Lectura N° 3 Gobierno, poder, érganos y funciones GERMAN J. BIDART CAMPOS v EL GOBIERNO. CONCEPTO 14. El vocablo gobierno, dice Linares Quintana, indica la accién y el efecto de mandar con autoridad, ordenar, dirigir y regir. En la semantica po- litica y constitucional, y en su significado primario y elemental, el gobierno es la organizacién mediante la cual la voluntad del Estado es formulada, ex- presada y realizada (id.). Para Duguit, el gobierno es el conjunto de drganos directivos del Estado; para Dana Montano, el conjunto de érganos, agentes 0 representantes, por medio de los cuales el Estado obra. Por eso dijimos que el poder politico, en cuanto capacidad o competencia del Estado para realizar su fin, se desarrolla y actiia mediante el gobierno, que es el cuarto elemento integrante del Estado. No olvidemos que en el orden de la realidad, el Estado se nos aparece como régimen o empresa, que se exterioriza parcialmente a través de un proceso de actos cumplides por las personas que tienen calidad de érganos del Estado y que componen la estructura gubernativa. Hay, pues, una tendencia que define como gobierno al cimulo de ér- ganos estatales que tienen a su cargo todas las funciones del poder estatals en este sentido, integran el gobierno tanto el érgano ejecutivo, como el par- lamento y la judicatura. Pero hay otra mas restringida, que considera como gobierno al poder ejecutivo, en oposicién al étgano legislativo. En América, el constitucionalismo habla de gobierno en el primer sentido; en Europa, el régimen parlamentarista se ha encargado de reservar el término gobierno para el poder ejecutivo —concretamente, para el gabinete—. 16. [sic] Pero no cabe duda que, aun involucrando en el concepto go- bierno el ejercicio de las tres cldsicas funciones del poder —legislativa, eje- INSTITUT PACIFICORAUL FERRERO C. / DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL cutiva y judicial— el micleo gubernativo se halla en fa segunda, o sea, en el cuerpo minoritario —a veces unipersonal— que asume la conduccion del Estado, fa gobernacién y la administracién propiamente dichas. En este sentido, Dabin ha podido escribir que gobernar o administrar es funcién general que engloba en conjunto toda situacién, cualquiera sea, que legue a requerir la intervencién del poder. Las otras dos funciones —legislativa y jurisdiccional— son, ante todo, intermitentes en su ejercicio, y pueden ser cumplidas por el érgano ejecutivo (por supuesto, que rechazando el princi- pio divisorio). Queremos decir que ningiin Estado puede mantenerse sin un organo ejecutivo, que fenga a su cargo la gobernacién y la administracion, mientras podria subsistir sin parlamento, reuniendo la actividad legislativa en aque! érgano; en cuanto a la judicatura, si bien algunos autores la con- sideran histéricamente como la primera de todas las funciones, ha existido durante mucho tiempo sin independencia orgnica, absorbida por otros ér- ganos. Todo ello nos revela que la unica funcién que imprescindiblemente exige un organo propio que la asuma es la ejecutiva, y que las otras, ademés de ser discontinuas, pueden confundirse con ella. Si todo Estado requiere, en ciertas oportunidades, legislar y juzgar, necesita siempre de la funcién tipicamente gubernativa-administrativa, por eso, puede vivir, aunque sea anormalmente, sin parlamento y sin judicatura, pero no puede subsistir sin poder ejecutivo. VI PODER, ORGANOS Y FUNCIONES 17, El Estado, como toda institucién, actiia por medio de representa- cién. Con esto se quiere significar que el Estado, tanto en cuanto régimen como en cuanto persona juridica, solo obra por medio de individuos que son sus representantes, sus érganos, 0 sus titulares de poder. El poder del Es- tado se ejerce por hombres, dice Xifra Heras: solo la persona humana pue- de accionar los resortes que movilizan el poder de la organizacidn politica. Pero aca cabe advertir que el representado es el Estado, y no el pueblo nila nacién, como en la doctrina de la democracia popular. La representacién, como expresa Santamaria de Paredes, es el titulo en virtud del cual determi- nados individuos personifican fisicamente al Estado, ejerciendo las funcio- nes publicas. El poder, para realizarse, necesita de una inteligencia, de una voluntad, de una fuerza humana que lo