CAPÍTULO Nº 3: DERECHO DE FAMILIA

Apuntes del Prof. Jesús Escandón Alomar.

I. LA FAMILIA ROMANA, CONCEPTO, ESTRUCTURA, POTESTADES,

PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS:

1) EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA:

El derecho de familia trata acerca del lugar que una persona ocupa dentro de esta
institución, a la que denominamos familia. A este respecto conviene recordar que según el
status familiae es posible distinguir entre personas alienni iuris y personas sui iuris, siendo el
primero el que está sometido a la potestad de un pater familias y el segundo aquel que no se
encuentra sometido a esa potestad.

CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue evolucionando y así en

una primera época, hablar de familia romana implica pensar en un grupo más o menos amplio
de personas, subordinado a la autoridad de un jefe, paterfamilias, las que estaban unidas a éste
ya sea por filiación legítima, ya sea por un vínculo jurídico.
Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores concuerdan en que el surgimiento de la
familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas, se trata por tanto de una
unidad de carácter político, social y económico sobre la cual descansa la civitas romana.

LA FAMILIA PROPIO IURE Y LA FAMILIA COMUNE IURE.

Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresión familia, en los

textos se hace referencia a una familia llamada propio iure en oposición a una familia comune
iure.
En efecto, Ulpiano nos señala que familia propio iure es el conjunto de personas que se
encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien, el pater, por naturaleza o por
derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud de un acto jurídico (iura).
En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los parientes agnados, esto
es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el cual ya ha muerto. Esta familia
carece de unidad jurídica y no tiene un jefe del cual dependan, salvo en la época antigua, dado
que en un principio esta familia constituía una unidad patrimonial regida por el principio de la
solidaridad. El vínculo o parentesco que une a los integrantes de la familia se denomina
agnación.
Fundamentalmente el estudio de la estructura de la familia se refiere a la denominada
familia propio iure, que corresponde al conjunto de personas sometidas actualmente a la
potestad del pater familias. Cuando este pater familias muere, se multiplican las domus o
familias, surgiendo nuevas familias propio iure autónomas alrededor de los hijos varones
convertidos por tal hecho en sui iuris y por tanto en pater familias. En concreto, la familia en
el sentido del derecho civil es la llamada familia propio iure.

ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE:

1
 Lo característico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los miembros a
una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias, término que no aludía a la idea de
generación, ni se refería a alguien que tuviera descendencia biológica, sólo indicaba una
situación de independencia jurídica, una ausencia de sumisión a potestad.
A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los llamaba
filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivalía exactamente a nuestra palabra
hijo. La familia romana se estructura de forma semejante a un clan con relaciones de poder,
dependencia y protección.
Los miembros de una unidad familiar están sometidos al jefe de ésta (pater familias),
que ejerce dicho poder sobre los demás miembros de la familia, en que la distinción
fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma (alieni
iuris), determina la posición del individuo dentro de la familia y, según ella, la forma y
alcance de su actuación dentro de la esfera jurídica privada.
El pater es el hombre sui iuris; los demás, los alieni iuris (en potestad de otro), están
subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio el pater es el único con
capacidad jurídica de obrar.

En razón a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma:

A) PATER FAMILIA: Es quien detenta un poder absoluto sobre personas a él sometidas.

Sólo el pater es sui iuris y todos los demás miembros son alieni iuris. En su persona concentra
todos los poderes domésticos: es el sacerdote del culto familiar, el dueño absoluto de los
miembros de la familia y de los bienes de estos, es el juez de los suyos.

B) PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER:

1. Mujer casada cum manus con el pater o con una persona a él sometida. (La mujer
salía de su familia de origen, rompiendo con ella los vínculos de agnación, entraba en la
familia del marido como hija de familia (filia loco) o bien como nieta (neptis loco).

2. Los hijos e hijas legítimas del pater familias y los descendientes legítimos de sus
hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas pertenecían a la familia
del padre, si es que habían sido procreados en legítimo matrimonio, ya que, si eran ilegítimos,
nacían sui iuris).

3. Los hijos e hijas legitimados.

4. Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados.

5. Las personas libres que se encuentren in causa mancipi.

No podemos dejar de mencionar que los esclavos se encuentran sometidos a dominica

potestas, pero sólo los libres se consideran verdaderos miembros de la familia.

C) PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS:

2
 Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no se extinguen
por alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede liberarlo. El conjunto de los poderes
del pater se designaban genéricamente, en la época antigua, bajo la expresión manus, y más
tarde potestas, pero es posible distinguir las siguientes manifestaciones de esta potestas:

1. En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o señoría del pater familia se
denomina manus. Esta manifestación de poder sólo puede detentarla un varón, se ejerce
siempre sobre mujeres y no existe ya en los tiempos de Justiniano.

2. Por su parte tratándose de los hijos e hijas legítimos, los descendientes legítimos de
sus hijos varones, los adoptados y los legitimados estamos ante la patria potestad. Este poder
sólo puede ser detentado por un varón.

3. En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en garantía del

cumplimiento de una obligación o entregados en reparación de un daño causado, se habla de
mancipium. El mancipium es una potestad doméstica que consiste en el poder que se detenta
sobre un hombre alieni iuris por un pater que lo ha adquirido mediante una mancipatio
celebrada con el pater familias de aquel. El liber in mancipatio o persona in causa mancipi
conserva la libertad y la ciudadanía, pero se le considera en una condición de cuasi esclavitud
(servi loco) con respecto al pater familias que lo había adquirido. En realidad, entre ambos no
existe propiamente agnación, entendiéndose que no se había extinguido el parentesco
agnaticio que liga a su pater originario. Esta manifestación de potestad ya no existe en los
tiempos de Justiniano.

4. Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya se mencionó, se habla de dominica

potestas.

En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la primitiva familia

romana, es que va mas allá de los vínculos de sangre y de haber sido engendrado, para
distinguirse por una estructura piramidal, en cuya cúspide esta el poder del pater familias, que
sólo desaparece con la muerte o con la ruptura del vínculo agnaticio.
La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el hecho del
nacimiento, pues tanto la adopción como la arrogación permiten la entrada de personas ajenas
que se sujetan a la potestad del pater familias. En este sentido, el pater acepta o rechaza a su
discreción todo hijo nacido de su cónyuge. La adopción juega un rol importante y los
adoptados tienen el mismo status que los hijos procreados por el pater o su descendencia
legítima, siendo una institución tendiente a evitar la extinción de la familia.
Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresión que
significa simplemente que ellos están o pueden estar a la cabeza de una familia y que pueden
tener otras personas bajo su potestad. En este sentido debemos insistir en que esta situación es
necesaria para la plena capacidad jurídica, después de los requisitos de la libertad y de la
ciudadanía.
En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una
denominación común, dado que el ordenamiento jurídico romano reconoce distintas formas o
manifestación de la potestad del pater.
2) PARENTESCO: Agnación, cognación y afinidad.

3
CONCEPTO: Es la relación o vínculo que existe entre personas que pertenecen a una misma
familia.

TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente dos tipos de

parentesco: La agnación (agnatio) o parentesco civil, que une a quienes están sujetos a un
mismo pater y la cognación (cognatio) o parentesco sanguíneo, que une a los que descienden
unos de otros en virtud de la procreación y el nacimiento. A estos se agrega el parentesco por
afinidad.

LA AGNACIÓN (ad-natus) o cognatio civilis o legítima:

Se trata o describe como el parentesco civil o jurídico, que se fundamenta en la

potestad del pater y no supone necesariamente relación de sangre. Así, los agnados son
aquellas personas que están sometidas a la potestad del pater o que lo estarían si viviese aún el
pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida
al pater familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condición es la de hermana
agnaticia de sus hijos.
Tal como se destacó, para que exista agnación no es necesario que se dé un vínculo de
sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con ese tipo de
parentesco. Así, por la adopción o el matrimonio cum manus se crea la patria potestad de
modo ficticio mediante un negocio jurídico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas
legítimas existe un vínculo de sangre con el pater. El fundamento es la subordinación a un
mismo pater, por lo cual surge o extingue por las mismas causales que constituían o
extinguían la potestad del pater.
De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio está determinado por el matrimonio
cum manus en relación con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria potestad en
relación con los descendientes legítimos, legitimados, arrogados y adoptados.
Conviene destacar que el parentesco agnaticio sólo se transmite por vía de varón, per
virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia.
El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y político que
en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco cognaticio.
Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la pérdida de ciudadanía y la de la
libertad) del pater no disuelve la agnación entre quienes fueron sus sometidos (la familia
comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que habían estado
sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban
inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque sigan
viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado, pues también éste al hacerse
independiente, tiene su propia familia.

LA COGNATIO (cum-natus) o naturalis cognatio o consanguinidad:

Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se da tanto por vía

materna como por vía paterna y descansa en una base natural, no jurídica, a diferencia de lo
que ocurre con la agnación. Designa todo pariente por sangre, por vía femenina o masculina,
vale decir, corresponde a lo que hoy en día denominamos o entendemos como parientes,
excluyendo a los adoptados.

4
 La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreación, con o sin matrimonio
y se da entre personas que genéticamente provienen, de manera directa o indirecta, una de la
otra o de un tronco común. Así, la cognatio no puede crearse como la agnación,
artificialmente.
Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por vía masculina como femenina y
no es posible extinguirlo.
Este parentesco sólo se toma en principio en consideración en lo referente a
impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, termina por prevalecer,
especialmente en materia sucesoria.
Finalmente, la familia en el derecho justinianeo encuentra su fundamento en la
cognatio.

LA COGNATIO SERVILIS:

Se basa en el contubernio (tipo de unión no matrimonial, privada y estable, que se daba

respecto de los esclavos) y determina que las personas procreadas a través de esa unión están
ligadas a sus padres y entre sí mediante la cognatio servilis (cognatio: por cuanto eran de su
propia sangre. Servilis: por cuanto seguían en condición de siervo).

PARENTESCO POR AFINIDAD:

Es el vínculo que une a un cónyuge con los parientes cognados del otro. (suegro (a)(s)
(socer (socera)) soceris)), consuegro(a) (consocer (consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus),
cuñado (vivi frater o levir (cuñada).

LÍNEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO.

El vínculo de parentesco puede ser más o menos próximo. Para determinar la

proximidad de parentesco se distinguen: a) la línea de parentesco y b) el grado de parentesco.

a) La línea de parentesco: Es la manera como se da el parentesco, la que puede ser

recta o colateral.
La línea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o descendientes. Esta
línea puede ser ascendente (une al descendiente con el ascendiente) o descendente (une al
ascendiente con el descendiente). En esta forma se da el parentesco entre el hijo (a) (filius
(filia)) y el padre (madre) (pater (mater)), el nieto (a) (nepo (neptis)) y el abuelo (a) (avus
(avia)), el bisnieto (a) (Pronepos (proneptis)) y el bisabuelo (a) (proavus (proavia)), el
tataranieto (a) (abnepos (abneptis)) y el tatarabuelo (a) (Abavus (abavia)), etc.
Por su parte, la línea colateral es la que se da entre las personas que, aunque no
descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco común. Es la línea que une a los
hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos hermanos) y fratruelis (primo hermano
por parte de madre)), al tío (patruus (tío paterno), avunculus (tío materno)) con el sobrino
(sobrinus-sobrina), etc.

b) El grado de parentesco: Es la mayor o menor proximidad en el parentesco, esto es,

la medida utilizada para medir la distancia en generaciones entre dos parientes. Se refiere al

5
número de generaciones o “engendramientos” que hay entre personas de la misma familia
consanguínea ya sea en línea recta descendente o ascendente ya sea en línea colateral.

Cómputo de los grados: Los grados se computan por el número de generaciones que
separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la fórmula, tantos grados cuantas generaciones
(tot gradus, quot generationes).
Para computar el grado de consanguinidad en la línea recta, se sube del descendiente al
ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado está dado por el número de
generaciones. Así hijo y padre están en el primer grado de la línea recta, pues el hijo ha sido
generado por el padre (una generación); el nieto del abuelo lo están en segundo grado, el bis
nieto y el bisabuelo en tercer grado.
Para computar el grado en la línea colateral, se sube desde un pariente hasta el tronco
común, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere establecer el grado de parentesco y
se cuentan las generaciones que los separan. Así, dos hermanos están en el segundo grado de
la línea colateral, pues es necesario subir al tronco común que es el padre de ambos (una
generación) y desde allí, bajar al otro hermano (otra generación); dos primos (cuarto grado)
(modo práctico: los grados son tantos, cuantas sean las personas a considerar, incluidas
aquellas de cuyo parentesco se trata menos una).
La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista de algunas
prohibiciones para contraer matrimonio legítimo y para establecer la condición de heredero.

