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CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO

DESPACHO DEL CONTRALOR

AUTO No. 012 DE 2022

“POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE GRADO DE CONSULTA DENTRO


DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL PRF No. 005-2018”

Barranquilla, Septiembre 21 de 2022

EXPEDIENTE PRF- 005-2018


ENTIDAD AFECTADA AREA METROPOLITANA DE
BARRANQUILLA NIT.
PRESUNTOS RESPONSABLES RICARDO FELIPE RESTREPO
ROCA, identificado con C.C.
72.151.036, en su condición de
Exdirector del Area Metropolitana
de Barranquilla; EDENNY GOMEZ
MORA, identificada con C.C.
32.673.404, en calidad de
exsubdirector administrativo y
financiero de la entidad.
CUANTIA SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA
MILLONES QUINIENTOS VEINTE
MIL SESENTA Y UN PESO M/L
($7.540.520.161,OO)

TERCERO CIVILMENTE COMPAÑÍA DE SEGUROS LA


RESPONSABLE PREVISORA S.A.

La Contraloría General del Departamento del Atlántico, en ejercicio de la


competencia conferida en los artículos 267, 268, 271 y 272 de la Carta Suprema y
por disposición del Articulo 18 de la Ley 610 de 2000, procede a surtir el Grado
de Consulta correspondiente al Proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo
el número PRF- 005-2018 ordenado en el AREA METROPOLITANA DE
BARRANQUILLA, con fundamento en los siguientes:

ANTECEDENTES Y HECHOS PRESUNTAMENTE IRREGULARES

El presente proceso de Responsabilidad Fiscal, tiene su génesis en la Auditoria


Gubernamental con Enfoque Integral practicada por la Contraloría Departamental
del Atlántico al Área Metropolitana de Barranquilla, en el que el equipo auditor
elevo a un presunto hallazgo fiscal por un hecho presuntamente irregular
relacionados con las contribución especial de obra pública de las vigencias 2012 a
2015; indicando que “La entidad en la resolución de cuentas por pagar en ninguno
de los años auditados reconoce como deuda por pagar el recaudo del impuesto
por contribución especial del 5% sobre los contratos de obra. No se evidencia
saldos en bancos, con los que se soporte el descuento por la contribución
especial, por valor de $7.540520.161 y solo se observa un saldo por este
concepto hasta mayo de 2016 fecha de apertura de la cuenta de destinación
específica, se presume que estos recursos antes de esta fecha hicieron unidad
de caja en las cuentas de la entidad y fueron utilizados para otras acciones, sin
perjuicio de los interese generados por los saldos de estas cuentas”.

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En tal virtud la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal dio apertura al
Proceso de Responsabilidad Fiscal mediante auto de fecha 06 de marzo de 2018
bajo el radicado 005-18, que se adelantará en la entidad AREA
METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, con NIT 800.055.568-1, contra los
señores: RICARDO FELIPE RESTREPO ROCA, en calidad de Director para la
época de los hechos; y EDDENY GOMEZ MORA, subdirector Administrativo y
financiero (2006-2016), por un Presunto Daño Patrimonial al Estado por valor de
$7.540520.16,oo . Y vincula a en calidad de tercero civilmente responsable a la
Compañía aseguradora PREVISORA. por la expedición de las pólizas de seguro
manejo global: No. 3000309 del 20/06/2013 a favor del AMB por valor cobertura
delitos contra la administración pública y fallos de responsabilidad fiscal por
$150.000.000,oo; Poliza No. 3000309 del 19/06/2015 por valor cobertura delitos
contra la administración pública y fallos de responsabilidad fiscal por
$150.000.000,oo; Poliza No.3000657 del 14/05/2014 por valor cobertura delitos
contra la administración pública y fallos de responsabilidad fiscal por
$150.000.000,oo.

La CARF, teniendo en cuenta que se cumplen los presupuestos previstos en el art.


40 de la ley 610 de 2000 en conc. con las modificaciones introducidas por la ley
1474 de 2011, tramita la actuación por el procedimiento ordinario

ACERVO PROBATORIO

Dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se tienen como pruebas las


siguientes:

-Copia del formato de hallazgo de auditoria No 18


-Copia del formato de hallazgo de auditoria No 19
-Copia de la certificación expedida por la Gerente Regional de Barranquilla Dra.
Adriana Peñuela Arce de fecha 27 de mayo de 2016.
-Copia de la relación de los valores efectuados a la facturas Nro 001ª,002ª
6393,6404,0026,5953,5857 y al contrato No AMB-LP-001-2013.
-Oficio de fecha 06 de junio de 2016 dirigido al auditor Diógenes Caes
-Copia del informe de verificación de los controles a la contribución especial del
5% en la Administración del Área Metropolitana de Barranquilla
-Copia del balance general del Área metropolitana de Barranquilla de fecha 31 de
diciembre de 2015.
-Acta de aclaración del hallazgo de tipo fiscal al Área Metropolitana de Barranquilla
de fecha 8 de mayo de 201, firmada por Diógenes Caes.
-Polizas seguro manejo poliza global sector oficial expedidas por la Previsora S.A.
a favor de AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA; la No. 1000211
expedida 22/01/2013; No.3000309 expedida el 20/06/2013; No.3000309 expedida
21/01/2014; No. 3000981 expedida el 19/06/2015; No. 3000657 expedida
2/06/2015, que amparan delitos contra la administración pública y fallos de
responsabilidad fiscal por valor de $150.000.000,oo.
- Fotocopia de la Resolución Metropolitana No 354 de fecha 26 de diciembre de
2006
-Fotocopia de la Resolución Metropolitana No 014 de fecha 11 de enero por medio
de la cual se hace un traslado a la señora Edenny Gomez Mora al cargo de
Subdirector Administrativo y Financiero.
-Fotocopia del acta de posesión No 321 -06 de fecha 27 de diciembre de 2006.
-Fotocopia de declaración de bienes y rentas
-Certificación laboral original de fecha 21 de Noviembre de 2017.

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ACTUACION PROCESAL

-Mediante Auto fechado trece (13) de Julio de 2018, la Contraloría Auxiliar de


Responsabilidad Fiscal dió apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal No
05-18 en el que se señala como Entidad afectada el Área Metropolitana de
Barranquilla con el Nit No 800.055.568-1 determinando como implicados a los
señores: RICARDO FELIPE RESTREPO ROCA identificado con la C.C.
No72.151.036 en su condición de Exdirector del Área Metropolitana y EDENNY
GOMEZ MORA identificada con la C.C. No 32.673.404 en su condición de Ex Sub-
Directora administrativo y Financiero del Área Metropolitana de Barranquilla.

-Mediante oficio se les solicitó a los Alcaldes de Galapa, Malambo y Puerto


Colombia, información relacionada con la transacción de los recursos
correspondientes a la tasa del 5% del Fondo de Seguridad correspondiente a las
vigencias 2012,2013,2014 y 2015 , por parte del Área Metropolitana especificando
el número de cuentas y su denominación donde se efectuaron dichas
transferencias, igualmente se les solicito relación de los contratos sobre los cuales
se efectuó la deducción de la tasa mencionada.

-Mediante oficio el secretario de Hacienda Municipal de Puerto Colombia, informa


que el Municipio No recibió transacciones correspondientes a la tasa del 5% de
fondo de seguridad por parte del Área Metropolitana.

-Mediante auto se procedió a vincular en calidad de tercero civilmente responsable


a la compañía de seguros a la Previsora S.A.