concreten, que lo hagan efectivo, que lo impul- UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR BE SAN MARCOSGERMAN J. BIDART CAMPOS / GOBIERNO, PODER, ORGANOS ¥ FUNCIONES: sen, Aparece entonces el gobierno, los érganos del Estado, que lo van a hacer funcionar, Hoy predomina la teorfa del drgano, 0 sea, fa que considera a los gobernantes como drganos del Estado, “La nica teoria aceptable, ensefia Hauriou, es la Hamada organica. Alemana en su origen, necesita el com- plemento y el correctivo de la idea francesa de la representacién, de suerte que los érganos sean concebidos simultaneamente como representantes, y denominados, por ultimo, érganos representatives”. 18, Afirma Posada que el hecho de la representacion se genera cuando el Estado acttia con “actos suyos” a través de un hombre que es “érgano” Por el fendmeno de la imputacién, los actos de los érganos representativos se atribuyen al Estado, se tienen como actos “del” Estado. “El individuo que ejerce la funcién de érgano, escribe Villegas Basavilbaso, es el instrumento de que se vale el ser colectivo para manifestar al exterior los poderes que solo a él pertenecen, vale decir que la persona fisica investida de la calidad de Srgano no es un sujeto poseedor de poderes: los poderes son del ente colectivo”. 19. El poder del Estado es uno solo; tal la nocién de la unidad del poder, atraido por la unidad del fin para cuyo logro existe, y por la propia unidad del Estado. Pero el poder se desglosa 0 descompone en funciones. Hay varias funciones de un solo poder politico; por “funciones del poder’, dice Da- bin, se entiende necesariamente algo propio de la actividad de quienes rigen al Estado; las funciones son los diferentes modas de actividad del poder en cuanto tal; por ello, la teoria de las funciones del poder estudia, segtin Sanchez Agesta, las formas en que el poder plasma su actividad en el or- den juridico. Funciones estatales, define Carré de Malberg, son las diversas actividades del Estado en cuanto constituyen diferentes manifestaciones 0 diversos modos de ejercicio de la potestad estatal. Las funciones del poder son las diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora. del Estado (id.). Tres han sido las clasicas funciones del poder, o “los poderes’, si usamos la terminologia vulgar: legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. Para distinguir- las, suelen adoptarse criterios diferentes: a) uno es ¢l criterio organico; b) otro es el formal, c) y el ultimo es el material. Segun el criterio orgdnico, se considera la funcién por el érgano que la cumple; asi, es legislativa toda y cualquier funcién cumplida por el parla- mento, sin atender a la forma que reviste el acto en que se exterioriza, ni al contenido del mismo; desde el punto de vista formal, se clasifican las funcio- nes por la forma que el acto reviste; asi, es ley todo acto con forma de tal; y INSTITUTO PACIFICORAUL FERRERO C. / DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL segiin el criterio material, que es el mas acertado, se atiende a la sustancia 0 contenido del acto, sin reparar en la forma que adopta o en el érgano que to emite; un acto no es legislativo por tener forma de fey ni por ser cumplido por el parlamento, sino por su esencia, Vu LA TEORIA DE LA DIVISION DE PODERES 20. Si aceptamos que el poder del Estado es uno solo, la frase “division de poderes” est viciada de falsedad. El poder no se divide. Sin embargo, dada la tradicional utilizacién de la expresion, podemos emplearla hecha la mencionada reserva, para sefalar el fenémeno de la separacian o distribu- cién de las funciones de ese poder tinico. El propésito de instrumentar la Constitucién como una ley de garantia condujo a desconcentrar las funciones del poder, evitando que ¢l mismo érgano las acumulara todas; de esa manera, se procuraba la seguridad de los individuos, por aquel aforismo de que todo hombre que tiene poder tiende al abuso de ese poder (Montesquieu). Sin suprimirse el poder, ni su ejercicio necesariamente a cargo de hombres, debia buscarse una técnica para repar- tirlo mediante un sistema de controles y frenos, en miras al equilibrio de Jas funciones. No era nuevo, dice Garcia Pelayo, el hecho de que estuvieran divididos los poderes, pero si lo era el sentido dado a la divisién, consistente en detener al poder con el poder; o sea, creando en el seno mismo del poder la disposicién adecuada para evitar y corregir el abuso, El fin de tutelar la libertad politica orientaba esta técnica divisoria. 