ESTUDIO EN PARTICULAR DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA MANUS:

LA PATRIA POTESTAD:

En un sentido estricto o restringido, que es él que nos interesa, es el conjunto de

facultades que tiene el pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia, entendiéndose
por tales los hijos legítimos de ambos sexos, los descendientes legítimos por vía de varón, los
hijos naturales legitimados, los adoptados y los arrogados.
Las personas sometidas a la patria potestad se denominan filiusfamilias y filiafamilias.
En un sentido amplio es el poder o señorío absoluto del pater familias sobre todas las
personas libres que están bajo su dependencia.
En la época antigua y especialmente en un principio, la potestad paterna era
prácticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater incluso al poder de dar
muerte o vender trans Tiberim como esclavos a sus hijos, presentándose como muy semejante
a dominica potestas, esto es, el poder del pater sobre sus esclavos, vale decir, no difiere
mayormente de la potestad dominical que se ejerce sobre los esclavos, los animales o las cosas
inanimadas, pero con el tiempo este poder fue aminorándose estableciéndose normas que
limitaron las facultades paternas motivadas por la relajación de las costumbres, las
transformaciones económicas y por el cristianismo.

CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD:

6
 1. Sólo pertenece al jefe de familia, al pater, que podía ser el padre, el abuelo u otro
ascendiente. Vale decir, para estar investido de ella se requería ser sui iuris, de allí que quien
tuviera muchos ascendientes varones en la línea paterna estaba bajo la potestad del más lejano
(ej: bisabuelo), recordándose que los que nacían de las hijas mujeres no estaban bajo la
dependencia del pater de la mujer, sino que bajo la dependencia del marido de la mujer o del
pater de éste.

2. Sólo corresponde a los varones.

3. Es una institución propia del jus civile y sólo puede ejercerla un ciudadano romano
sobre su descendiente, también ciudadano romano.

4. Es perpetua, esto es, la edad no libertaba al hijo de la potestad mientras viviese el

pater familias. Con el tiempo esto varió, haciéndose costumbre que cuando los hijos llegaban
a una determinada edad, el padre los emancipara.

De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institución organizada en

interés del pater y no del hijo, pero que para muchos se explica por una razón política.

FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD:

Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del hijo y a las relativas a
los bienes del hijo.

A. FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIÓN A LA PERSONA DEL HIJO:

1. Derecho de venderlo y abandonarlo.

En lo referente al ius vendendi un comienzo se podía vender trans Tiberim, por lo cual
pasaba a ser esclavo, pero luego sólo se aceptó su venta in mancipium. Algunos autores
señalan que jamás se habría permitido que el padre vendiere en esclavitud a sus hijos. Cabe
señalar que la ley de las XII Tablas, estableció que tres mancipaciones realizadas por el pater
producían la liberación del hijo. La jurisprudencia interpretó que, para las hijas y los nietos,
bastaba una sola, lo cual posteriormente se extendió al hijo.
Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a partir del siglo III
d.C. Así Caracalla y Diocleciano declararon ilícitas, deshonestas y nulas las ventas de hijos,
pero para evitar el infanticidio o abandono de los recién nacidos, Constantino autorizó la venta
en el momento mismo del nacimiento. Pero, por distintas razones, en la época romano-
helénica se produce un retroceso, admitiéndose la reducción al estado de verdadera escalvitud,
lo que, en definitiva, en los tiempos de Justiniano, fue limitado sólo a los recién nacidos y en
caso de extrema necesidad.
En relación con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido en el Bajo
Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad de quien lo
recogiese. Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese libre, sui juris e ingenuo.
Por último, es del caso destacar que por ser el pater responsable de las consecuencias
patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, podía recurrir al “abandono noxal”,
entregando al culpable in mancipium a favor del afectado, para que expiara su culpa mediante

7
trabajo. A esta facultad se le designa como ius noxae dandi, la cual fue abolida en los tiempos
de Justiniano.

2. Derecho de corrección y de castigo:

Como ya lo señalamos anteriormente las facultades del pater en un principio eran

absolutas, gozando del derecho de dar muerte a sus hijos (ius vitae necisque).
Esto se modera con el tiempo, particularmente a partir de la República, época en la
cual se encuentran leyes que prohiben matar a los niños menores de tres años, salvo caso,
reconocido en presencia de cinco vecinos, de un parto defectuoso o monstruoso, cuya
prescripción fue renovada por la ley de las XII Tablas y en la que se puede destacar la
actividad del censor y de los tribunos, pero en el Imperio y por la relajación de las costumbres,
aumentan los abusos en el ejercicio de la patria potestad, lo que determinó la intervención de
la autoridad imperial y ya con mayor fuerza cuando la religión cristiana penetra el imperio. Se
puede afirmar que según el derecho justinianeo el padre no tiene más que un derecho de
corrección moderado, debiendo dirigirse al magistrado para los casos graves.

3. Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga:

Para obtener la devolución el padre tenía, en una primera etapa, una acción
denominada Vindicatio in Patriam Potestatem, luego el pretor le concedió dos acciones más
pertenecientes a la clase de los interdictos.
Los interdictos tenían en determinadas circunstancias ventajas de índole procesal, de
procedimientos entre otras que el interdicto tiene una tramitación mucho más rápida y urgente
que otras acciones procesales.

Los interdictos en referencia eran los siguientes:

a. Interdicto de liberis exhibencia: Tenía por finalidad exigir que se le presentase al

hijo, que se le mostrase.

b. Interdicto de liberis ducendia: Tenía por objeto que se le entregase al hijo, esto es,
que se le entregara el hijo por quien lo retenía. Si este alegaba que tenía la patria potestad,
debía resolverse esto en un juicio previo.
A partir de la época de los Antoninos se concede, mediando justos motivos, una
excepción a la madre, con la finalidad de que ésta retuviera al hijo.

B. FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIÓN CON LOS BIENES DEL HIJO:

En principio, todos los bienes que el hijo adquiere a cualquier título pasaban al pater
familias, éste se hacía dueño a su potestad. Lo único que tenía el hijo era una expectativa de
heredar a su pater.
La potestad del pater absorbe todo, lo que se adquiere pasa a su patrimonio y todos los
sujetos bajo su potestad son instrumentos para adquirir cosas y derechos.
El paterfamilias es, por tanto, el único integrante de la familia con derechos
patrimoniales, en razón de lo cual dispone del patrimonio familiar a su voluntad y todo lo que
adquieren los demás miembros de la familia le pertenece.

8
 Este principio no fue modificado, pero sí su rigor se atenuó. De este modo, en los
hechos la situación varió y el hijo de familia pudo tener para sí ciertos patrimonios, o sea
bienes, ya sea bajo su administración, ya sea bajo su dominio, a los cuales se les llamó
PECULIOS. A ellos ya nos referimos en el acápite anterior al tratar de las Personas, ahora
reiteraremos lo fundamental.
El establecimiento y regulación que se perfeccionó en torno a los peculios, que se
alejan de los viejos principios del derecho civil, contribuyeron a dotar al hijo de familia de una
autonomía en el ámbito patrimonial.

LOS PECULIOS:

CONCEPTO: Se trata de una cierta cantidad de bienes cuya administración, o bien, el

dominio corresponde al hijo.

Los principales peculios que reconoció el derecho romano en relación con el hijo de
familia fueron:

a. PECULIO PROFECTICIO.
b. PECULIO ADVENTICIO.
c. PECULIO CASTRENSE.
d. PECULIO CUASI CASTRENSE.

a. PECULIO PROFECTICIO: Consiste en una cierta cantidad de bienes o dinero

que el pater entrega al hijo para que este goce de ellos y los administre, pero no puede
disponer de los mismos. No puede enajenarlos, pues el pater familias continúa siendo el
propietario.
Este peculio es esencialmente revocable y, a la muerte del hijo, los bienes que lo
componen retornan al patrimonio del pater, del cual realmente nunca han salido.
Cuando el hijo se emancipa, el pater recupera el peculio, pero si por cualquier motivo
continúan en su poder, puede llegar a adquirirlos por usucapion, de acuerdo a las reglas
generales. (1 año para los muebles, 2 años para los inmuebles)
Cabe hacer presente que este peculio también puede concederse también al esclavo.
En relación al peculio profecticio es del caso recordar la existencia de la actio de
peculio vel de in renverso.

b. PECULIO CASTRENSE: Estaba constituido por los bienes que el hijo adquiría en
su condición de militar, esto es, sueldos, botin de guerra, herencias y legados de otros
militares, donaciones con motivo de su partida a campaña, etc.
Con respecto a este peculio el hijo de familia era reputado sui juris, teniendo el
dominio o propiedad de los bienes que lo componían, pudiendo disponer de ellos tanto por
acto entre vivos como por testamento (mortis causa). El pater no puede pretender ningún
derecho salvo los derechos sucesorios que le correspondan de acuerdo a las reglas generales.

c. PECULIO CUASI CASTRENSE: Corresponde a lo que el hijo adquiere en el

ejercicio de algún cargo público o eclesiástico, como también lo que adquiere en virtud de las

9
donaciones hechas por el emperador. Este peculio está asimilado al peculio castrense. Se dice
que fue introducido entre los siglos II y IV d.C.

d. PECULIO ADVENTICIO: Está constituido por todo lo que el hijo adquiere de su

madre (bona materna), de los abuelos maternos (bona materna genesis) y, en general, de
cualquier forma, que no sea del pater o en calidad de castrense o cuasi castrense. Sobre los
bienes que conforman este peculio, tiene el hijo el dominio y el pater la administración y el
usufructo. Fue introducido en la época de Constantino, a principios del siglo IV d.C.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O FORMAS DE ADQUIRIRLA:

Bajo esta denominación lo que se estudia y precisa son las formas en que un individuo
ingresa en calidad de filiusfamilia (hijo de familia) a una familia romana, en definitiva, cómo
se constituye o establece el vínculo agnaticio que conlleva la sujeción a la potestad del pater.
En este sentido se mencionan como fuentes de patria potestad las siguientes:

1. PROCREACION EN JUSTA NUPTIA O LEGÍTIMO MATRIMONIO ROMANO.

2. POR LEGITIMACIÓN.
3. POR ADOPCIÓN.

1. POR PROCREACIÓN EN JUSTA NUPTIA:

Todo hijo procreado en justa nuptia, reuniéndose los requisitos que se analizan al
tiempo de estudiar la filiación legítima, tiene la calidad de legítimo y por el solo hecho de ser
legítimo queda sometido desde su nacimiento a la patria potestad del pater.
La filiación es el vínculo que une a un hijo con su padre o madre y en Roma podía ser
legítima o ilegítima. Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, al estudiarla, la filiación
legítima se fundamenta en la naturaleza y en la ley. Ella procede únicamente de legítimo
matrimonio romano, pero esto no quiere decir que todos los hijos que nacen durante el
matrimonio sean legítimos: lo que constituye la legitimidad de un hijo es la concepción dentro
de la iusta nuptia de sus progenitores, vale decir, para determinar si un hijo es legítimo o
ilegítimo, hay que atender a la concepción.
Por ser la concepción un hecho íntimo y la duración de la gestación variable, para
poder establecer si un hijo había sido concebido dentro de iusta nuptia debía recurrirse a una
presunción. Se trata de la que presume la época de la concepción, que como sabemos es de
derecho, vale decir, no admite prueba en contrario. En buenas cuentas se trata de una
presunción que se apoya sobre la base de una duración mínima y máxima, determinándose de
esta forma un período preciso o época dentro de la cual debe necesariamente haberse
producido la concepción, este período tiene una extensión de 120 días.
En este contexto y en razón de la referida presunción, sólo podían entenderse
procreados en justa nuptia, presumiéndose legítimos y que tenían por padre el marido
(presunción simplemente legal), los hijos nacidos después de los 180 días de celebrado el
matrimonio y mientras este subsistiera. La regla (adoptada después por nuestro Código Civil)
dice: de la época del nacimiento se colige la de la concepción según la regla siguiente; se
presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento
ochenta días cabales y no más que trecientos contados hacia atrás desde la medianoche noche
en que principia el día del nacimiento.

10
 De la misma forma serían legítimos también los hijos nacidos dentro de los 300 días
subsiguientes a la disolución del matrimonio. La criatura que nace después de los 300 días no
se encuentra amparada por la presunción de tener por padre al marido. En todo caso, el pater
puede impugnar la paternidad.
Aquí conviene recordar que no sólo los hijos e hijas legítimos quedan sometidos a la
patria potestad del pater familias, sino también los descendientes legítimos de sus hijos
varones (las mujeres son finius familias). Los descendientes por línea femenina no son
miembros de la familia.

2. POR LEGITIMACIÓN (fuente de la patria potestad).

Es una institución que en algunos casos constituye un acto jurídico, mediante la cual
los hijos naturales, esto es, los nacidos de concubinato, adquieren la condición de legítimos.
Vale decir, sólo podían legitimarse hijos naturales, por cuanto ellos tenían una filiación
paterna cierta.
Se introduce en la época de Constantino quien la concibió como un remedio
transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como institución jurídica permanente.
Esta posibilidad sólo fue reconocida en los tiempos del bajo imperio, por la influencia del
cristianismo que consideraba al concubinato un desorden legal y una causa de mancha
involuntaria para los hijos, considerándose equitativo que el padre fuese admitido a levantar a
sus hijos de la condición desdorosa de su nacimiento, pero ese resultado debía ser obtenido por
la reparación de su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina.