-El subsecretario de Despacho Jurídica, nos remite por competencia poder


presentado vía correo electrónico por el doctor Carlos Javier Guillen González, en
calidad de Representante Legal Judicial y Extrajudicial de la Previsora Compañía
de Seguros, quien adjunta los siguientes documentos:
Certificado expedido por la Supe financiera
Certificado de Existencia y Representación Legal La Previsora S.A.
Auto mediante el cual se le reconoce personería para actuar dentro del Proceso
Poder otorgado por el señor Carlos Guillen González, en su condición de
Representante Legal Judicial y Extrajudicial de la Previsora S.A. Compañía de
Seguros le otorga poder a Sigifredo Wilches Bornacelly.

-Mediante oficio se le solicita al director del Área Metropolitana información y


documentación, relacionada con los hechos materia de investigación.

-Mediante oficio, remiten a esta Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal los


siguientes documentos:
Derecho de petición dirigido al secretario de Hacienda de la Alcaldía Distrital y
suscrito por el señor Ricardo Restrepo, mediante la cual solicita que ordene a la
Tesorería Distrital, realizar un corte de cuentas sobre los recursos
correspondientes a las obras que se le aplicaron los descuentos de común
acuerdo con la Tesorería del AMB para que se proceda en el menor plazo posible
a la devolución de los recursos, indicando que dicha petición se encontraba
fundada en las disposiciones legales y los convenios interadministrativos suscritos.

-Oficio suscrito por la Profesional Universitario Contador Público, mediante la cual


informa que en los estados financieros del A.M.B. se encuentra registrado la suma
de contribución especial aplicada en las vigencias 2012 a 2015, para un total de
$6.605.721.491.00

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-El secretario de Hacienda del Municipio de Puerto Colombia, durante la vigencia
2015 mediante oficio invita a una reunión para tratar las transferencias de los
recursos generados por el 5% de la contribución de obras civiles por los contratos
ejecutados en la jurisdicción del Municipio de Puerto Colombia debidamente
suscritos por su Entidad con terceros.

-El subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial, Dirección General de


Apoyo Fiscal de Min Hacienda, profiere concepto no vinculante acerca de la
contribución sobre contratos de obra pública.

-Mediante auto se solicita el apoyo de un contador para que rinda un informe


técnico.

-Mediante oficio el Profesional Universitario Rafael Romero Navarro, remite el


informe técnico requerido mediante el cual concluye que no existe el presunto
detrimento del que trata el informe de auditoria que dieron origen a la apertura del
presente proceso…

MECANISMOS DE DEFENSA

-Versión libre que rinde el señor RICARDO RESTREPO ROCA, identificado


con c.c. 72.151.036, exdirector del AREA METROPOLITANA DE
BARRANQUILLA

En la que manifiesta:

“ Que fue director del Área Metropolitana de Barranquilla desde marzo de 2008 a
Junio de 2015, que con respecto al presunto hallazgo fiscal evaluado por la
Contraloría en la que se indica que no se evidencian saldos en los bancos con los
que soporte el descuento por la contribución especial por valor de 7.540.520.161
del periodo de enero 1 de 2012 a 31 de diciembre de 2015, indica que para
diciembre de 2015, ya no ejercía como director del AMB, que solo se observa un
saldo por este concepto hasta mayo de 2016, que en esta fecha se abre cuenta de
destinación específica, que siempre en su condición para la época de los hechos
como director del AMB siempre fue respetuoso de los tramites y procedimientos
legales a tener en cuenta para la ejecución de las funciones que enmarcan la labor
del AMB entre las que se encuentran la ejecución de obra pública que tiendan a
satisfacer el interés general de la comunidad y de los municipios que conforman o
hacen parte del AMB, que la dinámica que se utilizaba para cada contrato a
ejecutar en el aspecto financiero en cada uno de ellos se encontraba a cargo de la
subgerencia financiera y el departamento contable, que en términos generales lo
que recuerda es que cada contrato debía estar respaldado con una cuenta
especifica donde se reflejaban los movimientos financieros en cada uno de ellos,
incluyendo la retención del 5% de la contribución especial de seguridad
ciudadana, que era preciso anotar que el Distrito de Barranquilla bien con recursos
propios o a través de convenios de cofinanciación con la nación y surtidos los
respectivos trámites legales y documentación pertinente proporcionaba los dineros
tendientes a la ejecución de las obras públicas a ejecutar por el AMB y en cada
caso específico se reservaban las retenciones y reservas para cada contrato
incluyendo la correspondiente contribución especial. Con relación a los otros
municipios que conforman el AMB (Puerto Colombia, Malambo, Galapa, Soledad)
que en caso de ejecución de contratos en esas municipalidades la dinámica
financiera se realizaba conforme a la ley y a las propias de manejo de tesorería
de la entidad observando las condiciones propias para cada uno de ellos, si bien
se hacían las reservas correspondientes incluyendo la sobretasa especial estas no
necesariamente se giraban a la municipalidad por un lado por el manejo de unidad

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de caja y por el otro como instrumento de “negociación informal” por varias
razones siendo una de ellas que a excepción del Distrito de Barranquilla todos los
municipios que están en la obligación de aportar al AMB una contribución para el
sostenimiento de la misma, que esta situación nunca se hizo posible debido a que
los municipios no cumplen con esa obligación a cargo que les corresponde,
continua señalando que los contratos que se mencionan en el hallazgo fiscal y
eventualmente sujetos a esta tasa/contribución cada uno había tenido un manejo
independiente y particular que no recordaba del todo pero que si recordaba es que
en eses periodo existía un embargo de la DIAN que afectó las cuentas especiales
de obra que son inembargables que estaba en el orden de los noventa y cuatro o
noventa y cinco millones de pesos, que de igual manera recordaba que se debía
solicitar a los bancos el reintegro de un valor aproximado de setenta y ocho
millones de pesos que fueron debitados de las cuentas especiales que cuentas
estas exentas de gravámenes y de retenciones desde el momento de su apertura,
que recuerda que para eses periodo en específico existían cuentas por cobrar al
distrito que superaban los diecisiete mil millones de pesos y que con respecto a
los montos de contribución especial de las obras ejecutadas y liquidadas tocaba
determinar si en dichas obras quedaron pendientes cuentas por cobrar de los
convenios o cualquier otra partida que defina la contrapartida de esa cuenta,
culmina manifestando que no tiene más detalles específicos que aportar que tal
como lo explico anteriormente en su condición de director del AMB, para la época
del hallazgo era el ordenador del gasto el manejo contable y financiero se
encontraba a cargo de la subgerencia administrativa y financiero y el
departamento contable de la entidad los conocen de manera exacta el maneo de
los dineros de la entidad, que lo que si puede asegurar que el supuesto detrimento
patrimonial no existe ni existió, porque contablemente se encuentran debidamente
soportados como unidad de caja cada uno de los movimientos financieros que se
derivaban de cada contrato, al interrogársele acerca de la respuesta que dieron a
esta Entidad los diferentes Municipios relacionados con las transacciones
realizadas por el Área Metropolitana a dichos municipios que conforman el área
metropolitana relacionado con el 5% del fondo de seguridad de la vigencia
2012.2013,2014,2015, manifestó que a excepción del Municipio de Puerto
Colombia, para la fecha en comento o sea las vigencias 2012 a 2015 recordaba
que la ejecución de la obra de ampliación avenida circunvalar, obra ejecutada con
recursos de convenio de cofinanciación del Distrito de Barranquilla con el
Gobierno Nacional, y a su vez convenio del Distrito de Barranquilla con el Área
Metropolitana, para poder ejecutar la ampliación de dicha avenida, que las obras
se encuentran en jurisdicción del Municipio de Puerto Colombia, que en este caso
en particular el Distrito de Barranquilla entrego al Área Metropolitana el
presupuesto de obra, descontada dicha contribución, que el porcentaje
correspondiente a la tasa de seguridad, la tomó directamente el Distrito de
Barranquilla, por considerar según su criterio que le correspondía a esa entidad
territorial y no al Municipio de Puerto Colombia, que el Área Metropolitana de
Barranquilla solicitó al distrito de Barranquilla entregarle a esta la proporción
correspondiente al Municipio de Puerto Colombia, que esta información se puede
evidenciar en las varias comunicaciones dirigidas al Distrito de Barranquilla, así
mismo manifestó que si no había ejecución de obras de cada municipio no había
sujeción ni obligación al 5% de que tratan los hechos de la presente investigación,
aseguro y reitero que bien podía operar en el manejo financiero de los recursos el
concepto de unidad de caja siempre estaba determinada todas las reservas y
partidas correspondientes a cada rubro incluyendo la tasa de seguridad,
independiente de la decisión de girar o no a cada municipio o si los municipios
tenían o no derecho a ella, o pudiesen haber sido considerada como aportes de
los municipios al AMB, que durante su permanencia en el Area Metropolitana no
recibió requerimiento alguno por parte de los municipios del área metropolitana ,
culmina manifestando que su desempeño como servidor público ha sido correcto y
honesto propendiendo siempre por mantener altos estándares de calidad,