21. Bs facil advertir que hasta este momento, muchos autores habian distinguido funciones diversas; asi, en Ariststeles y Santo Tomés hallamos la diferenciacion entre deliberacién, mando y juzgantienta, que podrian co- rresponder, aproximadamente, a la discusi6n, la decisién y el enjuiciamien- to. Pero hasta Montesquieu no aparece la distincién con el cardcter de una garantia de la libertad. Dice el escritor del Espiritu de las Leyes: “cuando en la misma persona 0 en el mismo cuerpo de magistratura el poder legislativo se reune con el poder ejecutivo, no hay en absoluto libertad, porque puede temerse que el mismo monarca o el mismo senado hagan leyes tirdnicas para ejecutarlas tiranicamente. Tampoco hay libertad si el poder de juzgar no esta separado del legislativo y del ejecutivo... Todo estaria perdido si el mismo hombre o el mismo cuerpo de principales o de nobles o del pueblo ejercieran estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resolucio- UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOSGERMAN J. BIDART CAMPOS / GOBIERNO, PODER, ORGANOS ¥ FUNCIONES nes puiblicas, y el de juzgar los crimenes o tas diferencias entre los particula- res’. De Montesquieu, la formula pasa definitivamente al derecho politico y constitucional con la declaracion francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, cuyo art. 16 proclamaba enfiticamente que toda sociedad en la que la separacién de poderes no esta determinada, carece de Constitucin. 22. Pero, :qué es esta division? $i por un lado tiene el sentido de una téc- nica tuitiva de la libertad y de un freno al ejercicio del poder, por otro reviste el caracter de una divisién del trabajo, para tornat més eficiente el ejercicio de cada funcién, La separacin consiste en que no todos los érganos del Estado ejerzan juntos, solidaria ¢ indivisamente, todas las funciones, sino que por el contrario, cada una o algunas de estas funciones sea ejercida de modo distinto por titulares especializados, Bielsa la traduce en el principio de que los actos de un poder (Ilamando poder al érgano que ejerce una fun- cidn especifica) no estén sujetos a la autoridad de otro; ningun poder puede rever los actos de otro en virtud de tener una mayor autoridad. En rigor, lo que se da es una separacidn de érganos, pretendiendo confiar —seguin Xifra Heras— cada funcién a érganos distintos y separados de conformidad con los principios de la especializacién funcional (cada organo realiza todos los actos y solo los actos propios de cada funcién) y de la independencia orga- nica (ausencia de medios de accién reciproca entre los diferentes érganos). Pero siempre hay una colaboraci6n reciproca entre distintos érganos, y una participacion, en mayor o menor escala, de uno en la funcidn de otro. Por eso Carré de Malberg insiste en que la separacion de poderes, en el sentido en que la concibe Montesquieu, es inaplicable y no se encuentra aplicada en ninguna parte, porque cada uno de los érganos estatales acumula funciones materiales diversas; lo que en rigor acaece es una separacién de érganos, entre los que se distribuyen distintos grados de potestad; asi, segtin Carré de Malberg, la separacion de poderes en Francia implica atribuir a cada clase de érgano 0 de autoridad grados diferentes de potestad en el ejercicio de las funciones. 23, Lo que de la rigidez del principio divisorio se mantiene todavia hoy, creemos que es lo siguiente: a) prohibicién de que la actividad legislativa (en sentido material) sea cumplida por un érgano no legislativo; b) prohibicién de que se afecte la independencia de los jueces en la administracién de jus- ticia. Unicamente la autoridad jurisdiccional, dice Carré de Malberg, puede concebirse hasta cierto punto como teniendo que constituirse aparte, en pie de independencia con respecto a las demés autoridades estatales. INSTITUTO PACIFICO EaRAUILFERRERO C. / DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL En nuestro pais, la separaci6n tripartita tiene un claro sentido practico e histérico; al recoger la formula divisoria, nuestra Constitucién ha tenido presente el caso de la asuncién por Rosas de la suma del poder publico, que fulmina en el art. 29; 0 sea, ha procurado evitar la tirania por la concentra- cidn de todas las funciones en el jefe del poder ejecutivo. 