\ UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA DIRECCION DE INVESTIGACIONES Y POSTRGRADO N ESPECIALIZACION EN DERECHOS HUMANOS UNIDAD II LECTURA 1 ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES ‘Abramovich, V. y Courtis C. (2002). Estrategias de exigibilidad de los derechos ‘econémicos, sociales y culturales. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, Trotta. Pp. 117-249. Compllacién con fines didacticosCapitulo 3 ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES El objeto de este capitulo es presentar diferentes estrategias a través de las cuales pueden exigirse judicialmente derechos econémicos, sociales y culturales. Como hemos dicho, entre los denominados de- rechos «civiles y politicos» y los derechos «econémicos, sociales y culturales» existe un continuum estructural, de modo que las supues~ tas diferencias entre ambos no constituyen més que diferencias de grado 0, a lo sumo, diferencias que radican en el peso siimbélico de algunas obligaciones del Estado (en especial, las obligaciones de ha- cex) cuando se trata de describir los rasgos caracteristicos de un dere- cho. Todo derecho —llameselo civil, politico, econémico, social 0 cultural— supone un complejo de obligaciones positivas y negativas del Estado, y por ende, es falso que exista alguna caracteristica inhe- rente a los derechos econémicos, sociales y culturales que los torne insusceptibles de recibir nutela judicial. Para que la propuesta que formulamos resulte plausible, sin embargo, es necesario que nos ha- gamos cargo-explicitamente de algunos-obstaculos tradici ha enfrentado historicamente la exigibilidad judicial de estos dere- chos. Muchos de estos obstaculos son simplemente coyunturales, 0 bien estén ligados a rasgos que comparten los llamados derechos civiles y politicos, Aun considerando estos obstaculos, nuestro interés se centra aqui en proponer una tipologia de las posibilidades de exi- —— sib i ulturales, ilustrando diversas estrategias de exigibilidad a partir de tjemplos concretos extraidos dea experiencia jurisprudencial nacio- nal e internacional. El papel de la judicatura como garantia de la vigencia de los 117derechos humanos en general, y de los derechos econémicos, sociales y culturales en particular, es una cuestin atin abjerta al debate’. Mas 3llé de la funci6n que la Constitucién y el Derecho Internacional de Jos Derechos Humanos le asignan a Ja Justicia, Lo que nos interesa discutir es cémo deberfan actuar los jueces cotidianamente, a partir de aquel mandato normativo, para que los derechos sociales puedan gozar de algin grado estimable de realizaci6n practica. Ciertamente el Poder Judicial, por sus caracteristicas institucio- nalesy por el lugar que ocupa en la distribuci6n de funciones dentro del Estado, no esta llamado a ser el principal protagonista a la hora de haver efectivos de los derechos econémicos, sociales y culturales, tarea que corresponde primariamente a los denominados poderes politicos. Sin embargo, si resulta provocado adecuadamente*, puede er un poderoso instrumento de formacién y al mismo tiempo de desarticulacién de algunas politicas piblicas en el area social, con impacto directo en la vigencia de aquellos derechos. Sin perder de vista los posibles obstaculos, intentaremos exponer en este capitulo algunas vias que ya han sido exploradas con éxito para exigir alos tribunalés el cumplimienta de su funcién de garantia Ge los derechos econémicos, sociales y culturales. Analizaremos por ejemplo cémo se ha logrado que. los jueces obliguen al Estado a suministrar medicamentos a todos los portadores de HIV-SIDA del pais; a fabricar una vacuna y proveeria a todos los habitantes afecta- dos por una enfermedad endémica; a crear centros de atencién ma- terno infantil para un grupo social discriminado; a proveer agua potable a toda una comunidad indigena; a extender fa cobertura de bn beneficio educativo o asistencial a un grupo originariamente ex- Cluido; a reintegrar a una escuela secundaria privada a alumnos que Sufrieron una expulsi6n injustificada, entre otros casos relevantes. Un breve comentario metodolégico previo puede aclarar los cri- terios de seleccién que hemos empleado: no se trata de mencionar casos en los que simplemente se invoquen derechos sociales —tarea que resultaria inagotable, y ademas poco fructifera—, sino de ilustrar a través de casos jurisprudenciales las distintas estrategias que sugeri- mos, Por lo dicho, e! sentido de citar casos de procedencias diversas no es el de sefalar interpretaciones distintas sobre el contenido de las Obligaciones del Estado en relaci6n con Jos derechos sociales —esto To Ci P. Andrés Ibafez, «Garantia Judicial de los Derechos Humanos»: Revista Claves 90 (1999). 2: CEJ R.L Lopes, «Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judiciario no Estado Social de diceito», en J. E. Faria (ed.), Direitos Humanos, Direitos Sociais.e Justiga, cit, p. 136. - 118requetirfa un trabajo mucho mis ordenado, y la referencia concreta a foe distintos regimenes jurfdicos que sean objeto de interpretacién—. Por el contrario, nuestra intencién en este capitulo es la de ejemplifi- car con casos las estrategias sugeridas, y analizar los problemas y vias de acci6n posibles ante las situaciones planteadas, En algunos supues- fos, nos centramos en la manera en que el tribunal respectivo encara Jas dificultades te6ricas o practicas de un caso; en otros, nos interesa ilustrar la estrategia de presentaci6n de los casos, mas alla de la interpretaci6n concreta efectuada por el tribunal. El efecto de esta tleccién sea, probablemente, el de la percepcién de una cierta hetero- doxia, porque los ejemplos presentados provienen de émbitos jurfdi- cos diversos (de tradiciones juridicas distintas, como el derecho con- timental o el common law; de diferentes tribunales nacionales internacionales; del campo de los derechos humanos, del derecho constitucional, del derecho laboral, del derecho administrativo, del Gerecho civil, etc.) y se refieren ademas a derechos distintos (dere- hos laborales, salud, vivienda, educacién, medio ambiente, derechos del consumidor, etc.). Bsta eleccién —debemos confesarlo— es abso- Jutamente deliberada: procura mostrar hilos conductores que atravie- san realidades y problemas comunes, trascendiendo las particularida- des locales, El argumento puede traducirse en términos de derecho positivo: la existencia de estructuras juridicas comunes (normas in- fernacionales de derechos humanos, tanto universales como regiona~ les) y tipologias constitucionales con tendencias comunes, hace que Jos ejemplos de procedencias diversas resulzen comparables, al menos a efectos de inspirar estrategias que puedan ajustatse a las distintas realidades nacionales o regionale: Otro tipo de criticas que se dirige habitualmente a los trabajos donde se discute jurisprudencia es a acusacin de casuismo. Dos reves apuntes ante esta cuestiOn: en el caso particular de este traba- jo, la discusi6n de casos jurisprudenciales no es sino el corolario de jin marco conceptual establecido previamente, en el que se debate la pretendida imposibilidad de exigibilidad judicial de derechos socia- les, El objeto de este capitulo es rebatir a través de ejemplos concre~ tos esa supuesta imposibilidad, con intenciones tanto conceptuales —demostrar la incorrecci6n de la tesis de la supuesta inexigibilidad judicial de los derechos sociales— como practicas —seftalar casos concretos.en los que, directa o indirectamente, el Poder Judicial haya ‘tutelado derechos sociales, y seftalar estrategias a través de las cuales puede avanzarse en ese camino—. Y ello se debe a que —y va aqui hhuestra segunda observaciOn— uno de los limites a la investigacin conceptual en él campo'del derecho deberia ser al menos su plausibi- 119LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS EXIGIBLES lidad practica, en la medida en que su objeto de la investigacién no es tuna entelequia, sino una actividad que pretende regular la conducta humana, realizada y reproducida por operadores que hacen uso, ade- més, de los resultados de aquella investigaci6n conceptual. Conside- rar que el tratamiento de casos judiciales es un objeto indigno de investigacién por estar demasiado «contaminado de coyuntura» pare- ce un despropésito en una disciplina que, mediata o inmediatamente, pretende influir sobre tomas de decisiones, entre las cuales —entre otros supuestos— éstén incluidas las judiciales. Por iiltimo, también es tril aclarar que, pese que a efectos prac- ticos empleamos como sinénimos los términos «derechos econémi os, sociales y culturales» y «derechos sociales»’, existen diferencias hist6ricas y conceptuales entre ambos. La nocién de «derechos eco- némicos, sociales y culturales» proviene del derecho internacional de Ios derechos humanos, y constituye la denominacién que ha. adopta- do su juridificacién internacional. Debido a que esta juridificacion se produce en el marco del derecho internacional de los derechos huma- nos, el sujeto obligado por excelencia cuando se habla de «derechos econdmicos, sociales y culturales» es el Estado. En cambio, cuando se habla de «derechos sociales» a secas, la referencia tanto teérica como normativa proviene més bien del derecho constitucional y de las distintas ramas del derecho nacional reguladas a través de la matriz disciplinaria del derecho social, segain lo hemos discutido en el apén- dice del capitulo 1. Como’el marco del uso de este término es del derecho nacional, sus condiciones de empleo son distintas.a las que tigen en el marco del derecho internacional. En el Ambito del dere- cho nacional, por ejemplo, es pertinente la pregunta acerca de la eicacia de los derechos sociales entre particulares, dado que.en.ese Ambito las normas no sélo obligan al Estado, sino también a los particulares. Ramas del derecho nacional que constituyen expresio- nes de la matriz disciplinaria del derecho social, tales como el dere- —cho del trabajo o el derecho det ‘consumo, se aplican findamental— mente a las relaciones entre particulares —aunque también pueda decirse que la mediacién estatal asuma en ellas formas distintas a aquellas caracteristicas del modelo del derecho privado clasico—. Y atin mas: muchas de las ramas del derecho generadas a partir de la matriz disciplinaria del derecho social, como el derecho del consu- ——ano min no han sitter objero de conificacton det derecho internacional de los derechos humanos. La nocién de «derechos sociales», origina~ 3. Salvo en aquellos casos en los que nos referimos exclusivamente.s los «dere~ chos culturales». 120ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ria del Ambito nacional, contiene la regulaci6n de ambitos de la vida Focial atin ajenos al campo internacional de los «derechos econ6mi- cos, sociales y culturales». ‘Estas diferencias, sin embargo, no deben llevar a perder de vista Jas evidentes similitudes. En la mayor parte de los casos, se trata de Joe mismos derechos, aunque juridificados de acuerdo a las particula~ idades de la respectiva esfera —nacional o internacional—. Como hemos visto, las obligaciones que los derechos sociales imponen a particulares en el plano nacional se traducen, en el plano internacio- Pal, en obligaciones estatales de proteccién. Tampoco es sorprenden- te encontrar un catélogo ampliado de derechos sociales en el Armbito acional: el consenso requerido para codificar derechos internacio- halmente —en especial a través de tratados— supone casi siempre un Cierto retraso del derecho internacional de los derechos humanos. Por ejemplo, s6lo de modo tibio comienzan a asomar derechos am- bientales en tratados de derechos humanos‘, mientras que las men- Ciones del derecho constitucional a esos derechos son mucho més frecuentes’. El tratamiento conjunto de casos referidos a las dos cate- gorias responde ademés al hecho de que las excusas y obstaculos para postergar su exigibilidad son en su mayor parte comunes, y por ende be estrategias para superarlas son similares, y replicables comple mentariamente sea en el Ambito nacional, sea en el internacional. 3.4. Obstdculos-para la justiciabilidad de los derechos econdmicos, sociales y culturales ‘Abordaremos aqui varios de los obstaculos que presenta la justiciabi- lided de los derechos econémicos, sociales y culturales, comentando brevemente algunos de los matices que presenta cada uno de ellos. 44.” Cl. por ejemplo, Protocolo de San Salvador, art. 11, Para un recuento de las relacignes ene derecho internacional de los derechos humanos y medio ambiente, cf Boyle, «The Role of International Human Rights Law in the Protection of the Environraent,y R. Churchill, «Environmental Rights in Existing Human Rights Trea- tiesn,en A. Boyle y M. Anderson, Human Rights Approaches to Environmental Protec- tion, Oxford, 1996. ‘Cost andas las constituciones redactadas o modificadas en la Gltima década Gal siglo 2 incluyen alguna disposicion de cardcter ambiental: enteeellas, Tas de n= ola, Argentina, Belortusia, Belgica, Bras, Bulgaria, Chechenia, Chile, Colombia, Congo, Corta Rica, Ecuador, Eslovaguia, Eslovenia, Evopta, Honduras, Macedonia, Mongolia, Nicaragua, Noruega, Paraguay, Filipinas, Portugal, Rusia y Suddfrica, Cf T. Hayward, «Derechos constizucionales medioambientales y democracia liberal»: ‘Revista Internacional de Filosofia Politica 13 (1999), pp. 65-82. 121LUs veKEcHus suciaLes COMO Dd. owe Les Tener en cuenta estos obstdculos es importante a la hora de conside- rar el litigio judicial como forma de protecci6n de aquellos derechos: la acumulaci6n de varios de estos obstaculos importaré una mayor dificultad de proteccién judicial, y desaconsejaré recurrir al reclamo jurisdiccional. Los casos que comentamos en las secciones posteriores constituyen, sin embargo, ejemplos de vias a través de las cuales es posible superarlos. 3.1.1. Problemas de determinacién de la conducta debida Como ya hemos dicho, un primer obstaculo a la justiciabilidad de los derechos econémicos, sociales y culturales esté vinculado con la falta de especificacién concreta del contenido de estos derechos. Cuando una constitucién o un tratado internacional de derechos humanos hablan de derecho a la salud, derecho a la educaci6n, derecho al trabajo o derecho a la vivienda, resulta dificil saber cudl es la medida exacta de las prestaciones o abstenciones debidas. La falta de especi- ficaci6n concreta del contenido del derecho constituye, por supuesto, un obstaculo a la justiciabilidad de los derechos econémicos, sociales y culturales, ya que evidentemente la exigencia de un derecho en sede judicial supone la determinacién de un incumplimiento, extremo que se torna imposible si la conducta debida no resulta inteligible. Este obstaculo sugiere, sin embargo, varios comentarios. En pri- mer lugar, no se trata de un problema ligado exclusivamente a los derechos econémicos, sociales y culturales: Ia determinacién del con- tenido de un derecho de raigambre constitucional de cualquier indole se ve afectado por el mismo inconveniente, que radica, en el fondo, i en la vaguedad caracteristica del lenguaje natural en el que se expre- san las normas juridicas‘, Qué significa «propiedad»? ¢Cual-es el tipo de «expresién» protegida por la prohibicién de censura previa? éQué significa «reglamentaci6n razonable»? éCudl es el alcance de la =__-nacién de «ignaldad»? No-obstante, la existencia-de-esta-dificultad —— jamés ha llevado a la afirmaci6n de que los derechos civiles no sean derechos, o no sean exigibles judicialmente, sino més bien a la tarea 6. Ch ls opinién de Trujillo Pérez: «Bn lo que hace a la imprecisién seméntica, cabe decir que tal dificultad esté estrechamente ligada con la justiciabilidad deficiente, st ben no coincide COR EN (Je aihicuTtad en Ta determinacion del contenido no s€ limita a algin ambito de derechos: también en el caso de los derechos de libertad el contenido resulta dificil de establecer abstractamente. La critica resultaria adecuada siempre que el ordenamiento juridico no dispusiese de medios para determinar el contenido, stansforméndose entonees en una cuestia de poliicas La questione dei diriti socialin: Ragion Pratica 14 (2000), p. 50). 122ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS de especificacién de su contenido y limites, a partir de distintos pro- Sedimientos de afinamiento de su significado —principalmente, la reglamentacién legislativa y administrativa, lajurisprudencia y el de~ sarrollo de la dogmética juridica’—. En el plano internacional, las Observaciones Generales del Comité de Derechos Econémicos, So- ciales y Culturales constituyen un buen ejemplo de esta tarea de especificaci6n del contenido de los derechos establecidos en el Pl- DESC', De manera similar, las observaciones y recomendaciones del Comité frente 2 los Informes de cada uno de los paises signatarios, se aproximan funcionalmente a la «jurisprudencia» a nivel local, ya que analizan el cumplimiento o incumplimiento por parte de los Estados de las-obligaciones establecidas en el PIDESC en situaciones concre-~ tas de alcance general’. El establecimiento de un sistema internacio- nal de peticiones individuales en materia de derechos econémicos, sociales y culturales contribuirfa a especificar atin més el contenido de estos derechos, del mismo modo en que lo ha hecho el estableci- miento de sistemas de peticién individual en el caso de violacién de derechos civiles y politicos, tanto a nivel universal como regional. Lo mismo puede predicarse del desarrollo de practicas de exigibilidad de derechos sociales por la via judicial ante los tribunales nacionales, y del necesario de desarrollo de instrumentos procesales de tutela ade- cuados a las caracteristicas de estos derechos. El desarrollo de una dogmética de los derechos sociales, tanto en sede nacional como internacional, constituye una tarea en muchos casos pendiente, que ofrecer elementos de especificaci6n més detallada del contenido de os derechos econémicos, sociales y culturales™, La existencia de un 7; ~Para-un-ejemplo-sumamente ilustrativo-de-las-posibilidades de_desarrollo dogmitico de-un derecho social habitualmente vilipendiado, el derecho al trabajo, puede verse R. Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, Madrid, 1996, Para el derecho 2 la salud, pueden verse las interesantes discusiones de Batbara Pezzini, «Principi cos- _tituzionalle politica della saniti i contributo della giurisprudenza costituzionale alla __-__ definiziones del dtito ssociale alla salutes, y Massimo Andreis, «La vurela giurisdizio- nale del dicitto alla salutes, en C. E. Gallo y B. Pezzini (comps.), Profil attuali del dirtto alla salute, Milén, 1998, 8. Ver capitulo 2, supra, 9. La Corte Suprema argentina, por ejemplo, ha citado las observaciones reali- zadas por el Comité de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales al Informe inicial presentado por Suiza, en noviembre de 1998, para determinat el alcance de las obliga~ Gomes extatales del PIDESC cuando se ata de estados de estrictura Tederal. Ver CSTN, caso Campodénico de Beviacqua, Ana Carina ciMinisterio de Salud y Acci6n Social ~ Secretaria de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplasicas s! Recurso de Hecho, 24 de octubre de 2000, considerando 19, que comentamos infra. 10, Para un ejemplo de desarrollo de un marco dogmatico del derecho a la salud, ver por ejemplo PROVEA, «La salud como derecho. Marco nacional e internacional 123LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS EXIGIBLES cuerpo dogmético considerable en materia de derecho laboral y de derecho del consumo son buenos ejemplos de esta posibilidad. En segundo lugar, y en el mismo sentido de la primera observa- ci6n, cabe seftalar que los problemas de falta de especificaci6n del con- tenido de un derecho son tipicos de las normas constitucionales o de tratados de derechos humanos, dado que se trata de las normas de mayor nivel de generalidad del orden juridico. Miltiples razones mili- tan a favor de esta generalidad: permite mayor flexibilidad y adapta- bilidad a instrumentos normativos cuya modificaci6n es normalmente més gravosa que la de la legislacién ordinaria, ofrece a los 6rganos encargados de especificar el contenido de los derechos contenidos en esos instrumentos un margen de elecci6n compatible con la prudencia y necesidad de evaluacién de la oportunidad que requiere la toma de cualquier decisi6n politica, preserva la brevedad y concisién que ha- cen de estos documentos el catélogo de principios fundamenitales del Estado de derecho". Cuando una constitucién o un tratado de dere- chos humanos avanza demasiado sobre la especificacién concreta de derechos o principios, justamente se los suele tachar de «reglamenta- ristas», adjetivo que censura el exceso de detalle, inadecuado al cardc- ter del instrumento rrormativo de que se trate. A pesar de ello, del re- conocimiento de la deseable generalidad del texto de una constitiuci6n o de un tratado de derechos huimanos, no se sigue en absoluto la im- posibilidad completa de sefialar casos en los que, pese a la inexistencia de especificacin ulterior desu contenido, un derecho resulta violado: sillo fuera asi, seria imposible decir que la reglamentaci6n de un de- recho es inconstitucional, y ello equivaldrfa, por ejemplo, a privar completamente de significado al lenguaje en el que se expresan una constiturcién o un tratado de derechos humanos. Para emplear la me- tAfora que hicieran célebre Herbert Hart” y, entre nosotros, Genaro Carti6®, la mayor abstraccién de la norma implicard simplemente una ___»__«zona-de penumbra»-més-amplia, pero-de ello-no-se-siguela.completa. ausencia de una «zona de luz» en la que se pueda sefialar la existencia de casos claramente conformes a la norma, y de una «zona de sombra» de protecci6n del derecho humano a la salud, Serie Aportes, Caracas, 1996. Para una fundamentacién filos6fica de ese derecho y algunas aplicaciones de esa fundamenta- Giana Ta adopeiGn de decisiones d= politica publica, ver G. Vidiella, ET derecho a Ta salud, Buenos Aires, 2000. 11. C£.C. Fabre, Social Rights under the Constitution, cit., pp. 156-157. 12, HLA. Hatt, El concepto de derecho, Buenos Aires, 1963, cap. VIL, 15 «E! positivismo jutidico y la separacién entre el derecho y la moral», en Derecho y moral Contribuciones a su andlisis, Buenos Aires, 1962, pp. 25 58. 