Facultad de Derecho- Universidad de Buenos Aires

“Víctimas testigos menores de abuso sexual”

Del Río, Guadalupe.

Sumario: I. Introducción, II. Artículo 164 del Código Penal Procesal Federal, III. Otras
fuentes normativas: antecedentes de la protección del menor. III. Etapa de Prueba: Proceso
de revictimización, IV. Consideraciones finales.
I. Sumario.

Se realizará un abordaje integral y comparado del Artículo 164 del Código Procesal Penal
Federal. A partir del mismo se demostrarán, sus debilidades con referencia al campo de La
Psicología del Testimonio, partiendo de las inadecuaciones a la hora de formular un
testimonio adecuado para una correcta reconstrucción de los hechos, que sitúan al menor en
un estado de “revictimización”. Implementación de la Cámara Gesell. Comparación sistémica
con sus posibles aspectos positivos: la teoría del conflicto (Ralph.), desde una óptica positiva
(Binder), la transición a un nuevo paradigma de estructura familiar, intensificación del
conflicto intrafamiliar y situación del menor en una esfera de reconfiguración de su
participación.

II. Artículo 164 del Código Penal Federal de la Nación:

(... “Declaración de menores de edad, víctimas de trata de personas, graves violaciones a

derechos humanos o personas con capacidad restringida. Si se tratare de víctimas o testigos
menores de edad que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen cumplido
DIECISÉIS (16) años, personas con capacidad restringida, y testigos-víctimas de los delitos
de trata y explotación de personas u otras graves violaciones a derechos humanos, si la
naturaleza y circunstancias del caso así lo aconsejasen, se deberá adoptar el siguiente
procedimiento: a. Serán entrevistados por un psicólogo especialista de acuerdo a las
condiciones de la víctima; b. Si la víctima fuera menor de edad o persona con capacidad
restringida, el acto se llevará a cabo de acuerdo a su edad y etapa evolutiva, o adecuado a
su estado de vulnerabilidad si fuera víctima del delito de trata o explotación de personas u
otra grave violación a los derechos humanos; c. En el plazo que el representante del
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL disponga, el profesional actuante elevará un informe
detallado con las conclusiones a las que arribe; d. El desarrollo del acto podrá ser seguido
por las partes desde el exterior del recinto a través de un vidrio espejado, micrófono, equipo
de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente; en ese caso con anterioridad a la
iniciación del acto, el juez o el representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL, según el
caso, hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las
partes así como las que surjan durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas
teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima; e. Si la
víctima estuviera imposibilitada de comparecer por motivos de salud o por residir en un
lugar distante a la sede del tribunal, o para garantizar la protección de su seguridad, se
podrá realizar el acto a través de videoconferencias; f. Se podrá admitir la exhibición del
registro audiovisual de declaraciones previas de la víctima en ese u otro proceso judicial. Si
las partes requiriesen la comparecencia a los efectos de controlar la prueba, el juez les
requerirá los motivos y el interés concreto, así como los puntos sobre los que pretendan
examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio sólo sobre aquéllos que hagan al efectivo
cumplimiento del derecho de defensa; g. La declaración se registrará en un video fílmico. Si
se tratase de actos de reconocimiento de lugares o cosas, el menor de edad o la persona con
capacidad restringida víctima del delito será asistido por un profesional especialista. Si se
tratare del delito de trata o explotación de personas, la víctima será acompañada por un
profesional especialista; en ningún caso estará presente el imputado. Si se tratase de
víctimas que a la fecha en que se requiere su comparecencia ya hubiesen cumplido
DIECISÉIS (16) años, pero fuesen menores de DIECIOCHO (18) años de edad, antes de la
recepción del testimonio, se requerirá informe a un especialista acerca de la existencia de
riesgo para la salud psicofísica del menor de edad en el caso de que compareciese ante los
estrados judiciales en presencia de las partes. Esta medida debe llevarse adelante evitando
la revictimización del niño, niña o adolescente…”).

Para comprender lo que plantea la norma, debemos plantearnos los siguientes interrogantes:
¿Qué derechos intenta proteger la norma y cómo lo lleva a cabo? ¿Qué falencias son halladas
en el transcurso de ese proceso de conocimiento y ejecución?

