Tema 4. El empresario social: sociedades mercantiles. Clasificación. Aspecto contractual.

Aspecto
institucional.
1. El empresario social: sociedades mercantiles. Clasificación.
En nuestro Derecho existe un catálogo cerrado de posibles formas sociales. Quienes deseen ejercer una actividad
empresarial como socios sólo pueden optar entre las alternativas que prevé la ley.
Es decir, si quieren formar una sociedad que tenga su propia personalidad jurídica, deben optar por alguna forma
social tipificada. Ahora bien, la ley no les obliga a ello: de hecho, pueden actuar como socios, sin que esa
“sociedad” posea personalidad jurídica porque no se ha constituido de manera regular. Estaríamos ante
sociedades irregulares.
Hay un primer grupo de sociedades regulado por el Código de comercio:
- Sociedad colectiva: arts. 125 y ss. C. de c.
- Sociedad comanditaria simple: arts. 145 y ss. C. de c.
Hay un segundo bloque de sociedades reguladas por leyes especiales, entre las que destacan las sociedades de
capital (sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad comanditaria por acciones), reguladas
por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital. En la práctica, la forma más usada es la sociedad de responsabilidad limitada (SRL/SL).
Junto a las formas sociales, se hace referencia a las clases de sociedades. Cada forma social está diseñada para
arropar un tipo social determinado. Así, por ejemplo, se distingue entre sociedades abiertas y sociedades
cerradas, según la mayor o menor facilidad para transmitir la cualidad de socio:
- La sociedad anónima (SA) se estructura como una sociedad abierta, en la que las cualidades personales de los
accionistas son irrelevantes. No se basa en relaciones de confianza mutua entre los socios y no hay inconveniente
en que un accionista transmita su parte a un extraño.
- Sin embargo, en una compañía cerrada se limita la transmisión de las participaciones a un extraño porque dicha
transmisión afectaría a la estabilidad interna de la compañía. A esta fórmula responde la sociedad de
responsabilidad limitada (SRL).
Otra clasificación atiende al régimen de responsabilidad de los socios:
- En las sociedades modernas, como la SA o la SRL, los socios poseen el beneficio de la responsabilidad limitada, es
decir, su responsabilidad frente a la sociedad se limita a lo que se haya obligado a aportar al capital social, sin que
los acreedores de la compañía puedan dirigirse contra su patrimonio personal, ni siquiera, aunque el patrimonio
de la sociedad sea insuficiente.
- Por el contrario, las sociedades previstas en el Código de comercio (sociedad colectiva, sociedad comanditaria)
no conceden ese privilegio. Los socios responden de manera subsidiaria de las deudas de la sociedad, como es el
caso de la sociedad colectiva, cuyo régimen se aplica a las comunidades de bienes y a las sociedades civiles que
ejerzan una actividad empresarial.
Las sociedades civiles con objeto mercantil tienen que tributar con arreglo al Impuesto sobre Sociedades,
habiendo perdido por ello el interés fiscal que tenían hace unos años. Ni ellas ni sus libros tienen acceso al
Registro Mercantil. Sólo tributan conforme al sistema de IRPF atribución rentas a los comuneros, las CB “estáticas”
y las que no tengan un objeto mercantil, sino una actividad profesional, agrícola o ganadera.
Junto a las sociedades mercantiles existen las sociedades cooperativas. Sus socios carecen de ánimo de lucro: los
socios no ponen algo en común para obtener unas ganancias repartibles entre ellos, sino para obtener otros fines
realizando una actividad empresarial (v. gr. un puesto de trabajo para sus socios: cooperativa de trabajo asociado).
Esto se traduce en que, al contrario de lo que ocurre con las sociedades mercantiles, los beneficios no se pueden
repartir entre los socios atendiendo a su participación en el capital social, sino en función de la actividad que han
desarrollado en la cooperativa (“retorno cooperativo”); además, deben dotar más reservas obligatorias que las
sociedades mercantiles (v. gr. Fondo de Formación y Sostenibilidad: 5% de los resultados cooperativos positivos de
cada ejercicio); y tienen un régimen muy peculiar para caso de disolución y liquidación: el patrimonio resultante
tras devolver a los socios lo aportado y otros conceptos, debe ponerse a disposición de la Administración de la
Junta de Andalucía, que los destinará, de modo exclusivo, a los fines de educación y promoción de las Sociedades
Cooperativas Andaluzas.
Estos fines, y la carencia de ánimo de lucro, explican su régimen fiscal favorable, si bien están sometidas al control
de la Administración y presentan unas peculiaridades importantes respecto a las sociedades mercantiles. Por lo
demás, su régimen sustantivo es muy semejante a la legislación sobre sociedades mercantiles (aunque rige el
principio de un socio un voto), si bien no se inscriben en el Registro Mercantil sino en uno administrativo.
Las sociedades cooperativas se regulan por una ley estatal (Ley de Cooperativas de 1999) o por la Ley autonómica
correspondiente (Ley Sociedades Cooperativas Andaluzas de 2011).
2. El aspecto interno o contractual del contrato de sociedad.
• Consideraciones generales:
Cuando varias personas se asocian, cualquiera que sea la forma que den a la sociedad, están realizando un
contrato de sociedad. Sin embargo, según la forma social ante la que nos encontremos, la autonomía de la
voluntad en ese contrato será mayor o menor. Podemos distinguir:
1) En las sociedades reguladas por el C. de c., la normativa responde a una ideología liberal, que permite una gran
autonomía a la voluntad de las partes.
2) En la SA, en la que el accionista además de socio es un inversor que debe ser protegido frente a la posición de
los socios mayoritarios, la ley tiene carácter imperativo. Los socios mayoritarios no pueden regular internamente
la sociedad de manera absoluta. La Ley establece numerosos límites.
3) En las SRL encontramos una posición intermedia: aunque existen numerosas normas imperativas que tratan de
proteger al socio minoritario y a los acreedores de la compañía, la ley también permite un amplio juego a los
estatutos sociales.
Por otro lado, en la práctica son muy frecuentes los pactos de socios, o pactos parasociales. Son pactos que no se
inscriben en el Registro Mercantil, y por tanto no son oponibles frente a terceros: sólo vinculan a quienes los
suscriben. Los pactos de socios pueden tener un contenido muy variado, al no estar sometidos a los límites de la
Ley de Sociedades de Capital. Se pueden distinguir varios tipos:
+ De control (suscritos por algunos socios)
+ Omnilaterales (suscritos por todos los socios)
+ Pactos de sindicación de voto/bloqueo
+ Pactos de inversión/desinversión, entre emprendedores y socios inversores (capital riesgo)
+ Protocolos familiares
3. El aspecto externo o institucional del contrato de sociedad: La personalidad jurídica de las sociedades
3.1. Consecuencias de la atribución de personalidad jurídica a las sociedades
Por lo general, el contrato de sociedad debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.
Con esta inscripción se da a conocer a los terceros el nacimiento de un sujeto jurídico. La sociedad adquiere
personalidad jurídica propia y, por tanto:
- Posee su propia denominación social
- Posee su propio domicilio y nacionalidad.
