 126572, hay 6 personas elegibles en situación de empate, por
lo que previo a la realización de escogencia de plaza, se deberán adelantar las acciones
pertinentes para el desempate.

El a quo en su decisión del día 31 de enero de 2022, consideró que la DIAN ha excedido
el término con que contaba para nombrar a los elegibles en periodo de prueba. Sin
embargo, de la impugnación del fallo primera instancia por parte de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacional- DIAN-, se tiene que este indicó haber desplegado todas
las actuaciones pertinentes para la práctica de los exámenes médicos, de lo cual se
tiene certeza pues en el transcurso de esta acción constitucional se hizo evidente que
a todos los miembros de la lista de elegibles se le practicaron los exámenes médicos a
fecha del 31 de enero de 2022.

Después de ello, sostuvo la entidad accionada que se proseguirá con la celebración de

la audiencia pública, sin embargo, adujo que resultaba necesaria la realización del
trámite de desempate para algunos sujetos de la lista de elegibles para poder continuar
con el procedimiento de audiencia pública y el posterior nombramiento, los cuales
identifican de la siguiente manera:

“1022368952 ANGIE CAROLINA GUTIERREZ GUERRERO 81.07 EMPATE

1053778014 JUAN PABLO FIGUEROA BURITICA 81.07 EMPATE

9148972 FRANCISCO JAVIER OSPINA GRATEROL 80.82 EMPATE

1143401037 JANIS PAOLA ORTIZ MARIMON 80.82 EMPATE

52420445 SANDRA MILENA CASTELLANOS SANDOVAL 78.69 EMPATE

71753712 JOHN JAIRO RAMIREZ GOMEZ 78.69 EMPATE”

De cara a establecer si dentro de este asunto se ha presentado una mora administrativa

en cabeza de la Dian, sea lo primero señalar que, de acuerdo al informe rendido por la
CNSC, mediante oficio con radicado de salida CNSC No. 20212241492791 del 23 de
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noviembre de 2021, esa entidad informó a la DIAN la firmeza de posiciones en la Lista
de Elegibles de la OPEC No. 126572, la cual operó desde el 23 de noviembre de 2021
para las posiciones sobre las que no se recibió solicitud de exclusión, por lo que
procedían las actuaciones relativas al nombramiento, que son competencia exclusiva
de la DIAN.

Igualmente, es preciso señalar que las dos últimas tutelas acumuladas en esta
actuación fueron presentadas el día 13 de enero de 2022, es decir, a 34 días hábiles
de la fecha en que la Dian recibió la comunicación de firmeza por parte de la CNSC
(desde el día 23 de noviembre de 2021).

En estas condiciones, la Sala considera que no ha sido desproporcionado el retraso

total que presenta el proceso de nombramiento en periodo de prueba por parte de la
Dian, pues con claridad se advierte que, para la fecha de la presentación de las dos
últimas acciones de tutela aquí acumuladas, la entidad estaba a la espera de la
obtención de los resultados de los exámenes médicos practicados a los elegibles, que
si bien no cuentan con un término definido en la ley para llevarse a cabo, se observa
que se han ido adelantando dentro de un plazo razonable, pues en el trámite de la
primera instancia los mismos fueron citados para adelantar las pruebas entre las fechas
27 y 29 de diciembre de 2021, y después se tuvo conocimiento que las mismas se
desarrollaron sin inconveniente alguno.

Sin embargo, otras son las consideraciones que deben hacerse en lo atinente a la
realización del procedimiento de desempate, pues en su escrito de impugnación, la
entidad accionada manifestó que dicho trámite se iniciaría una vez se recibieran los
resultados de las pruebas médicas que estaban pendientes (el día 31 de enero de
2022):
“En los casos donde exista uno o varios elegibles que ocupen la misma posición en condición
de empatados en una lista de elegibles, efectuar el proceso de desempate. Para tal fin, con
posterioridad al 31 de enero de 2022, fecha en la cual estará la totalidad Exámenes Médicos
y de Aptitudes Psicológicas, como se indicó con anterioridad, será remitida comunicación vía
correo electrónico a los elegibles empatados para que acrediten – de ser el caso- una o varias
de las condiciones que tratan los acuerdos 0285 (artículo 32), 0166 y 0236 de 2020 de la
CNSC, o en su defecto proceder a hacer un sorteo de la manera más expedita teniendo en
cuenta la ubicación de los elegibles que se encuentran en esta situación de empate.”

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No obstante lo anterior, observa la Sala que, con posterioridad al proferimiento del fallo
de primera instancia el día 31 de enero de 2022, mediante circular 000001 del 01 de
febrero de 2022, la DIAN publicó el cronograma a seguir para el cumplimiento de todos
los actos administrativos previos al nombramiento, incluidos aquellos que debe realizar
con posterioridad al 31 de enero de 2022, fecha en la cual para la OPEC en mención
estará la totalidad Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísicas. Respecto a la
situación del empate entre elegibles debe procederse, no una vez fueran recibidos los
exámenes psicofísicos como se indicó en la impugnación, sino desde el momento en
que fuesen recibidas las listas provenientes de la CNSC:

“2.3. Recibidas las listas de Elegibles que envía la CNSC, y para aquellas en donde se configure la
condición de empate definido en el artículo 31 del Acuerdo 0285 de 2020, la Coordinación de Selección
y Provisión del Empleo de la Subdirección de Gestión del Empleo Público, dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes efectuará la revisión, alistamiento y envío de correos a los elegibles que se
encuentren en condición de empate, por obtener puntaje total igual en la conformación de la respectiva
lista; situación que, configura la dinámica para realizar las acciones que determinen su desempate y
que se encuentran previstas en la norma.

