ESPECIAL

LEY Nº 29758, LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO PENAL RESPECTO DE LOS

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

POR CUANTO:

El Congreso de la Republica
Ha dado la Ley Siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO PENAL RESPECTO DE LOS DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

Articulo único. Modificación de los artículos 384, 387, 388, 400, 401 y 426 del Código
Penal.
Modificanse los artículos 384, 387, 388, 400, 401 y 426 del Código Penal, con los
textos siguientes:

“Articulo 384. Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor publico que, interviniendo directa o indirectamente, por razón
de su cargo, en cualq2uier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
publica de bienes, obras o servicios, conseciones o cualquier operación a cargo del
Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años.
El funcionario o servidor publico que, interviniendo directamente, por razón de su
cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, conseciones o
cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación son los interesados,
defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

Articulo 387. Peculado doloso y culposo

El funcionario o servidor publico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para si o
para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuanto el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas
tributarias, será reprimido con la pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de doce años.
Constituye circunstancia agravante se los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de
libertad será no menor de ocho no mayor de doce años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectué por otra persona la sustracción de
caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años o
con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad
será no menor de tres no mayor de cinco años.

Articulo 388. Peculado de uso

El funcionario o servidor publico que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que
otro use vehículos, maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administración publica o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
No están comprometidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al
servicio personal por razón del cargo.

Articulo 400. Trafico de influencias

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer
para si o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el
ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor publico que ha de conocer,
este conocimiento o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si el agente es un funcionario o servidor publico, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro no mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

Articulo 401. Enriquecimiento ilícito

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su
patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
Si el agente es un funcionario publico que ha ocupado cargos de alta dirección en las
entidades, organismos o empresas del Estado, o esta sometido a la prerrogativa del
antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad no menor de diez
ni mayor de quince años.
Se considera que existe indicios de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del
patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor publico, en
consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notarialmente superior al
que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos
o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.

Articulo 426. Inhabilitación accesoria y especial

Los delitos previos en el capitulo II de este Titulo se sancionan, además, con pena de
inhabilitación accesoria, con igual tiempo de duración que la pena principal, de
conformidad con el articulo 36, incisos 1 y 2
Los delitos previos en el capitulo III de este Titulo se sancionan, además, con pena de
inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con el articulo 36, incisos 1 y 2.”.
Comuníquese al señor Presidente de la Republica para su promulgación.
En Lima, a los dieciocho días del mes de julio de dos mil once.

COMENTARIOS

Modifican Código Penal: nueva regulación para los delitos de corrupción de

funcionarios públicos (21/07/2011)

Ya no se requerirá que el ofrecimiento sea real para que se configure el delito de tráfico
de influencias. Asimismo, la colusión será sancionada pese a que no exista defraudación
económica al Estado. Estas son las principales novedades de la Ley N° 29758,
publicada el jueves 21 de julio de 2011, que ha modificado los arts. 384, 387, 388, 400,
401 y 426 del Código Penal, que habían sido recientemente modificados por la
cuestionada Ley N° 29703 de 10 de junio de 2011.

La Ley N° 29758 no ha modificado dos delitos que sí fueron modificados por la Ley N°
29703: el delito de abuso de autoridad (art. 376) ni el delito de soborno internacional
pasivo (art. 393-A), incorporado por esta última norma.

Colusión simple y agravada (art. 384)

Antes de ambas reformas se discutía si el delito de colusión era de mera actividad o de

resultado. La Ley N° 29703 modificó el art. 384 del Código Penal para establecer que el
delito de colusión era necesariamente de resultado, por lo que se requería de una
defraudación (o perjuicio) de carácter económico para su configuración.