- Es titular de su propio patrimonio, que no puede ser confundido con el patrimonio de sus socios. Por eso:
- Los acreedores de la sociedad no pueden dirigirse contra el patrimonio de los socios (SA y SRL); o sólo pueden
hacerlo en caso de que el patrimonio social sea insuficiente (sociedad colectiva).
- Y los acreedores de los socios tampoco pueden dirigirse contra el patrimonio social. Sólo pueden hacerlo contra
el del propio socio, en el que estará la parte que le corresponde en la sociedad comanditaria (por acciones o
participaciones).
3.2. Uso y abuso de la personalidad jurídica. La doctrina del “levantamiento del velo”
A) Concepto y fundamento
Las ventajas que proporciona la existencia de una sociedad dotada de personalidad jurídica propia propicia que en
ocasiones se utilice esta ficción legal con ánimo fraudulento. Se estaría abusando de algo que permite la ley,
estaríamos ante un abuso de Derecho y ante un fraude de ley. Estas situaciones de abuso han sido abordadas en
numerosas ocasiones por la Jurisprudencia, dando lugar a la conocida como «teoría del levantamiento del velo».
La teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas permite a los jueces introducirse en los entramados
de las sociedades, sirviendo como un instrumento para combatir sociedades ficticias o de solo fachada que llevan
a cabo un ejercicio social no ajustado a la línea de la buena fe comercial a efectos de defraudar a terceros,
abusando de la personalidad jurídica.
El planteamiento que domina en esta teoría es que en el conflicto entre seguridad y justicia ha de prevalecer el de
la justicia, penetrando los Jueces y Tribunales en el substratum personal de las entidades o sociedades, con el fin
de evitar que puedan darse situaciones abusivas o fraudulentas al amparo de la ficción de la creación de una
persona jurídica.
Tema 5. La sociedad colectiva. La sociedad comanditaria simple.
1. La sociedad colectiva
1.1. Significación actual: el art. 39 LSC
El hecho de que esta forma social no proporcione responsabilidad limitada a sus socios, junto a la inseguridad que
provoca su régimen jurídico (que es muy elemental) hace que en la práctica apenas se constituyan sociedades
colectivas.
Sin embargo, su régimen jurídico (arts. 125 y ss. C. de c.) sí se aplica en la práctica a las sociedades irregulares
(sociedades civiles y comunidades de bienes con objeto mercantil), según prevé el art. 39.1 LSC (“Una vez
verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento
de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su
caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones”).
1.2. Definición y notas características de la sociedad colectiva
Se trata de una sociedad mercantil regulada en el Código de comercio, cuyo régimen es muy elemental y que
históricamente fue una de las primeras formas sociales que podían adoptar las compañías mercantiles.
Se caracteriza por las siguientes notas:
- Es una sociedad personalista: las cualidades personales o patrimoniales de sus socios son relevantes.
- Es una sociedad de trabajo: todos los socios están llamados a participar en su gestión.
- Es una sociedad en la que los socios no disfrutan de la responsabilidad limitada.
1.3. Relaciones jurídicas externas
1.3.1. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales
Los socios responden de una manera personal, subsidiaria y solidaria:
- Es personal, porque responden todos con todo su patrimonio personal y no sólo con lo que hayan aportado a la
compañía.
- Es responsabilidad solidaria, de manera que los terceros pueden dirigirse contra cualquiera de ellos para el
cobro. En caso de estar ante una sociedad civil, que no tiene personalidad jurídica, la responsabilidad sería directa.
- Es responsabilidad subsidiaria porque es necesario que el patrimonio de la sociedad sea insuficiente. Gozan los
socios del beneficio de la excusión: pueden eludir la acción dirigida contra su patrimonio si la sociedad tiene
patrimonio suficiente.
1.3.1. Responsabilidad de la sociedad por las deudas de un socio
Los acreedores personales de un socio no pueden dirigirse contra la sociedad. Sólo pueden dirigirse y embargar
los beneficios que correspondan a ese socio y la parte del negocio del socio que se le pueda atribuir, si la sociedad
se disuelve y liquida.
1.3.2. La representación de la sociedad
Tanto en la escritura de constitución como en el Registro Mercantil debe indicarse la identidad de las personas
facultadas para representar a la sociedad. Como se publica en el Registro, los terceros saben quién la representa y
la “compañía” está protegida por el principio de publicidad material. Por eso el C. de c. añade que los socios no
autorizados a usar la firma social no obligan a la compañía, aunque los ejecuten a nombre de ésta y bajo su firma.
Sin embargo, este régimen sólo tiene virtualidad si la sociedad está inscrita en el Registro Mercantil. Si
estuviéramos ante una sociedad civil o una comunidad de bienes los terceros no pueden acceder a ningún registro
jurídico para conocer la identidad de los representantes. En tal caso, cabría que considerar que todos los “socios”
están facultados para representar la comunidad de bienes.
2. Disolución de la sociedad colectiva
2.1. Parcial
La sociedad se disuelve de manera parcial, es decir, sólo frente algunos socios, si son expulsados o excluidos por
incurrir en algunas de las prohibiciones o por no cumplir las obligaciones que exige la ley.
2.2. Total
2.2.1. Causas de disolución forzosa.
Podemos destacar las siguientes causas por las que la sociedad se disuelve:
1.- Por cumplimiento del término fijado en el contrato social, si no se hubiera establecido una duración indefinida
(que es lo habitual).
2.- La apertura de la fase de liquidación en el concurso de cualquier socio colectivo o de la compañía.
3.- La muerte de algún socio, salvo que en el contrato se hubiera previsto la continuación de la sociedad, bien con
los herederos del fallecido, o bien con los socios sobrevivientes, abonando lo que corresponda a los herederos del
fallecido (liquidación).
Como en la práctica no se suele tener la precaución de incluir alguno de estos pactos, ésta suele ser la causa
principal de disolución de las sociedades civiles con objeto mercantil y lo que genera mayores conflictos.
2.2.2. La disolución voluntaria
A) Causas
En las sociedades colectivas los socios pueden exigir su disolución sólo en el caso de que se hayan constituido con
una duración indefinida. En ese supuesto, los demás socios no pueden oponerse salvo que demuestren que el
socio que quiere la disolución obra de mala fe, es decir, que trata de conseguir un beneficio particular que no
podría obtener si la sociedad continuara (para apreciar la mala fe no basta con la consecución de un lucro normal).
B) Efectos
Se trata de una disolución total y no parcial, de manera que la compañía no continúa con el resto de los socios,
como ocurriría en la SA o en la SRL si se ejerce el derecho de separación.
Tras la disolución, se abre la fase de liquidación, que consiste en pagar las deudas (pasivo) y cobrar los créditos,
convirtiendo en líquido el activo resultante. El régimen aplicable es, en primer lugar, el previsto en el contrato de
sociedad y, en su defecto, en el Código de Comercio.