13, G, Carri6, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, 1964, pp. 45 ss. 124ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS de casos claramente contratiosaella.Nisiquera es necesario acudir a fe Glosoffa del derecho para fundar semejante opinién: la existencia te una tradicién de revisin judicial de constitucionalidad en a Argon fina, en los Estados Unidos y en muchos otros paises ¢s un ejemplo patente de la posibilidad —y no de la imposibilidad de verificar la psmmparbilidad de una conducta activa u omisva o bien de una nor com ferior, con un derecho reconocido en una constituci6n 0 €8 un ma itjo de derechos humanos. Siesto es asi ante un derecho civil n weve por qué no puedaserlo en el caso de un derecho social. Ep cual- Gquiera de los dos supuestos, la tarea serd—por supuesto-~ mucho mas dsr ando el contenido del derecho resulte especifcado por la legis- ieexéminferfor. Pero en muchos casos, cuando de laclausula respect wre a constitucién o el tratado de que se trate resulte posible derivar 1 SGnducta debida por el Estado, la objecién fundada en la indetermi, soon también carece de sentido. Para dar ejemplos provenientes del PIDESC, en suptestos tales como el derecho de la mujer 2 «salario igual por trabajo igual» (art. 7a), oel derecho de la mujer embarara- span Siyener elicencia con remuneraci6n 0 con prestaciones adecua- sede seguridad social» (art, 10.2) producen una «zona de sombra» oat ccaremente ineligible como para determinar que, en el.aso en el Jeune mujer que, a igual trabajo que un hombre, recibe una paga in- ferior, o en el de una mujer embarazada que no recibe licencia remt- woreda ni presacion alguna de la seguridad socal, el Estado incumple cone! Pacto. Lo tarcera observaci6n sobre el punto esté dada por a necesidad de cousiderar un doble orden de condicionamientos vinculado con la “KE cominabilidad de la conducta debida cuando se trata de derechos con micos, sociales yculturales. Hasta aqui, nos hemos referido ala dcterminabilidad semntica del contenido de estos derechos. Como hemos dicho, la especificaci6n de la conducta debida por via reglamen- ___—-rasjuripradencial-o dogmética consticuye un recurso patala deter _—__— tainadion de ese contenido, Sin embargo, cabe considerar otra forma nrverminsbilidad, es deci, de estrechamiento o exclusion de alter- nativas posibles ante el establecimiento de un deber legal por paste de tativas Pejtucidn o un pacto de derechos humanos. Se trata de la de~ terminabilidad factica: en'muchos supuestos, pese a que la conducta ———-debide-por-clobligade-ne-rost fi 7 to normativo, facticamente s6lo existe uno o un némero limitado de conoe de acibn determinables para el respeto, garantia 0 satisfaccin del derecho de que se trate, En el desarrollo del capftulo daremos ejem- plos de este supnesto, pero vale adelantar que en materias inculadas v rel desarrollo de tratamientos médicos, produécién de medicamen- 125nes veneunus SUCIALES COMO DEKECHOS EXIGIBLES tos o vacunas ante cuadros concretos de enfermedad, la discrecionali- dad de! Estado para optar entre cursos de acci6n alternativos resulta claramente limitada, Este argumento resulta reforzado por la técnica de redaccién adoptada por los instrumentos internacionales de dere- chos econémicos, sociales y culturales: en varios supuestos, estos ins- trumentos han adoptado como técnica la descripcién del resultado debido —por ejemplo, la erradicacién del analfabetismo (arts. 31h y 48, Carta de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires, al que remite el articulo 26 de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica), la reduccién de la mor- tinatalidad y de la mortalidad infantil (art. 12.2 a PIDESC), 0 la pre- vencién y tratamiento de las enfermedades epidémicas y endémicas (art. 12.2 c PIDESC)—.En muchos de estos casos, en especial ante situaciones concretas, las posibilidades fécticas de cumplimiento del objetivo fijado en el tratado delimitan con bastante precisi6n la con- ducta debida por el Estado: si el aumento de la mortalidad infantil por contagio de una enfermedad, o la proliferacién de una-enfermedad endémica 0 epidémica s6lo son prevenibles a través de la administra- ci6n de una vacuna, la conducta debida queda determinada por la inexistencia de cursos de acci6n alternativos. Por tiltimo, cabe destacar que el examen judicial no necesaria- mente debe centrarse sobre'la determinacién de una conducta con- creta que deba exigirse al Estado, Cuando el Estado asume una via de accién en el cumplimiento de la obligacién de adoptar medidas de satisfacci6a-de un derecho social, el Poder Judicial-puede analizar también la eleccién efectuada por el Estado a partir de nociones tales como la de razonabilidad, o bien la de cardcter adecuado™ o apropia- do, que tampoco son ajenas.a la fradicién de control judicial-de actos de los podetes politicos. Los jueces no suistituyen a los poderes poli- ticos en la eleccién concreta de la politica piblica disefiada para la satisfacci6n del derecho, sino que examinan la idoneidad de las me- _____didas elegidas para lograr_esa-satisfaccién,-Aunque-el-margen-que— tiene el Estado para adoptar decisiones es amplio, aspectos tales como Ia exclusién de ciertos grupos que requieren especial proteccién, la notoria deficiencia en la cobertura de necesidades minimas definidas por el contenido del derecho 0 el empeoramiento de las condiciones de goce de un derecho son pasibles de control judicial en términos de tazonabilidad o de estdndares similares, 14, Aludimos a esténdares tales como el de tratamiento adecuado o medidas ade- cuadas, que implican iun referente externo, aunque, como veremos, tampoco es ajeno al Poder Judicial e! control de adecuacién de una medida concreta a los parametros establecidos por una norma. - 126ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS 3.1.2. La autorrestricciOn del Poder Judicial frente a cuestiones politicas y técnicas Otro de los tradicionales obstéculos para hacer justiciables los dere- chos sociales reside en el criterio sumamente restrictivo que suele emplear la magistratura a la hora de evaluar su facultad de invalidar decisiones que pueden calificarse como politicas. Ast, cuando la repa- racién de una violacién de derechos econémicos, sociales y culturales importa una acci6n positiva del Estado que pone.en juego recursos presupuestarios, o afecta de alguna manera el disefio 0 la ejecucién de politicas piblicas, o implica tomar una decision acerga da que grupos o sectores sociales serdn prioritariamente auxiliados o tutela- dos por el Estado, los jueces suelen considerar tales cuestiones como propias de la competencia de los érganos politicos del sistema. Por lo demés, el margen de discrecionalidad de la administracién es mayor —y por lo tanto, es menor a voluntad de contralor judi- cial— cuando el acto administrativo se adopta sobre la base de un conocimiento o pericia técnica que se presume propio de la adminis- traci6n y ajeno a la idoneidad del érgano jurisdiccional. En tal senti- do, Edley sefiala que «(I)os aspectos de la acci6n administrativa apro- piadamente resueltos por métodos de decisién propios de la pericia técnica o la politica piblica son objeto de deferencia judicial precisamen- te porque tales métodos son presuntamente ajenos a los tribunales»"*. Sin perjuicio de lo que se diré al analizar los casos particulares, existen argumentos de peso para afirmar, en términos-generales, que 15, .C. Edley Jr Derecho Administrativo. Reconcebir el Control Judicial de la Administracin Publica, Madrid, 1994, p. 36. Bl autor ilustra la situacién con el voto particular del juez Marshall, acompafiado por los jueces Brennan, White y Blackmun ‘emel caso-Union Dep't v. American Petroleum Inst, En ese voto, la Corte Suprema de los Estados Unidos consideré que no podfa analizat el critetio utilizado por el Depar- tamento de Trabajo al promulgar un reglamento de proteccién de seguridad y salud ———taboralr cos-asuntos;a-veces;alcanzan-un-alto-grado-de-complojidad- En-osas-cireuns———-———— tancias, se exige a los tribunales que se sumerjan en materias a las que no estén acos- tumbrados en raz6n de su experiencia o trabajo habitual... (y) cuando la cuestién implica la determinacién del nivel aceptable de proteccién en el lugar de trabajo, la decision iiltima debe, necesariamente, basarse tanto en consideraciones de politica piiblica como en hechos empfricos y verificables» (448, U.S. 607, 705-6 [1980)). Sobre la cuestiOn en la jurisprucencia argentina puede consultarse la obra clasica és ial de la Administraci6n Publica, Buenos Aires: 191 Elautor observa que esta cuesti6n refleja de manera ejemplar Ia contradicci6n entre el derecho constitucional argentino, inspirado en el sistema norteamericano, de orienta- cién judicialist, y el-derecho administrativo, inspirado en el modelo francés, con limitaciones en la ‘posibilidad de control judicialde las decisiones administrativas. El tema, como se advierte, es central pare la cuestiOn de la justiiabilidad de los derechos econémicos, sociales y culturales. 127LOS DERECHOS SOCIALES COMO Deneenus EAIGIBLES un proceso judicial no es el escenario més adecuado para discutir aquellos temas. No se trata s6lo de considerar la falta de una tradi- cién de activismo judicial en la Argentina’ y en otros paises de tradicion continental europea, sino de analizar en qué medida un mecanismo de solucién de conflictos como el proceso judicial, en el que una parte gana y la otra pierde, puede resultar idéneo para resolver una situaci6n en la que confronten numerosos intereses individuales y colectivos. En este sentido, lo que nos interesa analizar aqui no es c6mo superar esta restriccién en el plano de una teorfa constitucional 0 politica, sino de qué manera esta «forma de actuat» tradicional de la judicatura puede afectar la exigibilidad de los derechos econémicos, sociales y culturales. Existe una primera conclusi6n, que no por ser obvia resulta siem- pre atendida a la hora de fijar una estrategia para el litigio de este tipo de casos: cuando mayor sea el margen de debate con relacién a estas cuestiones que pueden calificarse como «politicas» 0 «técnicas», me- nores seran las posibilidades de éxito de la accién intentada, Si el juez, ademés de ser convocado a decidir sobre un problema de dere- cho, debe resolver sobre prioridades en la ejecucién de partidas pre- suptiestarias, sobre qué sectores o grupos mereceran protecci6n pre- ferente del Estado, o sobre la,conveniencia o inconveniencia de una politica piiblica, el resultado del litigio ser incierto. Cabe, sin embargo, atin teniendo presente esta dificultad, formu- a iones, queseran-desarrolladas alexplicarlasestrate-_- gias de exigibilidad. En primer término, no hay definiciones esenciales oabsolutas acerca del cardcter «politico» 0 «técnico» de una cuestién, de modo que la linea demarcatoria entre estas cuestiones y las cuéstio- nes cabalmente-«juridicas» es una frontera movediza. Durante muchos afios, en la tradicién constitucional estadounidense y, por reflejo, en Ia argentina, el Poder Judicial se negé a la revisién constitucional de la ____-denominadas «cuestiones politicas no justiciables»,cuyo.contenido, sin — embargo, fue variando cualitativamente: muchas de las cuestiones antes consideradas «politicas» dejaron de serlo con el tiempo, y el Po- der Judicial ampli asf sus poderes de revisi6n ante actos u omisiones inconstitucionales de los poderes politicos”. 