Así, Baartman (1992) “describe la existencia, a caballo entre los siglos XIX y XX, de cuatro
marcos conceptuales que restaban credibilidad a las alegaciones infantiles de abuso sexual,
con lo que la respuesta socioprofesional a los mismos no podía ser la adecuada. Tales marcos
eran: (a) consideración del niño como un ser cognitivamente incompetente, sugestionable,
con una memoria deficiente e incapaz de diferenciar entre realidad y fantasía; (b)
consideración del niño como un ser inmoral que inventa alegaciones para comprometer a
algún adulto respetable; (c) consideración del niño que cuenta tales historias como alguien
mentalmente enfermo, el mero hecho de narrar tales episodios se consideraba en sí mismo un
síntoma de patología mental; y (d) consideración del niño como criatura eróticamente
seductiva, visión preexistente de la que se apropió el psicoanálisis y que permite que el adulto
pase de ser el agresor a ser la víctima del niño” [La evaluación del abuso sexual infantil]
(p.3)

Vemos entonces que, la norma busca la protección y progresivo desarrollo de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes, en el marco de una institucionalización arbitraria en demasía,
y con antecedentes históricos arraigados, la existencia de estos cuatro marcos conceptuales
restan credibilidad a las declaraciones y las alejan de un trato del problema fructífero:
consecuencia directa de la convivencia de normas y un texto que llamamos “vivo”, es decir,
dinámico, y que, más allá de su proceso de evolución en búsqueda de proteccionismo y
prácticas funcionales, las injerencias subjetivas de los procesos de desarrollo sociales siempre
emparejan disidencias, las mismas son una línea que trasciende el derecho y lo hace accionar
dentro de sus puntos débiles.

Aquí, vemos entonces, de dónde proviene y hacia dónde se dirige el artículo 164 del Código
Penal Federal: si lo visualizamos como una fórmula entenderíamos lo siguiente: Las
estructuras legales se encuentran en un marco jurídico de transición para lograr un sistema de
protección más eficaz, sin embargo, la práctica también se halla implementando normativas
de incipiente uso, y, en consecuencia, las tareas realizadas por los operadores de la justicia se
encuentran sujetas a procedimientos actualizados pero cosmovisiones de un mundo de
protección al menor ya histórico. ¿Cómo implementar un nuevo sistema si el modo de operar
sigue siendo el arcaico?

En búsqueda de un correcto funcionamiento de las Instituciones que procuran la garantía de

la protección del menor:

1. Codificación desactualizada que reconoce sus contradicciones y falta de sincronismo.

2. Sustitución de la codificación antigua, por una nueva, que propone mayor ampliación
de la regulación, considerando las nuevas órbitas sociales: nuevos esquemas de
familias, nuevos conflictos internos a causa de la ruptura de ese “paternalismo”.
 3. Actualización de los sistemas de procedimiento, prácticas que comienzan a tomar una
dirección, pero encuentran lagunas en su manifestación.

Consecuencias:

Las estructuras institucionales que intervienen en el Proceso (“…La noticia del delito puede
emerger en cualquier oportunidad y ante cualquier persona, sea operador o no de las
reparticiones especialmente involucradas, es por ello que la enumeración de los lugares en
los que generalmente se da el develamiento, no es taxativa. No obstante, podemos distinguir
las siguientes agencias – espacios y personas – en las que en la mayoría de las veces se
conoce un hecho de abuso sexual infantil:  Comisaría  Ministerio Público de la Acusación
 Establecimientos educativos  Establecimientos sanitarios  Centro de Asistencia a la
Víctima  Secretaría de la Niñez… “) [Protocolo de Abordaje Integral en Caso de Abuso
Sexual Infantil] (pág.7) son muchas y de gran variación en cuánto al desarrollo de sus
tareas, lo que sucede es que, se multiplican las intervenciones y entrevistas, por lo tanto, el
acceso al expediente se vuelve simple, y, sus pruebas variadas e inverosímiles.

