El contenido esencial de los derechos como método

de solución de conflictos de derechos constitucionales: El

caso de Yerko Puchento.

Curso: Conflictos de Derecho, LLM UC

Docente: Dra. Ángela Vivanco M.

Autor: Ignacio Rojo L.

 I. Introducción

En el presente texto se comenta la sentencia Rol N° 9.152-2019 dictada por la Corte

suprema de chile (En adelante CS), relativa a un caso de conflictos de derechos entre la
libertad de expresión y la libertad de conciencia. El comentario tiene tres objetivos. El
primero, en presentar los hechos del caso y argumentos esgrimidos. El segundo, en analizar
desde una perspectiva dogmática cuál de las teorías existentes utilizó la CS para resolver el
caso, para finalmente establecer algunas conclusiones.

II. Hechos del caso

El caso versa sobre una rutina humorística desplegada por yerko puchento (En
adelante yerko) en canal 13 spa, en donde éste habría utilizado expresiones ofensivas y
groseras respecto de un símbolo relevante para los católicos: la virgen maría.

La expresión proferida fue la siguiente: “¡Gracias por venir a este, mi último día!
¡Chiquillos, se los agradezco de corazón! Mi cuerpo será velado en la iglesia de la ingratitud
nacional. Ahí en la ingratitud nacional, está en la Alameda, frente a la inmaculiada
concepción”.

yerko: “Sí, estaré ahí, están los sagrados corazones. Alameda, cumming. Obvio.
¡Justo! ¡En el día mundial del reciclaje, hay que me quiere reciclar para siempre! ¡Y no es
chiste ¡(.) Quiero donar mi cerebro”.

El Consejo Nacional de Televisión (En adelante CNT) - frente a dos denuncias de

personas que profesaban dicha fe - decide imponer una multa de 200 UTM al canal por
infringir el artículo 1 de la ley N° 18.838. Frente a la multa, el canal decide apelar ante la
Corte de Apelaciones de Santiago (En adelante CA), siendo la octava sala quien decide
confirmar la resolución del CNT.

La CA determinó que la libertad de expresión no es un derecho absoluto,

constituyendo un abuso, ya que se incurrió en mofa y menosprecio público de un símbolo
que para otros tiene el carácter de sagrado. Indicándose además que las expresiones utilizadas
no eran necesarias para cumplir su objetivo, utilizando el método de ponderación.
 Finalmente, la CS zanjó - en un fallo dividido de tres votos contra dos1 - la
controversia, acogiendo un recurso de queja interpuesto por el canal, revocando el fallo de la
CA.

III. Análisis

En la dogmática, existen dos grandes tendencias relativa a los conflictos de derechos2,

la conflictivista y la no conflictivista. La primera postula que los derechos una vez ejercidos
tienden a colisionar con otros, decidiéndose por la vía de la jerarquización, o la ponderación.
Mientras que la segunda sostiene que los derechos en entran en conflicto - siendo estos solo
aparentes - ya que estos conviven unos respecto de otros. 3

La CS no funda su decisión en la tesis de la jerarquización. Porque, para ésta, resolver

conflictos entre derechos consiste en establecer entre ellos jerarquías o categorías previas y
rígidas.4 En chile, ésta tendencia fue defendida por algún sector de la doctrina5, llamándose
tesis numerológica. Tomó ese nombre porque aparentemente la Constitución fijaba un orden
de prelación, ya que el derecho a la vida estaba en el lugar primero dentro del catálogo de
derechos. Sin embargo, la CS no utilizó ésta tesis, porque de ser así, hubiera decidido en
favor de la libertad religiosa y no de la libertad de expresión.6

La tesis de la ponderación7 en cambio, hace una distinción entre las reglas y los
principios. Los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el

1
El presente comentario sólo analizará el voto de mayoría.
2
Se utilizará esta expresión sólo para contextualizar el objeto del presente comentario.