24. En Ia historia de la division de poderes, si nos retrotraemos a Grecia, hallamos fa teoria insinuada en la nocién del gobierno mixto. En contrapo- sicién al poder politico sin mezcla, ejercido por una sola fuerza, aparece la propuesta de una combinacién o distribucién, claro que no con propésitos de libertad, pero si de equilibrio o equiponderacién a través de formas com- plejas de gobierno. En la edad media, la distincién de jurisdicciones entre lo temporal y Jo espiritual —bien que no sea una divisién dentro del poder politico— im- porta una contencién para el primero, sustrayéndole el fuero religioso de la persona. También podemos recordar que el poder politico resulta frenado y medido por multiples poderes sociales, producto del pluralismo de la época, que hacen las veces de contrapoderes. Y en este sentido, el contrapeso de la autoridad politica estaba dado por la propia fuerza de la sociedad diversi- ficada en multiples organizaciones, con un tono mas espontaneo y natural que el de la técnica separativa moderna, arbitrada de manera més artificiosa. Locke es el antecedente mas inmediato de Montesquieu. En su “Ensayo sobre el gobierno civil’, distingue el poder legislativo, el poder ejecutivo, y el poder federativo para la paz, la guerra y las alianzas con las demas co- munidades. Y a continuacién, esboza ya la ubicacién del poder legislative y del ejecutivo en distintas manos, en raz6n de la naturaleza distinta de uno y otro. Podria ser tentacion —dice— capaz de usurpar el poder, que las mis- mas personas que tienen la facultad de legislar unieran la de ejecucién para su particular beneficio. El “Instrument of goverment”, de Cromwell, esquematiza, en el orden positivo, la separacién de los poderes. En la teoria, Bolingbroke traza la doctrina divisoria del equilibrio de poderes, hasta que Montesquieu le asig- na curso definitivo. De 4] pasa al constitucionalismo francés y americano, aunque con matices diferentes. El régimen parlamentario ha flexibilizado al maximo la separacin, mediante el gabinete o ministerio que surge de la asamblea legislativa y gobierna con su respaldo y su confianza; la relacién entre ejecutivo y legislativo es, asi, muy intima. En cambio, el sistema pre- sidencial del tipo norteamericano —donde no hay propiamente ministerio sino secretarios asesores del presidente— desconoce esa comunicacién en- Ea UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOSGERMAN J. BIDART CAMPOS / GOBIERNO, PODER, ORGANCS ¥ FUNCIONES tre el parlamento y el ejecutivo, En los regimenes intermedios —como el argentino— que se han dado en calificar de hibridos, el sistema presidencia- lista asocia figuras del parlamentarismo, como el ministerio, donde aparece el refrendo de los actos del presidente, y la interpelacién parlamentaria. 25, En el orden de la realidad, se suele hablar de un equilibrio inestable, porque tanto en unos sistemas como en otros, un drgano asume siempre Ja preponderancia, e inclina la balanza del equilibrio a su favor. Asimismo, nos interesa mostrar que el régimen de partidos también frustra, en parte, el propésito de la técnica divisoria, cuando dos poderes —e! legislative y el ejecutivo— son copados o dirigidos por hombres de un mismo partido, que responden a la unica voluntad de este tltimo. 26, Lo que conviene sefialar es que la separacién no niega la armonia, coordinacién y colaboracién. Al respecto, Sanchez Agesta enumera las prin- cipales formas de coordinacién en el Estado contemporaneo: a) el érgano de una funcién es designado total o parcialmente por otro; b) el érgano de una funcién puede ser disuelto por otro érgano; c) los diversos momentos en el proceso de una funci6n se atribuyen a érganos distintos; d) varios 6rganos colaboran simultaneamente o sucesivamente en la realizacion de un mismo acto; e) un érgano tiene el poder de aprobar el acto realizado por otro, bien absolutamente, bien obligéndolo a examinarlo de nuevo o a aprobarlo con condiciones especiales. 