Es entendible, que, por ejemplo, tras la conformación de la Convención de Derechos

Humanos, entre ellos conformada en su texto por los derechos del niño con garantía
constitucional, las instituciones hayan reunido sus esfuerzos para lograr cierto proteccionismo
garantizando así, variedad de instituciones de actuación, pero, hoy en día, vemos que la
multiplicidad de intervenciones sólo es contraproducente. Más allá de lograr una adecuada
coordinación y comunicación entre los diferentes órganos de la administración pública,
entiendo que, la densidad de trabajo y contención de demandas de todas estas instituciones
comprendidas, no lo permitiría, la solución entonces podría tratarse de la distribución de
tareas de manera concreta y diferencial.

Con un reconocimiento con mucha difusión y para dar cuenta de la expresión social que se
codifica, hallamos en primer lugar la llamada “figura del Avenimiento” prevista en el
Artículo 132 del Código Penal, actualmente derogado. Establecía lo siguiente:

(…”El avenimiento es una figura contemplada en el Código Penal argentino (Art. 132) que
permite a la mujer que sufre un ultraje a su integridad sexual pueda disculpar a su agresor,
siempre que se cumplan una serie de requisitos que serán evaluados por el Tribunal que
conoce en la causa. Estos requisitos incluyen que la víctima formule la propuesta siendo
mayor de dieciséis años (aun cuando el delito se haya cometido cuando era menor de
dieciséis), la propuesta sea libremente formulada y en condiciones de plena igualdad y que
preexista entre ambos una comprobada relación afectiva. Si el avenimiento es ratificado por
los jueces, la acción penal queda extinta. Motiva el presente proyecto un fallo judicial que
concedió la figura del avenimiento a un violador que se casó con su víctima y así recuperó la
libertad, para luego ultimarla. La víctima, Carla Figueroa, de 19 años, fue asesinada a
cuchillazos y el único imputado es su flamante esposo, Marcelo Tomaselli, de 21 años. El
femicidio ocurrió en la casa que compartían desde hace una semana en General Pico, La
Pampa. Tomaselli había quedado libre hacía apenas ocho días, al beneficiarse con una
sentencia del Tribunal de Impugnación Penal de la provincia, Tras ser liberado, Tomaselli,
luego de casi siete meses de prisión, cuando el Tribunal de Impugnación Penal, en un fallo
dividido, concedió el avenimiento, que habían solicitado la víctima y el imputado…”) [S-
0297/12) PROYECTO DE LEY] (pág.1)

El abuso entonces, en primer lugar, era visto como un delito más, a partir de un claro
desconocimiento de las consecuencias psicológicas que conlleva. Con la mirada en el
enfoque de reparación integral, la institución dejaba de lado las consecuencias psicológicas
sufridas por la víctima y los peligros inminentes, propios de este tipo de delitos. La
importancia del mantenimiento de las órbitas familiares, en este caso de una pareja, es la raíz
de la solución y también su fundamento, como veremos a continuación con lo dispuesto en la
Ley 5.288:

“(…Artículo 16: Todo niño y adolescente tiene derecho a ser criado y educado en el seno de
su familia de origen y, excepcionalmente, en un ámbito familiar o institucional alternativo,
que proporcione contención afectiva y asegure la continuidad de su sentido de pertenencia
cultural y comunitaria. Se entiende como familia de origen a la comunidad formada por
ambos padres, o al menos por uno de ellos y sus descendientes. Cuando la familia se
encontrare en dificultades para actuar como ámbito de contención, el Estado Provincial
deberá garantizar su orientación y apoyo a través de programas de fortalecimiento familiar,
los que consistirán en asistir y acompañar a las familias en la superación de las dificultades
de orden económico, social, psicológico y cultural que obstaculizan una comunicación e
integración vincular adecuada…”).