3
A esta tesis también se le conoce como teoría interna de los límites de los derechos. Véase en
SALGADO (2018), p. 218-230.
4
SERNA Y TOLLER (2000) p.7
5
RUIZ TAGLE y CRISTI (2006), p. 260-261. Ruiz Tagle, criticando a Cea por defender dicha tesis,
sostiene que: “desde luego, el orden de las disposiciones del Art. 19 de la Constitución vigente no calza con la
propuesta de Cea, que no reconoce en su jerarquía el lugar de las igualdades y otros derechos que, con gran
esfuerzo, sólo podrían incluirse en la imprecisa noción de Orden público económico”.
6
Porque la libertad religiosa se encuentra amparada en el N° 6 del artículo 19° de la Constitución, y la
libertad de expresión en el N° 12.
7
Cuando se habla de la ponderación se alude a la teoría de Robert Alexy.
hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. En
cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Se diferencian en la forma
cómo se soluciona el conflicto 8, ya que en un caso se utiliza el método de subsunción y en
el otro la máxima de proporcionalidad, con sus tres subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Como indica Antonio leiva:

“Al decir de Robert Alexy, existe una poderosa conexión entre ambos, cual es que el
carácter de principio implica la máxima de proporcionalidad, y esta implica aquella”.9

Veremos que la CS no utilizó este método, pero primero explicaremos el que sí

utilizó. En mi opinión, la CS hizo suya la tesis no conflictivista o del contenido esencial de
los derechos. Esta plantea que, cuando se esté frente a un caso concreto, lo que se ha de
examinar es si la conducta o acto que se enjuicia con la finalidad de otorgarle o negarle
protección constitucional, cae dentro o fuera del contenido jurídico del derecho que se invoca
como fundamento del acto o conducta.10. Como explica Peter haberle:

“Si se soluciona el conflicto de conformidad con la Constitución, no se priva de nada

a la libertad iusfundamental que le correspondiera según su esencia. Se trata de una
determinación de los límites de los derechos fundamentales “desde el interior”, esto es, “de
los límites situados en la esencia del propio derecho fundamental”.11

El contenido esencial y su determinación fue ya de forma muy temprana aducido por

el Tribunal Constitucional Español (En adelante TCE).12 Los caminos para su determinación
son, en primer lugar hallar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o configurar cada
derecho. Según esta idea, hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que
utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje

8
ALEXY (1993), p.86-87.
9
LEIVA (2014), p. 76.
10
CASTILLO (2005), p. 117.
11
HABERLE (2003), p. 61-62.
12
PAREJO (1981), p.185-187.
o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y
en general los especialistas en derecho.13 Y el segundo en tratar de buscar lo que una
importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y
médula de los derechos subjetivos. 14

Pienso que la CS siguió el primer camino, es decir cómo el derecho se configuraba.

A mi juicio la CS se preguntó por lo siguiente, ¿Se encuentra dentro del ámbito de protección
de la norma constitucional la expresión proferida por yerko? Para ello, realizó dos ejercicios
para determinarlo. En el primero, analizó la expresión proferida, utilizando dos elementos,
uno semántico y otro de contexto. Y en el segundo, se acudió al artículo 1 de la ley N° 18.838,
para determinar si los hechos (la expresión proferida) se subsumían en esa norma para
determinar si éstos constituían un abuso como para responder de responsabilidades ulteriores.

En cuanto al elemento semántico, se analizó la expresión propiamente tal. Fue

importante, porque en el considerando octavo de la sentencia, la CS determinó que la
expresión:

a) carecía de un significado establecido; b) podía ser evocativa de diversos

entendimientos de orden cultural de carácter lascivo; c) se trataba de un juego de palabras
que miraba a provocar un efecto cómico liviano, desprovisto de segundas lecturas siendo la
misma línea seguida por el personaje cuando en otra sección de la rutina cuando alude a la
ingratitud nacional. 15

El elemento de contexto en cambio, consistió en establecer las circunstancias en las

cuales fue empleada la expresión. La CS determinó que:

13
CASTILLO (2005), p. 121.
14
CASTILLO (2005), p. 122.
15
CANAL 13 S.A. CON PAROT DONOSO MARÍA (2019).
 a) fue proferida en el contexto de una rutina humorística; b) A avanzadas horas de la
noche; c) relativa a la extinción del personaje; d) carente de insinuaciones de orden religioso
e) no reiterativa.16

Es importante lo que la CS determinó respecto de la expresión. Para la CS lo

importante era determinar los límites internos, si la expresión se configuraba en la norma
constitucional relativa a la libertad de expresión o quedaba fuera. Por ello, la CS en el
considerando noveno del fallo indicó que era necesario establecer primero las fronteras que
separaban el discurso ofensivo de las creencias establecidas, de manera que antes de
ponderar, era necesario establecer si lo manifestado tenía realmente el carácter de
antijurídico.17

El segundo ejercicio, consistió en analizar el artículo 1 de la ley N° 18.838, relativo

al concepto de pluralismo. Sin embargo, éste no estaba definido, siendo un concepto abierto
y de formulación general. La CS en el considerando décimo señala que:

“El concepto de pluralismo que evoca el respeto de creencias de orden religioso que,
ciertamente no están legalmente descrito, sino latentes en el entendimiento socio cultural
imperante en una determina época”.