TEMAS 6 Y 7: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
1. Caracteres generales de las sociedades de capital
1.1. Origen y evolución histórica. perfiles actuales
La SA surgió en el s. XIX para hacer posible desde un punto de vista jurídico económico la construcción de las
grandes industrias y fábricas que surgieron con la Revolución Industrial. Hasta entonces, los negocios se limitaban
a comercios que no necesitaban una gran financiación, bastando para ello con las sociedades comanditarias y las
sociedades colectivas. Sin embargo, en el s. XIX se hizo necesario poder captar fondos del público en general,
asociando a muchos inversores.
Para ello se diseñó una nueva forma social, caracterizada por 3 notas:
-Tenía que ser una sociedad abierta, de modo que los pequeños inversores pudieran transmitir su parte a un
tercero de manera libre.
-Sus socios debían disfrutar del privilegio de la responsabilidad limitada, de modo que esa inversión no supusiera
arriesgar todo el patrimonio personal. Este privilegio ya se había utilizado de manera excepcional, previa
autorización, para constituir compañías coloniales, que también conllevaban un gran riesgo.
-Los socios, por serlo, no debían ser los encargados de la gestión de la compañía.
Para ello se creó la figura del órgano de administración, distinto del órgano de decisión (Junta General) que si está
compuesto por los socios.
Así surgió la SA, llamada “anónima” según algunos autores porque en su denominación social ya no era
obligatorio que apareciera el nombre de algún socio, como sucedía en las sociedades colectivas.
Esta forma social nació dirigida sólo a las grandes empresas porque únicamente en esos casos se necesitaba un
gran número de inversores. Sin embargo, con el tiempo se empezó a utilizar por empresas familiares con pocos
socios que también querían disfrutar de esos privilegios. Se produjo un problema tipológico que terminó cuando,
finalmente, se dio cabida a una segunda forma social dirigida a esas sociedades familiares. Fue la llamada
“sociedad personalista cerrada de responsabilidad limitada”, expresión que se ha quedado simplificada a la de
“sociedad de responsabilidad limitada” y “sociedad imitada”.
En la actualidad, estas dos formas responden a esos cánones:
- S.A.: destinada a las sociedades abiertas, con un gran número de socios (accionistas); esta forma es obligatoria si
se desea cotizar en bolsa.
- S.R.L.: destinada a las sociedades cerradas, de carácter familiar, que en nuestro país son mayoritarias.
La Sociedad Comanditaria por Acciones coincide con la Sociedad Comanditaria Simple en la existencia de dos tipos
de socios (unos con responsabilidad limitada y al menos otro que responde como socio colectivo, a quien
corresponde la administración social), pero se organiza como una SA: con un capital social dividido en acciones.
Apenas se utiliza en la práctica.
Todas ellas se regulan en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Sociedades de Capital.
1.2. Características esenciales de las sociedades de capital
a) El capital social
Al constituir una sociedad de capital (S.A., S.R.L.), los socios ponen en común dinero o bienes. Esta puesta en
común da lugar al capital social, que está constituido por las aportaciones de los socios fundadores. No obstante,
se pueden realizar aportaciones posteriores, en cuyo caso estaríamos ante un aumento del capital social.
El régimen de estas sociedades se articula en torno a ese capital social. Se dice que son capitales sociales con
personalidad jurídica. El capital social cumple una triple función:
*Función empresarial, porque es el fondo con el que empieza a actuar la compañía.
*Función organizativa, porque sirve de base, de cómputo, para:
- determinar la intensidad de los derechos políticos y económicos;
- determinar el quorum necesario para adoptar determinados acuerdos en la SA;
- determinar qué derechos pueden ser ejercidos por la minoría (normalmente el 5%).
*Función de garantía, porque es una cifra de retención del patrimonio neto. Es decir, al constituirse la sociedad,
ésta cuenta con un capital social integrado por las aportaciones sociales. Sin embargo, la sociedad debe utilizar
ese patrimonio para actuar, de modo que esas aportaciones no quedan afectas o inmovilizadas. No obstante, la
sociedad está obligada a contar con un patrimonio que de manera global respalde la cifra de capital social que
figure en sus estatutos. En la S.A., si en algún momento su patrimonio llega a ser inferior a las 2/3 partes del
capital social, la compañía está obligada a reducir la cifra de capital social para que corresponda con el patrimonio
existente. Y si el patrimonio se reduce por debajo de la 1/2 del capital, procede la disolución tanto en la SA como
en la SRL, salvo que se modifique la cifra de capital social.
b) Capital social mínimo y forma en que se divide
La Ley exige unas cifras mínimas de capital social Para la S.A., 60.000 €, y para la S.R.L., 3.000 €. El capital social se
divide en la SA en acciones y en la SRL en participaciones.
No obstante, es posible constituir SL con menos de 3.000 euros (desde sólo un euro), si bien durante los primeros
años deberá destinarse parte de los beneficios (20%) hasta que se alcance el capital mínimo de 3.000 euros.
Además, entre tanto los socios responderán personalmente, aunque de forma subsidiaria (solo si el patrimonio de
la sociedad no es suficiente) de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.
El capital social se divide en la SA en acciones y en la SRL en participaciones.
-- En la SA las acciones cumplen un papel fundamental. Una de las causas que contribuyeron al éxito de la forma
S.A. reside en que su capital social aparece dividido en unas partes (acciones) fácilmente transmisibles, con lo que
el accionista inversor puede desinvertir con facilidad. La importancia de las acciones en la S.A. lleva a que en
algunos países estas compañías sean conocidas como “sociedad por acciones” (v. gr. Italia).
-- Por el contrario, en la S.R.L. las participaciones tienen una menor relevancia, de ahí que a sus miembros no se
les conozca como “partícipes” sino como socios, mientras que en la S.A. los socios son llamados “accionistas”.
(=) Hay dos puntos en común a las acciones y las participaciones:
- Son partes alícuotas del capital social;
- Determinan la intensidad de los derechos y obligaciones de los socios.
(#) Sin embargo hay diferencias, tanto de forma como de fondo:
1.- Diferencias de fondo: Las acciones son un instrumento con el que una persona que quiere formar parte de una
S.A. logra su objetivo; es decir, para incorporarse a una S.A. no hay que relacionarse personalmente ni con los
demás socios ni con los administradores: basta con adquirir una acción.
Por el contrario, las participaciones no cumplen esa función instrumental. Una vez que existe el consentimiento
para que una persona se incorpore a una sociedad limitada, se le atribuyen participaciones cuya función no es la
de facilitar la venta de estas partes del capital, sino sólo la de servir de unidad de medida de la intensidad de los
derechos de los socios.
2.- Diferencias de forma: Consecuencia de lo anterior es que las acciones deben representarse bien en títulos, bien
en anotaciones en cuenta, para que su transmisión sea fácil.
Por el contrario, las participaciones no se representan ni en títulos ni en anotaciones en cuenta. Sólo se reflejan
los titulares de cada participación en el llamado libro registro de socios, que en la práctica no suele llevarse.
c) Capital social y patrimonio social
El capital social es una cifra contable que aparece fijada en los estatutos de cada sociedad. Tiene carácter estable,
de modo que sólo puede ser modificado si se cambian los estatutos sociales.