Los institutos del derecho mencionado entonces, hallan en su cometido, un marco de

protección que se encuentra en transición y por lo tanto en conflicto con las pautas a utilizar
hoy en día: ya son cada vez menos frecuentes las familias como se las concebía en otros
tiempos, y por ello mismo, desentrañar las falencias comprendidas en la norma puede
ayudarnos a encontrar el problema y así desarrollar posteriormente métodos eficaces para las
necesidades actuales:

La “excepcionalidad” de la familia alternativa. Las dificultades de tomar testimonio al

menor, no sólo por lo acontecido, sino también por la connotación que tiene la familia
biológica en la sociedad, ubican a los profesionales en un lugar de lagunas, dónde, a causa de
la falta de conocimiento de cómo proceder sin herir sensibilidades y comprendiendo al
menor, resultan en preguntas que lo distancian y generan su hermetismo. Nunca hay un
método único, ya que, el abordaje no sólo es con el testigo menor, sino también con su
pasado, su familia, y sus vivencias.

El Estado Provincial hace foco en la asistencia y acompañamiento para que, en el seno de la

familia biológica, se pueda llevar a cabo la reconstrucción del vínculo: ¿Es igual de factible el
procedimiento para aquellos casos donde los abusos ocurren en el seno familiar? Sí, y por eso
mismo se refiere a una reconstrucción.

III. Revictimización.

(“...Se entiende por revictimización institucional, a las carencias ligadas a la atención

recibida por parte de entes dedicados a la protección de la niñez y adolescencia. La más
conocida se manifiesta en la dificultad de articulación y remisión entre las distintas
instituciones a cargo del bienestar y de la protección de los menores, lo que lleva al
“peloteo”, o sea el paso de una institución a otra, sin que ninguna se haga cargo; cada
una considerando que no es de su competencia, de modo que al fin nadie se
responsabiliza por el caso y no existe ningún tipo de seguimiento del proceso. Otro
aspecto muy típico y que deriva del primero, es la multiplicación de entrevistas,
exámenes periciales, interrogatorios, y pruebas de toda índole, muy a menudo con una
falta de profesionalidad de los intervinientes...”) [“Revictimización de niños y
adolescentes tras denuncia de abuso sexual. Marie Astrid Dupret, Nathalia Unda
(Universitas.)”] (pág 4)

El ingreso de la versión de los/las niños, niñas y adolescentes en el proceso penal, tiende a ser
una etapa decisoria: del trato llevado a cabo por los distintos profesionales que intervienen en
la causa y el abordaje del testigo: sus recuerdos y también representación de los mismo,
dependerá la resolución del conflicto. ¿Qué sucede con los mismos, por qué se visualiza un
déficit?
Los profesionales tienden a obstaculizar los interrogantes, alejando al menor de la protección
inicial que se busca: y como punto de encuentro, ponen en crisis la estructura del marco de
protección. Se produce lo que conocemos como “revictimización”:

Dialnet menciona el caso de Marina [“Revictimización de niños y adolescentes tras

denuncia de abuso sexual. Marie Astrid Dupret, Nathalia Unda (Universitas.)”]
(pág.14), útil para comprender lo previamente dicho:

La actuación es llevada a cabo por la Comisaría de la Mujer y la Familia, quién toma

conocimiento de la denuncia y decide realizar la investigación psicológica de la víctima. La
evaluación describe signos evidentes de abuso, hasta aquí, las pruebas obtenidas son eficaces
y útiles, sin embargo, la Comisaría de la Mujer ordena la realización de exámenes médicos
cuando tiene conocimiento de que los mismos, no podrán ser utilizados luego por la Fiscalía:
produciendo en consecuencia la duplicidad de un mismo peritaje psicológico.

La duplicación de tareas realizadas, la pérdida de tiempo en un sistema que desearía ser más
ágil a causa de la numerable suma de expedientes, y la falta de comunicación entre los
diferentes organismos que deben comprometerse ante la protección del menor, suceden en
una institucionalización de los derechos del niño muy escaso en coordinación: la falta de
integración de un sistema así desarticulado, provocan incongruencias innumerables como la
mencionada.