16. Del tipo de activismo judicial que pudo verificarse en otros sistemas, en par- ticulares momentos histéricos. Ver el interesante recuento de Archibald Cox en EI rol de la Corte Suprema en el gobierno americano, cit. especialmente caps, III y IV. 17. La lista de materias anteriormente denominadas «politicas» y devenidas «us- ticiables» es amplia: disefio de los distritos electorales, regularidad del.cjexcicio de 128ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS Por otro lado, no todas las obligaciones estatales en materia de derechos econémicos, sociales y culturales revisten el cardcter de Guestiones «politicas» 0 «técnicas»: en muchos casos, el control judi- cial requerido se adecua a los pardmetros de control habituales en materias comiinmente tratadas por el Poder Judicial. Por tiltimo, el obstéculo apuntado tampoco resulta insalvable: a partir de la propia conducta estatal, resulta posible «juridificar» una Cuestién de «politica piblica» o «técnica», de modo que la cuestion juridica y féctica sobre la cual deba juzgar el tribunal quede demarca- da de manera clara. Veremos como esta limitacién puede ser eludida al formular casos de exigibilidad directa de las obligaciones del. Esta- do en la materia, y qué estrategias indirectas pueden desarrollarse para circunscribir atin més las cuestiones a ser debatidas en el proceso. 3.1.3. La ausencia de mecanismos procesales adecuados para la tutela de derechos econ6micos, sociales y culturales Otro obstaculo importante para la exigibilidad de los derechos eco- némicos, sociales y culrurales es la falta de mecanismos judiciales adecuados para su tutela. Las acciones judiciales tipificadas por el ordenamiento juridico han sido pensadas para la proteccién de los derechos civiles y politicos clasicos. Para verificarlo basta seftalar algunos ejemplos: 4) la incidencia colectiva de la mayoria de los derechos econémi- cos, sociales y culturales provoca problemas de legitimacién activa, gue no se limitan a la etapa de formulacién de la acci6n, sino que se prolongan durante las diferentes etapas'del proceso, ante la inexis- tencia de mecanismos de paiticipacién adecuada de los sujetos colec- tivos 6 dé gruipds numerosos de victimas en las diferentes diligencias « instancias procesales"®, Esta circunstancia pone en evidencia que las __acciones y los procedimientos estén previstos para dilucidar conflic- 10s individualess b) las violaciones de los derechos econémicos, sociales y culeura~ les requieren al mismo tiempo satisfacci6n urgente y amplitud de facultades privativas de otros poderes, debido proceso en materia de juicio politico (impeachment). En la Argentina, la Corte Suprema ha Ilegado a declarar inconstitucio- “rata const comsterctanraly por-viake-fnlimites-cetablecidowen-leteyade-convo catoria dela convencidn constituyente respectiva. Ver CSJN, caso Fayt, Carlos S., del 19 de agosto de 1999. 18. Basta cotejar simplemente las reglas de procedimiento que rigen la notifica- i6n, o el litisconsorcio y la acumulacion de acciones, o las dificultades prdcticas que pueden imaginarse ala luz de la experiencia forense, a la hora de enfrentar audiencias con multiplicidad de partes. 129prueba, pero estas dos cuestiones son excluyentes para la eleccin de Jos mecanismos tradicionales de tutela. Acciones tales como la de amparo u otras'similares requieren un derecho Iiquido, y las medidas cautelares un derecho verosimil, y en ambos tipos de procedimiento el ordenamiento procesal y la jurisprudencia restringen al minimo e| marco probatorio del proceso; o) las sentencias que condenan al Estado a cumplir obligaciones de hacer no cuentan con resguardos procesales suficientes y resultan por ello de dificultosa ejecucién. Aunque algunas de estas cuestiones ciertamente plantean inconve- nientes, lejos estén de constituir una barrera insuperable para discutic judicialmente la violacién de derechos econdmicos, sociales y cultura les, Como ya hemos dicho, parte de la tradicién del derecho procesal contempordneo ha comenzado hace tiempo a hacerse cargo de estas dificultades de inadecuacién del instrumental procesal que hemos he- redado, tributario de una tradici6n individualista y patrimonialista, sefialando las necesidades de adaptacién de las acciones judiciales pre- vistas por los cédigos de procedimiento a problemas tales como la in- cidencia colectiva de ciertos ilicitos, o la necesidad de atender urgen- temente violaciones irreparables de bienes juridicos fundamentales. La evolucién constitucional y legislativa de los tiltimos aiios es notoria en paises como la Argentina y Brasil! por ejemplo, desde la publicacién del primer articulo que dio origen a este trabajo, a finales de 1997, la interpretacién jurisprudencial del amparo colectivo incorporado en la Argentina por la reforma constitucional-de 1994 ha sido sorprenden- te, En Brasil, el empleo de acciones tales como la denominada «ac- ci6n civil pablica» en materia ambiental y de proteccién del consumi- dor se ha generalizado, habilitando Ja tutela judicial frente-atipos.de ilicifos que, de otro modo, hubieran sido ejecutados impunemente”. Pége.a las dificultades que toda innovacién supone, la evaluaci6n doc- "19._A partir de Ta interpretaciOn del nuevo art. 43 de la Constitucién reformada en 1994, la jurisprudencia ha concedido, por ejemplo, legitimacién a un usuario de subferréneos para cuestionar un aumento ilegal de la tarfa; a un usuario del servicio tclefnico para reclamar la realizaci6n de una audiencia piblica antes de la aprobaci6n de modificaciones tatifarias; a un habitante del lugar donde pretendia construirse una planta de residuos téxicos, para impugnar la realizacién de la obra por violacién a la ley correspondiente; a una habitante de la zona geogratica afectada por una enferme- ~dady-pere-cxigie-b-prodacit mney WUT UST Cet eTVICT AE ETE turbanos que padece de discapacidad motriz, para impugnar la introduccién de moline- tes que impedian el paso de sillas de ruedas en las estaciones, etcétera. 20. Ver, por ejemplo, R. de C. Mancuso, Agdo Civil Prblica, San Pablo, 1999, pp. 46-55; M. F. M. Leal, Agées Coletivas: Historia, Teoria e Prdtica, Porto Alegre, 1998, pp. 187-200. 130ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIVAY Uz LUD Vencunus trinaria¢ institucional de estos instrumentos procesales novedosos ha ‘ido manifiestamente Iaudatoria, La yaasentada tradici6n estadouni- SJense de laclass action es otro buen ejemplo de esta evolucién. Baste decir aqui que muchas de las sefiales que se perciben en esta materia hoy en dia son, por lo menos, alentadoras”, Bl segundo comentario se refiere a las dificultades de ejecucién de las condenas contra el Estado y, en general, de la particular posi- tién del Estado ante los tribunales nacionales. También ha sido tipico de la tradicién administrativa continental otorgar al Estado ventajas procesales que serian impensables en pleitos entre particulares. Aun- fue en algunos casos estas ventajas puedan estar justificadas, en mu- Ghos otros la jurisprudencia internacional ha comenzado a sefialar {que la discrecionalidad absolut, la falta de imparcialidad o 1a rupru- aide la igualdad de armas constituyen violaciones al debido proceso. Exploraremos en este capitulo algunos de los alcances de esta juris- prudencia, mostrando cémo puede emplearse el derecho al debido proceso judicial para hacer justiciables derechos sociales. 3.1.4. La escasd tradicién de control judicial en la materia Por tiltimo, debemos sefialar otro obstéculo de indole cultural, que potencia algunos de los anteriores: la ausencia de tradicién de exi- gencia de estos derechos —en especial en los casos de derechos que se Sefinen fundamentalmente por una prestaciGn, como los derechos a Ja salud, educacién, vivienda, entre or -avés-de mecanismos juidiciales™, Pese a la existencia de normas de jerarqufa constitucional {que consagran estos derechos, concepciones conservadoras acerca del papel institucional del poder judicial y de la separacién de poderes han provocado una escasa practica de exigencia judicial de estos de- rechos, y un menosprecio de las normas que los instituyen. "A este problema se suma, en algunos casos, la falta de percepci6n __-de-ciertos conflictes-vineulados con 1a violacién de derechos econé=___ micos, sociales y culturales, en términos de violacién de derechos por las propias victimas. En otros casos, aiin cuando el conflicto sea pereibido en rérminos juridicos, las victimas de estas violaciones di gen su lucha hacia otras estrategias de reclamo —como la protesta pablica, las campafias de divulgacién y de presi6n, entre otras—, a 24, Ver, al respecto, L. Bujosa Vadell, La proteccién jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona, 1995, cap. Ill DD, "Cabe destacar, sin embargo, la existencia de una fuerte tradicién de defensa de derechos laborales y derechos vinculados con la seguridad social, fundamentalmen- tea partir del desarrollo de la abogacfa sindical. 131LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS EXIGIBLES « partir de su desconfianza, en gran medida justificada, de la actuacién del Poder Judicial y de los abogados. SSin menospreciar esta dificultad, no existen razones que nos fuer- cen a pensar que las cosas no puedan cambiar: una tradicién, con todo el peso que ella pueda tener, no es mas que un conjunto arrai- gado de actitudes y creencias contingentes®. La manera de revertirla es, justamente, avanzar en el planteo de casos judiciales sélidos, en Jos que se reclame ante la violacién de derechos econémicos, sociales y culturales, La gradual acumulacién de precedentes judiciales, que permitan extraer principios de actuacién operables en contextos and- Jogos, hard posible un cambio de actitud por parte de los tribunales, y una mayor visibilidad de la posibilidad de reclamo judicial por parte de las propias victimas’, Nada mejor que recordar aqui la méxima hegeliana: «A nadar se aprende nadando». 3.2. Algunas vias de exigibilidad de los derechos econémicos, sociales yy culturales Repasados algunos de los obstéculos que dificultan la tutela judicial de derechos econdmiicos, sociales y culturales, encararemos ahora la descripcién y discusién de edtrategias de exigibilidad judicial de esos derechos, intentando ilustrar a través de ejemplos las posibles mane~ ras de superar aquellos obstaculos. Diferenciamos a grandes rasgos estrategias de exigibilidad directa, ‘es decir, aquelias en las que el objeto de la actuacién judicial tiene como sustento la invocacién directa de un derecho econémico, social o cultural, de las estrategias de exigibilidad indirecta, es decir aquellas en las que la tutela del derecho social se logra a partir de la invocacién de un derecho distinto. 