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eficiencia, eficacia y solicita que se le requiera al AMB para que remita
documentación que permitan esclarecer los hechos materia de investigación”.

AUTO DE PRIMERA INSTANCIA

La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, el 22 de agosto de 2022, profirió


decisión que ordena el Archivo del Proceso PRF-005-2018 en aplicación del
art. 47 de la ley 610 de 2000, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Que el PRF 005-2018 surge de la Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral


practicada por la Contraloría Departamental del Atlántico al Área Metropolitana de
Barranquilla, vigencias 2012 a 2015; en el que el equipo auditor elevo a un
presunto hallazgo fiscal por un hecho presuntamente irregular indicando que “No
se evidencia saldos en bancos, con los que se soporte el descuento por la
contribución especial, por valor de $7.540520.161 y solo se observa un saldo por
este concepto hasta mayo de 2016 fecha de apertura de la cuenta de destinación
específica, se presume que estos recursos ante esta fecha hicieron unidad de caja
en las cuentas de la entidad y fueron utilizados para otras acciones, sin perjuicio
de los interese generados por los saldos de estas cuentas”.

Previo a la valoración probatoria para decidir, hace un recuento normativo de la


naturaleza de las Areas Metropolitanas (ley 1625 de 2013, ultima ley que las
reglamenta. Ley 1454 DE 2011), señala algunas de sus funciones (ley 152 de
1994); Creación del AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA (Ordenanza
28 de 1981)…

VALORACION EN PRIMERA INSTANCIA DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS

La primera instancia tuvo la siguiente valoración probatoria en la Decisión de


Archivo de fecha 22 de agosto de 2022, dentro del PRF-005-2018, cuya consulta
se desata en este proveído:

-En primera instancia se refiere a los descargos presentados por el AREA


METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, frente a la comisión auditora, en los que
resalta los aspectos contables y financieros, asï:


MONTO DEL MONTO CONTRATO INTERVENTORIA CON DINERO POR
DETALLE
CONVENIO DE OBRA RECURSOS DEL LO RECIBIDO EN LA COBRAR A LA
CONVENIO CUENTA BANCARIA ALCALDIA

LO COMPROMETIDO 42.993.737.804,00 41.776.854.367,00 1.216.883.437,00 40.850.000.000,00 2.143.737.804,00

LO COMPROMETIDO 32.699.999.982,00 30.737.999.982,00 1.962.000.000,00 32.700.000.000,00 (18,00)

TOTALES 75.693.737.786,00 72.514.854.349,00 3.178.883.437,00 73.550.000.000,00 2.143.737.804,00


LO EJECUTADO- DEL
CONVENIO HATA
JULIO DE 2016 70.395.643.508,00 67.216.760.071,00 3.178.883.437,00

POR EJECUTAR 5.298.094.278,00 5.298.094.278,00 -

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Con respecto a las vigencias investigadas podemos analizar que en virtud a los convenios
ejecutados hasta 2016, en el cuadro se refleja un monto de $75.693.737.786, de los cuales el
AMB recibió giros por $73.550.000.000 generando a la fecha un monto por cobrar al Distrito de
$2.143.737.804.

De igual manera el monto asignado para el contrato de obra es de $72.514.854.349, que a la fecha
( Julio 2016) se tienen Actas de terminación parcial de obra y sus respectivas facturas ya
canceladas por un monto de $ 67.216.760.071, es decir que estaba por finalizar la obra en un
valor de $ 5.298.094.278 de los cuales el AMB tiene a favor por saldo del 50% de anticipo
entregado al contratista la suma $2.649.047.139 y pendiente de cancelar el otro 50% por el
mismo monto.

En cuanto a la interventoría señalada en el convenio interadministrativo, se ejecutó el 100% del


monto señalado, es decir, $3.178.883.437 (ver cuadro 1). Adicionalmente se ha ejecutado por
interventoría asumido con recursos del AMB en el 2015 un monto de $410.000.000 con
presupuesto de recursos propios. Para el 2016 se adicionaron de la misma manera
$200.000.000.

Del monto de giros recibidos por el convenio en un total de 73.550.000.000, se han aplicado a
pagos de facturas de obras e interventorías un valor de $69.704.540.088 y por traslados de la
contribución especial (a la cuenta del Sudameris No. 903.3044604-4) la suma de $ 724.418.757,
siendo entonces el saldo que debe reposar en la cuenta bancaria asignada a esta obra (No
800-92961-4 de Occidente), la suma de $43.121.041.155.

Partiendo que el saldo en la cuenta bancaria ascendería a $3.121.041.155 y contando con el


recaudo de los $2.143.737.804 que el Distrito tenia pendiente de girar al AMB en razón al
convenio, se tiene que la suma razonable de disponibilidad con la que se contaría para responder
por las obligaciones pendientes de este contrato sería de $ 5.264.778.941.

Para conocer las partidas que componen del faltante señalado por un monto de $625.113.203,52,
se realizó el análisis de los movimientos financieros (de acuerdo al extracto bancario) y resultaron
las siguientes:

De la cuenta bancaria de la Obra Valorcon ( Occidente 800-933398-8) se debe trasladar la suma


de $46.556.654 a la cuenta de esta Obra ,cuenta 800-92961-4 en razón al pago de una retención
en la fuente en el 2013 .

El convenio inicial fue de $35.000.000.000 de los cuales el Distrito ha girado al AMB


$33.250.000.000 y retuvo un 5% asumiendo equivocadamente la posición de agente retenedor
de la Contribución Especial y además, incluyó en la base el monto del contrato de interventoría
que no es sujeto de dicha contribución.

En Octubre del 2015 se dio el adicional al convenio por un monto de $ 4.108.704.071 de los
cuales giraron $3.903.268.867 e igualmente retuvieron el 5% bajo el concepto de la Contribución
especial.

El monto total comprometido en suma de la obra y la interventoría es de $ 38.955.424.345 dejando


un remanente de $153.279.726 sin ejecutar frente al monto total del convenio.

