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Nº

267
Martes 8 de setiembre de 2009 • Año 6 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DE EL PERUANO

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Las Cortes de Cádiz
y la masonería ● FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR 3, 4, 5 y 6

2• Delito de
peculado
● RICARDO
A. VEREAU
MONTENEGRO
7• Razonamiento
jurídico judicial
● EDWIN
FIGUEROA
GUTARRA
8• El libro: El delito de lavado de
activos. Delito fuente, de César
Hinostroza Pariachi

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2• jurídica
Delito de peculado
ANÁLISIS
RICARDO ANTONIO
VEREAU
MONTENEGRO
Abogado por la PUCP.
Posgrado en Ciencias Penales.
P
ara una mejor comprensión de lo
que implica para cualquier magis-
tratura en el país la investigación y
el juzgamiento de la supuesta comisión de
un delito de peculado, es necesario hacer
algunas precisiones.
El artículo 387° del Código Penal (CP) vi-
gente establece en su primer párrafo la ac-
ción considerada como delito de peculado
de carácter doloso, al señalar que incurre
en el mismo aquel “funcionario o servidor
público” que de manera intencional “se
apropia o utiliza, en cualquier forma, para
sí o para otro, caudales o efectos cuya per-
cepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo...”, o cuya
negligencia o culpa permite la sustracción
de estos caudales o efectos.
PRESUNTO INFRACTOR
Dada esta figura típica, se tiene claro que
el primer aspecto a determinarse radica
necesariamente en la condición personal
del presunto infractor. Al respecto, se debe
tener en cuenta que de acuerdo con nues-
tra legislación penal, la condición de “fun-
cionario o servidor público” no se encuen-
tra limitada exclusivamente, como algunos
aún creen, a estar adscrito a la carrera
administrativa de acuerdo con las disposi-
ciones del D. Leg. N° 276 y sus demás nor-
mas reglamentarias o complementarias. El
artículo 425 del CP vigente, modificado por
la Ley N° 26713, del año 1996, incluye en tal
condición tanto a quienes se encuentran
comprendidos en la carrera administra-
tiva como a los que desempeñan cargos
políticos de confianza, incluso si emanan
jurídica
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Suplemento de
análisis legal
de elección popular, así como a todo aquel
que mantiene vínculo laboral o contractual
con entidades u organismos del Estado, y
que en virtud de ello ejerce alguna función
en éstas; además de los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional,
administradores, depositarios y otros que
la Constitución o las leyes vigentes dis-
pongan.
ACLARACIÓN PLENARIA
Como se aprecia, la tipicidad de los delitos
contra la administración pública supone
una condición personal del autor de ca-
rácter abierto antes que restringido. No se
trata de exigir un determinado título, grado
o nivel remunerativo otorgado por la norma
administrativa, se apunta más bien a la re-
lación funcional que existe al cometer el he-
cho entre el supuesto agente y los bienes o
dineros de propiedad pública. En tal senti-
do, en el Acuerdo Plenario N° 04-2005/CJ-
116 del 30-09-2005, expedido por el Pleno
Jurisdiccional de las Salas Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
a fin de concordar la jurisprudencia en el
tema, se ha expresado: “Para la existencia
del delito de peculado no es necesario que
sobre los bienes que se le haya confiado
por razón de su cargo en cualquiera de las
formas y que constituyan el objeto material
del hecho ilícito, el agente ejerza una te-
nencia material directa. Es suficiente que
el sujeto activo tenga la llamada disponibi-
lidad jurídica; es decir, aquella posibilidad
de libre disposición que en virtud de la
ley tiene el funcionario o servidor público;
debe tener, por tanto, competencia funcio-
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nal específica. La disponibilidad a que se
hace referencia se encuentra íntimamente
ligada a las atribuciones que el agente os-
tenta como parte que es de la administra-
ción pública.”
En dicho sentido, esta condición perso-
nal del agente termina por definir la “plu-
riofensividad” del bien jurídico protegido
por el artículo 387° del CP: “…se desdobla
en dos objetos específicos merecedores de
protección jurídico-penal: a) garantizar el
principio de la no lesividad de los intereses
patrimoniales de la Administración Públi-
ca y b) evitar el abuso del poder del que
se halla facultado el funcionario o servidor
público que quebranta los deberes funcio-
nales de lealtad y probidad.”
En el plenario estos conceptos fueron
establecidos como doctrina legal, consti-
tuyendo precedente vinculante que debe
ser invocado por magistrados de todas las
instancias judiciales. En consecuencia, se
tiene un panorama claro de cuáles son los
parámetros fundamentales a seguir al mo-
mento de investigar y juzgar este tipo de
actos contra la administración pública.
Sin agotar todas las aristas que lo es-
tablecido en la norma positiva y quehacer
jurisprudencial suponen, debe apreciarse
que tales parámetros en primer término
obligan a los jueces a una concienzuda
evaluación de la relación funcional entre el
infractor y los bienes o caudales públicos
protegidos, la que debe hacerse con base
en el criterio amplio que ya se ha señala-
do. Asimismo, ello determina que una vez
establecida la comisión de la infracción, el
juzgador tenga que evaluar el daño produ-
cido y, por ende, la pena a imponerse sin
restringirse al aspecto exclusivamente mo-
netario o de valoración en efectivo, debién-
dose comprender en qué medida se llevó
a cabo o se permitió un abuso de deberes
funcionales o quebrantamiento de los mis-
mos claramente nocivo para la marcha de
la administración pública. ◆
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