No obstante, mediante la Ley N° 29758 ha modificado nuevamente dicho artículo del

Código Penal para conciliar ambas posiciones. Así en el primer párrafo del art. 384 se
ha creado una modalidad atenuada del delito de colusión que se erige en un delito de
mera actividad (colusión simple), por lo que para cometer el delito no es necesario que
se cause el perjuicio sino que se intente hacerlo. Este tipo penal tiene una pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

La modalidad agravada, contemplada ahora en el segundo párrafo del art. 384, mantiene
la modificación efectuada por la Ley N° 29703, por lo que se exige para su
configuración que se defraude patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del
Estado. La pena en este caso es no menor de seis ni mayor de quince años.

En consecuencia, el art. 384 del Código Penal tiene hoy la siguiente redacción:

“Art. 384. Colusión simple y agravada.- El funcionario o servidor público que,

interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón

de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad”.

Peculado doloso y culposo (art. 387)

La Ley N° 29758 ha determinado que el tipo penal base del peculado doloso regrese a
su anterior regulación, por lo que repone la conducta típica de este delito al hecho de
que el agente se apropie o utilice los caudales para una tercera persona. Se deja, en
consecuencia, de lado la redacción propuesta por la Ley N° 29703 que penalizaba la
conducta de la persona que consentía que un tercero se apropie de los caudales.

Por otro lado, la Ley N° 29758 sí ha mantenido la novedad de la anterior regulación

referente a la cuantía del bien objeto de apropiación. Por lo tanto, se mantiene la
modalidad agravada que establece que cuando el valor de lo apropiado o utilizado
sobrepase 10 UIT, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de doce años.

También se ha mantenido la agravante por razones asistenciales o programas de apoyo

social (en cuyos casos la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de
doce años). No obstante se ha eliminado la frase “independientemente de su valor”, por
lo cual existe la incertidumbre si esta agravante requiere o no la existencia de una
cuantía.

Por último, el delito de peculado culposo se ha mantenido conforme a la anterior

modificación.

Por tanto, el nuevo texto del art. 387 del Código Penal es el siguiente:

“Art. 387.- Peculado doloso y culposo.- El funcionario o servidor público que se

apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas

tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
doce años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a

fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de
libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o
con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a

fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de
libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”.

Peculado de uso (art. 388).

El texto del artículo 388, conforme a la reciente modificación de la Ley N° 29758, es el

mismo que el establecido por la anterior modificación; salvo porque se ha eliminado de
la redacción del tipo referencias innecesarias como: “en el párrafo anterior” e
“independientemente del grado de afectación de la obra”.

En consecuencia el texto actual que tipifica este delito es el siguiente:

“Art. 388.- Pëculado de uso.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al
servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados

cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio

personal por razón del cargo”.

Tráfico de influencias (art. 400)

La Ley N° 29758 ha regresado la regulación de este tipo penal a la prevista antes de las
reformas de junio. Por lo tanto se ha dejado de lado la exigencia de que el ofrecimiento
sea real para que se configure el tráfico de influencias (como establecía la modificación
efectuada por la Ley N° 29703).

En consecuencia, el artículo 400 del Código Penal tiene actualmente la siguiente

regulación:

“Art. 400.- Tráfico de influencias.- El que, invocando o teniendo influencias reales o

simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario
o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial
o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de seis años.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.

Enriquecimiento ilícito (art. 401)

La Ley N° 29758 ha mantenido la regulación del tipo base de este delito al que fuera
aprobado por la Ley N° 29703. Sin embargo, ahora no se exige que el enriquecimiento
ilícito se efectúe por el funcionario o servidor público “en el ejercicio de sus funciones”
sino que para que sea punible debe de enriquecerse “abusando de su cargo”.

La penalidad del tipo agravado (altos funcionarios) sí ha sido modificada. Ahora, la

pena mínima se ha incrementado de ocho a diez años, mientras que la pena máxima ha
disminuido de dieciocho a quince años.

Por tanto, el texto actual de este delito ha quedado de la siguiente manera:

“Art. 401.- Enriquecimiento ilícito.- El funcionario o servidor público que, abusando de

su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Si el
agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las
entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del
antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de
diez ni mayor de quince años.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del

patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en
consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de
los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.