A mi juicio, en este razonamiento de la CS, se sigue la sentencia del TCE – aunque

de forma implícita – porque el TCE indicó que la determinación del contenido esencial tiene
que estar referido a un momento histórico y a las condiciones inherentes en las sociedades
democráticas.18

Finalmente, la CS no utilizó la ponderación. Lo manifiesta en el considerando décimo

primero del fallo, al señalar el error de la CA al realizar una ponderación de derechos, el cual
19
era inexistente. Este razonamiento confirma nuestra posición. Porque la CS no fundó su

16
CANAL 13 S.A. CON PAROT DONOSO MARÍA (2019).
17
CANAL 13 S.A. CON PAROT DONOSO MARÍA (2019). A mi juicio la expresión “antijurídico” que utiliza
la Corte suprema significa “dentro del ámbito de protección de la norma”.
18
PAREJO (1981), p. 186.
19
CANAL 13 S.A. CON PAROT DONOSO MARÍA (2019).
decisión en la ponderación, ya que ésta es una tesis conflictivista.20 Y porque para utilizar
este método es necesario que existan dos principios en juego, cuestión que no ocurre con la
tesis no conflictivista, ya que ésta entiende las disposiciones constitucionales como reglas.21

IV. Conclusiones

1. La CS sostiene que en este caso no se suscita conflicto de derecho

alguno.
2. No se suscita conflicto porque la CS utilizó un método no conflictivista
de los derechos.
3. El método no conflictivista o del contenido esencial supone reconocer
que los derechos tienen límites internos, los cuales determinan el ámbito de
protección de su ejercicio.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

ALEXY, Robert (2003): Teoría de los Derechos Fundamentales (Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales, primera edición).

CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando (2005): “¿Existen los llamados conflictos entre
derecho fundamentales?”, Cuestiones constitucionales, núm. 12, enero-junio: pp. 99-129.

HÄBERLE, Peter (2003): La garantía del contenido esencial de los derechos

fundamentales en la ley fundamental de Bonn (Madrid, Editorial Dykinson, primera edición).

LEIVA RABAEL, Antonio (2018): Proporcionalidad y Justicia Constitucional,

(Santiago, Editorial Libromar, primera edición).

PAREJO, Luciano (1981): “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la

jurisprudencia constitucional. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8

20
Indicamos que la tesis del contenido esencial no se funda en el conflicto de derechos propiamente
tal, sino en la armonía entre ellos.
21
SALGADO (2018), p. 221.
de abril de 1981, Revista española de derecho Constitucional, vol. 1. Núm.3.Septiembre-
diciembre 1981: pp. 169-190.

RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo (2006): “Entre el iusfundamentalismo y la democracia”, en

RUIZ TAGLE VIAL, Pablo y CRISTI, Renato, La República en Chile. Teoría y práctica del
Constitucionalismo Republicano (Santiago, LOM, primera edición).

SALGADO, Constanza (2018): “Limites y restricciones a los derechos fundamentales”,

en CONTRERAS, Pablo y SALGADO, Constanza (edit.), Manual sobre derechos fundamentales:
Teoría general (Santiago, Ediciones LOM, primera edición).

SERNA BERMÚDEZ, Pedro y TOLLER, Fernando (2000): La interpretación

constitucional de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos
(Buenos Aires, La ley, primera edición).

Normas citadas

LEY N° 18.838 (30/09/1989), crea el Consejo Nacional de Televisión.

Jurisprudencia citada

CANAL 13 S.A. CON PAROT DONOSO MARÍA (2019): Corte Suprema, 9 de septiembre de
2019 (recurso de queja en procedimiento administrativo) en MicroJuris, Código de búsqueda
MJJ292939, Fecha de consulta 8 de abril de 2020.