Por el contrario, el patrimonio social está constituido por todos los bienes y derechos que tiene una sociedad en
un momento determinado. Es una cifra variable.
Atendiendo a estas dos cifras, una fija y otra variable, se distingue entre valor nominal y valor real de la acción o
participación.
- Valor nominal: Representa el porcentaje de capital social que corresponde a la acción o participación. Es un
porcentaje fijo.
- Valor real: Indica el porcentaje de patrimonio que le corresponde a cada acción o participación. Depende del
valor que tenga el patrimonio en cada momento.
d) No responsabilidad de los socios por las deudas sociales
Tanto en la SA como en la SRL los socios gozan del privilegio de la responsabilidad limitada, es decir:
a) Los terceros acreedores de la sociedad no pueden dirigirse contra el patrimonio personal de los socios en
ningún caso, ni siquiera, aunque el patrimonio de la sociedad sea insuficiente.
b) La responsabilidad de los socios está limitada frente a la sociedad. Se limita a la aportación que hayan realizado
al capital social o a lo que se hayan obligado a aportar, si existen cantidades pendientes todavía (dividendos
pasivos). Su riesgo empresarial se limita a lo aportado.
2. La constitución de las sociedades de capital
2.1. Formalidades de constitución
En cuanto al número de fundadores, no existe un número máximo ni mínimo, admitiéndose incluso la existencia
de un solo socio, que puede ser tanto una persona física como otra sociedad (sociedades unipersonales).
Para constituir o crear una sociedad mercantil, es necesario que el contrato de sociedad se formalice en escritura
pública y que se inscriba en el Registro Mercantil. Una vez que se inscribe en el Registro, la sociedad adquiere
personalidad jurídica. En la escritura de constitución deben incluirse los llamados estatutos sociales, que son un
conjunto de normas dirigidas a regular la vida interna de la sociedad. El contenido de los estatutos es importante,
pudiendo ser útiles para evitar o al menos solucionar conflictos entre los socios, indicar la forma de transmitir la
cualidad de socio, el sistema de convocatoria y asistencia a la junta general, etc...
Para facilitar la creación de las sociedades mercantiles, se prevé su constitución mediante un sistema de
“ventanilla única” a través del Documento Único Electrónico (DUE), incluso con tramitación telemática a través del
Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), iniciando los trámites ante el Punto de Atención al
Emprendedor (PAE), lo que en la práctica permite la creación de sociedades con solo acudir al notario.
Los fundadores (sean personas físicas o jurídicas) de las SRL pueden optar bien constituir la sociedad mediante
escritura pública y unos estatutos-tipo en formato estandarizado, o bien sin esos estatutos tipos (utilizando unos
redactados para esa sociedad, que es lo más recomendable).
Si se opta por los estatutos-tipo en formato estandarizado, la constitución de la SRL puede hacerse en muy pocas
horas.
2.2. La certificación negativa de denominación
Para evitar que dos sociedades coincidan en su denominación social, la ley exige que los promotores de la
sociedad soliciten la llamada certificación negativa de denominación, que debe expedir el Registro Mercantil
Central. Sin ella, el Notario no puede autorizar la escritura de constitución. Su régimen es el siguiente:
a) Debe solicitarse al RMC conforme al modelo oficial de solicitud existente, bien directamente, por correo
ordinario o por vía telemática a través de la WEB del Registro Mercantil Central.
b) En la solicitud pueden solicitarse hasta un máximo de cinco denominaciones.
c) La solicitud debe expedirse a nombre de un socio fundador (salvo si se trata de modificar la denominación
adoptando una nueva, en cuyo caso debe expedirse a nombre de la sociedad).
d) Una vez expedida la certificación negativa, la denominación solicitada se incorporará a la Sección de
denominaciones con carácter provisional, produciéndose una reserva temporal de denominación durante seis
meses contados desde la fecha de expedición. Si transcurre ese plazo sin que finalmente se inscriba la sociedad, la
denominación registrada caducará.
e) La certificación (el documento, no la inscripción) tiene una vigencia de tres meses. Transcurrido ese plazo sin
que se haya otorgado la escritura de constitución, o sin que se haya inscrito en el Registro, el promotor deberá
solicitar una nueva certificación acompañando la caducada, para advertir que esa denominación estaba reservada
a su nombre (esa denominación está reservada durante 6 meses).
f) En la escritura correspondiente debe adjuntarse la certificación negativa original y vigente.
Para facilitar la constitución de sociedades, existe una Bolsa de Denominaciones (BdD) en el Registro Mercantil
Central, compuesta por 1.500 denominaciones, creadas en base al listado oficial de actividades económicas, y que
permite elegir inmediatamente alguna de ellas, sin ninguna espera.
3. Las aportaciones sociales
3.1. En el momento de constituir la sociedad, los socios deben realizar aportaciones sociales al capital, a cambio
de las cuales reciben participaciones (SL) o acciones (SA). La Ley de Sociedades de Capital (LSC) señala que se
puede aportar cualquier bien o derecho patrimonial susceptible de valoración económica.
No obstante, aunque puedan ser evaluable económicamente, la ley señala que no pueden ser objeto de
aportación el trabajo o los servicios, con independencia de que en los estatutos se fije como obligación añadida
del socio unas prestaciones accesorias. Por tanto, en la SA y en la SRL no se admiten socios de trabajo.
3.2. Aportaciones dinerarias. Los socios pueden aportar dinero, tanto en euros como en otra moneda, pero en
este segundo caso debe indicarse su equivalencia en moneda nacional.
Para acreditar que la aportación de dinero se efectúa realmente y no de manera ficticia, en principio la ley exige
que el dinero se aporte de alguna de estas dos maneras:
1.- Entregando el dinero al Notario, para que éste lo ingrese en un plazo de 5 días en una cuenta bancaria que
abrirá él mismo a nombre de la sociedad.
2.- Entregando al Notario una certificación de un depósito bancario ingresado en una cuenta a nombre de la
sociedad. El depósito a nombre de la sociedad no puede ser anterior en más de dos meses a la fecha en la que se
otorgue la escritura de constitución.
No obstante, en la S.R.L. cabe no tener que acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores
manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales
de la realidad de las mismas.
3.3. Aportaciones no dinerarias. Aparte de dinero, puede aportarse cualquier bien o derecho susceptible de
valoración económica. Si se trata de una SA, junto a la valoración del socio que aporta debe acompañarse otra
realizada por un experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil. El Registrador debe rechazar la
inscripción si la valoración del socio es superior a la del experto.
4. Estatuto jurídico del socio
4.1. Para ser accionista o socio basta con ser titular de una acción o participación. Esa parte del capital social, por
pequeña que sea, atribuye una serie de derechos y obligaciones. Es lo que se llama el estatuto jurídico del socio.
4.2. La LSC enumera los derechos que como mínimo tiene el socio, mencionando cinco:
1. Dos derechos económicos: derecho a participar en las ganancias y en el patrimonio que resulte de la
liquidación; derecho de asunción o suscripción preferente.