Inhabilitación accesoria y especial (art. 426)

Este artículo regula la imposición de la pena de inhabilitación para delitos cometidos

por funcionarios públicos contra la Administración Pública y delitos contra la
Administración de Justicia.

Si bien no había sido materia de cambios en la anterior modificación (la dispuesta por la
Ley N° 29703), ahora (con las reformas de la Ley N° 29758) se ha desdoblado para
aplicar la pena de inhabilitación en dos casos distintos.

Así, en los casos del Capítulo II (delitos cometidos por funcionarios públicos) del Título
XVIII (delitos contra la Administración Pública) del Código Penal, se impondrá,
además de la pena privativa de libertad establecida en el tipo penal, una pena de
inhabilitación. Esta última será de una duración igual a la pena principal impuesta (la
privativa de libertad); en estos casos, entonces, la pena de inhabilitación es accesoria.

Por su parte, en los casos del Capítulo III (delitos contra la Administración de Justicia)
del Título XVIII (delitos contra la Administración Pública) del Código Penal, se
mantiene la anterior regulación (inhabilitación de uno a tres años); por lo que constituye
una pena principal.
Actualidad Juridica / Tomo 213 - Agosto 2011/DERECHO APLICADO
/ACTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL/OPINIONES/

LA LEY Nº 29758: UNA ENGORROSA MODIFICACIÓN

(Antonio Ayala Loaiza(*))

LA LEY Nº 29758: UNA ENGORROSA MODIFICACIÓN (Antonio Ayala Loaiza(*))

En la última década los delitos de corrupción de funcionarios han concitado la

atención de la opinión pública, ello en gran medida por la afectación que sufre el
patrimonio del Estado, lo que sin duda afecta a la sociedad en su conjunto. De ahí la
gran connotación social cuando se habla sobre la afectación grave al patrimonio o al
buen funcionamiento del Estado.

Muestra de ello son las reformas que se han dado a los delitos de corrupción de
funcionarios, en primer lugar la dación de la Ley Nº 29703, publicada el 10 de junio de
2011 que modificó varios tipos penales y que fue llamada ley de impunidad, polémica
que generó la dación de otra modificación como es la Ley Nº 29758, publicada el 21 de
julio de 2011 que comentamos. Las normas más controvertidas fueron las del delito de
colusión, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito.

Antes de su modificación el tema en torno a la colusión era ya de por sí polémico,

pues su redacción típica generaba una serie de interpretaciones disímiles, en tanto a
interpretarlo como un delito de mera actividad o de resultado. La Ley Nº 29703 precisó
lo que reiterada jurisprudencia nacional y la doctrina en mayoría reconocía, al
enmarcarla como un delito de resultado, siendo un requisito sustancial la existencia de
una real defraudación patrimonial para constituir delito. Al final, la respuesta política
pudo más y se dio su modificación.

El legislador optó por una fórmula de “consenso”, la colusión como delito de

resultado quedó tipificada como un tipo penal agravado, dejando con una penalidad
menor los casos donde no se exige el perjuicio patrimonial.

Otra modificación que siguió un cause similar es el delito de tráfico de influencias,

este delito antes de la modificación hecha por la Ley Nº 29703 era materia de una serie
de polémicas por su redacción pues señalaba: “el que, invocando o teniendo influencias
reales o simuladas, recibe (…)”. Se criticaba su constitucionalidad por la
indeterminación del acto que se le atribuye al sujeto activo.

La modificación de la Ley Nº 29703 realizó un cambió enorme al señalar: “el que

solicita, recibe, hace dar o prometer, para sí o para otro, donativo, promesa, cualquier
ventaja o beneficio, por el ofrecimiento real de interceder”, Con ello se limita el
potencial punitivo a aquellas conductas donde la influencia que se ejerza debe ser real y
no ficticia; modificación que fue variada en la Ley Nº 29758, donde se volvió a incluir y
equipara con igual sanción al agente que invoca o tiene influencias reales o simuladas.