2.4 Remitidos los correos electrónicos a los elegibles en condición de empate, estos dispondrán de
cinco (5) días hábiles, para que acrediten alguna de las condiciones establecidas para el desempate,
según los criterios definidos en el artículo 31 del Acuerdo 0285 de 2020, en concordancia con el
Acuerdo 0166 del 12 de marzo de 2020, adicionado por el Acuerdo 0236 del 15 de mayo de 2020.

2.5. Cumplidos los cinco (5) días hábiles y, recibida la documentación que acredite alguna condición
para el desempate por parte de los elegibles, se dispondrán de ocho (8) días hábiles para comunicar
a los elegibles el resultado del desempate. Si finalizado los cinco (5) días hábiles los elegibles no
acreditan alguna condición o, continúa el empate, en los siguientes ocho (8) días hábiles, se realizará
el procedimiento dispuesto en el artículo 31 del Acuerdo 0285 de 2020: “(…) de mantenerse el empate,
éste se dirimirá mediante sorteo con la citación de los interesados, de lo cual se deberá dejar la
evidencia documental”, tiempo en el cual se realizará el alistamiento, citación y sorteo a efectuar.”

Cabe aclarar que el vacío legal en torno al tiempo en que deben adelantarse estas
gestiones no puede erigirse como un motivo válido para que se presenten dilaciones en
el desarrollo de todos los actos necesarios tendientes a realizar el nombramiento en
periodo de prueba en el menor tiempo posible. De ahí que el derecho fundamental al
debido proceso de los accionantes sin duda se ve transgredido cuando la DIAN, de
manera injustificada, incumple su propio cronograma anunciado en la circular 000001
del 1 de febrero de 2022.

Hay que tener en cuenta que ha sido la propia entidad nominadora la que ha precisado
cuánto tiempo le toma agotar la operación administrativa necesaria para llegar al

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 REPUBLICA DE COLOMBIA Acción de Tutela de segunda Instancia
DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Accionante: Francisco Ospina y otros.
Accionado: DIAN y otros.
Radicado: 13-001-31-04-007-2021-00102-01
Rad Tribunal:0093 de 2022
TRIBUNAL SUPERIOR
DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA
SALA PENAL
momento del nombramiento en periodo de prueba, justificación de la cual se extrae que
se tomará más de los 10 días exigidos por los accionante, y que considera esta Sala
atendible en razón a que:

i) La normatividad sobre la materia no es clara sobre para qué son los 10

días hábiles posteriores a la publicación de la ejecutoria de la lista:
Obsérvese que mientras el artículo 4° del acuerdo 0166 de 2020 establece que
el término de 10 días es para la realización de la audiencia pública de escogencia
de plazas, el artículo 2.2.6.21 del decreto 1083 de 2015, indica que es para el
nombramiento en periodo de prueba.
ii) Otras normas incluyen actuaciones que deben adelantarse antes del
nombramiento en periodo de prueba, y que no fueron previstas en los
acuerdos referidos: Es el caso de la realización de exámenes médicos, que en
este asunto se informó por parte de la Dian en los aludidos comunicados, que a
su vez la Coordinación de Bienestar y Riesgos Laborales de la Subdirección de
Desarrollo del Talento Humano como fecha de terminación de los Exámenes
Médicos y de Aptitudes Psicofísicas el 31 de enero de 2022, salvo alguna
contingencia de fuerza mayor. Igualmente, se tiene previsto llevar a cabo el
procedimiento para el desempate presentado en la OPEC en cuestión, y el
estudio de los requisitos mínimos.

Sin embargo, para lo que interesa a este asunto, se observa que la entidad accionada,
pese a no contar con un plazo para realizar cada actuación previa que es necesaria
para proceder con los nombramientos en periodo de prueba, se ha encargado de
dilucidar adecuadamente cuáles son las actuaciones que adelantará y en cuánto
tiempo, término que la DIAN ha desantendido al no haber dado inicio al procedimiento
de desempate para la época de la presentación de las acciones de tutela, so pretexto
de estar a la espera de los resultados de las pruebas médicas, y sin que a la fecha en
que se profiere este fallo se tenga noticia de ello.

Conforme a lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia de amparar

los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a los cargos públicos invocados
por los accionantes.

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 REPUBLICA DE COLOMBIA Acción de Tutela de segunda Instancia
DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Accionante: Francisco Ospina y otros.
Accionado: DIAN y otros.
Radicado: 13-001-31-04-007-2021-00102-01
Rad Tribunal:0093 de 2022
TRIBUNAL SUPERIOR
DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA
SALA PENAL

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

CARTAGENA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley,
III. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de fecha 31 de enero de 2022 proferido por el Juzgado

Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, de
conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Comuníquese esta decisión por el medio más eficaz y ejecutoriada la

providencia remítanse las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual
revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FRANCISCO ANTONIO PASCUALES HERNÁNDEZ

MAGISTRADO PONENTE

PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ

MAGISTRADA

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

MAGISTRADO2

2Acción de tutela instaurada por Francisco Ospina Castaño contra Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacional- DIAN Radicado: Radicado: 13-001-31-04-007-2021-00102-01 Rad. Tribunal: 0093 de 2022.
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