2. Tres derechos políticos: derecho a asistir y votar en las juntas generales; derecho a impugnar los acuerdos
sociales; derecho de información. En cualquier caso, a lo largo de toda la ley se encuentran otros muchos
derechos.
4.3. Principio de proporcionalidad entre el valor nominal de la acción o participación y la intensidad de los
derechos. Hay que distinguir entre derechos individuales del socio y derechos de minoría.
- Derechos individuales del socio: El valor nominal de las acciones o participaciones de cada socio sirve de medida
para determinar la intensidad de los derechos económicos y políticos.
El 20% del capital social, por ejemplo, en teoría da derecho al 20% de los beneficios y al 20% de los derechos de
voto.
No obstante, se admite que en los estatutos se prevean ciertos privilegios.
- Derechos de minoría: Los derechos de minoría son derechos que sólo pueden ser ejercitados si quienes los
promueven poseen unos porcentajes mínimos del capital social (normalmente el 5%). No obstante, la intensidad
de los derechos sigue en función del valor nominal. El requisito de porcentaje mínimo se explica porque son unos
derechos extraordinarios, que persiguen proteger de manera especial a quienes poseen una parte minoritaria del
capital social. Existen numerosos derechos de minoría. Por ejemplo, derecho a exigir a los administradores que
convoquen la junta general de socios; derecho a impugnar los acuerdos del Consejo de Administración; derecho a
solicitar la auditoría de las cuentas anuales, la asistencia de notario a la junta general, etc.
4.4. El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales
El derecho abstracto que poseen los socios a participar en los beneficios sociales reside en la propia causa del
contrato de sociedad: los socios se obligan a poner algo en común para obtener unas ganancias repartibles entre
ellos.
Es un derecho abstracto, es decir, el socio no tiene derecho a exigir a la sociedad que se repartan beneficios. Sólo
tiene la expectativa de que los socios, reunidos en junta general, acuerden repartir algunos de los beneficios
obtenidos. Pero la junta general es soberana para decidir sobre el destino de los beneficios. Puede optar por
reinvertirlos en la compañía, dotando las llamadas reservas voluntarias.
Aunque es un derecho abstracto, si la junta general no acuerda repartir beneficios pese a existir y concurrir las
circunstancias que ahora se expondrán, el socio que haya votado a favor del reparto tiene derecho a separarse de
la sociedad.
Se trata de un derecho previsto en la LSC y que se suele declarar en suspenso por ley en coyunturas de crisis
económicas, con las siguientes condiciones:
- Salvo que los estatutos disponan lo contrario, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el
Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de
los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la
distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que
sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores.
- Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de
los dividendos distribuidos durante los últimos 5 años equivale, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente
distribuibles registrados en dicho periodo.
4.5. El derecho de información
La LSC regula el derecho de información dentro del capítulo relativo a la junta general de socios. No obstante, este
derecho tiene una justificación autónoma e independiente respecto del derecho a asistir a la junta, es decir, puede
ser ejercitado por cualquier socio, aunque finalmente no acuda a la junta, porque este derecho puede servirle de
apoyo para adoptar sus propias decisiones: impugnar el acuerdo de la junta, transmitir sus acciones, etc. Por
tanto, es un derecho instrumental.
La ley regula este derecho de manera restrictiva, así:
1.- Consiste en la facultad de pedir a los administradores informes o aclaraciones sobre asuntos comprendidos en
el orden del día, no sobre cualquier otra cuestión.
2.- Si la información se solicita antes de la celebración de la junta, debe hacerse por escrito. Si es durante su
celebración, debe hacerse verbalmente. Del mismo modo, la respuesta de los administradores debe ser escrita u
oral según un caso u otro.
5. La transmisión de las participaciones sociales.
5.1. Con la transmisión de las acciones y participaciones se puede transmitir la cualidad de socio, aunque no
necesariamente: un socio puede transmitir parte de las que posee a alguien que ya es socio, de modo que ni se
deja de ser socio ni se convierte en socio a quien no lo era. No obstante, como es probable que con la transmisión
se convierta en socio a alguien que no lo era, la Ley regula con precaución estas transmisiones, fijando ciertos
límites: En esta materia se pone de manifiesto el carácter abierto de la SA (no puede limitarse la transmisión a
personas extrañas) y el carácter cerrado de la SRL (no puede hacerse totalmente librela transmisión a personas
extrañas).
5.2. La LSC regula con detalle las distintas transmisiones de participaciones que se pueden dar. Se distinguen las
transmisiones inter vivos de las mortis causa. Se trata de un régimen supletorio en defecto de lo que establezcan
los estatutos. En cuanto a las transmisiones inter vivos, ese régimen supletorio exige el previo consentimiento de
los demás socios en caso de transmisión a persona extraña (no socios, cónyuge, ascendiente o descendiente),
pero también protege al socio transmitente, evitando que se convierta en un prisionero ante la negativa
injustificada de los demás socios a que transmita. Por ello, si la mayoría se niegan a la transmisión, los socios o la
sociedad deben adquirir las participaciones, en las condiciones que se proyectaba su transmisión a la persona
extraña.
5.3. La transmisión debe constar en escritura pública. No se inscribe en el Registro mercantil, sino que debe ser
comunicada a la sociedad, momento a partir del cual el adquirente puede ejercer los derechos sociales.
6. La junta general de socios
6.1. Concepto y naturaleza
La LSC viene a señalar que la junta general de socios es la reunión de los socios previamente convocados para
decidir sobre los asuntos que son competencia de este órgano. Es un órgano compuesto por todos los socios.
Junto al órgano de decisión, las sociedades han de contar con un órgano de administración y representación. En
este segundo órgano no participan los socios, aunque los administradores también pueden serlo.
La Junta general es un órgano interno. Es un órgano en el que todos los socios van a deliberar y adoptar acuerdos
que, en definitiva, van a suponer la voluntad de la compañía. Sin embargo, la junta general no representa a la
sociedad. Sus decisiones no obligan a la compañía frente a los terceros. La representación de la sociedad
corresponde al órgano de representación, es decir, a los administradores.
6.2. Competencia: Límites a su competencia
La LSC enumera una serie de materias que son competencia de la junta general:
a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.
b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de
cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
c) La modificación de los estatutos sociales.
d) El aumento y la reducción del capital social.
e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.
f) La adquisición o la enajenación de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el
importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al
extranjero.
h) La disolución de la sociedad.
i) La aprobación del balance final de liquidación.
Por otra parte, la LSC establece que salvo que los estatutos dispongan lo contrario, la junta general podrá:
a) Impartir instrucciones concretas al órgano de administración.
b) Someter a la previa autorización de la junta la adopción de decisiones referidas a la gestión de la sociedad.
La junta sólo puede adoptar acuerdos sobre asuntos previstos en ese orden del día. Sólo podrán abordarse otros si
en el momento de celebrarse estuvieran presentes todos los socios y aceptaran por unanimidad celebrar una
junta universal respecto a ese nuevo orden del día. En este punto la ley es imperativa, de manera que no es
posible tomar decisiones al amparo del punto “ruegos y preguntas” que frecuentemente figura en los órdenes del
día. Es una cláusula de estilo que sólo permite aclarar puntos debatidos, pero no adoptar decisiones.