El concepto de Contribución Especial, incluye los $ 153.279.726 que de seguro será solicitado en
devolución por parte del Invias y la diferencia por 1.802.155.478 es realmente el monto de
contribución Especial causado de acuerdo a las facturas canceladas por el Área Metropolitana.De
otra parte es de aclarar que los $1.955.435.204 que el Distrito tiene retenido bajo

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DETALLE OBRA INTERVENTORIA TOTAL COMPROMETIDO
LO CONVENIDO 37.555.424.521,00 1.399.999.824,00 38.955.424.345,00
LO EJECUTADO 37.554.833.596,54 1.399.999.824,00 38.954.833.420,54
SALDO 590.924,46 - 590.924,46

En cuanto a los de interventoría no hay diferencia, es decir, lo estipulado en el convenio


interadministrativo es exactamente lo contratado con el interventor, pero en lo relacionado a la
Obra queda un saldo de $ 590.924,46 que no se incluyó en la ejecución y que por tanto se prevé
será solicitado para su devolución.

Los montos recibidos en la cuenta especial por giros a esta Obra fueron por un total de $
37.153.268.867 ( $20.528.268.867 + 16.625.000.000) de los cuales por pagos de facturas de
obras e interventoría se han agotado $37.081.314.865, siendo entonces el saldo que debe
reposar en la cuenta bancaria asignada a esta obra el monto de $71.954.001,31.

Partiendo que el saldo en la cuenta bancaria ascendería a $71.954.001,31 y contando con el


recaudo de los $1.955.435.204 que el Distrito continua pendiente de girar al AMB en razón al
convenio, se tiene que la suma razonable de disponibilidad con la que se contaría para responder
por las obligaciones pendientes de este contrato sería de $ 2.027.389.205,31

La diferencia del saldo real de la cuenta según el extracto frente a lo que debería mantener como
fondo es de 69.584.843,83 neto…”

Afirma la CARF, que de la relación detallada en párrafos que anteceden es


necesario tener presente que el presunto hallazgo de que trata el informe de
auditoría es con respecto a que no se evidenciaban saldos en bancos que
soportaran el descuento por la contribución especial , que dicho saldo por ese
concepto solo se observaba hasta mayo de 2016 fecha de la apertura de la
cuenta de destinación específica, por lo que presume el auditor en su momento
que esos recursos hasta esa fecha hicieron unidad de caja en las cuentas de la
entidad.

Que verificando cada una de las especificaciones contables mencionadas, se


observa que los dineros reposaban en la Entidad, que el hecho de que hieran
unidad de caja no nos indicaba que en efecto el Área Metropolitana había
desviado dichos dineros.

Que reposa en el presente plenario certificación expedida por la señora Kenny


Espitia en calidad de tesorera del AMB mediante la cual hace constar que la
cuenta bancaria Nro 9033044604-0 del Banco Sudameris denominada AMB,
Fondo de Contribución Especial Contratos de Obra, es una cuenta de ahorro
donde se depositan los fondos correspondientes a contribución especial del 5%
con apertura del 27 de mayo de 2016, adjunta a dicha certificación una relación
detallada de las deducciones por valor de 5% por concepto de Contribución
Especial:
-Factura No 001 a nombre de Consorcio Hidrotanques, contrato No AMB-LP-002-
2014, por valor de $82.394.070.00
-Factura No 002 a nombre de Consorcio Hidrotanques contrato No AMB-LP-002-
2014, por valor de $391.691.781.00
-Factura No 6393 a nombre de Valores y Contratos S.A. Contrato No AMB-LP-
002-2015, por valor de $70.818.269.00.
-Factura No 6404 a nombre de Valores y Contratos S.A. Acta de recibo Parcial de
Obras No 5 Contrato No AMB –LP 001-2015 por valor de $79.658.748.00.
-Factura No 0026 a Nombre de Consorcio Circunvalar 3 Contrato No AMB-LP-001-
2012 por valor de $234.026.790 .
-Contrato No Amb-Lp-001- 2013, por valor de 490.391.965
-Factura No 5953 y factura 6019 del contrato No AMB-LP-001-2015 por valor de$
434.000.000.
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-Factura No 5857 del contrato No AMB-LP-001-2015 por valor de $339.000.000
Los anteriores valores corresponden a la deducción del 5% sobre la contribución
especial transferida a la cuenta de Ahorros del Banco Sudameris No
90330446040, un valor total por concepto de contribución especial de
$2.121.981.623, los cuales corresponden a algunos contratos de vigencias 2012,
2013,2014, 2015, tal como se puede observar en el documento que obra como
prueba en el presente plenario.

De lo anterior, se puede colegile la CARF, que el Ente auditado, Área


Metropolitana de Barranquilla, con fecha 27 de mayo de 2016, dio apertura a la
cuenta bancaria en el Banco Sudameris denominada AMB-FONDOS
CONTRIBUCION ESPECIAL CONTRATOS DE OBRAS, que es una cuenta de
ahorros donde se depositan los fondos correspondientes a la contribución Especial
del 5%, tomando los correctivos que había planteado al respecto la comisión, si
tenemos en cuenta que la auditoria en comento dio inicio el día 23 de mayo de la
vigencia 2016 y la cuenta se aperturó el día 27 de mayo de la misma anualidad, de
lo que se desprende que de manera inmediata se tomaron los correctivos
correspondientes, a la apertura de la cuenta destinada específicamente para
depositar los fondos de la contribución Especial.

Para la CARF, de las pruebas recaudadas se deja claro que los movimientos
financieros que se debían manejar en cada contrato se encontraba a cargo de la
subgerencia financiera y el departamento contable y cada contrato estaba
respaldado con una cuenta especifica donde se reflejaban los movimientos
financieros incluyendo la retención del 5% de la contribución especial de seguridad
ciudadana.

De igual manera de las pruebas recaudadas se estableció que el Distrito de


Barranquilla bien fuera con recursos propios o a través de convenios de
cofinanciación con la nación era quien proporcionaba los dineros tendientes a la
ejecución de las obras públicas a desarrollar por el AMB y en cada caso específico
ellos directamente se reservaban las retenciones y reservas de cada contrato
incluyendo la correspondiente contribución especial y los contratos que se
ejecutaban con los otros municipios que conforman el AMB (Puerto Colombia,
Malambo, Galapa y Soledad) si bien se hacían las reservas correspondientes
incluyendo la sobretasa especial no siempre se giraban a la municipalidad porque
a excepción del distrito de barranquilla todos los municipios estaban en la
obligación de aportar al AMB una contribución para el sostenimiento de la misma
cosa que nunca se hacía por ello esa contribución no se entregaba quedando
como unidad de caja.

Resalta también la CARF, en su valoración probatoria, que es importante tener


presente que durante el periodo que se viene investigando existía un embargo por
parte de la DIAN que afectó las cuentas especiales de obra que son
inembargables y eso afectó también el flujo de los dineros así mismo había un
saldo pendiente que los bancos estaban en la obligación de devolver por haber
sido debitado de cuentas especiales exentas de gravámenes y retenciones. Y no
menos importante establecer que el distrito de Barranquilla adeudaba una fuerte
suma de dinero y ella misma se descontaba la contribución del 5%

Las anteriores precisiones se soportan a su vez con los documentos aportados por
el AMB en donde se observa que en los informes de contabilidad se encuentran
registradas las sumas por concepto de contribución especial años 2012 a 2015 y
la posible diferencia numérica obedece a las circunstancias especiales en las que
se encontraba el AMB donde por el embargo y la retenciones de banco y la deuda
del distrito de Barranquilla afectaron esa unidad de caja lo que nos demuestra a
todas luces que en efecto el dinero se encuentra donde eran depositados
inicialmente en unidad de caja y a partir de la fecha en que se apertura la cuenta

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bancaria No 9033044604-del Banco Sudameris denominada AMB Fondo de
Contribución Especial Contratos de obras, es una cuenta de ahorro donde se
depositan los fondos correspondientes a contribución especial del 5%, por lo que
se concluye que los dineros a que hace referencia el informe de auditoría no han
desaparecido, se encontraban en unidad de caja; la irregularidad consistía que
no se había dado apertura a una cuenta específica, pero ya se pudo determinar
que en la vigencia 2016 se dio apertura a la cuenta Fondo de Contribución
Especial de contrato de Obras a fin de depositar los fondos correspondientes a
contribución especial del 5%, es decir en el transcurso de la auditoria ya la
mencionada cuenta se encontraba aperturada.