Finalmente, la Ley Nº 29758, en lo referido al enriquecimiento ilícito, redefine la

tutela penal al exigir que el incremento irregular del patrimonio sea producto del “abuso
del cargo”, quedando excluidas aquellas situaciones donde el enriquecimiento de un
funcionario sea por circunstancias ajenas al mal uso del cargo público. Si bien, la ratio
de la modificación reside en la búsqueda de orientar la persecución penal
instrumentalizada en fines subalternos, ajenos al Derecho (política, venganza, etc.);
somos de la idea de que la modificación, lejos de lograr su fin, terminará volviendo aún
más engorrosa las investigaciones, una muestra que la estrategia de racionalizar el
Derecho Penal no siempre va por el lado de emitir leyes cuando es posible utilizar otros
mecanismos, entre ellos el uniformizar la jurisprudencia nacional.

Actualidad Juridica / Tomo 212 - Julio 2011 /

DERECHO APLICADO / ACTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL
/INFORME ESPECIAL PENAL/

MARCHAS Y CONTRAMARCHAS EN LAS MODIFICACIONES A LOS

DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

TEMA RELEVANTE
Los delitos de corrupción de funcionarios han sido nuevamente modificados mediante la
Ley N° 29758, publicada el 21 de julio de 2011. Si bien el legislador ya los había
modificado recientemente (por la Ley Nº 29703 del 10 de junio de 2011), luego de
variadas críticas a esta norma se han rectificado algunas de las modificaciones
realizadas (como el delito de colusión), incluso en el delito de tráfico de influencias se
volvió a la regulación anterior a la Ley Nº 29703.

SUMARIO Introducción. I. Delito de colusión. II. Delito de peculado. III. Delito de

peculado de uso. IV. Delito de tráfico de influencias. V. Delito de enriquecimiento
ilícito. VI. Inhabilitación.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: arts. 387, 400 y 426.

INTRODUCCIÓN

Los delitos de corrupción de funcionarios en los últimos diez años han tenido una
importancia capital en la política y el sistema jurídico nacional. Es entendible en la
medida que la vulneración de estos bienes jurídicos afecta a la nación entera. A esto
abona también la publicidad que han tenido los procesos por corrupción de los años
noventa. De ahí que la población, así como muchos de los sectores políticos y
profesionales del derecho tengan una opinión formada sobre la comisión de estos
delitos.
 Es por ello la reacción frente a la modificación llevada a cabo mediante Ley N°
29703, del 10 de junio de 2011, pues apenas se promulgó fue materia de discusión y
crítica, siendo aprobada por muchos y resistida por otros, quienes incluso la rotularon
como ley pro corrupción.

Es así que luego de los debates respectivos en el Poder Legislativo se ha vuelto a

modificar la gran mayoría de los delitos reformados por Ley N° 29703 de 10 de junio de
2011.

Se debe de señalar, a modo de resumen, que se ha modificado únicamente los delitos

de colusión, peculado, peculado de uso, tráfico de influencia y enriquecimiento ilícito.
La tipificación penal del delito de abuso de autoridad no ha sido materia de
modificatoria por esta ley; asimismo, el delito de cohecho pasivo internacional
incorporado por la modificatoria del 10 de junio tampoco ha sido modificado.

I. DELITO DE COLUSIÓN

El delito de colusión es uno de infracción de deber, pues solo lo puede cometer un

funcionario (o servidor) público en ejercicio de sus funciones. Consiste en la
connivencia o acuerdo entre el funcionario y un tercero que contrata con el Estado, este
acuerdo debe ser lesivo a los intereses del Estado o debe ser potencialmente lesivo.