Por otro lado, hay varios supuestos en los que se exige añadir una mención específica en la convocatoria
(modificación de los estatutos, aprobación de las cuentas, etc.). Y hay otros que pueden ser tratados, aunque no
figuren en el orden del día (por ejemplo, separación y responsabilidad de los administradores). En concreto, si la
junta general se convoca para aprobar las cuentas anuales (junta ordinaria), en la convocatoria se debe indicar
que cualquier socio puede obtener de forma inmediata y gratuita los documentos sometidos a la aprobación de la
junta, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas.
6.3. Clases de juntas
a) Juntas ordinarias y extraordinarias
La LSC establece que las juntas generales pueden ser “ordinarias” y “extraordinarias”, y a continuación describe
qué se entiende por cada una de ellas.
Es una distinción irrelevante, no se basa en la importancia ordinaria o extraordinaria de los asuntos a tratar, sino
sólo en la frecuencia exigida:
- Una vez al año necesariamente la junta general de socios debe reunirse de manera ordinaria para censurar la
gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas anuales del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del
resultado.
- Las demás juntas se califican de extraordinarias.
b) Juntas Universales
Las Juntas universales son aquellas en las que está presente o representado la totalidad del capital social. Su única
especialidad reside en que no deben ser convocadas.
En concreto, la ley establece que una Junta se entenderá convocada para tratar cualquier asunto, siempre que:
1º.- Esté presente o representado la totalidad del capital social.
2º.- Los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la Junta
c) Juntas celebradas en primera y en segunda convocatoria en la SA. Prohibición en la SRL
En la SA se distingue entre una primera y una segunda convocatoria de junta general, de manera que en segunda
convocatoria el quórum exigido es inferior al de la primera. Así se facilita su válida constitución, a pesar de que en
las grandes SA la mayoría de los accionistas no suelen acudir a la Junta general.
Sin embargo, en la S.R.L. este riesgo de absentismo no existe. Por eso, el RRM prohíbe que los estatutos de las
S.R.L. distingan entre primera y segunda convocatoria. Existe una única convocatoria, sin tener en cuenta el
quórum de asistencia.
6.4. Convocatoria de la junta
a) Forma de convocar
Para que la Junta general quede válidamente constituida, es necesario que previamente se haya convocado a los
socios, de modo que éstos puedan conocer:
1º.- El momento y el lugar donde se celebrará la reunión.
2º.- Los asuntos que se van a debatir.
En defecto de lo que prevean los estatutos, la Junta debe convocarse mediante anuncio publicado:
1º.- Si la sociedad dispone de página web inscrita en el Registro Mercantil, a través de la página
2º.- En caso contrario, en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de los diarios de mayor circulación en
la provincia en que esté situado el domicilio social.
Como excepción (que en la práctica es regla general), los estatutos pueden establecer que la convocatoria se
realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio
por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.
Además, los estatutos pueden establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer
a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados
en la web de la sociedad.
En cuanto al plazo previo de la convocatoria, es distinto en la SA y en la SRL:
- En la SA la convocatoria debe realizarse como mínimo un mes antes de la fecha fijada para la celebración.
- En la SRL deben existir un plazo mínimo de 15 días entre la publicación del anuncio y la celebración de la junta. Si
la comunicación es escrita, el cómputo del plazo comienza a partir de la fecha en que se haya remitido (no
recibido) el anuncio al último socio.
b) Legitimación para convocar
1) Convocatoria por el órgano de administración
Hay que distinguir dos supuestos: convocatoria obligatoria y convocatoria facultativa.
A) Convocatoria facultativa
Como regla general, la legitimación para convocar la junta general corresponde a los administradores. Los
administradores están facultados para convocar la junta siempre que lo consideren oportuno y necesario. Si
estamos ante un Consejo de Administración, la convocatoria debe acordarla el propio Consejo, que debe actuar
colegiadamente. Por tanto, no es válida la convocatoria que realice el Presidente del Consejo de Administración si
no cuenta previamente con el acuerdo del órgano colegiado que preside. No obstante, el Consejo de
Administración puede delegar la facultad de convocar la junta en un consejero delegado, pero nunca en un
tercero.
B) Convocatoria obligatoria
Los administradores están obligados a convocar a la Junta General de socios:
1º.- Dentro de los 6 primeros meses del ejercicio con un triple objetivo:
- Censurar la gestión social, es decir, la actuación de los administradores.
- Aprobar, en su caso, las cuentas anuales del ejercicio anterior.
- Resolver sobre la aplicación del resultado, es decir, el destino que ha de darse a los beneficios obtenidos.
2º.- Siempre que lo soliciten socios que representen al menos el 5 % del capital social. En este caso se aplican las
siguientes reglas:
- La solicitud puede hacerla incluso un solo socio con tal de que represente ese porcentaje mínimo.
- La solicitud debe hacerse mediante requerimiento notarial dirigido a los administradores. En ese requerimiento
deben mencionarse los asuntos para los que se solicita la convocatoria de la Junta.
- Los administradores deben convocar la junta general para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la
fecha en que se haya producido el requerimiento.
- La ley exige que en el orden del día de esa convocatoria figuren los asuntos que fueron objeto de solicitud. No es
necesario que se utilicen los mismos términos que usaron los socios solicitantes en el requerimiento, basta con
que aparezcan los asuntos.
2) La convocatoria judicial o por el registro mercantil
Si los administradores no convocan la junta general ordinaria para su celebración dentro de los 6 primeros meses
del ejercicio o transcurren dos meses sin que se haya celebrado la junta general solicitada por los socios
minoritarios conforme acabamos de ver, procede la convocatoria judicial (Juzgado de lo Mercantil del domicilio
social) o por el Registro Mercantil.
6.5. Constitución y desarrollo de la junta general
A) Constitución de la Junta en la SA. El quórum
Para que la junta general de accionistas se entienda válidamente constituida, la ley exige una mínima presencia de
socios con referencia a unos porcentajes de capital social. Los porcentajes se le exigen con respecto al capital con
derecho a voto, por lo que deben excluirse los accionistas sin derecho a voto y los que tengan desembolsos
pendientes, en los que el derecho de voto se suspende respecto del porcentaje pendiente de desembolso (en la
SA, el desembolso mínimo ha de ser del 25%).
El quórum exigido es:
- en primera convocatoria: el 25% del capital social
- en segunda convocatoria: no se exige un quórum mínimo
En ambos casos, los estatutos sociales pueden exigir unos porcentajes superiores. Si la junta general va a tratar
sobre una serie de asuntos de mayor importancia, el quórum exigido por la Ley es mayor.
B) Situación en la SRL
La LSC no exige de manera directa la presencia de un porcentaje de capital social para que la junta general esté
válidamente constituida.
Sin embargo, indirectamente sí lo hace porque exige que los acuerdos sean adoptados con los votos favorables de
unos determinados porcentajes de capital, no presentes en la junta, sino existentes en la sociedad (v. infra apdo.