Teniendo en cuenta los aspectos y poneraciones realizadas por la CARF, bajo la


sana crítica, concluye que el AMB no incumplió con su deber, que la retención
del 5% si se hacía sobre los contratos y que la mayoría de ellos eran descontados
directamente por el Distrito de Barranquilla quien suministraba los recursos para la
ejecución de las obras públicas y que si bien a prima facie puede pensarse en un
desorden administrativo o un descuido en el manejo de dicha tasa, no es menos
cierto que existían circunstancias ajenas a la voluntad de la entidad y que
impidieron se reflejara en forma correcta el destino de la contribución del 5% sin
embargo esto no significa que el dinero haya sido desviado, o indebidamente
apropiado.
Estaríamos hablando entonces de una causa extraña (hecho de un tercero) ajena
a la voluntad del encartado con la suficiente fuerza y validez para romper el nexo
causal.

Reafirma la CARF, que como se logró determinar en las pruebas obrantes en el


proceso el Distrito de Barranquilla bien fuera con recursos propios o a través de
convenios de cofinanciación con la nación era quien proporcionaba los dineros
tendientes a la ejecución de las obras públicas a desarrollar por el AMB y en cada
caso específico ellos directamente se reservaban las retenciones, así como
también las retenciones de cada contrato por concepto del 5 % de la tasa de
seguridad ciudadana, incluyendo la correspondiente contribución especial y los
contratos que se ejecutaban con los otros municipios que conforman el AMB
(Puerto Colombia, Malambo, Galapa, Soledad) si bien se hacían reservas
correspondientes incluyendo la sobretasa especial no siempre se giraban a la
municipalidad porque a excepción del distrito de Barranquilla todos los municipios
estaban en la obligación de aportar al AMB una contribución para el sostenimiento
de su afiliación al Área Metropolitana y para su correspondiente desarrollo
metropolitana el cual con respecto a esa contribución se destina al funcionamiento
como afiliado al Área Metropolitana, situación está que nunca se hacía porque no
era competencia del Área, ya que los Municipios y el Distrito Especial de
Barranquilla eran los encargados de realizar los pagos, tanto es así que en el
reporte detallado del presupuesto de ingresos y gastos del área metropolitana no
se observa ingresos por este tipo de descuentos, quedando como saldo en la
cuenta mediante la cual se ejecutaba los recursos que apalancaban dicho
proyecto .

Finaliza la CARF, manifestando que El proceso de responsabilidad fiscal busca


recuperar los dineros públicos malversados o extraviados como consecuencia de
una inadecuada gestión fiscal, en el cual deberá establecerse la conducta dolosa o
culposa, el daño patrimonial y un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
(artículo 5° ley 610 de 2000) y al ser una acción fiscal de naturaleza resarcitoria y
patrimonial exige para su configuración de un daño patrimonial al estado como
principal y determinante elemento de dicha acción.

El daño patrimonial entendido como el menoscabo, disminución o perjuicio de los


bienes de uso público producido por una gestión inapropiada o ineficaz, debe ser
cierto, objetivamente verificable, cuantificable y antijurídico. DAÑO QUE NO SE

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ENCUENTRA DEMOSTRADO, al no existir elementos de juicio que determinen de
forma clara y precisa que los dineros soporte del hallazgo hayan sido malversados
o desviados por acción u omisión de los servidores públicos investigados.

La CARF, en consecuencia, a la valoración probatoria y atendiendo lo establecido


en el art. 47 de la ley 610 de 2000 ordena el archivo del, así como la
desvinculación de la Compañía Aseguradora LA PREVISORA S.A., como tercero
civilmente responsable, en atención a lo prescrito en el art 44 de la ley 610

RESPONSABILIDAD FISCAL

La Ley 610 de Agosto 15 del 2000 define el proceso de Responsabilidad fiscal


como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías
con el fin de establecer y determinar la responsabilidad de los servidores públicos
y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de
ella causen por acción y omisión, en forma dolosa o culposa, un daño patrimonial
al Estado (art. 1°).

A su turno, se define también la Responsabilidad Fiscal como aquella que


persigue el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan la gestión
fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el
perjuicio sufrido por la entidad estatal (art. 4°).

Según las voces del artículo 5º de la legislación mencionada, para que haya lugar
a endilgar responsabilidad fiscal a un funcionario, es necesario que se integren los
siguientes elementos, a saber: a) una conducta dolosa o culposa atribuible a una
persona que realice gestión fiscal, b) un daño patrimonial al estado y c) un nexo
causal entre los dos elementos anteriores.

La Ley 610 del 2000 y Ley 1474 del 2011, condensan la posibilidad de cesar la
acción, terminándola anticipadamente y ordenando en consecuencia el archivo del
expediente si se demuestra por parte del presunto responsable que se ha
resarcido el daño patrimonial al Estado.

Como sustento podemos citar el Artículo 111 de Ley 1474 de 2011, en


concordancia con el Artículo 47 de la Ley 610 del 2000 que rezan lo siguiente:

 ARTÍCULO 111 LEY 1474 DEL 2011: “Procedencia de la cesación de la acción


fiscal. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente
procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del
valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha
formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de
la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del
principio de oportunidad.”

 ARTÍCULO 47 DE LA LEY 610 DE 2000 “ Habrá lugar a proferir auto de archivo


cuando se pruebe que  el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento
patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal,   se acredite el
resarcimiento pleno del perjuicio   o la operancia de una causal excluyente de
responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por
haber operado la caducidad o la prescripción de la misma. ”

ARTICULO 54. Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario competente


proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las
imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno
o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Artículos 267, 268 y 271 de la Constitución Política de Colombia, los cuales


establecen que la vigilancia de la gestión fiscal de la administración pública
corresponde a la Contraloría General de la República, Ley 610 de 2000, 1474 de
2011, Decreto 403 de 2020 y demás normas complementarias.

En virtud de estas normas le corresponde a la Contraloría ejercer el control de la


gestión fiscal la cual está definida por el artículo 3º de la Ley 610 de 2000:

“Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto
de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los
servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o
administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta
adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los
bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas
en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios
de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad,
transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.”

La Contraloría Departamental del Atlántico, entidad encargada del control de la


gestión fiscal dentro del Departamento del Atlántico, ejercerá el control fiscal en
forma posterior y selectiva, según sea necesario para garantizar la defensa y
protección del patrimonio público, tal como lo ordena el párrafo 2° del artículo 267
de la Constitución Política colombiana, y si en ejercicio de ese control se
encuentra que en cualquier entidad de las sujetas a control, existe un daño
patrimonial al Estado, la misma Contraloría inicia un proceso de responsabilidad
fiscal con el objetivo de resarcir el daño causado.

Al respecto, es la Ley 610 de 2000 la que ha definido los conceptos de


responsabilidad fiscal y daño patrimonial, los cuales deben ser analizados:

“Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene


por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal
mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio
sufrido por la respectiva entidad estatal.
Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta
el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión
fiscal.
Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende
sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.
Parágrafo 2°. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer
responsabilidad fiscal será el de la culpa leve.”

“Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por
daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el
menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de
los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida
por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna,
que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los
fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y
organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las
contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por
la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa
produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.”

Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal


estará integrada por los siguientes elementos:
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– Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
– Un daño patrimonial al Estado.
– Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Procede esta instancia procesal a resolver el grado de consulta dentro del Proceso
de Responsabilidad Fiscal No. 005-2018 con fundamento en toda la actuación
adelantada en primera instancia por la CARF, y las pruebas recopiladas durante
la actuación administrativa, en defensa del interés público, el ordenamiento
jurídico y las garantías fundamentales; y según sea el caso, confirmar, modificar o
revocar la decisión tomada.

Solo es posible endilgar Responsabilidad Fiscal en cabeza de un o unos


investigados, cuando con fundamento en elementos de juicio sólidos lleven a la
certeza de la existencia del daño patrimonial atribuible al encartado, tal como lo
dispone el artículo 23 de la Ley 610 de 2000, que a letra dice:

“Prueba para responsabilizar. El fallo con responsabilidad fiscal sólo


procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño
patrimonial y de la responsabilidad del investigado.”

Así las cosas, la Contraloría Departamental del Atlántico, considera que la


responsabilidad que se declara a través del proceso de responsabilidad fiscal, "es
eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de
bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado
obró con dolo o culpa; es patrimonial, por cuanto su declaratoria acarrea el
resarcimiento del daño causado por la gestión irregular y finalmente, en su trámite
deben acatarse las garantías del debido proceso según voces del Artículo 29
superior, por el contrario anota, la declaración de responsabilidad penal se orienta
a verificar la existencia de un hecho punible contra el patrimonio del Estado, sin
importar si el enjuiciado obró en ejercicio de una gestión fiscal o si tenía bajo su
radio de acción los bienes lesionados, por lo que en criterio del demandante, la
norma acusada desconoce que la responsabilidad fiscal, "es una responsabilidad
independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda
corresponder por la comisión de los mismos hechos".

La responsabilidad fiscal está relacionada con el manejo y administración de los


recursos públicos (del Estado). La responsabilidad fiscal se deriva de la gestión
fiscal que hagan los funcionarios públicos, o los particulares que administren
recursos del Estado.

En este orden de ideas la responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes
elementos:

Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal,
un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos
anteriores.

La conducta: Puede tener lugar por acción u omisión. Pude ser cometida a título
de dolo o culpa grave. Debe ser cometida por un servidor público o por un
particular que realice gestión fiscal.

El daño patrimonial: Es la lesión del patrimonio público, representada en el


menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una
gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos
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generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales
del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o
proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Características del daño: Debe ser cierto, antijurídico; puede ser pasado o
presente, cuantificable, consecuencia de actos propios de gestión fiscal; puede ser
causado por acción o por omisión y puede tener lugar de forma directa o indirecta.

Debe haber un nexo causal, el cual es el enlace que une la conducta de la


persona con el resultado dañino ocasionado al patrimonio del Estado. Si no existe
nexo de causalidad respecto a una persona, no se le puede determinar
responsabilidad fiscal; significa lo anterior que entre estos dos elementos debe
existir una relación determinante y condicionante de causa – efecto.

La finalidad de la gestión fiscal es la protección integral, permanente y oportuna


del patrimonio público para garantizar con claridad y transparencia la correcta
utilización de los recursos, fondos y bienes públicos manejados por el Estado o los
particulares.

El artículo 18 de la Ley 610 de 2000 instituye el grado de consulta en los procesos


de responsabilidad fiscal en los siguientes casos: “Cuando se dicte un auto de
archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con
responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por
apoderado de oficio”. En armonía con el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, es
procedente surtir el GRADO DE CONSULTA, en el caso sub-examine, para
amparar el interés público, el ordenamiento jurídico y la tutela de los derechos y
prerrogativas fundamentales, como quiera que es una obediencia legal que se
demanda respecto de las actuaciones de los órganos de control en lo que
respecta a las providencias de cierre y archivo de un proceso de responsabilidad
fiscal.

A renglón seguido, procede este Despacho a verificar si la Decisión de Archivo


declarada por la CARF mediante auto de fecha 22 de Agosto de 2022 dentro del
PRF- 005-2018 a favor de los señores: RICARDO FELIPE RESTREPO ROCA,
identificado con C.C. 72.151.036, en su condición de Exdirector del Area
Metropolitana de Barranquilla; EDENNY GOMEZ MORA, identificada con C.C.
32.673.404, en calidad de exsubdirector administrativo y financiero de la
entidad, se ajusta a lo preceptuado en el art. 47 de la ley 610 de 2000 que
prescribe “AUTO DE ARCHIVO Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se
pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o
no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del
perjuicio o la operación de una causal excluyente de responsabilidad o se
demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la
caducidad o la prescripción de la misma.” Y si se respetaron el interés público,
el ordenamiento jurídico y los derechos y garantías fundamentales.

DEL CASO CONCRETO

Este proceso de responsabilidad fiscal llevado a través de procedimiento ordinario,


tiene su génesis en la Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral practicada
por la Contraloría Departamental del Atlántico al Área Metropolitana de
Barranquilla, en el que el equipo auditor elevo un presunto hallazgo fiscal por un
hecho presuntamente irregular relacionados con las contribución especial de obra

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pública de las vigencias 2012 a 2015; indicando que “La entidad en la resolución
de cuentas por pagar en ninguno de los años auditados reconoce como deuda por
pagar el recaudo del impuesto por contribución especial del 5% sobre los
contratos de obra. No se evidencia saldos en bancos, con los que se soporte el
descuento por la contribución especial, por valor de $7.540.520.161 y solo se
observa un saldo por este concepto hasta mayo de 2016 fecha de apertura de la
cuenta de destinación específica, se presume que estos recursos antes de esta
fecha hicieron unidad de caja en las cuentas de la entidad y fueron utilizados para
otras acciones, sin perjuicio de los interese generados por los saldos de estas
cuentas”.

Soporta la comisión auditora el presunto hallazgo con:


-Certificación de tesorería de la no existencia de cuenta para Fondos de
Contribución Especial Contratos de obra antes del 27 de mayo de 2016. Que para
esa fecha se abrió la cuenta bancaria de ahorro, para tal efecto, bajo el
No.9033044604-0 en el Banco Sudameris. Que a Julio de 2016, su saldo era de
$2.121.981.623 de los cuales $1.348.981 corresponden a los montos de la
Contribución Especial de las Facturas canceladas a partir del 1 de marzo de 2016
a la fecha; y los montos de $434.000.000 de las facturas 5993 Acta 2 y Factura
6019 Acta 3; y $339.000.000,oo de la Factura 5857 Acta 1, correspondientes al
Contrato AMBL-01-2015 VALORCON, canceladas en noviembre y diciembre de
2015.

-Estados financieros del AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, a corte


31 de diciembre de 2015 donde se observa saldo pendiente por pagar.

-E, informe de auditoría contabilidad de los descuentos realizados por conceptos


de contribución especial contrato de obra.

Manifiesta la Comisión auditora en el informe “VERIFICACIÓN A LOS


CONTROLES A LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL 5% EN LA
ADMINISTRACIÓN DEL AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA; “Que el
AMB, no ha establecido la parte procedimental a tener en cuenta en la
declaración y pago de valores retenidos a los contratistas sobre los contratos de
obra pública.
Con el propósito de verificar el cumplimiento de las normas legales que
reglamentan lo relacionado con esta fuente de financiación, el equipo auditor tomó
como fundamento los balances y libros auxiliares, durante las vigencias 2012 al
2015 y de ella extrajo la información de los saldos por concepto de contribución
especial del 5% de Contratos de obra pública celebrado por la administración del
AMB para el mismo periodo, teniendo en cuenta que son estos contratos la base
de liquidación de la contribución. De dicho análisis se encontró que durante
este tiempo se han descontado la suma de $8.313.520.161 resultados de
aplicar a los contratos de obra el 5%; y en lo transcurrido del año 2016 la
suma de $1.348.981.623, para un total de $9.662.501.784.