27. En lo que ataiie a la jerarquia de los poderes, es de advertir que el sistema tripartito no se sostiene con una real igualdad de todos, porque he- mos dicho ya que alguno prepondera siempre. Ya Locke se decidia por la supremacia dei legislativo, al modo como luego lo hizo Rousseau, gravitan- do sobre la ideologia de la revolucién francesa. En Montesquieu, parece més bien afirmarse la ausencia de toda superioridad de un poder sobre el otro. Pero en el orden de la realidad, asistimos al fenémeno de desplazamiento del centro de gravedad desde el legislativo al ejecutivo. Esta tendencia al liderazgo del ejecutivo se ha visto impulsada por multiples factores, que no es del caso enunciar ahora; lo cierto resulta que €l 6rgano minoritario tiene siempre el comanda, la conduccién y la jefatura del Estado, con mas proba- bilidades de eficacia que los cuerpos colegiados de numerosos miembros. Y en definitiva, hemos adelantado la opinién de que la funcién de gobierno y administracién —y por ende, el érgano que la asume— debe ser siempre jerarquicamente superior, en cuanto ejerce una funcién vital, continua e im- prescindible. INSTITUT PACIFICORAUL FERRERO C. / DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL VII FUNCION LEGISLATIVA 28. Hemos explicado ya la caracterizacién de las funciones segun los criterios formal, organico y material. Para ubicar la funcién legislativa he- mos de acudir al uiltimo, o sea, hemos de considerar que la funcién es legife- rante no porque la cumpla el érgano encargado de legislar, o porque el acto se revista de la forma de una ley, sino porque tiene esencia o sustancia de ley. Y para ello, tenemos que avanzar otro paso mis, hasta descubrir cuando un acto estatal tiene naturaleza material de ley. Fiorini considera, a nuestro juicio con acierto, que el mejor sistema para ello es el que funda el cardcter material de cada actividad seguin la dis- tancia existente con la Constitucién o norma fundamental. La funcién de la actividad estatal se distingue segtin el plano que ocupe en la pirdmide juridica. Hoy se maneja comtinmente esta imagen kelseniana de la piramide juridica, y su consiguiente de los planos jerdrquicamente escalonados de la actividad juridica; desde la Constituci6n a la sentencia hay una distancia que se cubre con normas juridicas diversas, que de arriba hacia abajo guardan entre si la relacién de la subordinante a la subordinada, de la superior a la inferior. Después de la Constitucion, revestida de supremacia, hay un plano inmediato, donde se ubica Ja actividad legislativa, esencialmente constituida por la facultad de crear normas “nuevas’, de producir en primer termino normas de derecho, cuyo contenido es dado libremente. Como dice Laband, Ja actividad legislativa es auténoma e¢ independiente, porque crea una situa- cidn nueva. Solo existe la barrera de 1a Constitucién, respetada la cual puede vaciarse en la ley cualquier contenido, cualquiera regulacién, con total in- dependencia de un plano superior o determinante. La legislacién no reco- noce plano juridico interpuesto entre ella y la Constitucién, ni admite una actividad intermedia. Lo que define sustancialmente a la funcidn legislativa es, esencialmente, su funcién de norma innovadora y novedosa; vale decir que hay funcién o actividad legislativa en sentido sustancial cuando se crea una situacién nueva con relacidn al orden preexistente, 0 si existiendo, lo modifica (Ranelletti), Tal la moderna doctrina que se conace con el nombre de teoria de la “novedad juridica’, porque hace de la legislacién una funcién que crea “de- recho nuevo"; por eso Fiorini dice que no hay actividad legislativa cuando se reglamenta una norma 0 se dictan disposiciones nuevas de acuerdo con otras preexistentes que han surgido de la legislacién. La funcién legislativa podra ser inconstitucional, si infringe la Constitucién, pero nunca ilegal. En EJ UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOSGERMAN J, BIDART CAMPOS / GOBIERNO, PODER, ORGANOS ¥ FUNCIONES cambio —y sobre esto volveremos en el tépico que trata de la funcién admi- nistrativa— la funcidn administrativa se encuentra sometida, no solamente alas leyes, al provenir éstas de un érgano que es superior a ella, sino también. a las reglas generales que ella misma haya podido crear; el administrador no puede, por via de decisiones particulares, introducir en el orden juridico general ninguna modificacién que atente contra los individuos (Carre de Malberg). 