DE LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA A LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO: LA ÚLTIMA PARTE DEL LENTO VIAJE DE VUELTA

En Francia, el control de la actividad de la administración es ejercido por una jurisdicción
administrativa que de hecho hace parte del poder ejecutivo, por lo que pertenece a la
administración, ello implica la no existencia de la separación de poderes, justificado en que
juzgar a la administración es de hecho administrar, aunque sea a la inversa, como en el
caso en que se deja sin efectos un acto administrativo.
En nuestro país, el órgano encargado de controlar la actividad de la administración se
llama jurisdicción de lo contencioso administrativo y es de hecho parte del poder judicial,
bajo el entendido de que juzgar a la administración es, a fin de cuentas, juzgar.
Realizar un viaje de vuelta, implica el paso que la jurisdicción administrativa realiza
paulatinamente hacia una jurisdicción contenciosa administrativa, así como los cambios
estructurales que ello requiere:
1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no es el juez de la administración
ni del interés general.
Si es cierto que la existencia de un juez administrativo implica que exista un interés general
que equilibre la balanza entre la administración y los administrados, sin convertirse en un
obstáculo para la actividad de la administración. Debido a esto podría pensarse que el juez
administrativo o juez de lo contencioso administrativo es el juez del interés general, sin
embargo, debido a su carácter de juez, ello no funciona de esa manera, la función de
proteger el interés general es meramente administrativa, de otro modo, ¿cómo se podrían
justificar las altas sumas concedidas a los administrados por concepto de indemnizaciones,
si está claro que ese dinero serviría para realizar actividades que beneficien el interés
general?; de igual forma, esta afirmación (que el juez administrativo es el juez del interés
general) nos llevaría a pensar que los fallos están direccionados desde el momento de su
presentación a ir a favor de este interés general y con ello parcializar las decisiones que
esta tome. La jurisdicción especializada es el juez de lo contencioso administrativo y como
cualquier juez podrá fallar a favor del interés general o a favor del administrado, lo que no
implica que el administrado esté en contra del interés general.
Uno de los grandes conflictos que se ha presentado en el estado francés debido a la
inexistencia de una separación de poderes y al carácter administrativo de su jurisdicción
administrativa es la figura del comisario del gobierno, los cuales son representantes del
gobierno que están en la sala de decisiones para explicar la posición del mismo, en otras
palabras estos representantes del gobierno son los magistrados ponentes del Consejo de
estado, sin embargo, estos no defienden una postura imparcial, si no la decisión que la
administración ha tomado previamente, ello fue justamente lo que motivó a la señora
KRESS a realizar la denuncia ante la Convención Europea para Salvaguardar los Derechos
Humanos o CESDH, quien es la encargada de la protección de los derechos humanos en el
continente europeo, derechos como el libre y efectivo acceso a la administración de
justicia.
El estado francés se defendió afirmando que el comisario no participaba en las
deliberaciones, que simplemente las presenciaba, sin embargo, la Corte Europea sancionó
esto debido a que el proceso no solo debe ser equitativo si no parecer equitativo, y la
presencia aún cuando fuera muda del comisario generaba desconfianza en los
administrados y un sentimiento de desigualdad. Nuevamente el estado francés resistió y
consagró formalmente en el Código de la justicia administrativa que la participación del
comisario estaba prohibida pero su asistencia no, medida que fue nuevamente sancionada
tanto por el secretario general del Consejo de Europa como por la misma CESDH, por lo
que condenaron incluso la pasiva presencia de este funcionario.
Hasta que finalmente en 2006 se excluyó por completo la presencia del comisario en los
tribunales y en las cortes administrativas de apelaciones, mientras que la permitía en el
Consejo de Estado siempre que las partes no solicitaran su exclusión. Actualmente y
debido al proceso continuo de transformación en una verdadera jurisdicción de lo
contencioso administrativo, se ha abandonado el nombre de comisario del gobierno y se
ha permitido la participación directa de las partes en las decisiones, de modo que puedan
alegar ante los órganos de decisión no solo por escrito, así como les dan la posibilidad de
controvertir lo dicho por quien cumpla el rol del comisario del gobierno.
No obstante aún existen muchas figuras de la justicia administrativa, como lo son los
consejeros de estado en servicio extraordinario, aquellos que durante cierto tiempo
ejercen funciones en la administración y luego vuelven al consejo de estado a cumplir sus
funciones naturales, con la obligación de no participar en el contenciosos de las decisiones
que ellos mismos hallan tomado o en donde ellos hallan participado, asunto que hasta el
momento ha funcionado, no obstante volvemos al asunto de que el proceso no solo debe
ser equitativo si no parecerlo, y en este punto, no lo parece, asunto que debe desaparecer
si se quiere tener una jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se deja claro, no
es un juez de la administración.
2. Una jurisdicción de lo contencioso administrativo especializada.
La especialización de la jurisdicción, es otro paso importante para llegar a ser una
verdadera jurisdicción de lo contencioso administrativo, ello implica la separación se las
funciones contenciosas y consultivas tal como ocurre en el caso colombiano, en donde los
miembros de la sala de consulta y servicio civil, quienes son los que ejercen funciones
consultivas, no pertenecen a la vez a la sala de lo contenciosos administrativo ni siquiera
excepcionalmente, como si ocurre en el caso francés con los consejeros de estado
extraordinarios.
En el caso colombiano, el único viso de función jurisdiccional en la sala consultiva es el
deber de decidir sobre los conflictos de competencia entre dos autoridades
administrativas, ello con el fin de descongestionar la jurisdicción, no obstante, ello no deja
la puerta abierta a otras reasignaciones y poderes de decisión en la sala de consulta. El
aspecto negativo de esta división tan marcada se encuentra en que esta función consultiva
se ha vuelto meramente residual, hasta el punto en que el gobierno prefiere acudir a otro
tipo de consultas informales no institucionalizadas del agrado del gobierno en funciones,
lo que implica que no exista una centralización de la información.
En Francia, por el contrario, el consejo de estado siempre ha estado regido por un
principio de doble asignación, debido a la creencia de que, si no tienen funciones
administrativas, estos funcionarios tomarán decisiones desde la ignorancia de la actividad
de la administración, volviendo a la acepción de que juzgar a la administración debe ser
una actividad administrativa en si misma. Esta doble asignación decanta en un problema
de imparcialidad e independencia que se manifiesta en que un consejero de estado podría
terminar decidiendo en la controversia que genere una decisión administrativa que el
asesoró a tomar, aun cuando existe un principio consuetudinario normativizado en el 2008
según el cual no se juzga cuando se ha aconsejado, que obliga al funcionario a auto
declararse impedido en estos casos. No obstante, es importante afirmar, que este principio
de doble asignación, lejos de formar buenos jueces, forma buenos consejeros, consejeros
con conocimientos jurisdiccionales de lo que es o no procedente realizar al momento de
administrar el estado. A pesar de la normativa que intenta hacer una separación que
conduzca a tomar decisiones imparciales e independientes, ello no ha sido posible, asunto
que genera otro obstáculo para la final conversión de jurisdicción administrativa en
jurisdicción de lo contencioso administrativo.