En virtud del presunto hallazgo y el respectivo informe y aclaración del mismo, La


Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal inició Indagación Preliminar bajo el
número IP 010-17 del 20 de Junio de 2017. Y posteriormente en fecha marzo 6
del 2018, fundamentada en los hechos descritos por el equipo auditor y material
probatorio aportado y recaudado, la CARF (Contraloría Auxiliar de
Responsabilidad Fiscal) Aperturó Proceso de Responsabilidad Fiscal que se
adelantara en EL AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, contra los
señores: RICARDO FELIPE RESTREPO ROCA, identificado con C.C.
72.151.036, en su condición de Exdirector del Area Metropolitana de
Barranquilla; EDENNY GOMEZ MORA, identificada con C.C. 32.673.404, en

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calidad de ex subdirector administrativo y financiero de la entidad, por el
presunto daño patrimonial por valor de $7.540.520.161.

La CARF, teniendo en cuenta que se cumplen los presupuestos previstos en el art.


40 de la ley 610 de 2000 en conc. con las modificaciones introducidas por la ley
1474 de 2011, tramita la actuación por el procedimiento ordinario.

El proceso bajo estudio fue debidamente notificado y comunicado a los


investigados, a la aseguradora la Previsora y a la entidad afectada. El Auto de
Apertura, cumple con las disposiciones legales respectivas; se encuentra
debidamente motivado, identifica la entidad afectada, implicado o presunto
responsable, determina el daño patrimonial, incorpora pruebas, y ordena nuevas
pruebas pertinentes, conducentes y eficaces.

Durante el proceso, se le garantizó a los investigados su derecho de audiencia,


contradicción y defensa, del que hizo uso el señor RICARDO FELIPE
RESTREPO ROCA, quien acudió a la actuación, con apoderado, rindió versión
libre y espontánea y solicitó en la misma la práctica de pruebas.

La CARF, luego de una valoración probatoria fundada en la sana crítica y juicio


razonable, determina probado la inexistencia de detrimento o daño patrimonial;
Por lo que procede ordenar el archivo del proceso contra el investigado.

Visto el fundamento de la CARF para determinar el archivo del proceso, tal como
se explicó en la valoración probatoria de primera instancia; procede este
despacho a analizar dicha decisión en atención al interés público y protección del
ordenamiento jurídico, para ello, empezamos analizando el fundamento de hecho
de la investigación por presunta responsabilidad fiscal; que como lo explicamos,
este se circunscribe a que “No se evidencia saldos en bancos, con los que se
soporte el descuento por la contribución especial, por valor de $7.540.520.161 y
solo se observa un saldo por este concepto hasta mayo de 2016 fecha de
apertura de la cuenta de destinación específica, se presume que estos recursos
antes de esta fecha hicieron unidad de caja en las cuentas de la entidad y fueron
utilizados para otras acciones, sin perjuicio de los interese generados por los
saldos de estas cuentas”.

Antes de pasar, al análisis de aspectos específicos del material probatorio, se


hace necesario analizar: i) el régimen constitucional y legal de las áreas
metropolitanas; ii) los tributos, sus elementos y el principio de legalidad; (iii)
la contribución especial causada por la celebración de contratos de obra
pública.

1. AREAS METROPOLITANAS. Régimen legal vigente

La Ley 1454 de 2011, orgánica sobre ordenamiento territorial, incluye disposiciones relativas a las
áreas metropolitanas en cuanto forman parte de la organización político administrativa del Estado,
entre ella el articulo 25 según el cual el proyecto de constitución de las áreas metropolitanas debe
incluir las fuentes y los porcentajes de los aportes de las entidades territoriales que formen parte
de la respectiva área; y ordena a las áreas metropolitanas ya constituidas al entrar en vigencia la
misma Ley 1454, que los concejos a iniciativa del alcalde expidan el acuerdo que les permita
cumplir con la misma exigencia. Igualmente dispone que los acuerdos sobre fuentes y porcentajes
de aportes son normas generales de carácter obligatorio para la expedición de los presupuestos
anuales de los respectivo

Y el artículo 37, que ordenó al gobierno nacional la presentación de un proyecto de Código de


régimen de área metropolitana.

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En cumplimiento de ese mandato fue expedida la Ley 1625 de 201311, que contiene el régimen
especial actualmente vigente de las áreas metropolitanas, del cual se exceptúan única y
expresamente el Distrito Capital de Bogotá y sus municipios conurbados.

El artículo 2° de la Ley 1625 define las áreas metropolitanas y su objeto, así:

"ARTICULO 2. Objeto de las Áreas Metropolitanas. Las Áreas Metropolitanas son entidades
administrativas de derecho público, formadas por un conjunto de dos o más municipios integrados
alrededor de un municipio núcleo, vinculados entre sí por dinámicas e interrelaciones territoriales,
ambientales, económicas, sociales, demográficas, culturales y tecnológicas que para la
programación y coordinación de su desarrollo sustentable, desarrollo humano, ordenamiento
territorial y racional prestación de servicios públicos requieren una administración coordinada."

Al igual que en la Ley 128 de 1994 y, por consiguiente, con la interpretación de la sentencia C-
1096-01, las áreas metropolitanas como "entidades administrativas de derecho público", son
instituciones propias de la organización administrativa del Estado, y así se refleja en sus propósitos
y finalidades de programación y coordinación del desarrollo, organización territorial y racional
prestación de los servicios, como instrumento de administración coordinada de municipios que se
caracterizan por los vínculos e interrelaciones que la norma enuncia.

El artículo 3° data a las áreas metropolitanas de personería jurídica, autonomía administrativa,


patrimonio propio, autoridad y régimen administrativo y fiscal especial.

El artículo 6° centra las competencias de las áreas metropolitanas en las finalidades


constitucionales ya comentadas, esto es, la programación y coordinación del desarrollo integrado
de los respectivos municipios; la racionalización de la prestación de los servicios públicos y solo
subsidiariamente la prestación directa de los mismos; la ejecución de obras de infraestructura vial y
proyectos sociales, de interés metropolitano; y la adopción de directrices y orientaciones para que
el ordenamiento del territorio municipal sea armónico con los planes de ordenamiento territorial.

Sin perjuicio de las funciones que les sean asignadas por otras leyes, el artículo 7° relaciona las
funciones de las áreas metropolitanas, que en síntesis corresponden a la coordinación,
racionalización, gestión, ejecución de políticas, planes, servicios públicos, programas de vivienda,
obras públicas de carácter metropolitano; también, de autoridad ambiental en el perímetro urbano
(literal j) y de autoridad de transporte público en el área de su jurisdicción

El artículo 8°, parágrafo 2°, recoge las obligaciones establecidas en el artículo 25 de la Ley 1454,
en el sentido de determinar en el acto de creación o en acto modificatorio, las fuentes y el monto
de los aportes de los municipios que integran el área metropolitana, y de adoptar, en cada
municipio, el acuerdo que establezca dichas fuentes y montos, el cual debe aplicarse en todos por
presupuestos anuales, y configura como causal de mala conducta para los alcaldes y los
presidentes de los concejos municipales, que se compruebe que transcurrido un año de
presentado el respectivo acuerdo, o de constitución del área, han entorpecido la definición de las
rentas.