6.6).
C) Asistencia
Para que quede constancia de los socios que asisten a la junta general, el primer trámite que se debe llevar a cabo
antes de entrar en el orden del día es el de confeccionar la lista de asistentes.
En la SRL, todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general sin que los estatutos puedan exigir la tenencia
de un número mínimo de participaciones. Sin embargo, en la S.A., los estatutos sociales pueden exigir a los
accionistas la posesión de un número mínimo de acciones para asistir (no superior al 1 por mil del capital social).
Asistencia telemática. Los estatutos pueden prever la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos,
siempre que garanticen la identidad del sujeto.
Junta exclusivamente telemática. Adicionalmente a lo previsto para la asistencia telemática, los estatutos pueden
autorizar la celebración de juntas sin asistencia física de los socios. Para ello es necesario que la identidad de los
socios se halle debidamente garantizada y que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión
mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la
posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos
de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los
demás asistentes.
D) Adopción de acuerdos
En la SRL, como regla general los socios decidirán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que
representen al menos 1/3 de los votos existentes en la sociedad.
Como excepción, para la SL, la LSC exige una mayoría legal reforzada para determinados acuerdos:
(+ ½): 1º.- Para aprobar la modificación de los estatutos sociales, incluyendo los aumentos o reducciones de
capital, es necesario el voto favorable de más de la mitad de los votos existentes en la sociedad.
(+ 2/3) 2º.- Para la exclusión de socios; la supresión del derecho de preferencia en los aumentos de capital; la
transformación, fusión o escisión, o cesión global de activo y pasivo; el traslado del domicilio social al extranjero; y
la autorización al administrador para que se dedique a la misma actividad a la que se dedica la compañía: se exige
2/3 de los votos existentes en la compañía.
En cualquier caso, los estatutos sociales pueden elevar estos porcentajes de capital, para todos los acuerdos o
para alguno en particular, requiriendo incluso el voto favorable de un número de socios (no de capital), sin llegar
en ambos casos a la unanimidad, porque se estaría concediendo un derecho de veto a cualquier socio.
Por otro lado, los socios no pueden ejercer el derecho de voto respecto de asuntos en los que haya conflicto de
intereses con la sociedad.
E) Impugnación de acuerdos
Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen el
interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Para reducir el número de impugnaciones, la Ley
advierte que no serán impugnables los acuerdos sociales que hayan sido dejado sin efecto o sustituido
válidamente por otros adoptados antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación, o cuando se
hayan producido irregularidades irrelevantes en cuanto al resultado (doctrina de la “prueba de resistencia”).
La acción de impugnación caduca en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos contrarios al orden
público, en cuyo caso la acción no caduca.
7. El órgano de administración y representación
7.1. Descripción y competencia
El órgano de administración es un órgano necesario, debe estar previsto en los estatutos sociales. Las SA y las SRL,
como personas jurídicas, necesitan de una persona física que las representen. Ésta es el administrador que, no
obstante, también puede ser otra persona jurídica, aunque ésta deberá designar a una persona física para ejercer
la representación.
Los administradores desarrollan dos tipos de actividades:
A) Facultades de gestión
Pueden tomar decisiones relativas a la administración y gestión de la compañía, pero no otras que correspondan
al órgano de decisión, es decir, a la junta general de socios. La LSC faculta a la junta general de la SRL para impartir
instrucciones al órgano de administración o para someter a su autorización la adopción de decisiones relativas a la
gestión. Además, determinadas decisiones estratégicas (por ejemplo, la compraventa de activos esenciales) debe
ser acordada por la junta de socios.
B) Facultades de representación
Los administradores son los encargados de representar a la compañía.
No obstante, hay que tener en cuenta:
a) Que la sociedad puede actuar por medio de otros representantes, como, por ejemplo, los gerentes y los
apoderados generales o particulares.
b) Las facultades de representación de los administradores están sometidas a diferentes reglas en función de la
forma en que se organice la administración (solidaria, mancomunada, etc.).
c) Los administradores representan a la sociedad en las operaciones relacionadas con el objeto social. No
obstante, para proteger a los terceros de buena fe, la ley advierte que también representan a la compañía en
cualquier tipo de operación, incluso en las ajenas al objeto social (doctrina “ultra vires”).
7.2. Formas de estructurar el órgano de administración
Los estatutos sociales deben optar por alguna de las siguientes posibilidades:
1.- Administrador único, en cuyo caso la representación corresponde necesariamente a éste.
2.- Varios administradores solidarios, en cuyo caso pueden actuar de manera individual, representando cada uno a
la sociedad.
3.- Varios administradores mancomunados, que en la SA no pueden ser más de dos. La representación será
ejercida mancomunadamente, en la SRL al menos, por dos de ellos en la forma en la que determinen los estatutos
sociales (art. 233 LSC). Es una norma práctica, porque permite que en cada operación intervenga en nombre de la
sociedad dos administradores mancomunados como mínimo, con lo cual no es necesario que estén presentes
todos, a diferencia de la SA, donde siempre deben intervenir los dos administradores mancomunados que pueden
existir; en la SRL los estatutos sociales pueden exigir un número mínimo, pero intervendrán los que estén
presentes en cada caso.
4.- Un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de 3 miembros.
En realidad, un Consejo de Administración es un órgano que incluye 3 administradores mancomunados que deben
actuar de manera conjunta y “forman colegio”. Es decir, es un órgano colegiado que debe adoptar sus acuerdos
como arreglo a unas reglas concretas (convocatoria, quórum, etc.) similares a las vistas para la junta general de
socios.
La ley permite que se deleguen determinadas materias a algunos miembros del Consejo, incluso a efectos de
representación. Se habla en ese caso de consejeros delegados.
7.3. Deberes esenciales de los administradores sociales
1) Deber general de diligencia
- Los administradores deben desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos
con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas
a cada uno de ellos.
- Además, deben subordinar su interés particular al interés de la empresa.
- En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la
sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.
No obstante, eso no significa que deban responder de cualquier decisión empresarial por el hecho de que fracase.
La propia Ley protege “la discrecionalidad empresarial”, indicando que en el ámbito de las decisiones estratégicas
y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se
entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto
de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
2) Deber de lealtad.
Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y
en el mejor interés de la sociedad.
La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio
social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.
En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:
a) Guardar secreto sobre la información a la que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando
haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.
b) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona
vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención
los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación
para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
c) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e
independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
d) Evitar situaciones de conflicto de interés. Ello supone que está obligado a abstenerse de:
- Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones
estándar para los clientes y de escasa relevancia.
- Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la
realización de operaciones privadas.
- Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.
- Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
- Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad asociadas al desempeño de su cargo,
salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.
- Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o
potencial, con la sociedad.
7.4. Remuneración
El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el
sistema de remuneración.
Los estatutos sólo deben fifar el sistema de remuneración, no el importe. Los sistemas de retribución pueden ser
de los más variado: una asignación fija; dietas de asistencia; participación en beneficios; retribución variable con
indicadores o parámetros de referencia; remuneración en acciones, etc.