FORMAS DE LEGITIMACIÓN: En base a lo expuesto anteriormente es posible señalar

tres formas de legitimación:

a. Por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens matrimonium).

b. Por oblación del hijo a las curias (per oblationem curiae).
c. Por rescripto imperial (per rescriptum principis).

a. LEGITIMACIÓN POR SUBSECUENTE MATRIMONIO DE LOS PADRES: Existen

dos posibilidades:

a.1. Hijo natural ya nacido: Si el padre natural contrae posteriormente justa nuptia con
la concubina que era la madre de ese hijo, este por el solo hecho del matrimonio de sus padres
adquiere la condición de hijo legítimo.

a.2. Hijo natural concebido, pero no nacido: Los hijos concebidos fuera de matrimonio,
pero nacidos en él se legitimaban ipso jure, por el solo ministerio de la ley.

b. POR OBLACIÓN A LA CURIA: Una constitución de Teodosio II Y Valentiniano III,

faculta al pater para legitimar a un hijo natural si lo ofrecía para integrar la curia de su ciudad,
como decurion, siempre que no tuviera hijos legítimos. A este ofrecimiento se le llamaba
oblación a la curia. Además, el padre podía legitimar a una hija mujer si la casaba con un
decurión y, además, la dotaba. Justiniano permitió esta forma de legitimación incluso en caso
de existir hijos legítimos.

11
c. POR RESCRIPTO IMPERIAL: Era una forma de legitimar hijos naturales que requería
de una resolución del Emperador, concretamente un rescripto, exigiéndose que no existieran
hijos legítimos y se usaba en el caso en que no fuera posible el matrimonio con la concubina,
sea materialmente por la muerte o ausencia de la concubina, sea moralmente por su
indignidad.

3. POR ADOPCIÓN (fuente de patria potestad):

Otra fuente de la patria potestad es la adopción. Esta institución surge debido a la

necesidad que sentían los romanos de perpetuar la familia y el culto doméstico, ya que, si el
pater familias moría y no tenía hijos, dicho culto se extinguía al extinguirse la familia.
Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar descendencia. Sin perjuicio
de lo anterior, en Roma, la adopción servía para muchos fines. Entre otros, los más
importantes eran:

a. Continuar el culto doméstico;

b. Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia que estaban fuera de
ella,
c. Asegurarse un sucesor; etc.

CONCEPTO: Es el acto jurídico mediante el cual un extraño ingresa a una familia

sometiéndose a la potestad del pater de ésta y uniéndose a él por el vínculo de parentesco
agnaticio.

CLASES DE ADOPCIÓN: ADOPCIÓN PROPIAMENTE TAL Y ARROGACIÓN.

La adopción en un sentido amplio comprendía la arrogación y la adopción propiamente

tal. A grandes rasgos la diferencia estriba en que se arrogaban los sui juris y se adoptaban los
alieni juris, pero en ambos casos, el adoptado entre a formar parte de la familia agnaticia del
adoptante, perdiendo todo vínculo con su familia originaria, adquiriendo todos los derechos y
deberes que un hijo de familia tenía.

CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA ADOPTAR:

CAPACIDAD: En cuanto a la capacidad para la adopción, el principio del cual se partía

sostiene que la adopción servía para producir la patria potestad e imitaba a la naturaleza. Es así
como podían adoptar los ciudadanos romanos sui juris, púberes, sin hijos naturales, ni
adoptivos. En una primera etapa sólo podían adoptar los varones, pero ya con Diocleciano, las
mujeres también pueden adoptar, siempre que se le hayan muerto todos sus hijos.

INCAPACIDAD: Eran incapaces de adoptar, los peregrinos, los alieni juris, los castrados (no
los impotentes cuya incapacidad era desconocida a los ojos del derecho) y los que no habían
cumplido sesenta años, los que tuvieran descendientes legítimos, los tutores y curadores
mientras no rindieran cuentas y aquellos cuya fortuna fuere inferior a la del adoptado, salvo
casos excepcionales.
No podía adoptar nuevamente quien después de haber adoptado a una persona luego la
había emancipado.

12
REQUISITOS PARA SER ADOPTADO:

En una primera época había que distinguir entre arrogados y adoptados. En efecto,
tratándose de una arrogación, los adoptados tenían que ser ciudadanos romanos, varones y
púberes, aunque con Justiniano, al no exigirse la intervención de los comicios, en que no
podían participar las mujeres y los impúberes se aceptó la arrogación de impúberes y de
mujeres.
Cabe destacar, que no podían adoptarse los hijos propios que eran susceptibles de ser
legitimados.

Diferencia de edad: Es del caso destacar que esta exigencia no estaba consagrada en el
antiguo derecho, pero se entiende que no habría sido vista con agrado la adopción en caso de
que el adoptante fuese más joven que el adoptado y es durante el Imperio que la jurisprudencia
tiende a establecer que el adoptante tenga más años que el adoptado y sólo Justiniano habría
exigido que el adoptante fuere más viejo sancionando que el adoptante había de tener 18 años
más que el adoptado como hijo y 36 años más en caso de adoptarse como nieto o sobrino.
Cabe destacar que no se podía adoptar ni a plazo o condición.

PRECISIONES SOBRE LAS DISTINTAS CLASES DE ADOPCIÓN.

Según se destacó anteriormente, es posible distinguir dos clases de adopción, la

adopción propiamente tal y la arrogación.

1. ADOPCIÓN PROPIAMENTE TAL O DATTIO IN ADOPTIONE.

2. ARROGACIÓN.

1. ADOPCIÓN PROPIAMENTE TAL O DATIO IN ADOPTIONE:

Es la adopción de un alieni iuri, esto es, de una persona sometida a la potestad de otra.
Podían ser adoptados tanto hombres como mujeres.
Consistía en un acto jurídico de derecho privado, de ella no resultaba la desaparición
de una familia, ni de un culto familiar por ser el adoptado alieni juris. El adoptado pasaba a
formar parte de la familia agnaticia del adoptante como hijo y adquiría la calidad de heredero.

Forma como se efectúa la adopción propiamente tal: En el derecho antiguo se recurría a

una forma bastante compleja y sobre la base de normas contenidas en la Ley de las XII Tablas.
En concreto el antiguo pater debía desprenderse de su patria potestad con las solemnidades
debidas, lo que se traducía en efectuar tres mancipaciones del hijo. Una vez realizadas éstas, la
patria potestad era transmitida al nuevo paterfamilias mediante la in iure cessio, consistente en
un proceso fingido, en el cual el nuevo paterfamilias, presentándose ante el Magistrado (in
iure) simulaba reivindicar del antiguo su derecho de patria potestad.
En el derecho justinianeo la forma es más sencilla, bastando que el adoptante se
presente junto con el antiguo paterfamilias y con el filiusfamilias ante el Magistrado de su
domicilio, quien toma nota de la declaración concorde de las tres partes.

13
2. ARROGATIO:

Era la adopción de personas sui juris.

Se dice que es la forma más antigua de adopción. En ella se advertirían los rasgos de
un régimen de vida de íntima comunidad, propia de una época profundamente arcaica.
Era un acto jurídico, político y religioso, pues determinaba la extinción de una familia
y de su culto domestico, mediante el cual un pater (varón sui iuris) pasaba a poder de otro,
tomando el culto doméstico de éste. En suma, un pater familias adoptaba (arrogaba) a un sui
juris, incluyendo a todas las personas que se encontraban bajo la potestad de éste.

Forma como se efectúa la arrogación: En conformidad al derecho antiguo debía hacerse en

Roma, ante los comicios curiados, presididos por el Pontífice, quien, una vez con
conocimiento de la pretensión, interrogaba acerca de su consentimiento al adoptante, al
adoptado y, por último, al pueblo reunido en los comicios por curias. Este pueblo era
representado formalmente desde fines de la República por 30 lictores.
En la época imperial, Antonino Pío permitió, bajo ciertas cautelas, la arrogación de los
impúberes.
Finalmente, ya en la época helénica-romana, bajo una forma nueva, un rescripto
imperial, se permitió realizar el acto en las provincias y arrogar también a las mujeres.

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN:

La arrogación y la adopción producían efectos comunes a ambas y efectos propios a

cada una de ellas.

EFECTOS COMUNES: Ambas el arrogado o adoptado entra en la familia del arrogante o

adoptante, adquiriendo la situación de hijo unido por vínculo agnaticio y adquiriendo derechos
sucesorios respecto del adoptante o arrogante.
Cabe destacar, que en ambos casos se conserva el vínculo cognaticio.

EFECTOS PROPIOS A UNA Y OTRA FORMA:

A) EFECTOS PROPIOS DE LA ADOPCIÓN PROPIAMENTE TAL:

Por el hecho de incorporarse a una nueva familia agnaticia, el adoptado se separaba de

su familia originaria, perdiendo todos sus derechos en ella. Adquiría la posición y derechos
iguales a los demás miembros de su nueva familia, de forma tal que, si el adoptante
emancipaba al adoptado, éste perdía todo derecho a la herencia de aquél y como por la
adopción había perdido sus derechos en la sucesión de su padre natural, quedaba
desamparado. Ello llevó al pretor a disponer que en ese caso se entendía como no hecha la
adopción, lo cual no solucionó todos los problemas.

Justiniano distinguió la adopción plena de la menos plena (minus plena), según si el

adoptado era un descendiente del adoptante o no, produciendo sólo la primera el efecto de
privar al adoptado de los derechos hereditarios respecto de su padre natural y de someterlo a la
patria potestad del adoptante. Vale decir, solamente en caso que se diese en adopción al hijo a

14
un ascendiente (abuelo) era cuando aún se producían todos los efectos a que daba
anteriormente lugar la datio in adoptionem.

B) EFECTOS PROPIOS DE LA ARROGACIÓN: Se destaca que el arrogado se convertía

en alieni juris, sufriendo una capitis deminutio mínima, y pasaba con todo su patrimonio y las
personas sometidas a él a poder del arrogante, adquiriendo el culto de la familia del arrogante.
Cabe destacar, en lo referente a los bienes, que en una primera época eran adquiridos a
título universal por el arrogante, Justiniano estableció que pasan sólo en usufructo al
arrogante, correspondiéndole también la administración, no el dominio. De esta forma, el
tratamiento que se da al patrimonio del arrogado es similar al de un peculio adventicio.

CAUSALES DE TÉRMINO DE LA PATRIA POTESTAD.

Para efectos didácticos se suele distinguir:

1. Causales fortuitas, y
2. Causales voluntarias.

1. ACONTECIMIENTOS FORTUITOS O CASUIS:

a. Por la muerte del pater familias: A la muerte del pater sus hijos pasan a ser sui iuris
y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria para ser jefes de su propia familia.

b. Por la caída en esclavitud del pater. Claro que, si la caída en esclavitud fue por
prisión de guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud del ius post liminium.

c. Por la caída en esclavitud o muerte del hijo.

d. Por perder el pater la ciudadanía romana.

e. Por la perdida de ciudadanía del hijo.

f. Por la capitis diminutio mínima del pater (ej: arrogatio)

g. Diversas causales. Así, por ej., cuando el hijo asumía ciertos cargos o dignidades,
ejemplo inauguratio como flamen Dialis o bien en caso de una hija, cuando asume los votos
vestales. En el bajo imperio, altos cargos políticos o religiosos determinaban la liberación de la
patria potestad.

Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos modernos,
la patria potestad no se extingue por el hecho de alcanzar el hijo una determinada edad. Esta
en principio dura toda la vida del pater, cualquiera sea la edad de los hijos hasta que se
produjera, si ello ocurría, alguna de las otras causales de término de esta potestad.
2. CAUSALES VOLUNTARIAS:

15
 a. La entrega de un hijo en adopción, o en caso de una conventium in manus tratándose
de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos casos no se adquiere la condición de
sui iuris pues el adoptado como la hija que se casa cum manus sólo cambia de pater familia.
En el caso, de una arrogatio, ésta hace cambiar de pater a todos los sometidos al
arrogado, como nieto o bisnietos del arrogante, los cuales quedan de nuevo bajo la potestad
del arrogado al morir el arrogante o sufrir éste capitis deminutio máxima o media.

b. Por EMANCIPACIÓN:

Para efectos de este curso diremos que la emancipación es un acto, una declaración de
la voluntad del pater, en virtud del cual éste desvincula a una persona sometida a su patria
potestad sin someterla a otra. También se define como un acto solemne por el cual el pater
libera a una persona sometida a su patria potestad para hacerla sui iuris, adquiriendo de esta
forma capacidad para disponer de su propio patrimonio.

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIÓN:

1.Voluntad del pater: En general, la emancipatio es un acto que depende del solo
designio del pater, pero en ciertos casos el pater podía ser obligado a emancipar al hijo, como
por ejemplo cuando lo maltrataba o había procurado corromperlo o si lo había abandonado o
bien cuando aceptaba una herencia, que se le dejaba con la condición de emanciparlo, o bien
cuando tratándose de un hijo adoptado siendo impúber, él cual alcanzada la pubertad podía
solicitar ser emancipado.

2. Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no podía por su propia voluntad

romper el vínculo agnaticio o civil. Las formalidades variaron con el tiempo, distinguiéndose
según las épocas, tres clases de emancipaciones sobre la base de las formalidades exigidas: a)
Emancipación antigua, b) Emancipación Anastasiana (Emperador Anastasio) y c)
Emancipación Justinianea.

CLASES O FORMAS DE EMANCIPACIÓN:

a. EMANCIPACIÓN ANTIGUA o clásica: El pater enajena al hijo a una persona de

su confianza (pater fiduciarius), valiéndose de tres mancipatios fiduciarias. Luego de la última
el adquirente lo liberara, quedando el hijo en calidad de sui juris.
Descansa esta forma de emancipación en el precepto de la Ley de las XII Tablas, que
decretaba la pérdida de la patria potestad respecto del paterfamilias que vendiese tres veces a
un hijo.
Cabe destacar que, según las explicaciones de Gayo y Ulpiano, tratándose de hijas y
nietos bastaba una enajenación, pues la Ley de las XII Tablas se refería únicamente al hijo
varón.

b. EMANCIPACIÓN ANASTASIANA: Anastasio, en el año 502 de nuestra era,

trató de simplificar el procedimiento, estableciendo que el padre debía dirigirse al emperador
mediante una suplica solicitándole emancipara al hijo. De aceptar, dictaba un rescripto
imperial declarando al hijo emancipado. Algunos creen que no era el emperador el que
resolvía, sino que un órgano administrativo intermedio.

16
 c. EMANCIPACIÓN JUSTINIANEA: La emancipación se efectuaba ante un
magistrado. El pater acompañado del hijo que iba a ser emancipado concurría ante el
magistrado y le solicitaba su emancipación, de ello tomaba nota esta autoridad.

Cabe tener presente, que tanto en los tiempos de Anastasio y de Justiniano el

parentesco agnaticio ya había perdido su importancia, lo que se privilegiaba era el parentesco
cognaticio.

EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN:

1. El hijo alienii juris se convierte en sui juris.

2. En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente agnado de su padre,

pero ya avanzado el derecho clásico se estableció que el hijo conservaba el parentesco
agnaticio con su padre con todos los derechos sucesorios y otros que conlleva la agnación. En
todo caso, ya en la época de Justiniano esto perdió importancia pues lo que se consideraba
para los efectos sucesorios y los derechos de los hijos era el parentesco cognaticio.

3. En el caso de la emancipación clásica, el pater queda en condición de patrono y por

tanto con derechos en la sucesión de su hijo en el supuesto de no hacer este testamento.
Además, tiene derecho a ser su tutor legítimo, si es impúber, o en todo caso, cuando se trata de
una mujer.

4. Al pasar a ser sui juris el hijo, éste adquiere plena capacidad de ejercicio, lo que le
permite hacerse de su propio patrimonio, que va a poder manejar en la forma que estime
conveniente.

5. En lo referente a los peculios:

a. El hijo conserva el peculio profecticio, siempre que su pater no se lo hubiese privado

expresamente, pero no lo conserva en propiedad, sino que, en posesión, lo cual le va a permitir
adquirir los bienes que lo integran por usucapión.

b. En lo que respecta al peculio adventicio, a la época de Justiniano, el padre conserva

el usufructo del cincuenta por ciento de los bienes que lo integran.

c. La situación de los peculios castrense y cuasi castrense, que eran de exclusiva

propiedad del hijo, no varía.

LA MANUS.

17
CONCEPTO DE MANUS:

Se entiende como una de las manifestaciones del señorío del paterfamilias sobre los
miembros de su familia, en cuya virtud la mujer entra a formar parte de la familia agnaticia de
su marido (vir), como si fuera hija de familia, quedando en consecuencia bajo la absoluta
dependencia del paterfamilias (del marido o, si éste es alienii juris, del jefe de la familia de
éste), dejando de pertenecer a su familia agnaticia originaria. Dentro de la estructura jurídica
del matrimonio romano, la manus tiene una importancia fundamental. En efecto, para los
romanos la mano (manus) es el miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de allí
que la manus constituye, de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin
perjuicio que con el correr de los tiempos este poder se retringió.
La mujer in manu quedaba como hija de su marido (filiae loco) y hermana agnada de
sus hijos. Si el marido era alieni iuris, entraba ella bajo la potestad de su suegro, como nieta
(nepti loco), o como bisnieta cuando el marido era el nieto de aquel paterfamilias.
Esta manifestación del poder de un paterfamilias desaparece tempranamente, mucho
antes de Justiniano.

ADQUISICIÓN DE LA MANUS:

Primitivamente el matrimonio conllevaba la adquisición de la manus, por lo cual debía

celebrarse por confarreatio o coemptio, pero a partir de la ley de las XII Tablas, se admite la
existencia de matrimonios sine manus, al señalarse en ella la posibilidad de adquirir la manus
por usus y la de impedirla mediante la trinoctii usurpatio.
De esta forma no deben confundirse los actos que tienden a hacer que el marido
adquiera la manus sobre la mujer, con la celebración del matrimonio. En una primera época la
regla general era la adquisición de la manus sobre la mujer, pero paulatinamente terminan por
prevalecer los matrimonios sine manus, hasta desaparecer los matrimonios cum manus en el
siglo III d.C.
Para que una mujer pudiera contraer matrimonio cum manus se requería de la
autorización de su pater familias, y si era sui juris requería de la autorización de su tutor.

BREVE REFERENCIA A LOS MODOS DE ADQUIRIR LA MANUS: Los modos de

adquirir la manus eran los tres siguientes:

1. La confarreatio.
2. La coemptio.
3. El usus.

1. LA CONFARREATIO: Es una ceremonia religiosa, solemne, propia de los patricios,

celebrada ante el Pontífice máximo, ante el sacerdote de Júpiter (flamens dialis), de otros
sacerdotes y de diez testigos. Consistía en un sacrificio en el cual se ofrecía a Júpiter una torta
de harina (pani farreus), al tiempo que los contrayentes pronunciaban ciertas palabras
sagradas sentados sobre la piel de una res que acababa de ser sacrificada.

2. LA COEMPTIO: Es una adaptación de la mancipatio. Es algo así como una adquisición

simbólica o fingida de la mujer, una especie de compra (imaginaria venditio). Se llevaba a

18
cabo en presencia del librepens (persona que portaba una balanza) y de cinco testigos, el
marido golpea la balanza con una moneda de cobre (recudusculum) o con un trozo de cobre,
que entrega luego al que simbólicamente aparece como vendedor de la mujer (pater familias o
tutor). El marido intercambiaba algunas palabras con el vendedor simbólico, en que se
determinaba el objeto y las condiciones de la enajenación simbólica. Acto seguido, el varón
preguntaba a la mujer si quería formar parte de su familia.
La coemptio dejó de tener aplicación a fines de la República, desapareciendo
prácticamente a comienzos del Imperio.

3. EL USUS: Tal como lo señalamos podía darse el caso de que, celebrado un matrimonio,
éste no fuese acompañado de la confarreatio o de la coemptio, no adquiriendo por tanto el
marido la manus de la mujer al momento de su celebración. No obstante, podía adquirir la
manus mediante el USUS, que era la forma menos solemne de esta adquisición. Se trata de una
especie de Usucapión o prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las
cosas ajenas por haberse poseído dichas cosas durante un cierto lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales.
En lo relativo a la manus, ésta podía adquirirse por el usus, por haber estado la mujer
un año continuo bajo la dependencia o posesión del marido. Así, el usus era una usucapión
especial que permitía adquirir la manus de la mujer por estar en posesión del marido
continuamente durante un año.
La mujer tenía una forma de impedir que el marido adquiriese la manus mediante el
usus. Se trataba de la tricnotii usurpatio, que consistía en que antes que se cumpliera el año
aludido, ella abandonaba durante tres noches seguidas la casa de su marido para irse a la de su
pater familias (participaba en las fiestas religiosas de su antigua domus para demostrar que
seguía sujeta a éste).

EFECTOS DE LA MANUS:

Por razones didácticas, conviene distinguir entre efectos respecto de la persona de la

mujer y efectos respecto de los bienes de la mujer. Sin perjuicio de ello destacaremos, desde
ya, que la situación de la mujer casada cum manus es similar jurídicamente a la de un hijo de
familia. Así los juristas emplean la expresión "loco filiae mariti est", es decir, que está en
lugar de hija del marido, lo que ha de entenderse para efectos patrimoniales y sucesorios y no
en relación a la posición de la mujer en la familia.

A) EFECTOS RESPECTO DE LA PERSONA DE LA MUJER:

1. La mujer sale de su familia agnaticia e ingresa a la familia agnaticia de su marido.

2. Como consecuencia de ello, la mujer para ser considera hija de su marido o del pater
familias de éste cuando el marido era alienni juris. Así, jurídicamente es considerada hermana
de sus hijos.

3. El marido o el pater familias, en caso de ser el marido alienni iuris, tiene poder o
facultad para corregirla, venderla en esclavitud e incluso matarla. Con el tiempo estas
facultades se fueron atenuando. La costumbre impuso al pater el consultar al consejo de
familia (parientes más próximos) cuando quisiese aplicar un castigo grave a la mujer, salvo el

19
caso de adulterio de ésta. Finalmente, terminó por desaparecer la facultad de dar muerte a su
mujer.

4. El marido o el pater familias, según si el primero es o no alienni iuris, dispone de un

interdicto especial llamado UXORE EXHIBENDA ET DUCENDA exigir que le sea exhibida y
luego conducida a su presencia.

B) EFECTOS RESPECTO DE LOS BIENES DE LA MUJER: Se destacan los siguientes

efectos:

1. Todos los bienes que la mujer tenía al momento de contraer matrimonio o adquiera
durante él, a cualquier título, pasan a ser de dominio del marido o del pater de éste en caso de
ser alienii iuris.

2. Por su parte, todas las deudas de la mujer anteriores al matrimonio se extinguen, por
la capitis deminutio que ella sufre, lo cual conllevaba a situaciones injustas que se prestaban
para fraudes. De allí, que el Pretor interviniera concediéndole a los acreedores una acción
especial, una in integrum restitutio en virtud de la cual se tenía por no celebrada la conventium
in manus en lo referente a los bienes de la mujer, de modo que los acreedores podían cobrarse
en ellos.

3. La mujer in manus no puede obligarse contractualmente por ser alienni juris.

4. La mujer tiene derechos sucesorios sobre los bienes del pater, o su marido, por
cuanto forma parte de la familia agnaticia de éste.

EXTINCIÓN DE LA MANUS:

La manus se extingue por la muerte o capitis deminutio del pater, salvo en caso de ser
el marido alienni iuris, y por la venta formal mancipatoria (remancipatio) o por la ceremonia
religiosa de la difareatio.
La remancipatio se utilizaba para los casos de adquisición por coemptio o usus. La
difareatio para el caso de adquisición por confareatio.

II. EL MATRIMONIO:

20
 El matrimonio está íntimamente relacionado con la conformación de la familia romana.
En efecto, se trata de una relación personal que determina en ciertos casos la potestad del
pater sobre su mujer y sus hijos. Se trata de un asunto referido al orden privado, por lo cual
ninguna autoridad estatal intervenía en su celebración ni hacía falta solemnidad alguna.

CONCEPTO:

Ulpiano nos dice que es la unión del varón y de la hembra que implica plena
comunidad de vida. (ets viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem
continens).
También se conceptualiza como la cohabitación de personas de distinto sexo, con la
intención de ser marido y mujer y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida.
Estrictamente hablando, estas definiciones pueden ser exactas para definir el
matrimonio romano de los tiempos arcaicos o para expresar un ideal de la institución, pero no
dan una idea plena del matrimonio romano, por lo menos de la institución de la época clásica y
subsiguientes. En efecto, desde fines de la República y durante todo el imperio, el matrimonio
es una unión entre un hombre y una mujer, esencialmente disoluble, que no conlleva casi
nunca la potestad del marido sobre la mujer, ni hay entre ellos ninguna comunicación de
derechos divinos y humanos, pero sí conlleva una comunidad plena y una cierta fusión de dos
personas, tomando la mujer el rango y los títulos del marido.

IUSTA NUPTIAE: El adjetivo justus dice relación a la conformidad de una institución con el
ius. Así, iustae nuptiae es el matrimonio que está de acuerdo con las normas del derecho
romano.
El matrimonio romano es una institución del ius civile y como tal, propia de los
ciudadanos romanos.
La iusta nuptia era únicamente posible entre ciudadanos romanos y aquellos que
gozaran del ius connubi y los hijos concebidos en tal matrimonio están sometidos a la patria
potestad del pater familias.

NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO:

Este es un tema que ha sido objeto de discusión, en cuanto a si el matrimonio es sólo

una situación de hecho, o bien, de derecho. Parece predominar la primera alternativa, la que
afirma que el matrimonio es únicamente una situación de hecho.
Se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho social que se justifica y
fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio maritalis, la cual no es, como hoy
día, un consentimiento inicial, sino duradero, de modo que cuando cesa, desaparece
igualmente el propio matrimonio.
Para los partidarios de esta posición, el matrimonio es un mero hecho de convivencia
de dos personas de distinto sexo, cuyo inicio no está marcado por exigencias de formalidad
alguna de orden jurídico, manteniéndose por la affectio maritalis o intención continua de vivir
como marido y mujer, siendo, por tanto, un hecho social en el cual la ley tenía poco que ver.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO:

21
 Como relación de hecho no exige formalidades especiales, para su validez bastaba que
junto con la diferencia de sexo y la affectio maritalis, esto es, la intención marital,
concurriesen ciertos requisitos, algunos de los cuales están relacionados con el fin natural que
el matrimonio persigue.

1. PUBERTAD.
2. JUS CONNUBII.
3. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS.
4. CONSENTIMIENTO.

1. LA PUBERTAD: Se exigía por ser esa la edad apta para procrear. Esta exigencia se
explica por el fin mismo del matrimonio que consiste en la perpetuación de la especie. En
concreto, se exige que tanto el varón como la mujer sean en razón de su edad sexualmente
capaces.

2. IUS CONNUBII: Es la capacidad o aptitud jurídica para contraer justa nuptia o legítimo
matrimonio romano.
En los inicios sólo era propia de los ciudadanos romanos y de los latinos veteres, luego
se fue concediendo a peregrinos, generalmente como concesión especial o privilegio, sin
perjuicio de que incluso se concedió a municipios enteros. En todo caso, en virtud de la
Constitución de Antonino Caracalla, a la época de Justiniano sólo carecen de el los esclavos y
los bárbaros.
Es necesario destacar que para poder contraer justa nuptia, ambos contrayentes debían
poseer el jus connubii.

3. CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER

MATRIMONIO: Aún entre personas que detentaran el ius connubii, podían interponerse
ciertos obstáculos o prohibiciones que no autorizaban el matrimonio entre ellas. Siguiendo una
nomenclatura no romana, sino más bien canónica se denominan impedimentos matrimoniales.

Concepto de impedimentos matrimoniales: Son circunstancias en razón de las cuales el

ordenamiento jurídico prohibe el matrimonio a ciertas personas.

CLASES DE IMPEDIMENTOS: Para efectos didácticos se estila clasificar los

impedimentos en absolutos y relativos.

IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: Aquellos que imposibilitan que alguien contraiga

matrimonio con cualquiera otra persona. Vale decir, el afectado no puede contraer matrimonio
con nadie.

IMPEDIMENTOS RELATIVOS: Aquellos que imposibilitan que alguien contraiga

matrimonio con ciertas y determinadas personas. Quien se encuentra afecto por tal
impedimento puede casarse, salvo con ciertas personas.

BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS:

22
a) LA IMPUBERTAD: Anteriormente se destacó que el matrimonio exigía capacidad sexual,
la cual se alcanza cuando se llega a la pubertad, por lo cual los impúberes están impedidos en
forma absoluta de contraer nupcias.

b) LA CASTRACCION: Se habría establecido en una época tardía y se señala que la habrían

tomado de prácticas orientales. El matrimonio exigía estar dotado de los órganos esenciales
para la reproducción, sin llegar a exigir fertilidad o fecundidad. En razón a ello es que se
consideraba capaz de copular al estéril, pero no al castrado, por carecer de los órganos
necesarios para la cópula.

c) VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO: Al respecto, sólo diremos que en Roma

el matrimonio fue siempre monogámico. Del contexto de las definiciones entregadas y los
efectos del matrimonio, que más adelante estudiaremos, se desprenden las bases para afirmar
que los romanos no conocieron la poligamia.

d) LA VIUDA ANTES DE QUE TRANSCURRIERA EL AÑO DE LUTO: Esta norma

existe para impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis o partus) que otro
matrimonio contraído antes del plazo máximo de gestión podía originar, imponiéndole a la
viuda la necesidad de dejar pasar un determinado lapso de tiempo, exigencia que se extendió a
la mujer divorciada.

e) LA DEMENCIA (discusión: intervalos lúcidos): Para contraer matrimonio se exigía que

los contrayentes tengan capacidad para entender el alcance de sus actos.

BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS:

a) PARENTESCO: Hay que distinguir sobre la base de los distintos tipos de parentesco.

a.1) En lo relativo al parentesco de sangre, hay que distinguir entre línea recta y línea
colateral.
En efecto, en la línea recta se impedía el matrimonio en forma absoluta, vale decir, en
toda la línea recta, no pudiendo contraer entre sí matrimonio los ascendientes y descendientes.
Por su parte, en la línea colateral no siempre se aplicó un mismo criterio. Los grados
de parentesco que constituían impedimento cambiaron con el tiempo. En efecto,
primitivamente llegaba hasta el sexto grado; más adelante, a comienzos del siglo II a.C. se
estableció la limitación hasta el cuarto grado (primos hermanos); luego se habría relajado,
limitándose al tercer grado (de esta forma se prohibía el matrimonio entre hermanos, entre tío
y sobrina y entre tía y sobrino); sin perjuicio de que en los tiempos del emperador Claudio (49
d.C.) un senado consulto autorizó el matrimonio entre tío y sobrina, hija de un hermano
(colaterales en el tercer grado) para permitir el matrimonio de Claudio con su sobrina
Agripina, hija de su hermano Gérmanico. Constantino, restableció las cosas al estado anterior.

a.2) En lo referente al parentesco por afinidad, no podían celebrar justa nuptia la madrastra
viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado con su hijastra, la suegra y
el yerno y el suegro y la nuera, llegándose con el cristianismo a prohibirse el matrimonio entre
cuñados.

23
a.3) También se prohibe el matrimonio entre adoptante y adoptado y entre el adoptante y la
mujer de su hijo adoptivo.

a.4) Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habría llegado a prohibir el matrimonio
entre padrino y ahijado, entre los cuales existiría algo así como un parentesco espiritual.

a.5) Es del caso recordar la distinción propiamente romana entre parentesco cognaticio y
agnaticio, limitándonos a señalar que en la época que se privilegió o consideró el parentesco
agnaticio, éste constituía un impedimento y así se señala que el matrimonio exigía que los
marido y mujer provengan de familias diversas.

b) LA DIVERSIDAD DE RELIGIÓN: El derecho romano pagano no estableció

prohibiciones especiales por razones de diversidad de religión o por motivos religiosos,
pudiendo afirmarse que sólo estarían impedidas de matrimonio las vestales que habían
formulado voto de castidad, pero en realidad sería un impedimento absoluto, pues no podrían
celebrar matrimonio con ninguna persona. Con el cristianismo esto varió y conjuntamente con
ir aumentando el número de personas que tenían votos de castidad, se introdujo un
impedimento relativo para contraer matrimonio por razones de orden religioso, impidiéndose
el matrimonio entre cristianos ortodoxos con herejes y con judíos.

c) POSICIÓN SOCIAL Y EL CARGO:

c.1) En cuanto a la posición social, en el primitivo derecho se impedía el matrimonio entre

patricios y plebeyos, prohibición eliminada en el año 309 de Roma (445 a.C.) al dictarse la
Ley Canuleia. (Ciceron criticaba la Ley de las Doce Tabla por esta razón).
Por otra parte, pero también por razones sociales, se impedía el matrimonio entre
libertos e ingenuos, impedimento que ya en la segunda mitad de la época republicana había
caído en desuso, pero que fue expresamente derogado por las leyes Julia y Papia Popea de la
época de Augusto, las que mantuvieron la prohibición respecto de los que pertenecieran a la
clase senatorial y sus hijos, lo que sólo habría desaparecido en tiempos de Justiniano.
Estas mismas leyes prohiben el matrimonio entre ciudadanos ingenuos con mujeres
adulteras flagrantes.
Se señala que las personas de dignidad senatorial y sus hijos no podían casarse con
personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que habría sido abolido por Justiniano para
poder casarse con Teodora quien habría tenido un dudoso pasado.

c.2) En relación al cargo, existió siempre la prohibición de contraer matrimonio entre aquellos
que ejercían cargos importantes en provincia (como gobernador u otro cargo relevante ya sea
en la administración civil como militar) con mujeres que pertenecieran por su origen o
domicilio a la provincia en donde desempeñaban sus funciones. En todo caso, podían casarse
cuando hubiera termina el ejercicio de su cargo.

d) LA TUTELA Y CURATELA: De acuerdo a un senado consulto de los tiempos de Marco

Aurelio y Comodo (entre 175 y 180 d.C.) se prohibía el matrimonio entre tutor y pupila, antes
de rendir cuenta sobre la administración de sus bienes y mientras no se extinga el plazo para
intentar una restitutio in integrum por menor de edad. Se señalaba, además, que el
impedimento se extendía también al pater del tutor y a sus descendientes.

24
e) EL ADULTERIO Y EL RAPTO: Por disposición de la ley Julia de Adulteris, confirmada
por las leyes Julia y Papia, estaba prohibido el matrimonio entre el adultero y su cómplice.
Posteriormente, se prohibió el matrimonio entre el raptor y la raptada.

4. CONSENTIMIENTO O AFFECTIO MARITALIS: El matrimonio en Roma se

perfeccionaba mediante el consentimiento, el cual en la justa nupcia debía cumplir con los
siguientes requisitos:

4.1. Serio y no simulado.

4.2. No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro contrayente.
4.3. Ser puro y simple, esto es, no admitía ninguna modalidad.

En cuanto a los elementos constitutivos del matrimonio, nadie soslaya la importancia

del consentimiento como característica propia del matrimonio romano, él cual pervivirá en
tanto exista el consentimiento. El consentimiento o affectio maritalis es un elemento subjetivo
y esencial, llegando a decirse que el matrimonio romano es más bien un estado de voluntad
cotidiano, vale decir, exige consentimiento continuo y duradero y que por estar exento de
formalidades permite a algunos sostener que el matrimonio romano consiste sólo en el
consentimiento. La manifestación no estaba sujeta a ninguna formalidad, el solo
consentimiento bastaba.

EL CONSENTIMIENTO EN ATENCIÓN AL STATUS FAMILIAE:

A) SITUACION DE LOS ALIENNI IURIS: Conviene destacar que el consentimiento de los

contrayentes no es suficiente cuando uno de ellos o ambos están bajo patria potestad, pues en
tal caso se requiere, además, el consentimiento del pater familias. Cualquiera sea la edad del
alieni iuris requiere este consentimiento o autorización, el cual, tampoco está sujeto a
formalidad y hasta puede ser tácito. En este sentido, se estableció que el silencio del pater
implicaba la aceptación del matrimonio.
En los primeros tiempos la norma que exigía la autorización de su pater, era absoluta,
pero a comienzos del Imperio, con las leyes Julia y Papia, se atenuó esta norma y se
generalizaron las siguientes soluciones:

a. Si el hijo se había casado sin la autorización de su pater, éste podía después de

contraído el matrimonio ratificarlo o confirmarlo, con lo cual se subsanaba cualquier vicio que
se derivara de la falta de autorización paterna, o sea la ratificación posterior confirma el
matrimonio ya contraído.

b. Si el pater no puede prestar su consentimiento por encontrarse ausente, prisionero de

guerra o padecer algún impedimento que le imposibilitare otorgarlo, puede prescindirse de
este requisito, estableciéndose en el derecho justinianeo que hubiesen transcurrido tres años de
ausencia, permitiéndose incluso antes si pareciere verosímil que el pater no se opondría al
matrimonio.
c. Si el pater no puede prestar el consentimiento en razón de que se encuentre afecto
por alguna enfermedad mental, el consentimiento debe ser otorgado por el magistrado oyendo
al curador y a los miembros más importantes de la familia.

25
 d. Si el pater de la contrayente se niega a prestar el consentimiento sin que exista causa
o motivo suficiente, puede ser suplido por el magistrado. Ello no ocurre cuando el pater
familias del varón es el que rehusa su consentimiento, pues aquí rige un principio según el
cual a nadie puede hacérsele un heredero contra su voluntad (se aplicaría en caso de
matrimonio de hijas). Finalmente, Justiniano equipara a los hijos de ambos sexos.
Hay que tener presente que el pater no puede imponer a un filiusfamiliae un
matrimonio.

B) SITUACIÓN DE LOS SUI IURIS: Cabe destacar que respecto de los sui juris, en virtud
de dos constituciones de Constantino, se exige para el matrimonio de las hijas menores de
edad el consentimiento del padre, de la madre y a falta de ésta, de los más próximos parientes.
En el caso de una mujer sui iuris mayor de edad, algunos autores consideran que debía
intervenir la autorización del tutor, pero cesada la tutela en razón del sexo, sólo se exigía el
consentimiento de los parientes próximos y en caso de disenso, la intervención de la autoridad
judicial.