29, Més comun ha sido, sin embargo, definir la funcién legislativa — dentro de los criterios materiales de clasificacién de las funciones— por la produccién de normas generales y obligatorias. Legislar, enseiia Dabin, es la funcién estatal que procede mediante reglas generales preestablecidas, o en términos de Ruiz del Castillo, la emisién de normas generales, abstractas e impersonales. Legislacién en sentido material es, para esta posicisn, la que cumple cualquier érgano del Estado, cuando dicta normas generales como reglamentos, ordenanzas, y aun sentencias con efectos erga omnes. x GOBIERNO Y ADMINISTRACION. POLITICA Y EJECUCION 30. Hay otra funcién estatal mas importante para nosotros que la legis- lativa, de accién continua y permanente, que no admite paralizacién, porque tiene a su cargo la conduccién dindmica de la vida estatal. Es la que Dabin califica como funcién gubernativa, mientras otros hablan de funcién ejecu- tiva, o administrativa, o ambas a la vez. Los términos no tienen importancia decisiva, pero si los conceptos. La funcién que comentamos, la primera en importancia dentro del po- der estatal, es la que en forma preponderante cumple el érgano del Estado que, en sentido restringido, se denomina “gobierno”; o sea, el poder eje- cutivo o poder administrador. Sin perjuicio de que otros érganos tengan parcialmente a su cargo algunos aspectos de la funcion ejecutiva y adminis- trativa, ésta insume casi totalmente la competencia del 6rgano especializado en su ejercicio. 31. ;Cudl es el contenido de esta funcién? ;Puramente la efecucién de las leyes dictadas por el érgano legislativo? ;Sélo la tarea secundaria de dar- les cumplimiento? 3O quizés la exclusiva promocidn de los servicios pitblicos? Cada una de estas preguntas apunta a una verdad parcial, pero no agota la rica actividad de Ja funcién, Para Hauriou, la funcién administrativa es la actividad del Estado en cuanto se emplea para crear y hacer vivir la institu- INSTITUTO PACIFICORAUL FERRERO C. / DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL cién Estado. “Administrar consiste en proveer por actos inmediatos ¢ ince- santes a la organizacién y al funcionamiento de los servicios ptiblicos’. Lo que interesa resaltar, en un coteje entre Ja legislacién y la administracién, es que entran en el campo de accién de la tiltima todas las medidas que tienen por objeto proveer a las necesidades del Estado, por cuanto se encuentran dentro del cuadro del orden juridico vigente, o sea, por cuanto no introdu- cen ningiin cambio en el estatuto legal que rige a los ciudadanos (Carré de Malberg). Son actos de naturaleza administrativa todos los que no impli- can para los particulares ninguna modificacién a su régimen juridico, tal cual éste se halla establecido por las leyes vigentes (id.). Esto significa que la funcién administrativa se halla constitucionalmente obligada, y solo puede ejercerse bajo el imperio de las leyes, que la dominan y limitan juridicamen- te (id.}. Es decix, que no crea derecho “nuevo”. 32, Pero conviene puntualizar que la funcién administrativa no es de mera ejecucin de la ley; “existen innumerables medidas circunstanciales que el Estado ha de tomar, dia tras dia y de una manera incesante, por razon de acontecimientos variables que las leyes no han podido presentir; y aun- que la legislacién hubiera previsto ciertas eventualidades, no podria prescri- bir por anticipado las disposiciones que deban adaptarse a ellas” (Carré de Malberg); por eso Dabin —hablando de funcién gubernativa— rechaza la calificacién de funcién ejecutiva, ya que aquélla tiene mucho de iniciativa, y no se limita a un papel de pura aplicacién de la ley. En segundo térmi- no, tampoco es solamente administrativa. La funcién gubernativa contiene a la administracién, pero también a la “politica”; no es solo ejecucién en un plano mediato del plano original de la actividad legislativa, porque hay también un plano incondicionado donde se mueve la funcién politica, en la que no puede omitirse la mencién a los Ilamados “actos de gobierno” —por ejemplo, en nuestro pais, la adopcién del estado de sitio o de la intervencion federal por decreto del poder ejecutivo—. En este sentido, conviene recordar que, para Bielsa, la actividad