La utilización de nuevos métodos, como por ejemplo, el implemento de la Cámara Gesell:

(“…Dicho medio de prueba ha sido incorporado a nuestro derecho positivo, a través de la
Ley Nacional Nº 25.852 (B.O. 8/1/2004) incluyó los artículos 250 bis y 250 ter al Código
Procesal Penal de la Nación, especificando que cuando se trate de víctimas de los delitos
tipificados en el Código Penal, Libro II, Título I, Capítulo II y Título III -que a la fecha en la
que se requiera su comparencia no hayan cumplido los 16 años de edad- se seguirá el
siguiente procedimiento de pruebas…”) [¿La utilización de la Cámara Gesell en el
proceso penal colisiona con el Derecho de Defensa del Imputado?] (Herrera) (pág. 3).
Creada para observar las conductas de los menores sin que estos se sintieran presionados por
la mirada de un observador. La declaración de testigos menores víctimas de abuso puede
considerarse un menoscabo por varias razones. A menudo, las dificultades entorno al
escenario del relato de la experiencia provocan contratiempos, que desembocan en entrevistas
reiteradas. También, los conflictos para comprender los procesos legales, generan una mayor
insuficiencia de los resultados buscados (la seguridad del niño fuera de la esfera familiar, es
decir por parte del estado que lo recepta).

(…Las declaraciones de los niños deberían ser objeto de especial cuidado en su obtención
inicial y en su preservación. Como se ha comentado, la memoria de los niños es más frágil
que la memoria de los adolescentes o los adultos. No es sólo que el paso del tiempo le afecte
más proporcionalmente (un año en la vida de una niña de 6 es más que un año en la vida de
uno de 13); es que, además, los más pequeños perciben e interpretan los episodios de acuerdo
con su base de conocimientos de ese momento; cuando se enfrentan a ellos más tarde, su base
conceptual ha cambiado, es más rica, interrelacionada e independiente del contexto, de
manera que sus intentos de recordar lo que interpretaron de acuerdo con sus antiguos
conocimientos puede resultar difícil, probablemente distorsionado y, a veces, inútil…”) (pág.
17) [La utilidad de la psicología del testimonio en la valoración de pruebas de testigos]
(Margarita Diges Junco)

(“…Siguiendo por la misma línea, Ceci y Bruck (1993) entendieron la sugestionabilidad

como un fenómeno social y no como un fenómeno de la memoria, comprendiendo que
existen situaciones de sugestionabilidad en las que no se altera la memoria, pero en todas
ellas confluye algún aspecto social…”) [Sugestionabilidad en población infantil y sus
implicaciones en el contexto jurídico y forense. (Una revisión Sistemática. Laura Currea
Moncada)] (pág. 6.)

IV. Consideraciones finales.

Hoy en día, a pesar de haber logrado abordar la imposición/averiguación de la pena a través

de métodos menos absolutos (cómo lo eran la imposición de la pena pública en una plaza o a
través de objetos como la rastra), los métodos de prueba siguen siendo deficientes (la
grabación de los testimonios de menores en Cámara Gesell, para una posible reproducción-
con el objetivo de comprender la prueba y examinar los detalles de manera acabada, pero,
bajo la imprenta de una actualidad con un poder judicial ampliamente tecnologizado y las
consecuencias que implica el fácil acceso. Diagnósticos presentados en forma abierta y sin
reserva, el acceso al expediente de multitud de funcionarios administrativos, en mera relación
contractual transitoria con el Estado, las comunicaciones innecesarias a las escuelas que
provocan la intermediación con las familias (siendo una línea trascendental), la difusión
pública de fotografías sin orden judicial, entre otras prácticas habituales. Sin embargo, vemos
como punto de partida la llegada paulatina de nuevas técnicas que necesitan modificaciones
en sus procedimientos intelectuales, pero que dotan de una nueva legislación que acompaña
al perfeccionamiento del trato con menores en causas de abusos sexuales.