Antes de las reformas se discutía si el delito de colusión era de mera actividad o de

resultado, esto debido a la redacción que tenía este delito que no era clara en este
aspecto1. Quienes decían que era de mera actividad señalaban que el artículo XII de la
Convención Interamericana contra la Corrupción2 no exige la existencia del perjuicio.
La postura contraria señalaba que si este delito fuera de mera actividad estaría redactado
como el artículo 436 del Código Penal español3, además que el delito al tener una pena
alta (quince años) solo podía corresponder a un delito de perjuicio y no de mera
actividad, pues no sería esto proporcional.

La Ley N° 29703 modificó el artículo 384 del Código Penal para establecer que el
delito de colusión era necesariamente de resultado, por lo que se requería de una
defraudación (o perjuicio) de carácter económico para su configuración.

No obstante, mediante la Ley N° 29758 se ha modificado nuevamente dicho artículo

del Código Penal para conciliar ambas posiciones. Así, en el primer párrafo del artículo
384 se ha creado una modalidad atenuada del delito de colusión que se erige en un
delito de mera actividad (colusión simple), por lo que para cometer el delito no es
necesario que se cause el perjuicio sino que se intente hacerlo. Este tipo penal tiene una
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

La modalidad agravada, contemplada ahora en el segundo párrafo del artículo 384,

es la norma modificada por la Ley N° 29703, que exige para su configuración que se
defraude patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado. La pena en este
caso es no menor de seis ni mayor de quince años.

En consecuencia, el artículo 384 del Código Penal tiene hoy la siguiente redacción:

“Artículo 384. Colusión simple y agravada

 El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por

razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad”.

II. DELITO DE PECULADO

La Ley N° 29758 ha determinado que el tipo penal base del peculado doloso regrese
a su anterior regulación, por lo que repone la conducta típica de este delito al hecho de
que el agente se apropie o utilice los caudales para una tercera persona. Se deja, en
consecuencia, de lado la redacción propuesta por la Ley N° 29703 que penalizaba la
conducta de la persona que consentía que un tercero se apropie de los caudales.

Por otro lado, la Ley N° 29758 sí ha mantenido la novedad de la anterior regulación

referente a la cuantía del bien objeto de apropiación. Por lo tanto, se mantiene la
modalidad agravada que establece que cuando el valor de lo apropiado o utilizado
sobrepase 10 UIT, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de doce años.

También se ha mantenido la agravante por razones asistenciales o programas de

apoyo social (en cuyos casos la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni
mayor de doce años). No obstante se ha eliminado la frase “independientemente de su
valor”, por lo cual existe la incertidumbre si esta agravante requiere o no la existencia
de una cuantía.

Por último, el delito de peculado culposo se ha mantenido conforme a la anterior

modificación.

Por lo tanto, el nuevo texto del artículo 387 del Código Penal es el siguiente:

“Artículo 387. Peculado doloso y culposo

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí

o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas

tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
doce años.
 Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de
libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o
con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a

fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de
libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”.

III. DELITO DE PECULADO DE USO

El texto del artículo 388, conforme a la reciente modificación de la Ley N° 29758, es

el mismo que el establecido por la anterior modificación; salvo porque se ha eliminado
de la redacción del tipo referencias innecesarias como: “en el párrafo anterior” e
“independientemente del grado de afectación de la obra”.

En consecuencia, el texto actual que tipifica este delito es el siguiente:

“Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio,
usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la Administración Pública o que se hallan bajo su guarda, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados

cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al

servicio personal por razón del cargo”.

IV. DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

El delito de tráfico de influencias regulado en el artículo 400 del Código Penal tiene
antigua data, así Alejandro Severo (208-235 dc.) mandó a quemar vivo a un sujeto que
había vendido favores e influencias a su nombre. La pira sobre la cual fue quemado
llevó la siguiente inscripción: “funo punitur qui fumun venditit”4.

Este delito es complejo, en el sentido de que el bien jurídico protegido es materia de

discusión, así como su constitucionalidad en la medida que implica un adelanto de
punibilidad respecto al delito de cohecho, colusión y otros.