REQUISITOS FORMALES Y RITUALIDADES MATRIMONIALES:

En Roma no existían ni registros, ni formalidades de ninguna índole. Así, no se exigía

la concurrencia de algún ministro de fe. Se perfecciona por la libre voluntad de un hombre y
una mujer que quieren ser marido y mujer, esto es, por lo que los romanos denominan affectio
maritalis. Sin perjuicio de ello, los usos sociales determinaban que algunos actos más o menos
rituales (nuptiae) acompañaran con gran frecuencia el comienzo de la vida matrimonial. Uno
de ellos es la deductio in domun maritti o conducción de la mujer a la casa del marido en
medio de un cortejo nupcial formado por parientes y amigos, cuando la esposa traspasaba el
umbral de la casa, el marido le ofrece el agua y el fuego, que son considerados elementos de la
vida.
En concreto, el matrimonio romano era jurídicamente informal en su esencia, pero
hubo formas rituales, de índole social o religiosa que pudieron acompañarlo, las que no
tocaron su estructura propiamente dicha.

PRUEBA DEL MATRIMONIO:

En caso de discusión sobre si dos personas estaban casadas, podían usarse todos los
medios de prueba contemplados en la ley, esto es, testigos, instrumentos, confesión de los
interesados, etc.
Hay que destacar que la propia convivencia marital era un importante instrumento
probatorio del consentimiento matrimonial.
En todo caso, para muchos la convivencia marital sería un elemento objetivo del
matrimonio, pero que el consentimiento de las partes no exige estar sostenido por una
cohabitación efectiva.
En concreto, puede contraerse el matrimonio entre personas ausentes, que manifiesten
su intención por carta o mensaje, pero a condición de que la mujer entre en la casa del marido,
iniciando así aquella vida común que sería el elemento objetivo del matrimonio.

EFECTOS DEL MATRIMONIO:

26
 A este respecto se estila distinguir entre los efectos respecto de la mujer (uxor) y los
efectos respecto a los hijos.

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LA MUJER:

Si bien el matrimonio es uno, la situación de la mujer dentro del mismo es distinta

según se encuentre o no sometida al poder marital (manus), como consecuencia de la
incorporación, en ciertos casos, de la mujer a la familia agnaticia del marido, de esta forma,
para precisar los efectos del matrimonio respecto de la mujer es necesario distinguir entre
matrimonio cum manus y matrimonio sine manus.
Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de mencionar que el matrimonio por sí, no
obstante ser una simple situación de hecho, produce ciertos efectos jurídicos
independientemente de si se acompaña o no de la manus, y así tenemos que el matrimonio
establece entre los cónyuges una societas vitae (comunidad de vida).
Por consiguiente, podemos mencionar como efectos comunes tanto al matrimonio cum
manus y sine manus los siguientes:

1) Los cónyuges se deben mutua fidelidad, cuya violación constituye el adulterio, que es justa
causa de divorcio, pero en el caso la mujer se le considera más grave pues conlleva el peligro
de introducir en la familia sangre extraña. También, como consecuencia de este efecto, resulta
que existe impedimento para toda persona casada de contraer segundo matrimonio antes de la
disolución del primero.
En el matrimonio romano, nos dice Valencia, sólo la mujer es responsable por
infidelidad sexual. El marido, en cambio, no lo es: su infidelidad únicamente se tenía en
cuenta como eximente o atenuante del adulterio de la mujer.

2) El marido es a quien corresponde la defensa de la mujer y en ese sentido tiene derecho de

perseguir con la actio in iuriardum las ofensas que le fueran infligidas a la mujer.

3) Los cónyuges no pueden ejercer el uno contra el otro acciones que conlleven pena
infamante, ni las sustracciones entre ellos son consideradas como hurto, o por lo menos se
excluye, por regla general, salvo situaciones especiales, la acción de hurto.

4) A fines de la época clásica se reconoce al marido el derecho a exigir que la comunidad

conyugal de vida sea respetada por todos. Así, sí un tercero retiene a la mujer, puede mediante
un interdicto especial llamado uxore exhibenda et ducenda exigir la exhibición y entrega.
Además, dispone de una exceptio para rechazar un interdicto de reclamación interpuesto por el
pater familias de ella.

5) Marido y mujer deben cohabitar y la mujer tiene por casa a la del marido, siendo ese su
domicilio.
6) La mujer asumía la condición social de su marido.

LA MANUS Y LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO.

27
A) EFECTOS DEL MATRIMONIO CUM MANUS: Esta materia ya fue analizada, dado
que la manus era un poder familiar que correspondía al paterfamilias de la familia agnaticia
del marido. Sin perjuicio de ello podemos resumir la situación de la mujer in manus
distinguiendo entre efectos respecto de su persona y efectos respecto de sus bienes.

A.1.) EFECTOS RESPECTO DE LA PERSONA DE LA MUJER:

1. La mujer sale de su familia agnaticia e ingresa a la familia agnaticia de su marido.

2. El marido o el pater familias, en caso de ser el marido alieni iuris, tiene poder o facultad
para corregirla, venderla en esclavitud e incluso matarla.
Con el tiempo estas facultades se fueron atenuando y la costumbre impuso al pater el
consultar al consejo de familia (parientes más próximos) cuando quisiese aplicar un castigo
grave a la mujer, salvo el caso de adulterio de ésta. Finalmente, terminó por desaparecer la
facultad de dar muerte a su mujer.

3. El marido debe protección a la mujer y debe representarla en juicio.

4. El marido o el pater familias, según si el primero es o no alieni iuris, dispone de un

interdicto especial llamado uxore exhibenda et ducenda exigir que le sea exhibida y luego
conducida.

A.2. EFECTOS RESPECTO DE LOS BIENES DE LA MUJER: se destacan los siguientes

efectos:

1. Todos los bienes que la mujer tenía al momento de contraer matrimonio o adquiera durante
él, a cualquier título, pasan a ser de dominio del marido o del pater de éste en caso de ser
alieni iuris. Vale decir, en el caso de casarse cum manus una mujer sui iuris, perdía su
capacidad patrimonial, por cuanto su patrimonio anterior y cuanto adquiría en lo sucesivo
incrementaba el patrimonio del nuevo pater.

2. Todas las deudas de la mujer anteriores al matrimonio se extinguen, por la capitis deminutio
que ella sufre, lo cual conllevaba a situaciones injustas prestándose para fraudes. Lo anterior,
motiva la intervención del pretor, quien concede a los acreedores una acción especial, una in
integrum restitutio, en virtud de la cual se tenía por no celebrada la conventium in manus en lo
referente a los bienes de la mujer, de modo que los acreedores podían cobrarse en ellos.

3. Durante el matrimonio la mujer no puede obligarse contractualmente por ser alienni juris. A
este respecto es pertinente recordar las nociones e instituciones estudiadas en relación a la
situación y capacidad patrimonial de los alieni iuris (peculios y acciones adjetitia qualitates).

4. La mujer tiene derechos sucesorios sobre los bienes del marido. Esto se explica por cuanto
la mujer al casarse cum manus sale de su familia agnaticia originaria e ingresa a la familia del
marido.

B. EFECTOS DEL MATRIMONIO SINE MANUS:

28
B.1. EFECTOS RESPECTO DE LA PERSONA DE LA MUJER.

1. Las relaciones entre marido y mujer no son primordialmente de subordinación, sino de

coordinación, de comunidad entre ambos, pero de todos modos había un predominio del
marido sobre la mujer, pues en Roma, además de la potestad de la manus, existía también otro
poder, que era la potestad o autoridad marital. Aunque teóricamente iguales, en la práctica la
cónyuge estaba subordinada al marido.

2. La capacidad de la mujer se mantiene igual a la que tenía antes de contraer matrimonio, vale
decir permanecería sui juris o bien continuaría bajo la potestad de su pater familias.
La mujer casada sine manus pertenece a una familia civil o agnaticia distinta a la de
sus hijos, con los cuales no la unen más vínculos que los de cognación, parentesco que en los
primeros tiempos no tiene mayor importancia en el ámbito de los derechos sucesorios y de
alimentos, lo cual va a cambiar con el tiempo.

B.2. EFECTOS RESPECTO DE LOS BIENES DE LA MUJER:

En el caso de matrimonio sine manus, los cónyuges pertenecen a familias agnaticias

distintas, por lo cual en teoría no existe ninguna relación entre sus patrimonios, de forma tal
que existe un régimen de separación de bienes. En concreto, en el matrimonio sine manus
existía una verdadera separación de bienes. Así, todo lo que la mujer alieni iuris adquiere
durante el matrimonio pasaba al patrimonio de su pater, y si era sui iuris, le pertenecía en
propiedad a ella.
Con todo, los hechos son más fuertes que la teoría y existiendo dos patrimonios
sobrepuestos es inevitable la existencia de problemas y relaciones, lo cual obliga a formular
precisiones:

1. Los bienes aportados por la mujer y que había adquirido antes de contraer matrimonio, así
como los bienes que adquiriera durante el matrimonio eran de su propiedad.

Presunción muciana: Normalmente durante el matrimonio los bienes eran adquiridos por el
marido y no por la mujer. Siendo esto lo normal era lo que se presumía, de esta forma quien
pretendiera lo contrario debía probar que habían sido adquiridos por la mujer, vale decir, se
trata de una presunción simplemente legal.

2. Subsisten las deudas u obligaciones contraídas por la mujer antes de celebrar matrimonio.

3. La mujer podía disponer de sus bienes en la misma forma que lo hacía antes de contraer
matrimonio.

Bienes Parefernales: La mujer sui iuris, casada sine manus, podía confiar a su marido la
administración de todo o parte de sus bienes (ordinariamente lo hacía bajo inventario que
suscribe el marido), los que recibían el nombre de bienes parafernales (expresión de origen
griego (dote=ferne). Significaba que se trata de bienes de la mujer que no están incluidos en la
dote. La mujer podía recuperar estos bienes cuando se cumplían los requisitos para que ellos le
fuesen devueltos por el marido. En caso que éste se negara, tiene unas acciones procesales
para exigirlos. Estas son la acción de mandato y la acción de depósito.

29
4. Si bien en el Derecho antiguo y en la primera parte del clásico, el cónyuge sobreviviente,
cuando se trataba de matrimonio sine manus, no heredaba al pre muerto, por obra del Derecho
Pretorio, en la segunda fase del Derecho Clásico y definitivamente con Justiniano, terminó por
aceptarse que el cónyuge sobreviviente heredaba al pre muerto.

5. Se prohiben, por regla general, las donaciones entre cónyuges.

Con esta prohibición se protege, en igualdad de circunstancias, lo mismo al patrimonio
del marido que al de la mujer, que, por la debilidad del sexo o por las especiales circunstancias
de confiar sus bienes a la gestión del marido, podía verse particularmente perjudica por
inmódicas donaciones.

6. El marido tiene la obligación de procurar a la mujer los medios de subsistencia necesarios y

de soportar las costas de la vida en común, no pudiendo considerarse una liberalidad o
donación del marido cuando éste proporciona a la mujer alimentos, vestidos, servicios,
habitación, etc., pues lo que está haciendo es atender a las cargas de la familia.
En todo caso, entre los cónyuges existía la obligación mutua de proporcionar
alimentos, según sus posibilidades y necesidades.

7. Entre los cónyuges se puede invocar el beneficio de competencia, vale decir, en caso de
existir deudas entre ambos, debería dejarse al deudor lo necesario para una modesta
subsistencia atendiendo a su condición social o clase.

LA DOTE (DOS) O REGIMEN DOTAL:

Se llama así, al conjunto de bienes que por la mujer (res uxoria) o alguien a nombre de
ella se entregan al marido para contribuir a sostener las cargas del matrimonio (onera domus).

ORIGEN: Históricamente, se otorgaba tanto en los matrimonios cum manus como en el sine
manus.

En un principio era considerada sólo una obligación moral, pero ya avanzado el

derecho post clásico, y con seguridad ya en tiempos de Justiniano, se establece para ciertos
parientes, el padre u otros ascendientes paternos, la obligación legal de dotar.

CONSTITUCIÓN DE LA DOTE:

Lo normal es que se constituyera antes del matrimonio, pero en algunas circunstancias

se constituían después del matrimonio y en cuanto a la forma de constituirla podemos precisar
las siguientes:
A) DATIO DOTIS, esto es, por la entrega de las cosas o bienes al marido, quien para poder
adquirir el dominio de los bienes debía valerse ya de una mancipatio ya de la in iure cessio
(venta simbólica y juicio reivindicatoria simbólico, ambos propios del jus civile).

B) PROMISSIO DOTIS, esto es, cuando el constituyente se obliga a dotar sin existir entrega.
Esta, se efectuaba verbalmente y tenía dos modalidades:

30
b.1.- DICTIO DOTIS: Contrato verbis especial mediante el cual el que constituía la dote se
obligaba a dotar a la mujer. Sólo podía serlo antes de la celebración del matrimonio.

b.2.- PROMISSIO DOTIS (en sentido estricto): Tenía la forma de una estipulatio pero era
un simple pacto, pues no estaba dotado de acción para exigir su cumplimiento. Podía
constituirse antes y después de la celebración del matrimonio.