El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá
ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación
7.5. Supuestos de responsabilidad de los administradores sociales
7.5.1. Responsabilidad por deudas prevista en la LSC (responsabilidad societaria)
- En caso de que concurra alguna causa de disolución, los administradores están obligados a convocar en dos
meses la Junta General para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución si se da alguna causa de disolución;
y si la junta no acuerda la disolución, disponen de dos meses para solicitar la disolución judicial. Todo ello se da
por cumplido si se solicita la declaración de concurso de la sociedad, si está en estado de insolvencia.
- De no hacerlo, los administradores responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al
acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las
obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento. El supuesto más frecuente por el que surge
esta responsabilidad por deudas es el de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a
la mitad del capital social.
- Las obligaciones sociales por las que responden los administradores son sólo las posteriores al acaecimiento de
la causa legal de disolución, si bien la LSC presume que las obligaciones sociales reclamadas son de fecha posterior
al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de
fecha anterior.
- Los administradores no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución
(o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la
aceptación del nombramiento), si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de
disolución o de la aceptación el nombramiento, hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad, o
hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de
reestructuración.
7.5.2. Responsabilidad por deudas prevista en la Ley Concursal (responsabilidad concursal)
La Ley Concursal de 2020 contempla la posibilidad de que se condene a los administradores a pagar a los
acreedores de la sociedad que no hayan podido cobrar sus créditos en el seno del concurso, condenándoles a la
cobertura del déficit:
- Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de
la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de
acreedores.
- Para se condene al pago, deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Debe haberse abierto la fase de calificación del concurso como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación
b) Debe existir un reproche de culpabilidad, y además individualizada para cada administrador o director general:
el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del
déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de
la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida
que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera
generado o agravado la insolvencia.
c) En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a
satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la
calificación del concurso.
7.5.3. Responsabilidad por daños a la sociedad, a los socios o a los acreedores sociales
a) Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del
daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los
deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se
presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales
b) La responsabilidad es solidaria, es decir, se extiende a todos los miembros del órgano de administración que
hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su
adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño
o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.
c) También se extiende a los administradores de hecho, entendiendo por ellos tanto la persona que en la realidad
del tráfico desempeñe sin título las funciones propias de administrador, como aquella bajo cuyas instrucciones
actúen los administradores de la sociedad.
d) También se extiende a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del
cargo de administrador persona jurídica.
e) La responsabilidad por los daños causados a la sociedad se exige mediante la llamada “acción social de
responsabilidad”. Es una acción judicial que tiene como finalidad defender el patrimonio de la sociedad ante
daños que hayan podido provocar de modo directo las acciones u omisiones de los administradores, siendo el
beneficiario económico de la acción la propia sociedad. Por tanto, aunque los socios y los acreedores estén
legitimados para ejercer esta acción, si lo hacen la condena no será a indemnizarles a ellos, sino a la sociedad.
f) La responsabilidad por los daños causados directamente a los socios o a los acreedores se exige mediante las
llamadas “acciones individuales de responsabilidad”. Es una responsabilidad que sólo surge si ha existido el
incumplimiento de la obligación de cumplir y respetar las normas legales que afectan bien a la actividad social o
bien a la sectorial, sin que la responsabilidad de los administradores en ningún caso surja por el hecho de que la
sociedad haya incumplido un contracto. Esta responsabilidad surgiría, por ejemplo, en caso de que los
administradores, en lugar de seguir los trámites de la disolución y liquidación de una sociedad, se limitan a dejarla
inactiva, sin pagar a los acreedores.
8. La sociedad unipersonal
8.1. Concepto y clases
- Descripción:
1.- Como se deduce de su propio nombre, las sociedades unipersonales se caracterizan por estar compuestas por
un sólo socio. Este socio puede ser una persona física o una persona jurídica.
2.- En la práctica viene a suponer el reconocimiento del comerciante o empresario individual con responsabilidad
limitada, porque –como se vio- el empresario individual responde de las deudas generadas por su actividad
empresarial tanto con sus bienes personales (y, en su caso, con los de la sociedad de gananciales) como con el
patrimonio empresarial. Sin embargo, en el caso de que constituya una sociedad unipersonal, que posee
personalidad jurídica propia, de las deudas de la sociedad sólo va a responder el patrimonio social.
3.- En nuestro Derecho se permite que estén formadas por un único socio tanto las SRL como las SA.
- Clases:
- Sociedad unipersonal originaria: Es la constituida originariamente por un único socio, sea persona física o
jurídica.
- Sociedad unipersonal sobrevenida: Es la constituida inicialmente por dos o más socios pero que con
posterioridad todas las participaciones pasan a ser propiedad de un único socio.
8.2. Publicidad de la unipersonalidad
La LSC prevé dos mecanismos para que la situación de unipersonalidad sea conocida por los terceros:
a) Debe constar en Escritura Pública a inscribir en el Registro Mercantil, tanto la constitución originaria de una Soc.
Unipersonal o la declaración de unipersonalidad sobrevenida, como la pérdida de la situación de unipersonalidad.
b) La sociedad debe hace constar en toda su documentación jurídica (facturas, notas de pedido, etc.) su condición
de unipersonal.
En su denominación social no debe figurar que es unipersonal, aunque tampoco lo prohíbe, siendo habitual que
se indique (“sociedad anónima unipersonal” “SAU”; “SLU”).
8.3. Decisiones del socio único
Como es lógico, en estas sociedades la competencia de la Junta General la ejerce el socio único. No obstante, sus
decisiones deben consignarse en Acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y
formalizadas por el propio socio, o por los administradores de la sociedad
8.4. Contratación del socio único con la sociedad unipersonal
A. Requisitos de los contratos
a) Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deben constar por escrito o en la forma que en cada
caso exija la Ley (por ejemplo, escritura pública si se vende un bien inmueble).
b) Los contratos se deben transcribir en un libro-registro de la sociedad, que ha de ser legalizado conforme a lo
dispuesto para los libros de actas de las sociedades.
c) En la memoria anual se debe hacer referencia expresa e individualizada a estos contratos, indicando su
naturaleza y condiciones.
B. Sanción en caso de incumplimiento de estos requisitos
En caso de concurso del socio o de la sociedad, no serán oponibles los contratos que no cumplan los requisitos
anteriores.
C. Perjuicios de la sociedad
Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de estos contratos, el socio único responderá
frente a la sociedad de las ventajas que haya obtenido con aquéllos, directa o indirectamente, en perjuicio de la
compañía.
8.5. Efectos de la unipersonalidad sobrevenida
En el caso de que todas las participaciones o acciones pasen a un único socio, esta circunstancia de
unipersonalidad se debe hacer constar en Escritura Pública inscrita en el RM. Si esto no se hace en un plazo de 6
meses, la Ley señala que el socio único responderá de las deudas sociales adquiridas durante ese período de una
manera personal e ilimitada. Una vez inscrita esta circunstancia en el RM, el socio ya no responderá de las deudas
sociales contraídas a partir de entonces.