3.2.1, Exigibilidad directa ‘Cuando la conducta exigible del Estado en materia de derechos eco- némicos, sociales y culturales resulta claramente determinable, no 23. Cf. R.W. Gordon, «Nuevos desarrollos de la teorfajucidica», en C. Courts, Desde otra mirada. Textos de Teorta Critica del Derecho, Buenos Aires, 2000, pp. 333- 336. ET ya enCIOna caso Ge Ta erpretacion judicial del amparo colectivo cn la Argentina constiruye un buen ejemplo de este fendmeno: las primeras sentencias referidas ala legitimaciOn para actuar se referian a temas ambientales; posteriormente, los principios exttafdos de dichas decisiones judiciales se trasladaron a temas de defen sa del consumidor y del usuario de servicios piblicos; consolidada esta tendencia, s¢ ‘emplearon en matetia de derecho a la salud, discriminacién, etcétera. 132ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS existe impedimento teérico para considerar que estos derechos son Sfrectamente exigibles por via judicial, bien a partir del reclamo indi- . Sostiene de tal modo el magistrado que: «... (L)a expresi6n afec- tado tiene un sentido mas amplio, concebido como el interés que en elcardcter de usuario, consumidor o integrate del colectivo se tenga para exigir el pleno respeto a los derechos que enuncian en el texto constitucional». El juez encuentra ademés una justificacién adicional para que en este tipo de casos se permita la legitimacién de las asociaciones. So- bre este punto expresa que: «... (S)i se siguiera el criterio que parece postular la demandada, se harfa necesario que cada uno de los afec- tados por el SIDA concurran a la sede del tribunal para lograr el reconocimiento concreto y particularizado de su derecho a recibir la swiedicadiOn y'la atencién acorde al grado-de evoluci6n-de-su-enferme- dad, revelando para ello su identidad», todo lo cual seria contrario al espiritu de la norma, que procura resguardar la intimidad de los afectados. Por ello, sostiene: {..] las peticiones que formulen las entidades que los nuclean o de aigiin modo desarrollan su actividad en torno a los afectados por la enfermedad, deben ser entendidas como cjerciendo la representa~ 7 cidn de cada uno de Tos grupos de interés de-que-se-twrate, ex tanto guarde adecuada correlacién con los fines a los que ellas tiendan, mas ain cuando los integrantes de ese grupo al que representan ma de 1994, otorga jerarquia constitucional al denominado «amparo clisico», creado a por via pretoriana y reglamentado legislativamente por ley 16.986. El ——pésrafo-dispane que (toda persona puede inteponer accibn expedite y répida de Emparo, siempre que no exista otro medio judicial mas id@ne0, contra todo acto & oiusids de autoridades piblicas o de particulares, que en forma actual o inminente i Itere 0 amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos yy garanvias reconocidos por esta constitucién, un tratado o"una ley. En el caso, el juez podrd declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisién: lesiva». 141LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHUS EXIGIBLES gozati de una reserva de identidad, la que esté especialmente prote- gida por la ley. En este caso se observa claramente cémo la posibilidad de actua- ci6n del sujeto colectivo determina la exigibilidad del derecho, desde que resulta diffcil que las victimas se presenten individualmente a reclamar la prestacién, tanto por impedimentos materiales como por la necesidad de resguatdar su intimidad. Con respecto a la segunda de las cuestiones mencionadas, se dvierte que tanto el fallo de Primera Instancia como el pronuncia- miento confirmatorio de la Camara de Apelaciones, contienen consi- deraciones de suma relevancia en cuanto a los alcances de la obliga- cin del Estado Nacional de proveer a la prevenci6n y al tratamiento del VIHISIDA. A diferencia de otras cuestiones vinculadas a la vigencia del dere- cho @ la salud en las que la medida de la prestaci6n estatal no esta determinada exactamente, la ley 23.798 fija con bastante claridad el alcance de la obligaci6n del Estado en materia de HIV/SIDA, En tal sentido, el marco del debate sobre la prestacién estatal debida resulta sumamente acotado por-las definiciones normativas®. Cuando el contenido de la conducta debida por el Estado resulta fijado norma- tivamente, el Poder Judicial parece menos reticente a obligarlo a cumplir con dicha conducta, aunque de ello se deriven consecuencias presupuestarias. 33, En el caso, el alcance de la obligaci6n legal de prestacién es materia de un pormenorizado andlisis en ambas instancias. En tal sentido, el magistrado de primera Fistancia da por sentado que el Ministerio demandado no ha suninistrado a los efec- tores de cada jurisdicciGn en forma eportuna y continuada, la especie y cantidad, de ‘medicamentos.que le fueron requeridos, y ent es conducta el magistrado-encuentra la omisign del Estado por la que debe responder. Explica que «si bien es cierto que de Consuno con la metodologia implementada por el Programa Nacional de Salud, la -entrega de la medicaci6n indicada por el médico tratante se realiza a través de los ‘entros efectores de lajurisdiccién del paciente, habiéndose suscripro convenios entre los ministerios del rea de Salud de la Naci6n y de las distintas provincias.., lo cierto cs que dichos acuerdos de implementaci6n del sistema no pueden interpretarse como tun traslado de responsabilidad de] Ministerio demandado en autos a las otras jurisdic- Ciones..n, Sostiene esto pues la «regularidad en la entrega de las drogas requeridas por los efectores, y que ellos entregardn a los pacientes insctiptos en sus jurisdicciones, es mente la conducta que no se advierte cumplida por parte de la demandad» rade entre RAN perrOaICAs, continuidad y regulatidad del tratamiento médico prescrto..v. Agrega luego que «()8 emandada parece interpretat que su obligacién se agora con la entrega de una dosis, sin asumir, como lo prevé la ley, que su responsabilidad por la provisién se man- tiene por todo el perfodo en que los médicos tratantes aconsejan la toma de la medi- caci6n», 142ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS VEnswrws En el caso Hospital Leénidas Lucero™, la Sala II de la Camara Civil y Comercial de Bahia Blanca, Provincia de Buenos Aires, Argen- tna, ordend al gobierno bonaerense suministrar en forma ininte- rrumpida medicamentos a treinta y cuatro enfermos de SIDA, ratifi- Tando lo establecido en primera instancia por un juez que habia Srdenado al Ministerio de Salud de la provincia entrega® las drogas retrovirales en forma continua a doce enfermos de SIDA atendidos gn el Hospital Municipal Le6nidas Lucero y aveintidés asistidos en el Hospital Interzonal General José Penna, ambos de Bahfa Blanca. “EI Estado provincial pretendié convertir en abstracta la cuestion al indicar que al momento de llegar el expediente a la ‘Cémara los enfermos recibfan ya los ‘medicamentos. La importancia del fallo de ja Camara radica en haber sentado como principio para este tipo de amparos, originados en la discontinuidad de provistGn de farmacos dewinados a pacientes de HIV/ SIDA, que la obligacion del Estado no puede agotarse con la sola entrega de una partida de medicamentos, Pa que no puede alegarse que en caso de geiterarse la omision los Yamnnificados estén obligados a interponer una nueva accién de am- paro. De obligarse a Jos pacientes a accionar ante cada omisién no Sélo se violarfan los derechos a la salud ¢ jntegridad fisica, psiquica y moral de estas personas, sino también su dignidad, colocandolos en tun riesgo cierto de perder la vida o agravar sus padecimientos. El smparo no se convierte en abstracto, esto es, no se hha supera- do el acto violatorio de un derecho que le da origen, Por el solo seministro de una partida de drogas, ya.que la efectividad del trara- miento que reciben los enfermos requiere que la provision teriga una secuencia determinada por los especialistas. Este pronunciamiento, que diferencia entre suministro del reme- dio y continuidad de tratamiento, tiene enormes proyecciones en materia de exigibilidad del derecho a la salud y fija claramente el alcance del deber del Estado en esta materia. Sade Ia perspective the las estrategias de exigibilidad dicecta, es. importante sefialar que en estos casos resulta vital escoger convenien- tenente e identificar con claridad la prestacién o la acci6n positiva Conereta del Estado que se reclama. Adviértase que en-cl caso silo pedido hubiera sido ef medicamento y no el tratamiento, el Estado ‘dria haber convertido la acci6n en abstracta y frustrado el resulta- 0. do del hitigio, cuando renés-comprensible de los actores 434, Cémata Civily Comercial de Babfa Blanca, Sala I, caso C. 9 otros ol Minisi= ip de Salud y Accién Social dela Provincia de Buenos Aires, del 2 de septiembre de 1997. 143Los DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS EXIGIBLES en que se emitiera un pronunciamiento sobre la existencia y alcance Sasa echo, Con respecto a los obstaculos comentados, en el caso la oe cra debida resultaba clara las posibilidades de discusi6n «pol coon atéenica» reducidas, ya que el propio Estado reconoce que et va Mjauo de las drogas resulta la medida adecuada para satisfacer a derecho, y allo se sumaba la gravedad e irreversibilidad de Ia afec~ tacién del derecho, que en el caso resulta patente. (Otro ejemplo proviene de la realidad sudafricana, cuyo reciente rr ——“—*™rts——s=sreCs we caacién de derechos econdmicos, sociales y culturales" amén de una garantia explicita de justiciabilidad de sus violaciones®. Dado Ioreciente de este instramento consticucional, los tribunales sudafri- ores recién estan decidiendo los primeros casos fundados en la apli- canes de estas normas”, aunque la Corte Constitucional de ese pais ya ha manifestado —en el procedimiento de certificacién de la Cons- Yeucidn previsto por la misma como requisito para su entrada en vigencia, y ante la impugnaci6n de la.inclusién de derechos sociales y eects en el texto constitacional por parte de grupos conservado- tes_- su compromiso con la exigibilidad de las obligaciones estatales de respeto y proteccién de estos derechos". Yendo al caso que nos abupa, se trata de una decision de ja Division Local de la Alta Corte en el Cabo Sud-Oriental (South- Pavtern Local Division of the High Court), identificado como B and Chere. The Minister of Correctional Services and Others”. La cues: tién fue planteada por un grupo de personas privadas de su libertad J encarceladas en unidades administradas por la demandada, con dagnéstico HIV-positivo. Los actores articularon una acsi6® tenden- sree eprener una declaraci6n judicial de que el derecho de las perso~ 35. Constimicién de la Repiblica de Sudéfrica, art 23 (derechos laborales y sin- dicales), art. 24 (derechos ambientales), art. 6 (derecho a la viviencia), are-27-tdere—— dca a As medica agua, alimentaciny seguridad soca) art. 28 (derechos de tae ae ane 29 (derecho a a educacin), arts, 30 y 31 (derechos culturales) "36, Constitucién de la Repiiblica de Sudafrica, art. 38. a meta revisia de las primeras aplicaciones jurisprudenciales en la matty ch D. Brands atlard cases. A review of cases and international developmees relating ce ararsnomicrighse: Economic and Social Rights Review 3 (marzo 1998) (edita- da por ef Centro de Derechor SOC de Agta ecomos-al autor por la gent remisiGn de una copia del trabajo. Sra a Conte Consiacional de Sudéftica, In re: Certification of the Const tion ofthe Republic of South Africa, 1996, 1996 (20) BCLR 1253 (CC). Ver también el anilisis de caso Grootboom, infra, a ae ednide Local de [a Alta Corte en el Cabo Su-Oriental, B and Others v.The Minister of Correctional Services and Others, 1997 (6) BCLR 789 (C). 144ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS nas encarceladas a un «tratamiento médico adecuado» (explicitamen” ras rorgado en el articulo 35 [2] [e] de la Constitucién sudafricana) Jnpone al Estado la entrega de medicaciGn especifica contra ese virus {ama combinacién de AZT y dd) La parte demandada se opuso 2 es8 fnterpretaci6n, sosteniendo que la medicaci6n era demasiado cara, ¥ Gque solo estaba obligada a proveer a los actores el mismo estandar de ae do otorgado a los pacientes de hospitales estatales fuera de la prision. El Estado aporté prueba dirigida a demostrar ave el uso de Bis drogas antivirales relevantes en los hospitales estatales de Ia re- gidn era limitado, y que los actores no calificarfan para Ja obtencién aorca medicacién de acuerdo a las directrices aplicadas en esos hos- pitales. La Alta Corte dio la raz6n al planteo de los actores, sobre la base de considerar que es opini6n comtin entre los expertos médicos que tas drogas solicitadas son el mejor tratamiento para el HIV. El tribu- nal sostavo que «una ver establecido que cualquier otro tratamiento distinto a una forma particular de tratamiento médico resulta menos sldecuado, la persona encarcelada tiene un derecho constitucional a sca forma de tratamiento médico, y no constituye una defensa acep- table para las autoridades de la prisin el alegar que no pueden cubrit Ia provisiOn de esa forma de tratamiento médico». La Corte sefiala que, al determinar qué es «tratamiento médico adecuado», debe te- seers en cuenta la posibilidad de sostenerlo por parte del Estado, La Canstitucion no habla de «tratamiento médico Sptimo», sino de «tra- Taneavy medico adeceadon Bal. £4s0, a etthargo, xt Estado no planted en ningiin momento que, debido alimitaciones presupuesta- Fas, no pudiera cubrir el tratamiento antiviral los internos diagnos- ticados HIV positivo. El mibunal rechaz6 también el-argumento.de que el Estado no tenia obligaciones més gravosas con las personas privadas de libertad ___{que con los ciudadanos en general, negndose a aceptar que el estén- see Sel atatamiento médico adectador establecido para las-personas-————— presas deba ser determinado a parti de lo que ¢l Estado pueda pro- Veer a los pacientes de escasos recursos fuera de la prisiGn. ‘En consecuencia, la Corte acepta el planteo de los peticionantes, declarando que, en el caso, su derecho constitucional a un tratamien- to médico adecuado inclaye el tratamiento antiviral solicitado. ‘Como vemos, el cas0 se Sita fs-aild-de-tos-lémizes-de————_— Jo habitualmente aceptado en materia de control judicial de la satis facciGn estatal de derechos sociales. Con respecto a los obstaculos Gomentados, el tribunal interpreta la nocién de «tratamiento médico cdecuadon a partir de las limitaciones facticas propias del caso, deri- 145vando de la naturaleza de la enfermiedad la conducta debida por ¢l Estado para el caso concreto, Esta determinacién lleva, ademés, superar las dificultades vinculadas con el cardcter «técnico» de la cuestién debatida: establecido que el tratamiento generalmente acep- tado por los médicos es el solicitado por los demandantes, el margen de discrecionalidad del Estado para elegir otra interpretacién de |a expresi6n «tratamiento médico adecuado» es minimo. En cuanto a os argumentos referidos a la necesidad de disposicién presupuestaria ara cumplir con la sentencia, el tribunal asigna la carga de probar la falta de presupuesto al propio Estado que, por no haber alegado la imposibilidad de hacer frente al tratamiento solicitado, ha excluido del debate judicial esa cuestién. Ademés, pesaron también en la deci- si6n judicial la urgencia del caso, Ia especial vulnerabilidad del grupo demandante, que no tiene posibilidad de acudir a ningin tratamiento alternativo, y la proteccién especifica que la Constitucién sudafricana otorga a ese grupo. Por tiltimo, el caso también resulta propicio para comentar las dificultades fundadas en la ausencia de tradici6n en el control judicial de la satisfaccién de derechos sociales. En la realidad ost-constitucional sudafricana, toda actitud interpretativa de la nue- va Constitucién resultaba —tanto para los jueces como para los jus- ticiables— novedosa, ya que la ruptura normativa entre esta nueva etapa constitucional y el régimen de apartheid anterior resulta mas que evidente. No existe ninguna constriccién normativa o interpreta- tiva que obligue a bloquear el significado de las normas constitucio. nales cuando de ellas se pueda derivar claramente la conducta debi. da::tal vez casos como el comentado sean, a la luz de precedentes Posteriores que también comentaremos, propicios para fundar una nueva tradici6n judicial que tome en serio la proteccién jurisdiccional de los derechos sociales®, : ‘Enel-caso Viceconte, Mariela Cacilia ¢/ Estado Nacional —Minis- terio de Salud y Accién Social— s/ anrparo ley 16.986", llevado ante los tribunales argentinos por el Centro de Estudios Legales y Sociales -_—-(CELS),-se plante6-la-violacién-por-parte-del Estado argentino del ~~~ derecho a la salud y, concretamente, de la obligacidn de prevencién y tratamiento de las enfermedades epidémicas y endémicas, y la lucha contra ellas, contenida en el articulo 12.2 c) del PIDESC. La Cémara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala IV resolvié en 40-—At respecto, ver ct COMENTaTID al €as0 Groorboom, Haff 41. Camara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrative Federal, Sala IV, caso Viceconte, Mariela c/ Estado nacional Ministerio de Salud y Accién Social s/ amparo ley 16.986, 2 de junio de 1998: La Ley, Sup. Constitucional, 5 de noviembre de 1998, 146ESTRATEGIAS DE ExiuIBILiURY o* cere caso hacer lugar a una acci6n de amparo iniciada por una afec- tada —habitante de la zona de incidencia de la enfermedad— con patrocinio del CELS, a través de la que se intentaba obligar al Estado a fabricar una vacuna contra la enfermedad denominada «Fiebre Hemorragica Argentina» o «Mal de los Rastrojos». La poblacién en riesgo de contraer esta enfermedad, dentro del rea ardiémica que abarca la pampa himeda de la Argentina, es de alrededor de 3.500.000 habitantes. Dado que el diagnéstico rapido de la enfermedad es diffcil y ésta afectaa poblacién que no tiene facil acceso a servicios de medicina preventiva, la medida sanitaria mas efectiva para combatirla es el suministro de Ia vacuna Candid 1, cuya tfectividad esté en el orden de! 95% y ha sido avalada por la Orga- nizacién Mundial de la Salud (OMS). Se trata sin embargo de una yacuna denominada huérfana, pues su produccion no resulta rentable vara los laboratorios, El Estado argentino ordend la produccion de $00.00 dosis para el programa experimental en el Instituto Salk de los Estados Unidos, de las cuales 140.000 fueron aplicadas entre 1991-1995 alos pobladores de la zona endémica con mas alta expo- sicion al riesgo de contraer la enfermedad. Sin embargo, el Estado se vio impedido de emprender campafias de ‘yvacunacién masiva en aten- cién a la escasez de las dosis restantes. Por lo demas, el Instituto Salk habia anunciado que no producirfa més dosis de la vacuna por no resultar rentable. En consecuencia, la administraci6n de la vacuna se hizo crecientemente selectiva, y Ja incidencia de la enfermedad co- menzé a aumentar, hasta que en 1996 volvieron a producirse muer- tes debidas a la dolencia en cuestiOn. Dado que la enfermedad es exclusiva de la Argentina, que no estaba previsto producir la vacuna en el extranjero y a que, debido al mimero de-personas-que-deben. ser vacunadas, su_producciGn ne sara atractiva desde el punto de vista comercial, la disponibitidad dela Candid 1 para la poblacién del area endémica estaba sujeta a los —avancestlet proyecto: roduccién.delavacuna en os ebesatts _ del Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas Dr. Julio” Maiztegui, de la ciudad de Pergamino. Las obras necesarias para producir la vacuna en el mencionado Instituto estaban demoradas por desidia del Estado y razones presupuestarias. En atenci6n a las circunstancias reseftadas se interpuso una ac- Tidad de las medidas necesarias para completar la unidad de produc cién de la vacuna Candid 1 en el referido instituto, asegurando su famediato suministro a la totalidad de Jos pobladores del rea endé- mica. La actora, una vecina del 4rea afectada por la enfermedad, 147invocé conio fundamento juridico de la accién el derecho a recibir del Estado acciones concretas de prevencién y tratamiento frente a enfermedades. endémicas y epidémicas, obligacién contenida en el articulo 12.2 c) del. PIDESC, entre otras normas internacionales y coristitucionales. En primera instancia, el amparo fue rechazado. El magistrado entendié que la manifestacién del Estado al contestar la accién, en el sentido de que terminaria las obras aplicando una partida presupues- taria aprobada al efecto en el presupuesto nacional, equivalia a la ausencia de omisi6n lesiva del derecho, privando de sustancia al caso. El tribunal de grado también valoré el argumento del Estado acerca de que Ia produccién de una vacuna requeria un proceso de valida- cién cientifica que s6lo podfa realizar la administracion publica, sin intervenci6n de la judicatura. El pronunciamiento fue apelado por la parte actora alegando que a mera promesa de fabricar la vacuna no equivalia a la satisfacci6n del derecho. En tal sentido, se afirmaba que la obligaci6n del Estado de garantizar el derecho se cumplfa‘con la finalizacién de las obras y la disponibilidad de las dosis para la poblacién afectada, y no con el mero anuncio de su concreci6n. En relacién con el.argumento de los limites de la actuaci6n judi- cial en materia de medicamentos, una clésica cuestién «técnica> de las antes mencionadas, se sostuvo en el recurso de.apelacién que el Estado habfa reconocido la eficacia de la vacuna Candid 1 en docu- mentos piiblicos que emanaban del propio Ministerio de Salud y que, por Jo demés, la aprobacion de una partida presupuestaria para fabri car la vacuna, y el anuncio de la finalizacién del laboratorio en.el Instituto Maiztegui, eran actos propios que implicitamente recono- fan la eficacia del farmaco, e impedian abrir un debate sobre el tema. La Sala IV de la Cémara Nacional de Apelaciones eno Conten- ciosoadministrativo Federal, antes de resolver el caso, dispuso una inspeccién ocular en el Laboratorio, en la cual verificé serios atrasos —en_el_conograma-de-obras-que-el Estado-habfa-presentado-en-et-— expediente. Con posterioridad, dicté sentencia revocando el pronun- ciamiento de grado y haciendo lugar’a la accién. La Cémara otorgé la raz6n al planteo efectuado en el amparo, considerando «(q)ue la declaracién de derechos efectuada en nuestra Constitucién Nacional no s6lo es una declaracién de volantad del Estado que asf reconoce la —existenciade los desechosindividuales;sine-quetambitr-esmrcon—— promiiso por el cual el propio Estado se obliga a dictar las normas necesarias y a cumplirlas, es decir, que asumié un compromiso de organizar los servicios y prestaciones alli previstas». 