del po- der ejecutivo se divide en dos ramas: a) gubernativa o politica; b) adminis- trativa. En la actividad ejecutiva se ha producido una escisién; la adminis- trativa se separa de la gubernativa, si bien no constituyéndose en un poder separado como ocurrid con Ja legislacién y la justicia, pero si especificando- se en una actividad distinta de la de gobierno. Se habla asi de una actividad tipicamente politica, que se ejerce en forma libre, incondicionada, en un plano inmediato al de la Constitucién, sin més sujecién que a las pautas de ésta, y generalmente sin contralor judicial. Frente a las funciones de rutina, Schéaffle coloca las “politicas’, que implican la toma de decisiones ante situa- EI UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS.GERMAN J. BIDART CAMPOS / GOBIERNO, PODER, ORGANOS ¥ FUNCIONES ciones nuevas y unicas, no subsumibles en normas o precedentes. Bigne de Villeneuve, por su parte, califica a la funcién politica como funcién de libre iniciativa, que consiste en asegurar la direccién general de los asuntos del Estado, y en resolver de conformidad con el interés comin, las cuestiones urgentes, de importancia preponderante, que surgen sin que se pueda de antemano reglamentarlas ni determinar las soluciones particulares que de- bieran serle aportadas. Los actos politicos y de gobierno —meollo de la llamada funcién guber- nativa o politica, por desglose de la administrativa—, tienden, en frase de Fiorini, a la defensa unitaria de la vida estatal, y se refieren a la vida misma del Estado como entidad suprema. E] elemento o condicién final de la fun- cién politica, dice Xifra Heras, le confiere el caracter de primer motor del Estado, considerado en su conjunto y en su unidad. 33. Dentro de la actividad administrativa se ha distinguido, de antaho, entre actividad reglada y actividad discrecional. La primera ha sido definida por su intima relacién con Ja legalidad, de modo que la administracién solo puede actuar con Ja forma y en las condiciones que la ley establece. La acti- vidad reglada es, asi, la que no deja margen para elegir el procedimiento a seguir segiin la apreciacién que el agente pueda hacer de las respectivas cir- cunstancias del caso, ensefia Manuel Maria Diez. Pero al lado de estos actos, con contenido predeterminado, hay otros que son una exigencia de la propia naturaleza de la administracién, la cual, sin desprenderse de la legalidad, requiere un margen amplio de libertad para apreciar la oportunidad y el mé- rito. La actividad discrecional deja una opcién al administrador: éste tiene libertad para determinarse segiin sus propias apreciaciones, y para cumplir- Jas en base a criterios técnicos, politicos, de buena administracion, etc. Pero aun asi, lo discrecional no escapa a la legalidad. La administracién siempre debe moverse dentro del marco, més estrecho o mas amplio, de Ia ley. Recientemente, Juan Francisco Linares tiende en nuestro pais, con muy buen criterio, a prescindir de la distincién entre lo reglado y lo discrecional, insistiendo en hablar de “arbitrio ordinario” y “arbitrio extraordinario’. Todo drgano estatal, ensemia el autor, goza de arbitrio, consistente en la libertad real de ese organo; sus actos importan siempre el ejercicio de libertad 0 ar- bitrio en el margen que deja la norma superior aplicable al caso. La tesis que acentiia el arbitrio elastico del poder administrativo discrecional, ignora que todo érgano ejerce arbitrio en cierta medida; el llamado poder discrecional no seria, entonces, mas que una forma de arbitrio extraordinario, o sea, arbi- trio ejercido en base a formulas elasticas, que dejan al érgano administrador gran latitud de atribuciones y un arbitrio flexible en la interpretacién. INSTITUTO PACIFICO ElRAUL FERRERO C. / DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL x ADMINISTRACION DE JUSTICIA 34, La tercera funcién del poder estatal es la jurisdiccional, 0 sea, la de administrar justicia. Desde que se prohibe a los particulares hacerse justicia por su propia mano, el Estado asume la obligacién de administrarla (Alsi- na). La jurisdiccién es la potestad conferida por el Estado a determinados Organos para resolver mediante la sentencia las cuestiones sometidas a su competencia. Lo que caracteriza materialmente a la funcién jurisdiccional