Esto es lo que Alberto Binder menciona en su conferencia: "Visión político-criminal del

proceso penal" (min. 37:40:00) acerca del conflicto: el cambio de paradigma (con la base en
que, la justicia importa modelos de justicia sociales y los representa en sus ámbitos de
derecho) y la mirada negativa hacia el conflicto como la causa de un inicio a la dinámica del
“fruto envenenado” dónde a raíz de una deficiencia, los demás ecosistemas que lo rodean
comienzan a mostrar sus falencias hasta terminar con su absoluto fracaso. Pero, contrario a la
perspectiva usual del conflicto, Binder intenta comprender y demostrar que, lo que sucede
actualmente con los conflictos relacionados a casos de femicidio y abuso sexual infantil,
tratado en el presente, es que, con la desconfiguración de la estructura familiar tradicional, el
resultado son grupos vulnerados durante generaciones que, hoy en día intentan movilizarse,
y, en consecuencia, encontramos la presencia de más violencia como resultado de un cambio
de paradigma, como una necesidad de reacción social (vista en la órbita personal de cada
grupo familiar). Antecedentes como el Protocolo Interinstitucional de actuación en casos de
abuso sexual infantil en la Provincia de Entre Ríos, demuestran las nuevas iniciativas
implementadas en pos de lograr una armonía en el sistema de defensa de menores: (“…El
maltrato y el abuso son una vulneración de los derechos de la infancia. No constituyen un
hecho privado, aunque ocurran en el hogar, puesto que todo lo concerniente al desarrollo
integral de una niña, niño, adolescente es de interés público. La protección de la infancia es
una responsabilidad de la comunidad en su conjunto, ya que los daños sufridos provienen de
la vigencia de un modelo familiar y social que, al convalidar la violencia como
procedimiento aceptable para la resolución de conflictos, no hace más que transmitirlo
transgeneracionalmente minimizando y naturalizando los vínculos abusivos. Si bien todo
adulto en contacto con un niño o adolescente, se constituye, por su sólo status social, en un
agente de detección de posibles situaciones de maltrato, para que las interacciones violentas
no lleguen a cronificarse es necesaria la orientación de profesionales de distintas disciplinas
que puedan intervenir en la evaluación y el tratamiento, de modo que el abuso y sus
consecuencias cesen lo antes posible…”) [Protocolo Interinstitucional de actuación en
casos de abuso sexual infantil en la Provincia de Entre Ríos. (Consejo General de
Educación, Abordaje en el Ámbito Educativo) (pág. 12)]

El problema entonces, no se halla en la codificación, la cual demuestra claras intenciones de

adaptabilidad a los nuevos procesos: El conflicto se encuentra en doctrinas, bases empíricas,
y todo aquel material sensible que debe obligatoriamente ser utilizado como recurso del
derecho a la hora de encontrar una posible solución, pero, el cual representa esquemas de
pensamiento que no pueden dotar a los recursos de la práctica para volverlos realmente
eficaces. ¿Entonces, cómo hacerlo? El primer paso se encuentra en hallar un método de
unificación de esfuerzos, los organismos independientes que necesariamente trabajan en
conjunto, deberán proponerse la difícil tarea de encontrar momentos del proceso en el cuál
establecer una comunicación adecuada acerca de la prueba constituida, situación psicológica
del menor, entre otros aspectos.

Bibliografía utilizada:
|1| EUGENIO GARRIDO Y JAUME MASIP. “LA EVALUACIÓN DEL ABUSO
SEXUAL INFANTIL.” Ponencia presentada en el I Congreso de Psicología Jurídica y
Forense en Red. Mayo 2004. Baartman, (pág.3).
|2| SENADO DE LA NACIÓN: Secretaria Parlamentaria Dirección General de
Publicaciones, (S-0297/12) PROYECTO DE LEY. (pág.2).
|3| Gobierno de Jujuy. Dirección Provincial de Boletín Oficial e Imprenta del estado.
ARTÍCULO 16.
||4| [LA EVALUACIÓN DEL ABUSO SEXUAL INFANTIL. (Eugenio Garrido y Jaume
Masip) (Universidad de Salamanca)] (pág. 24.)
||5|| [Sugestionabilidad en población infantil y sus implicaciones en el contexto jurídico y
forense. (Una revisión Sistemática. Laura Currea Moncada)] (pág. 6.)
||6|| [“Procesos de recuperación en recuerdo y reconocimiento”] (Antonio L.
Manzanero)
||7|| “Visión político-criminal del proceso penal” Alberto Binder.
||8|| “Psicología del Testimonio: Procesos de recuperación en recuerdo y reconocimiento”
Antonio L Manzanero