148ESTRATEGIAS DE ExiGioIIRY we nnn o El tribunal opiné que «cuando en.un caso determinado no esta previsto —por razones de conveniencia ‘econémica 0 interés comer tial— que las personas 0 instituciones privadas atiendan la salud de la poblacién, no cabe sino concluir que iincumbe al Estado, en calidad Me garante, brindar los recursos, necesarios para hacer frente a la Gnfermedad, de manera eficaz y oportuna». Da por probado, ademas, ‘aque la proteccién mas completa conta la fiebre hemorragica argen- tina o mal de los rastrojos la ofrece la aplicacion de la vacuna Candid 1, cuya efectividad est en el orden del 95,5%» y que, dado «que es a edafermedad exclusiva de nuestro pais, que no esté previsto Pre ducir vacuna Candid 1 en el extranjero, y que, debido al namero de personas a vacunar Ia produccién de esta vacuna 00 atractiva §esde el punto de vista comercial, la disponibilidad de dicha vacuna para la poblacién del area ‘endémica esta sujeta a los avances del proyecto de produccién de Candid 1 en Jos laboratorios (estatales)». Probados dichos extremos, el tribunal afirma que «suiBe claramente de autos que el Estado Nacional, a través del ministerio demandado hha asumido el compromiso de producir la aludida vacuna a efectos de combatir la Fiebre Hemorragica Argentina, ‘La cuestin a decidir ra- ‘ea entonces en determinar si la demandada ha cumplido puntual- mente con sus obligaciones 0 si, por el contrario, ha incurrido en Omisiones lesivas del derecho a la salud de ta poblacién potencial- mente afectada por la mentada enfermedad. Evaluando la prueba producida, la Camara considera.que las omisiones del Estado en la Jrplementaci6n del proceso de produccién de Ia vacua resultan Viclatorias del derecho a la salud. Ent consecuencla, -decide-hacer Jugar a la accién de amparo impetrada y ordenat al Estado Nacional que cumpla estrictamente y sin demoras con el cronograma fijado para la construccién de la unidad de produccién de la vacuna. ‘Resulta de interés reproducir la parte resolutoria dela sentencia, a fin fe tener en vista el posible alcance del mandaro judicial ante at raplimiento de lae-obligaciones en materia de derechos eco~ némicos, sociales y culturales por parte de los poderes politicos del” Estado: Por tod lo expuesto, cortesponde hacer lugar, en parte, ala accién de amparo impetrada y, en consecuencia, ordena G) al Eetado Nacional —Ministerio de Salud y Acci6n Social— que cumple esta in-dermoras-con eL-cronagrama cuya copia se Oe r— ss enc tnietres de Salud y Accién Social y de Economia y Obras y ee NNee Pablicos —en sus respectivas dreas de competencia— ¥ Gbligando asimismo, a los organismos a sa cargo al cumplimiento de {os plazos legales y reglamentarios; 149LOS DERECHOS SOCIALES COMO Lege euee -nivieeee b) poner esta sentencia en conocimiento del Sr. Presidente de la Nation y del Jefe de Gabinete de Ministros, mediante oficio de estilo; ¢) encomendar al Sr. Defensor del Pueblo de la Naci6n el seguimien- to y control del cumplimiento del refetido cronograma, sin que abs- te a ello el derecho que le asiste a la actora en tal sentido; y 4) sin perjuicio de lo precedentemente dispuesto, la demandada de- berd, dentro del plazo de diez (10) dias de quedar notificada de la presente, informar al tribunal acerca del cumplimiento del cronogra- ma referido en el punto a), Como puede apreciarse, los segmentos o fases que mencionba- mos anteriormente se cumplen en forma’ cabal en este caso: por un lado, la Camara establece el alcance de la obligacién, y juzga la con- ducta del Estado a partir de ese parametro; por otro lado, establecida la existencia de un incumplimiento, fija la conducta a seguir por aquél, disponiendo ademas un sistema de seguimiento y control de las obligaciones fijadas en la sentencia y responsabilizando directa ‘mente a los poderes politicos por su cumplimiento. La riqueza del caso permite efectuar algunos comentarios, referi- dos a la manera en Ja que la Camara enfrentt6 los obstéculos para la exigibilidad de derechos sociales que seftaléramos precedentemente. ‘En la sentencia sé establecié la obligacion del Estado de fabricar Ja vacuna y se fijé un plazo para el’ cumplimiento de esta obligaci6n, como se solicitara én la demanda, tomando en consideracién los plazos del cronograma oficial que pasaron a tener valor de plazos Jegales. Ante la-espinosa cuesti6n-de-los limites dela actuaciéurde-te. Justicia cuando esta en juego el debate de politicas ptiblicas ola implementacién de partidas presupuestarias 0 incluso las evaluacio- nes téchicas que corresponden prima facie a otros poderes del Esta- do, el tribunal valora la documentacién piblica acompafiada-como prueba y los propios dichos del Estado, como evidencia del recono- cimiento expreso de los hechos centrales del caso, atin cuando el ——— propio Estado hhubiera pretendido comrovertir algunos -de-esos-he— chos en el curso del proceso. En tal sentido afirma el tribunal que «al hiaber asumido el Estado Nacional el compromiso de producir la aludida yacuna a efectos de combatir la Ficbre Hemorrdgica Argentina, los habitantes de las z0- nas afectadas y, obviamente el Defensor del Pueblo de la Nacién se encuentran Tegitmados para Fed compromiso». En tal sentido el tribunal entiende que la produccién de la vacuna era una decisién de politica publica asumida, por lo que no corres- pondfa analizar en el caso si era la medida adecuada para la protec 150ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS a rt—~—r——™—CS— ee hacer aquello que los demandantes reclamaban que hiciera para garantizar etderecho, aunque negaba al Poder Judicial la facultad de emplazarlo Jegalmente. En otros casos de exigibilidad directa, cuando el Estado hz implementado ya una politica social que no alcanza a satisfacer el derecho de los demandantes, el control judicial avanza en el andlisis de la razonabilidad de la politica o en su caracter discriminatorio. En cece caso en cambio, latinica intervencion del Poder Judicial se limita $ convertir en obligaci6n legal un compromiso que la administracién habfa asumido s6lo en términos politicos. De tal modo, aun cuando la discusi6n sobre el deber del Estado de fabricar la vacuna se encontraba sumamente acotada en ‘el caso por las circunstancias resefiadas —esto es: ser una Varies huérfana, potrentable para los laboratorios extranjeros, no existit dosis sufi- Tientes para eubrir a los potenciales afectados, constitu lavacuna el Guico medio eficaz para proteger a la poblaci6n en riesgo de sufrir la enfermedad ante la dificultad del diagnéstico y ¢l tratamiento» el tribunal deja aclarado que la facultad del titular del derecho social de exigir la prestacion existe cuando el Estado hubiera organizado ¢l cae lot Resta saber qué hubiera sostenido la Sala st el Estado no hubiera manifestado su ‘yoluntad de fabricar la vacuna en el Instituto de Pergamino. Nisestra respuesta serfa la siguiente: si el Estado no hubiera ra- nifestado su voluntad de fabricar la vacuna, la intervencién del tribu- “nal erret caso deberta4 aber sido diferente. Enxefecto, hl do abierta la discusién sobre si la producci6n de la vacuna Candid 1 gn ese laboratorio piblico era la medida apropiada para garantizar el derecho. Como hemos dicho, el Poder Judicial no puede suplantar a ie Adininioeracia en €] die80 de tarpolitices sociales--~en-este casn en la eleccion de la medida sanitaria adecuada para. garantiztt el Serecho.. Sin embargo, si el Poder Bjecutivo no hubiera adoptado 42, “El argumento del ibunal recverda la distincion de la Corte Con jonal italy entre derechos sociales incondicionados y derechos socisles condicionados. eaetarechos incondicionados serian aquellos refesidos a relacionss juridicas que se cesciecen eoponténeamente, por la libre inciativa de las partes. Los condicionados ca eeethonuyo goce depende de la exstencia de un presupuesto de hecho, es decir i enizaci6n aue brinde las presaciones que consttuyen sy Sbjct De seuerdo a esa distinci6n, los derechos incondico"scoe Sona TecLTTETEE obi es en caso de vilacin, mientras los derechos condicionados som defendibles judicialmentesélo a partic del momento en que se establenca el presupuesto de hecho vara a goce, cs Geet, desde el momento ene gue s= ins 1a organizaciOn destina- Fae ig prestacin correspondiente. CE. NA, C, Cavallaro, ol dri sociali nella fGurisprudenza dela Corte Costtusionales: Ragion Pratica 14 (2000), p. 29. 151Los DERECHOS SOCIALES COMO DEKELHUS EAILIBLES politica alguna para garantizar la salud de la poblaci6n afectada, existian en el caso elementos sumamente atiles para analizar el alcan- ce de la medida que los demandantes reclamaban. Esos elementos que hemos mencionado surgian de informacién pablica. A partir de Sitos elementos podia determinarse esencialmente que la tinica medi- dh sanitaria efectiva era la vacuna, y que sdlo el Estado estaba en condiciones de producirla, En nuestra opini6n, de no haber mediado tn el caso la decision politica del Estado de fabricar la vacuna, el tribunal podsfa haber impuesto esta obligacién si hubiera determina- do que la fabricacién de la vacuna era la nica medida apropiada que podia adoptarse, en virtad de las circunstancias del caso, para garan- tear el derecho. El margen de deferencia que tiene a su favor la ‘Administraci6n para la eleccién de las medidas apropiadas no puede en modo alguno entenderse como una barrera insalvable para que el Poder Judicial estableaca, sobre la base de hechos probados @ recono- cidos por el propio Estado, la obligacién de adoptar una medida juzgada como la tinica apropiada para garantizar cl derecho social en las circunstancias particulares de un caso. La falta de alternativas en términos de medidas a adoptar es un criterio de suma utilidad para justificar la intervenci6n judicial en un caso particula En Viceconte, la discusién fue acotada por la decision politica de fabricar la vacuna. El pronunciamiento constituye un valioso prece= dente, pues se reafirma el deber juridico de garantizar medidas muy concretas de prevencidn frente a enfermedades de esta indole y, en consecuencia, s¢ fijan plazos ciertos-para adoptar-esas-medidas y canciones personales para los funcionarios piblicos fesponsables para” elcaso de incumplimiento. Desde la perspectiva de las estrategias de exigibilidad directa, es importante subtayar el enorme valor que tuvo.en el caso Ja informa- cién que emanaba del propio Estado, en particular los documentos sobre el estado de la enfermedad, la cantidad de dosis disponibles con _—_selgcién-a-le-poblacién-afectada, y-la-imposibilidad de producir la tnfermedad en el sector privado nacional o extranjero. Estos hechos, reconocidos por el propio Estado en documentos emitidos por ofici- ras publicas, cerraron considerablemente los margenes de debate del caso. ‘Es interesante sefialar otro aspecto del caso vinculado a los obs- ——theutos-para-le-exigibilidad-deto ‘ulturales, En la zona més afectada por la enfermedad se habian producido marchas en reclamo de la vacuna y se habfan enviado Cartas a los poderes pablicos, Ademés existfan numerosos pedidos de nformes de legisladores nacionales y provinciales al Poder Bjecutivo 152ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECTS sobre el tema, que no habian obtenido respuesta. Sin embargo, pese se pue las manifestaciones de reclamo habfan revestido cies impor 2 di en las principales ciudades afecradas, ya Ja.existencia de peti Tones ditigidas a las autoridades politicas, el conflicto no se habia planteado en términos de derechos, es decir, no habia existido hasta Fenomento demanda judicial alguna. Este ejemplo muestra clara- cr ente que la exigibilidad de derechos sociales es un proceso en vis arene caceiGn que requiere la visualizacién del cardcterjuridico de fas obligaciones del Estado en la materia, Era claro que la comunidad afectada percibia la justicia del reclamo pero no concebia el conflicto gn términos de una violaci6n de sus derechos. Por titimo, también merece un comentario la manera de paliar Jos sbetaculos de naturaleza procesal. El eclamo no estuvo dirigido 2 garantizar el derecho individual a la salud de la actora, sino 2 garantizar el derecho a la salud de toda la poblacion potencialmente aerctada, Sie! caso se hubiese planteado en términos individuales, paerrees bastado que el Estado suministrara a la actora Ja dosis de la yacuna correspondiente, De modo que la actora interpone un armpa- vaciplectivo, como representante del grupo social potencialmente afectado por la enfermedad. Especificamente, la accién tenia como bjeto obtener uma declaraci6n judicial de que la omisién del Estado constieuia una violacién al derecho alla salud de la poblaciGn poten- create afectada, y una orden judicial destinada a que el Estado asegutara la cobertura de ese derecho para toda la clase, previniendo Ta propagacién de la enfermedad entiemo-epicémice “mencionada. O Pronetnica forma efectiva de prevencidn de la propagacion de ta enfermedad comprobada era el aseguramiento de provision de la vacu- wa, en el amparo se exige al Estado que se ejecute la roralidad de las rnddidas necesarias para completar a.unidad de producciGn de le seeing en el pais, asegurando su inmediato suministro a la toralidad ___ela poblacién en riesgo de contraer la enfermedad, En los paises en cuya legislacion procesal no estén previstas agciones.colectivas, cabe_ jimaginar algunas alternativas tendentes a evitar que el Estado disuel- ‘nan responsabilidad a través de la soluci6n de casos individuales dispersos. Una posibilidad, tal vez engorrosa pero atl si no existen Gtens soluciones, es la de constituir un litisconsorcio acumular ac- sje reclamo similares, de tal modo que el nimero de litiscoy sortes o de pleitos acum sol dn que, por su escala, deba necesariamente beneficiar a la clase cee ica segunda variante puede consistir en la representaci6n de (mtereses colectivos por parte de algiin grupo’o asociacién, cuando la legialacin asigne leptimacién para casos tales. como proteccién del 153consumidot 0 proteccién de los intereses difusos a aquellas entida- des. Por iiltimo, la legislacién adjetiva y sustantiva suele asignar a algunas instituciones estatales, tales como el Ministerio Pablico o la Defensoria del Pueblo, competencia para velar por los derechos hu- manos o por la legalidad, y legitimacién para estar en juicio en su defensa. Mas adelante veremos ejemplos del uso de esta forma de legitimacién procesal para la defensa de derechos sociales. En un fallo recentisimo —dictado en el marco del caso Beviac- qua\—la Corte Suprema argentina ha venido a confirmar algunas de las lineas te6ricas y jurisprudenciales hasta aqui desarrolladas, en una decisién llamada a tener importantes efectos sobre la respuesta de los tribunales nacionales ante casos en los que se plantee la vulneraci6n de un derecho social. Los hechos en cuesti6n eran los siguientes. Una institucién estatal (el Banco Nacional de Drogas Antineoplésicas) venfa suministrando en forma gratuita una medicacién especial de la cual depende el tratamiento de un nifio afectado por una grave enfermedad 6sea (denominada enfermedad de Kostman o neutropenia severa congéni- ta). El 2 de diciembre de 1998, el organismo notificé a los padres del nifio que el medicamento se entregaba «por iiltima vez». Ante el peligro inminente de interrupci6n del tratamiento, la madre del me- nor presenté una accién de amparo, con el fin de hacet cesar el acto lesivo que priv6 al nifio de la medicaci6n, fundando su peticién en el dos por la jerarquia constitucional. El Estado contest6 que el nifio sufrfa una enfermedad no oncol6- gica;por lo que no era obligacién del Banco Nacional de Drogas ‘Antineoplésicas entregar el medicamento tequerido; que su entrega habfa obedecido s6lo a razones humanitarias, por lo que el Estado podia interrumpirla discreciorialmente, y que la interesada debia diri- ——sirse-@-su propia obra social’, o solicirar un subsidio al Estacto te —— otorgamiento también discrecional— pues la responsabilidad estatal en la materia s6lo es subsidiaria, 43. CSJN, caso Campodénico de Beviacqua, Ana Carina clMinisterio de Salud y ‘Accién Social “Secretaria de Programas de Salud y-Banco de Drogas Neoplsicas s/ Recutso de Hécho, 24 de octubte de2000. |. Enel contexto argentino, las «obras sociales» son las entidades no estatales a las que se destinan los aportes de la seguridad social descontados del salario de los trabajadores. La estructuracién de las obras sociales corresponde a cada actividad eco- némica o laboral: hay obras sociales estatales, de comercio, bancarias, de la industria metalmecinica, de la industria de la consteucci6n, etoétera, 154ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LUD VEneenwe ‘Tanto en primera como én segunda instancia, los tribunales die- ron la razén a la madre del nifio y ordenaron al Estado mantener la provisi6n del medicamento. El juez de primera instancia tuvo en Penta los informes oficiales acerca de las caracteristicas de la enfer- tmedad, la imposibilidad econémica de la familia de costear el me Camento y diversos certificados médicos que demostraban tanto la gravedad de la enfermedad, como la urgencia de mantener el trata- Hriento del nifio en forma permanente ¢ ininterrumpida. Consider6 ademas que, sin perjuicio de las gestiones que pudiera realizar el respectivo Ministerio para que la provisién del medicamento se pro- dujera a través de otros organismos, el Estado es el garante del siste- ma desalud y por la tanto su acto vulnera los derechos a la vida, a la dignidad personal y'al bienestar general protegidos por la Constitu- Gdn y los pactos de derechos humanos de jerarquia constitucional. A Su turno, la Camara Federal de Apelaciones de Cordoba agreg6 los Siguientes argumentos: a) que los derechos a la vidayy a la preserva- tin de la salud contenidos en la Constituci6n y en los tratados de derechos humanos de jerarquia constitucional conllevan deberes co- relativos que el Estado debe asumir en la organizacién del servicio Sanitatio; b) que, de acuerdo a la propia ley que organiza el sistema ‘nacional de salud, el principio de actuaci6n subsidiaria que rige en la materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura asistencial «a todos los ciudadanos, sin discriminacién social, econémica, cultural o geograficay, y ello impo- “he oa inteivenciéa_cuando'se encuentra-superada-la capacidad de prevision de los individuos o pequefias comunidades; c) que, dado™ = Gue la obra social respectiva no esté en condiciones de asumir la regular cobertura de la medicaci6n necesaria para el tratamiento del nino, e¢ el Estado Nacional,-a través-del- Ministerio demandado, el que debe intervenir subsidiariamente para dar adecuada tutela a los derechos del nifio, sin perjuicio de la realizacién de los tramites nece- —arios pare tograr que teasistencia-sea.realizada de modo regulary __ efectivo por los organismos pertinentes. 7 Condenado en las dos instancias, el Estado llega pot recurso de | ueja ante la Corte Suprema de Justicia, aduciendo que la sentencia Ge Camara ha trasladado indebidamente al Estado la responsabilidad de atender la dolencia del menor y ha liberado a la obra social y ala —autoritiad provincia!-de-tas-obligacione: ban a su cargo, afectanda el principio de actuacién subsidiaria del Estado, los derechos de propiedad y defensa en juicio, y las facultades de las provincias en materia de salud. Coneresamente, alega que no existe nstento legal para obligar a actuar al Estado en defecto de la obra 155social —obligada a cumplir con un programa médico obligatorio—, yademés dice que la sentencia compromete los recursos econdmicos para organizar los planes de salud, en detrimento de la poblacion desprovista de cobertura médica que el Ministerio tiene que proteger. Repite, ademas, que la atenci6n anterior prestada al nifio s6lo res- pondia a razones humanitarias, y no legales. La Corte centra su andlisis en la responsabilidad asignada al Esta- do frente a la situacién que compromete la vida y la salud dél nifo. Recalca la raigambre constitucional de los derechos a la vida, a la salud y ala proteccién de la niifiez, y la obligacién del Estado de cumplir las obligaciones que surgen de instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquia constitucionial —tales como la Convencién Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Interna- cional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, el Pacto Inter nacional de Derechos Civiles y Politicos, la Convencién sobre los Derechos del Niio, la Declaracién Universal de Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre— garantizando esos derechos con’ acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir otras jurisdicciones o entidades piblicas y privadas. Explicitamente, se refiere al derecho de todas las personas a disfrutar del mds alto nivel posible de salud fisica y men- tal, asf como al deber de los Estados parte de procurar su satisfaccién, sefialando que entre la medidas, que deben ser adoptadas para garan- tizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de accién-para reducir-la mortalidad infantil, lograr-el sano-desarrollo-de-losnifios y “facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12 | PIDESC), y a la asuncién del Estado de su obligacién «hasta el méxi mo de los recursos posibles» de que dispongan para lograr progresi- tado (art. 2.1 PIDESC). Sobre esta base, la Corte llega a las siguientes conclusiones: __-____a) «(B)| Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos inter- nacionales explicitos encaminados a promover y facilitar las presta- ciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse validamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades piblicas o privadas, maxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés supe- por todos los departamentos estatales» (considerando 21). 6) La ley que instituye el sistema nacional de salud (ley 23.661) tiene la finalidad de procurar el pleno goce del derecho a la salud -para todos los habitantes del pais sin discriminacién social, econémi~ 156