para “decir el derecho” o aplicarlo, es la existencia de una contienda o contra- diccién entre dos partes. Para Scialoja, dos elementos constituyen la funcién jurisdiccional: a) una contienda juridica; b) un organo independiente de las partes, con calidad de tercero en la contienda, que debe resolverla. Para Biel- sa, él acto jurisdiccional es el que decide una cuestién promovida por quien alega haber sido lesionado en su derecho o interés legitimo, por una resolu- cién general o por un acto determinado; se necesitan, pues, tres elementos: reclamacién fundada, comprobacién del vicio que afecta al acto 0 existencia del acto ilegal; decision expresa. 35. Algunos autores privan de autonomia a la funcién judicial, porque la insumen en la funcidn de ejecucidn o aplicacién de la ley; no seria una fercera funcién propia del poder estatal, sino una faceta de la funcién eje- cutoria; y en el caso de no existir ley aplicable y de tener que ser creada la norma aplicable al caso por el juez, se equipararia a la funcidn legislativa. Es comin, asimismo, separar a la funcion de administrar justicia de los Ilama- dos “poderes politicos”. 36, Pero con una postura o con otra, lo habitual es exigir la independen- cia e imparcialidad de los érganos del poder judicial en el ejercicio de su fun- cién, Para ello, el derecho positivo arbitra diversas garantias que aseguran la separacién del drgano, entre las cuales puede mencionarse la inamovilidad mientras dura Ja buena conducta del magistrado, 37. Correlativamente con el deber del Estado de deparar la administra- cin de justicia a los individuos, aparece el derecho de éstos a acudir ante un érgano de la administracién de justicia, derecho que actualmente se de- nomina “derecho a la jurisdiccién”; o sea, derecho a promover una cuestion ante los tribunales en amparo de una pretensién juridica material, para que el Estado resuelva mediante sentencia el derecho que pueda asistir al indi- viduo. UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOSGERMAN J. BIDART CAMPOS / GOBIERNO, PODER, ORGANOS ¥ FUNCIONES XI DELEGACION DE FUNCIONES 38, El principio divisorio predica la distribucion y asignacién de com- petencias a los érganos estatales, para que éstos las ejerzan por si mismos en la forma en que el reparto ordena. La Constitucién escrita suele impedir, en principio, sea en forma explicita, sea implicita, que esa adjudicacién sea alterada por delegaciéi que un érgano pueda hacer a otro de sus competen- cias, atribuciones y facultades. Delegar implica violar la Constitucién, por- que mediante la delegacién, un érgano que tiene que ejercer determinadas atribuciones de acuerdo con la Constitucién, las transfiere a otro érgano que en virtud de la misma Constitucién no las posee. Quiere decir que la dele- gacién es inconstitucional. Pero ello dentro del esquema de las constituciones rigidas, 0 sea, de las que no se pueden reformar sino siguiendo el procedi- miento que ellas prevén para la enmienda; en las flexibles, donde ese proce- dimiento especifico de reforma no existe, el Congreso puede por medio dela legislacion ordinaria modificar la Constitucién y, por ende, también alterar el principio divisorio mediante normas comunes delegando las facultades de un érgano de! poder a otro. 39. En la prActica politica y constitucional, las delegaciones han sido, sobre todo ultimamente, harto frecuentes. De alli que la doctrina, la juris- prudencia, y las propias constituciones mds modernas, las consientan de acuerdo con algunas limitaciones. Por ejemplo, el parlamento puede delegar su funcién legiferante en el poder ejecutivo, sujeto a las siguientes condicio- nes: a) fijacién de criterios generales dentro de los cuales debe moverse el eje- cutivo —pautas o “standards”, se les Nama en Estados Unidos—; b) fijacion. de tiempo determinado durante el cual la delegacién puede ejercerse por ell ejecutivo; ¢) mantenimiento del control por parte del parlamento sobre el ejercicio que de la legislacién delegada hace el ejecutivos d) posibilidad de que el parlamento reasuma en cualquier momento la facultad delegada, et- cétera. Enesta forma, sin abdicar del principio divisorio, se procura atenuar su rigorismo y facilitar el mejor cumplimiento de las funciones, sin infraccién a la Constitucién rigida. INSTITUTES PACIFICO