C) Durante el derecho justinianeo, se admite la CONSTITUCIÓN TACITA DE DOTE, que se

produce cuando la mujer, luego de divorciada, vuelve a contraer matrimonio con el antiguo
marido, sin haber obtenido la restitución de la que le fuera conferida a éste con ocasión de las
primeras nupcias.

D) Finalmente, en la última época se estiló la CONSTITUCIÓN DE LA DOTE MEDIANTE

ESCRITURA (instrumentum dotale).

CLASES DE DOTES:

La dote podía constituirla la mujer, su padre o un ascendendiente paterno, la madre o

un ascendiente materno o bien un tercero. Lo cual da lugar a la clasificación de la dote en:

DOTE PROFECTICIA: Que es la constituida por el padre de la mujer o alguno de los

ascendientes paternos. y

DOTE ADVENTICIA: Que era la constituida por la mujer o alguno de sus ascendientes
maternos o por un tercero que deseare dotar a la mujer.

DOTE RECEPTICIA: En aquellos casos en que quien constituye la dote se reserva su

restitución para el caso de disolución del matrimonio, la dote se denomina recepticia.

SITUACIÓN DE LOS BIENES DOTALES:

Como introducción, debemos señalar que en un principio los bienes pasan en

propiedad al marido, pero con el tiempo y en parte atendido el aumento notable de los
divorcios, se hizo costumbre que al marido al recibir la dote prometiera, mediante
estipulación, restituir la dote en el evento de divorcio. Por otra parte, por la interpretatio, a
fines de la República se consideraba que el marido era sólo usufructuario de la dote, creándose
una acción para que la mujer pidiese restitución (actio rei uxoriae).

EFECTOS DEL MATRIMONIO CON RESPECTO A LOS HIJOS:

Se señalan como efectos del matrimonio, dos instituciones importantes del Derecho
Romano, la filiación y la patria potestad, sin perjuicio de que la patria potestad no supone
necesariamente matrimonio, existiendo otras fuentes de adquisición de ésta, según se señaló al
tiempo de estudiar la patria potestad.

31
 Habiéndose estudiado ya la patria potestad, sus características, fuentes, efectos y forma
de extinguirla, nos limitaremos sólo al estudio de la filiación.

LA FILIACIÓN.

Es el vínculo que une al hijo con su padre o madre y puede ser legítima si el hijo es
concebido dentro justa nupcia, o ilegítima, si el hijo es concebido fuera de justa nupcia.

CLASES DE FILIACIÓN:

1. FILIACIÓN LEGÍTIMA.
2. FILIACIÓN ILEGITIMA, la cual divideremos en:

a) Filiación Natural.
b) Filiación Ilegítima propiamente tal.
c) Filiación Espúrea.

Los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia son, por regla
general, una consecuencia de la filiación. Así, la filiación legítima produce la plenitud de ellos.
En cambio, la filiación ilegítima sólo produce algunos y con mayor o menor extensión, según
su clase.

1. FILIACIÓN LEGÍTIMA:

Concepto: Es aquella en que el nexo entre el hijo y sus progenitores deriva del legítimo
matrimonio o justa nupcia. Esta forma de filiación tiene su fundamento en la naturaleza y en
la ley, por cuanto ella sólo procede en caso de existir matrimonio entre los progenitores al
tiempo de la concepción, vale decir, lo que constituye la legitimidad de un hijo es su
concepción dentro del matrimonio de sus padres.

REQUISITOS:

A) IUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES.

B) CONCEPCIÓN DENTRO DE IUSTA NUPTIA.
C) MATERNIDAD.
D) PATERNIDAD.

BREVE EXPLICACIÓN SOBRE LOS REQUISITOS DE LA FILIACIÓN LEGÍTIMA:

A) IUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES, conforme a las disposiciones del jus
civile. Debemos recordar que para unirse en legítimo matrimonio es necesario que ambos
posean el ius connubium, sin perjuicio de los efectos que se reconocieron a los matrimonios en
que el varón ciudadano se unía con una mujer creyéndola ciudadana o con ius connubiium.

B) CONCEPCIÓN DENTRO DEL MATRIMONIO: El hijo debe ser concebido dentro de

iusta nuptia, vale decir, para determinar si un hijo es legítimo o no, hay que atender a la
concepción. Al no ser posible determinar con precisión el momento de la concepción y siendo

32
la duración de la gestación variable, la ley lo presume partiendo de un hecho conocido, el
parto. Para ello los juristas romanos tomaron en consideración los límites extremos de la
duración del embarazo. El límite menor del embarazo será de 180 días y el mayor de 300. En
atención a esto se establece una presunción de derecho según la cual la concepción ha debido
preceder al nacimiento en no menos de 180 días y en no más de 300 días cabales, contados
hacía atrás desde la medianoche en que principie el día nacimiento. No se admite prueba en
contrario. Esta presunción ha sido recogida por las legislaciones modernas, por ejemplo, se
encuentra en el artículo 76 de nuestro Código Civil. De esta forma se entienden concebidos
dentro de justa nuptia aquellas criaturas que nacen transcurridos que sean 180 días contados
desde la celebración del matrimonio y hasta dentro de los 300 días siguientes a su disolución.

C) MATERNIDAD: Que la madre del hijo sea la cónyuge del padre. Aquí, se menciona un
aforismo que nos dice que la madre siempre es cierta (MATER SEMPER CERTA EST). En este
sentido, cabe destacar, que la maternidad es algo fácil de demostrar, y supone dos elementos:
que la mujer haya dado a luz a un hijo y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el
producto de ese parto (identidad del parto), de allí que para impugnar la maternidad basta con
destruir uno de ellos.

D) PATERNIDAD: La paternidad no revestía en Roma la misma certeza que la maternidad

(en la actualidad los avances científicos han variado esta situación) de allí que a su respecto se
establece una presunción de paternidad, la cual es simplemente legal, esto es, admite prueba
en contrario. Al respecto, se presume que el marido de la madre es el padre cuando el parto se
produce después de expirados los 180 días subsiguientes a la celebración matrimonio o dentro
de los 300 días subsiguientes a la disolución del matrimonio (PATER IS EST QUEM
NUPTIAE DEMOSTRANT). Dándose estos supuestos, la criatura se reputa concebida en justa
nuptia y se tiene por padre al marido, salvo que éste la impugne y pruebe lo contrario.

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD:

Por encontrarse establecida sobre la base de una presunción simplemente legal, el

marido puede impugnar la paternidad, destruyendo su fundamento, vale decir, la presunción
de paternidad, demostrando, por ejemplo, que durante todo el tiempo en que es dable presumir
la concepción estuvo en absoluta imposibilidad de tener acceso a la mujer o bien que es
físicamente imposible que sea el padre de la criatura y sobre la base del adulterio de la mujer.
La presunción de paternidad legítima se funda en dos supuestos: relaciones sexuales
durante el matrimonio y fidelidad de la mujer, en el sentido que la mujer no ha tenido en la
época en que se pudo producir la concepción, relaciones con terceros.

PRINCIPALES EFECTOS DERIVADOS DE LA CIRCUNSTANCIA DE SER HIJO O

DESCENDIENTE LEGÍTIMO: Los principales efectos de la filiación legítima son los
siguientes:

a) Da lugar a la agnación o parentesco civil. Los hijos legítimos y los demás descendientes
legítimos por vía de varón están sujetos a la patria potestad de su padre o del paterfamilias de
este si el padre es alieni iuris.

33
b) Crea una obligación recíproca de darse alimentos;

c) El hijo debe respeto a sus ascendientes, y

d) El padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condición social.

e) Finalmente es del caso destacar que los hijos legitimados y adoptados se encuentran en la
misma situación que los hijos legítimos frente al paterfamilias.

2. FILIACIÓN ILEGÍTIMA:

A) FILIACIÓN NATURAL:

Concepto: Es el vínculo que une a los hijos nacidos en concubinato con su madre y sus
parientes maternos. Se le denomina como liberis naturales.
El hijo, en este caso, sigue la condición de la madre en razón del hecho cierto de la
procreación.
Jurídicamente carece de padre, sin perjuicio de que éste es conocido, pues los hijos
naturales son producto de una relación de concubinato.

B) FILIACIÓN ILEGÍTIMA PROPIAMENTE TAL:

Concepto: Es el vínculo que une al hijo de padre desconocido con su madre.

En este caso, el hijo sigue la condición jurídica de su madre al momento del
nacimiento, siendo su padre legalmente desconocido.

C) FILIACIÓN ESPÚREA:

Es la situación de los hijos nacidos de relaciones ilegítimas por razones de parentesco,

adulterio, etc.
Esta clase de hijos siguen la condición de su madre y el padre es de legalmente te
desconocido.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO:

CAUSALES: En términos generales se puede decir que el matrimonio termina por la muerte
de los uno de ambos cónyuges, o por la pérdida de la capacidad de uno de o ambos, o de la
affectio maritalis, pero para efectos didácticos podemos mencionar las siguientes causales.

1. POR MUERTE DE UNO O AMBOS CÓNYUGES.

2. POR CAPITIS DEMINUTIO MÁXIMA DE UNO O DE AMBOS CÓNYUGES. Cabe

destacar, que el ius post liminii no extinguía el efecto de la separación material de los
cónyuges, pues el matrimonio era considerado un hecho y no un vínculo jurídico y la
separación material constituía un hecho innegable que se oponía a la aplicación del
postliminium.

34
3. CAPITIS DEMINUTIO MEDIA DE UNO O DE AMBOS CÓNYUGES. (Por pérdida
del ius connubii). En los primeros tiempos la pérdida de la ciudadanía conllevaba la disolución
del matrimonio, pero en tiempos posteriores, se entendía que, si bien cesaba la iusta nuptia,
ésta adquiría el carácter de matrimonio iuris gentium o sine connubii.

4. POR LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DE UNO O AMBOS CÓNYUGES. En

principio la capitis deminutio mínima (emancipatio, adoptio y arrogatio) no afectan al
matrimonio, salvo que de alguna manera cree un parentesco que lo transforme en insubsistente
(si el padre de la mujer adopta, por ejemplo, al marido, pues ambos comienzan a ser hermanos,
caso en el cual el pater, para evitar el incesto, debía emancipar a la hija).

5. POR CESACION DE LA AFFECTIO MARITALIS O POR VOLUNTAD DE LOS

CÓNYUGES O DIVORCIO:
En este sentido conviene recordar que, según la concepción romana del matrimonio,
básicamente éste consiste en la convivencia de hombre y mujer con affectio maritalis, de
modo que tal elemento no sólo rige su perfeccionamiento sino también su permanencia, por lo
cual cesando aquella debe cesar asimismo el matrimonio. Pero la terminación de la affectio
maritalis debe exteriorizarse. Así, se llama divortium a la manifestación externa de cualquiera
de los cónyuges, o de ambos, en orden a poner fin al estado conyugal.
Jurídicamente, en un sentido amplio, la palabra divortium designa la ruptura del
vínculo matrimonial que une a los cónyuges.
En un sentido más estricto, el divorcio supone la disolución del matrimonio por la
voluntad de uno o de ambos cónyuges, como consecuencia de cesar la affectio maritalis.

BREVE REFERENCIA A LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DIVORCIO EN

ROMA:
Lo primero que debemos precisar es que, en Roma al igual que en la mayor parte de
los pueblos de la antigüedad, se entendía que el matrimonio era disoluble. Sin perjuicio de
ello, en los primeros tiempos por la rigidez de las costumbres, las disoluciones no fueron
frecuentes. Es más, se dice por algunos que no era practicado y que el primer caso sólo se
habría dado en el año 230 a.C. cuando Spurius Carvilius Ruga repudió a su mujer, que amaba,
por ser estéril; pero para ello debió jurar ante los censores que se divorciaba por causa de tener
hijos. El temor a las sanciones que podían imponer los censores frenó el abuso del repudio, por
lo cual se encontraron pocos casos durante los cinco primeros siglos de la ciudad.
Con el tiempo y con la relajación de las costumbres la situación varió y es así como a
fines de la República y comienzos del Imperio, las disoluciones de matrimonio por divorcio
eran frecuentes, tanto que ni siquiera los hombres de Estado más destacados se preocupaban
en dar ejemplo de buenas costumbres, siendo abundantes los casos extravagantes, no siendo
extraño que entre la juventud de la época se considerara al matrimonio como una carga. Ya no
es cuestión del tribunal doméstico ni de los censores. Estas instituciones se consideran
ridículas y pasadas de moda. En todo caso un intento importante por restablecer la moralidad
se aprecia en la legislación matrimonial de Augusto, pero sus leyes no alcanzaron el objetivo
propuesto.
Finalmente, como consecuencia de la influencia del cristianismo la situación volvió a
cambiar. La influencia del cristianismo en la legislación imperial, indirectamente, se
manifiesta por la repercusión de los principios y máximas cristianos en las costumbres y vida

35
social de los romanos, y de forma directa, por la introducción paulatina en las constituciones
imperiales principios fundamentales.
En todo caso, el intento de la Iglesia de crear un derecho específicamente cristiano no
tuvo éxito. En la legislación justinianea encontramos una marcada influencia del cristianismo,
relativa al matrimonio, especialmente sobre el divorcio, aumentándose las limitaciones sobre
la posibilidad de divorciarse, pero no se considera imposible su práctica, por lo cual, en Roma,
siempre fue posible el término del matrimonio por divorcio.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DIVORCIO:

En Roma, al igual que el matrimonio mismo, el divorcio no es considerado un acto

jurídico sino un hecho con ciertos efectos jurídicos.