Una las discusiones respecto a su redacción típica era respecto a si debía ser penado
el ofrecimiento de influencias simuladas, irreales, pues esta modalidad de comisión
sería una conducta que no afecta ningún bien jurídico. Por ello cuando se dio la
modificación efectuada por la Ley N° 29703 se pensó que el legislador había proscrito
la sanción a la persona que vendía influencias simuladas5. Otro sector opinó que la
nueva redacción solo hacía referencia a que el ofrecimiento efectuado por el agente
debía ser real, lo cual no implicaría un mayor cambio.
 Luego del debate en el espacio jurídico nacional el legislador optó por dar marcha
atras y con esta Ley N° 29758 ha regresado la regulación prevista. Por lo tanto, se ha
dejado de lado la exigencia de que el ofrecimiento sea real para que se configure el
tráfico de influencias.

En consecuencia, el artículo 400 del Código Penal tiene actualmente la siguiente

regulación:

“Artículo 400.- Tráfico de influencias

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o

prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que
ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.

V. DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

La Ley N° 29758 ha mantenido la regulación del tipo base de este delito que fuera
aprobado por la Ley N° 29703. Sin embargo, ahora no se exige que el enriquecimiento
ilícito se efectúe por el funcionario o servidor público “en el ejercicio de sus funciones”,
sino que para que sea punible debe de enriquecerse “abusando de su cargo”. Este
elemento será materia de aclaración por la jurisprudencia, pues en principio es un nuevo
elemento que implica que se deba probar la existencia de algún abuso del cargo del cual
se originaría el incremento patrimonial ilícito.

La penalidad del tipo agravado (altos funcionarios) sí ha sido modificada. Ahora, la

pena mínima se ha incrementado de ocho a diez años, mientras que la pena máxima ha
disminuido de dieciocho a quince años.

Por lo tanto, el texto actual de este delito ha quedado de la siguiente manera:

“Artículo 401. Enriquecimiento ilícito

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente

su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las

entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del
antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de
diez ni mayor de quince años.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del

patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en
consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de
los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.

VI. INHABILITACIÓN

El artículo 426 regula la imposición de la pena de inhabilitación para delitos

cometidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública y delitos contra la
Administración de Justicia. Antes de la modificación se aplicaba por igual a ambos
tipos de delitos, siendo una pena conjunta la privativa de libertad.

Si bien no había sido materia de cambios en la anterior modificación (la dispuesta

por la Ley N° 29703), ahora (con las reformas de la Ley N° 29758) se ha desdoblado
para aplicar la pena de inhabilitación en dos casos distintos.

Así, en los casos del Capítulo II (delitos cometidos por funcionarios públicos) del
Título XVIII (delitos contra la Administración Pública) del Código Penal, se impondrá,
además de la pena privativa de libertad establecida en el tipo penal, una pena de
inhabilitación. Esta última será de una duración igual a la pena principal impuesta (la
privativa de libertad); en estos casos, entonces, la pena de inhabilitación es accesoria.

Por su parte, en los casos del Capítulo III (delitos contra la Administración de
Justicia) del Título XVIII (delitos contra la Administración Pública) del Código Penal,
se mantiene la anterior regulación (inhabilitación de uno a tres años); por lo que
constituye una pena principal.

NOTAS:

1 Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su
cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose
con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

2 Artículo XII.- Efectos sobre el patrimonio del Estado

Para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la
misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.

3 Artículo 436.- La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en
cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o
haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a
cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.

4 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 1999, p. 400.
 5 Artículo 400. Tráfico de influencias

El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para sí o para otro, donativo, promesa,
cualquier ventaja o beneficio, por el ofrecimiento real de interceder ante un funcionario
o servidor público que haya conocido, esté conociendo o vaya a conocer un caso
judicial o administrativo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años.