FORMALIDADES O FORMAS DEL DIVORCIO:

En la época antigua y clásica no está sometido a formalidades. Es suficiente para

considerar divorciados a los cónyuges una declaración de cualquiera de ellos en que se
manifieste la voluntad de no perseverar en el matrimonio, emitida verbalmente, por escrito,
por medio de un nuncio, y entre presentes o entre ausentes, al igual que lo es cualquier
conducta incompatible con la vida marital común, como abandonar la casa conyugal
definitivamente o bien contrayendo nuevas nupcias válidas, sin perjuicio de ciertas practicas
impuestas por los usos sociales como lo es la de enviar un mensajero. La ley Iulia de adulteris,
prescribió que un divorcio unilateral debía ser declarado por medio de un liberto del que se
divorcia o de sus ascendientes, en presencia de siete testigos, pero su inobservancia no implica
privar de efectos al divorcio.
Cabe destacar que, si el matrimonio se disuelve por divorcio, para lograr la extinción
de la manus, en el caso de matrimonios cum manus, es necesario recurrir o usar a ceremonias
paralelas a aquellas con las cuales se realizó: así, mediante una difarreatio o mediante una
remancipatio
Los cónyuges sometidos a potestad no requieren la autorización del pater para
divorciarse, él cual tampoco puede divorciarlos, salvo a la hija, excepción que terminó siendo
eliminada.
De lo expuesto se desprende que el divorcio era libre y sin necesidad de causa, sin
perjuicio de que, en los tiempos del cristianismo, en una actitud abiertamente contraria al
divorcio, se impusieron penas a los divorcios sin motivo legalmente tipificado.
Finalmente, debemos señalar que algunos comentadores señalan que en Roma el
matrimonio podía ser disuelto como cualquier contrato. Y aún con más razón, pues se basaba
en el afecto y la confianza mutuos, factores que ninguna ley puede garantizar ni imponer.

MODALIDADES O CLASES DE DIVORCIO:

A) DIVORCIO POR COMUN ACUERDO DE LOS CÓNYUGES.

B) DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES: REPUDIO.

C) DIVORCIO FUNDADO EN CAUSAL DE CULPA DE UNO DE LOS CÓNYUGES.

36
D) DIVORCIO BONA GRATIA.

Esta regulación del Divorcio, fue efectuada por Justinano, pues antes de él no hay
mayor sistematización. Este emperador, trató de limitar y suprimir la institución del divorcio,
pero por ser algo muy arraigado en la costumbre de los romanos, se vio obligado a regularlo y
según algunos a perfeccionarlo al explicitar las categorías de divorcio.

A) DIVORCIO EX COMMUNI CONSENSU, ESTO ES, POR COMUN ACUERDO DE

LOS CÓNYUGES, vale decir ambos cónyuges estaban de acuerdo en poner término al
matrimonio, pues en ambos había cesado la afectio maritalis, pues tal como señalamos el
consentimiento debía ser permanente, a diferencia de nuestra legislación en que se exige el
consentimiento inicial. Este fue prohibido por Justiniano, pero fue restablecido
inmediatamente después de su muerte por su sucesor Justino II.

B) DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES: A este

divorcio se le llama REPUDIO (repudium, viene de pudere= sentir repulsión en el sentido de
verguenza), respecto del cual en una primera época era necesario distinguir entre matrimonio
cum manus y matrimonio sine manus, pues en el primero sólo podía repudiar el marido. Al
respecto Plutarco menciona una supuesta ley de Rómulo que permitía al marido repudiar a su
mujer, derecho que no se reconocía a favor de la mujer, sin perjuicio que luego se extendió a
ambos. En todo caso, si bien el repudio estaba exento de formalidades, sus efectos dependían
de la concurrencia o no de ciertas causales.
La ley Julia de Adulterii, de la época de Augusto, estableció que para que pudiera
operar el repudio, aquel que repudiaba debía notificar al otro cónyuge su repudio. Esta
notificación se efectuaba normalmente por medio de un liberto y delante de siete testigos.
En todo caso, hasta la época de los emperadores cristianos no existió interés por limitar
esta facultad, sin perjuicio de que los romanos y las romanas, en especial de la clase alta,
usaron y abusaron de esta libertad.

C) DIVORCIO EX IUSTA CAUSA, ESTO ES, FUNDADO EN CAUSAL DE CULPA DE

UNO DE LOS CÓNYUGES: Uno de los cónyuges optaba por poner término al matrimonio
aduciendo una causal basada en la culpa del otro cónyuge, como un crimen o atentado en su
contra, crímenes que el otro hubiese cometido contra el emperador, adulterio o malas
costumbres de la mujer, falsa acusación de adulterio por el marido, infidelidad reiterada del
marido dentro o fuera de la casa conyugal. En este caso, el repudiado pierde la dote o la
donatio propter nupcias, y si se trata de una adultera, es encerrada en un convento.

D) DIVORCIO BONA GRATIA: Se refiere al caso en que uno de los cónyuges optaba por
poner término al matrimonio alegando una causal que justificara ponerle término, pero que no
era imputable al otro, como, por ejemplo, el caso del marido que iba a recibir ordenes
sacerdotales, incapacidad de generar, ausencia del soldado sin dar noticias por más de cuatro
años, locura furiosa, reclusión en un convento, etcétera.

LAS SEGUNDAS NUPCIAS:

37
 En los primeros tiempos la sociedad romana no era partidaria de las segundas nupcias;
posteriormente, y en especial por la obra de Augusto, la situación varió e incluso se puede
decir que se fomentó, pero con el cristianismo la tendencia volvió a ser desfavorable. En todo
caso, nunca se prohibieron las segundas nupcias. Cabe recordar que la mujer viuda que
deseaba volver a casarse debía aguardar el llamado año de luto, no pudiendo contraer
matrimonio mientras no hubiese transcurrido éste, que luego se bajó a 10 meses contados
desde la muerte del anterior marido. En caso de infringir esta norma, la mujer era tachada con
nota de infamia y perdía los derechos que le correspondían como heredera de su marido
fallecido.

ESPONSALES:

El matrimonio iba frecuentemente precedido de la promesa de matrimonio, los

esponsales.

Concepto: Es la promesa hecha por los novios o sus respectivos paterfamilias para la
celebración de un futuro matrimonio, es la “mención y promesa de futuras nupcias”
(Digesto).

Forma: En una primera época los esponsales se celebraban por medio de estipulaciones
mutuas entre los celebrantes, llamadas sponsiones, de donde vendría el nombre sponsalia para
la promesa, de sponsus para el novio o futuro marido y de sponsa para la novia o futura mujer.
En este sentido, se señala que el contrato utilizado para perfeccionar la promesa se llama
sponcio, que es una modalidad de contrato verbis.
En la época clásica y postclásica, los esponsales se formalizaban mediante un simple
acuerdo.

Quienes intervienen: Intervienen los titulares de la patria potestad, aunque para muchos
autores siempre se habría requerido el consentimiento previo del hijo o hija pues sería de la
esencia del matrimonio que el matrimonio se preste libremente.

Capacidad: Los requisitos eran los mismos que para el matrimonio, pero se aceptaba la
celebración entre impúberes infantia maiores y con una viuda antes de transcurrido el año de
luto.

Impedimentos: La celebración de esponsales constituyó un impedimento matrimonial. Se

prohibía contraer nuevos esponsales antes de disolver la anterior promesa, bajo pena de
infamia. Además, se considero adultera a la prometida que no era fiel.

EFECTOS:

Lo primero que debemos destacar es que los esponsales tienen un carácter más social
que jurídico. Sin perjuicio de ello, en los primeros tiempos, de no cumplirse la promesa por
uno de los esposos, podía ejercerse una acción que emanaba del contrato de sponcio, pero que

38
sólo permitía reclamar por los daños y perjuicios, traduciéndose en el pago de una suma de
dinero, pero no se podía exigir el cumplimiento de la promesa.
En el derecho clásico los esponsales no daban acción, vale decir, si bien generaban una
obligación de hacer (celebrar el matrimonio prometido) no daban acción para exigir el
cumplimiento de esta obligación, lo cual se explica por la libertad que se exige para celebrar
iustas nuptias, pero se le reconocen algunos efectos jurídicos, entre otros, el referido al
impedimento.

Disolución: Se disolvían por muerte, por capitis diminutio de uno de los promitentes, por
haber sobrevenido a su celebración algún impedimento de matrimonio, por mutuo acuerdo y
hasta por el desistimiento de uno solo.

OTRAS UNIONES LÍCITAS ENTRE HOMBRE Y MUJER EN EL DERECHO

ROMANO:

a. El concubinato.
b. El matrimonio sine connubii.
c. El contubernio.

A. EL CONCUBINATO (con cubare: acostarse juntamente): Era la unión estable entre un

hombre y una mujer sin intención o sin posibilidad de contraer justa nuptiae. Se dice también,
que es la convivencia estable de un hombre con una mujer libre sin affectio maritales, ni honor
matrimonnii, ni trato matrimonial
En una primera época y así ocurre durante la República, el concubinato era una
relación de hecho que no estaba prohibida ni reconocida por la ley, ni reprobada por la opinión
pública. Al igual que el matrimonio es una simple situación de hecho, pero, a diferencia de
aquél, en principio no producía efectos patrimoniales ni personales, lo cual explica que los
juristas establecieran que la concubina no comete adulterio cuando yace con otro hombre, pero
no se acepta que la concubina del patrono tenga relaciones con su hijo o nieto. Normalmente
vivían en concubinato un hombre y una mujer cuando entre el varón y la mujer existían
diferencias sociales, o bien, que en razón del cargo o situación no era posible la iusta nuptia
(impedimento relativo por posición social y cargo).
Se señala que el concubinato adquirió relevancia jurídica por influencia del
cristianismo, llegando según algunos a constituir una unión similar, pero inferior, al
matrimonio.
Los hijos tenían una situación jurídica especial. Constantino, les reconoció la calidad
de hijos naturales, condición que era mejor a la de los demás hijos procreados y nacidos fuera
de justa nupcia, pues podían ser legitimados por sus padres mediante el matrimonio
subsecuente. Con posterioridad, se aceptó que podían legitimarse también mediante la
oblación a las curias y con Justiniano en virtud de un rescripto imperial.

Justiniano les confirió a los hijos habidos de concubinato derechos alimenticios y

hereditarios respecto de su padre.
Por otra parte, se dice que los efectos del concubinato en cuanto a las personas y bienes
de los concubinos son insignificantes. La mujer recibe el trato de concubina y no de uxor,
pero, y sólo en los tiempos de Justiniano, a la concubina se le habrían reconocido derechos
muy limitados.

39
b. MATRIMONIO SINE CONNUBII: También llamado "matrimonio de derecho de
gentes", era una unión o convivencia entre hombre y mujer que careciera o carecieran del jus
connubii y era aceptada por el derecho romano.
Este matrimonio sine connubii, eran plenamente válido mas no producía los efectos de
la justa nuptia, pero podía convertirse en legítimo matrimonio o justa nuptia, si con
posterioridad el marido o la mujer adquirían el jus connubii.
Los hijos son cognados de la madre y de los parientes maternos, nace sui juris.
Cabe destacar, que si un ciudadano romano demostraba que se había equivocado al
momento de contraer matrimonio en el sentido de creer que su cónyuge tenía el jus connubii,
pero que en realidad era latina, el matrimonio sine connubii podía transformarse en justa
nuptia (erroris causae probatio).
En todo caso, este matrimonio se hizo raro con la extensión del derecho de ciudadanía.

c. EL CONTUBERNIO (con taberna: tener tienda o techo común): Era la unión entre una
esclava y un esclavo, o también la unión entre un esclavo y una mujer libre, o una esclava y un
hombre libre.
En un principio no tenía reconocimiento jurídico, pero en el Derecho Romano Clásico
se reconoció la existencia de vínculos por consanguinidad entre los esclavos, lo que
denominaron "Cognatio servil", lo cual se hizo principalmente para impedir las uniones entre
esclavos en razón de parentesco consanguíneo muy cercano, de tal forma que tal como
existían para el matrimonio se establecieron ciertos impedimentos para contraer contubernio
entre esclavos vinculados por lazos de consanguinidad muy cercanos, por ejemplo en toda la
línea recta y entre hermanos, pero también se trató de evitar la separación de los unidos en
contubernio y de sus hijos (Así, en el legado de instrumentos de un fundo, si en él va
comprendido algún esclavo, se comprende también a su mujer y a los hijos.).
Los hijos nacidos de contubernio recibían la calificación de hijos espurios. El hijo
sigue la condición de la madre.

40