Sobre el patrimonio y las rentas de las áreas metropolitanas, dispone el artículo 28 de la Ley
1625 en comento:

"ARTICULO 28. Patrimonio y rentas. El patrimonio y rentas de las Áreas Metropolitanas estará
constituido por:

a) El producto de la sobretasa del dos por mil (2 x 1.000) sobre el avalúo catastral de los
inmuebles ubicados en la jurisdicción de la respectiva Área Metropolitana, de conformidad con
el artículo 317 de la Constitución Política.
b) El porcentaje de los aportes de participación con destine a la financiación de las funciones de
las Áreas Metropolitanas que establezcan los acuerdos municipales, de conformidad con el
artículo 25 de la Ley 1454 de 2011;
c) Las contribuciones, tasas, derechos, tarifas y multas por concepto del use y aprovechamiento
de los recursos naturales renovables;
d) Las sumas recaudadas por concepto de la contribución de valorización por la ejecución de
obras de carácter metropolitano; )
e) Los recursos provenientes de tasas, tarifas, derechos, multas o permisos que perciba en
ejercicio de la autoridad de transporte, u otras autoridades que le hayan sido otorgadas o
reconocidas;
f) Las partidas presupuestales que se destinen para el Área Metropolitana en los presupuestos
nacionales, departamentales, distritales, municipales o de las entidades descentralizadas del
orden nacional, departamental, distrital o municipal;
g) El producto del rendimiento de su patrimonio o de la enajenación de sus bienes;
h) Los recursos que establezcan las leyes, ordenanzas y acuerdos;
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i) Las donaciones que reciban de entidades públicas o privadas;
j) Las sumas que reciban por la prestación de servicios;
k) Transferencias del sector eléctrico cuando a ello hubiere Lugar;
l) Los ingresos que reciba en desarrollo de proyectos y contratos de concesión;
m) Los recursos provenientes de la participación en plusvalía que se genere por la ejecución de
obras que adelanten las Áreas Metropolitanas, según los planes integrantes de desarrollo
metropolitano y de conformidad con las leyes vigentes;
n) Los demás recursos que las leyes pudieran asignar."

Es claro, que el patrimonio de las áreas metropolitanas guarda evidente relación con su
naturaleza y sus funciones: (i) aportes presupuestales provenientes de los municipios que las
integran; (ii) tributos asociados con inmuebles, proyectos de vivienda, obras que generan
valorización y plusvalía, y con el ejercicio de funciones come autoridad de transporte y
ambiental; (iii) los correlativos a la personalidad jurídica.

Mas allá del principio de legalidad del tributo que se analizara a continuación, en
el régimen especial adoptado para las áreas metropolitanas son evidentes la
armonía y la coherencia entre las competencias y funciones y las fuentes de
ingresos.

2. Sobre las clases de tributos y sus diferencias. La Sala de Servicio Civil


del Consejo de Estado, en concepto del 13 de mayo de 201515 señalo:
- El impuesto es entendido como el "gravamen que surge unilateral, obligatoria y
coactivamente del solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable a dicho poder
de imposición sin contraprestación o equivalencia directa e individual.

- La tasa es definida como la "imposición y erogación que corresponde a la prestación


concreta e individualizada de un servicio al usuario, dentro de un contexto de parcial
equivalencia.

- La contribución se origina "en beneficios individuales o grupales reportados por la


realización de obras o gastos públicos o por especiales actividades de servicio del Estado
y que se reflejan en una ventaja efectiva y mensurable para el beneficiario o usuario en
términos monetarios.

3. La contribución especial de obra pública o por contratos de obra


publica

Esta contribución fue creada como fuente de recursos para financiar necesidades atinentes a
la atención y prevención de las alteraciones del orden público por razón de actividades
subversivas y terroristas. Esta destinación continua vigente. De acuerdo a los avances
normativos;

a) La contribución especial de obra pública desde su norma de creación el Decreto 2009 de1992,
pasando por las Leyes 104 de 1993, 241 de 1995, 418 de 1997,782 de 2002, hasta Ia Ley 1106 de
2006 que la rige actualmente, es una fuente de recursos para financiar gastos e inversiones que
demanda el orden público y las políticas y medidas adoptadas para el efecto en cada una de las
leyes en mención.

b) El orden público es responsabilidad constitucional y legal del Presidente de la República, de los


gobernadores y los alcaldes.

c) La interpretación teleológica del conjunto de normas que han regulado la contribución especial
de obra pública, permite concluir que es claro, razonable y coherente, que el legislador haya
definido y conservado como sujetos activos de la misma, a Ia Nación y a las entidades territoriales,
pues, son el Presidente de Ia Republica, los gobernadores y los alcaldes, es decir, los
representantes legales de los sujetos activos de la contribución, las autoridades
constitucionalmente responsables del orden público.

El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece:

ARTICULO 6 De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra


pública y otras concesiones

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Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades
de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor
de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública
contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente
contrato o de la respectiva adición.

Parágrafo 1°.  En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con
organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los
subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

Parágrafo 2°.  Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que
celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago
de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.

" Paràgrafo 3º. El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la
presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden
nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la
participación en el convenio de la respectiva entidad".

Ahora bien, de las apreciacionres jurídicas transcritas, tenemos que en efecto, Las
áreas metropolitanas no han sido incluidas como sujetos activos de la contribución
especial de obras públicas en ninguna de las disposiciones que las han regido.
Tampoco las normas constitucionales y legales que han incorporado y
reglamentado las áreas metropolitanas a la organización administrativa del Estado
Colombiano les han conferido funciones o competencias relativas al orden público
o al objeto de la Ley 418 de 1997 con sus modificaciones y prorrogas. Y, solo son
competentes para recibir los recursos provenientes de la contribución especial
sobre obras públicas, los municipios como sujetos activos de ese tributo, en Ia
proporción que corresponda a su aporte al patrimonio de la respectiva área
metropolitana.

Por tanto, el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, como entidad


contratante, funge como agente retenedor de la contribución y debe transferirla a
los municipios que la conforman en orden a la participación de sus aportes.

Sobre, este particular, valorando el material probatorio, en su versión libre, sobre


el particular afirma el señor Ricardo Restrepo Roca, que “no trasfería las
retenciones del 5% de las facturas canceladas por contratos de obra pública,
vigencias 2012-2015, debido a que los municipios integrantes del AREA
METROPOLITANA, excepto el Distrito de Barranquilla, no cumplían desde hace
mucho tiempo con su participación u obligaciones de girar sus aportes a la entidad
y contribuir con su funcionamiento, como les exige la ley; Pero que contrario, a lo
manifestado por la Contraloría, desde su administración si se realizaban las
respectivas retenciones del 5% de contribución especial de obra pública, pero
estas no se consignaban en una cuenta específica, sino que cada contrato
manejaba una cuenta y en cada una de ellas estaban los recursos para el pago de
las obras y se quedaban allí las retenciones del 5%, también manifiesta que ellos
no se ven reflejados en el presupuesto de la entidad porque son recursos de
terceros, pero que en razón de la no participación con los aportes de ley y
reglamentarios de los municipio integrantes del AREA METROPOLITANA, lo
recaudado por contribución especial, hacia unidad de caja.

Este criterio de la unidad de caja, fue aceptado por el a-quo, y confirmado en igual
sentido por concepto técnico, visible a folios de 358 a 362.

Y en esta instancia de consulta, y luego de revisar el material probatorio, se tiene


por cierto, que efectivamente el AMB, efectuaba dichas retenciones 0por concepto
de contribución del 5% de obra pública, prueba de ello, es la tabla consignada en
los folios 13 y 14 extraída de los estados financieros y los libros auxiliares por la
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comisión auditora, que no da lugar a equívocos, y guardan estricta armonía con la
certificación, visible a folio 336 a 340. La irregularidad o desorden administrativo
se configura, al momento de la auditoría, en la no disposición de una cuenta de la
entidad donde se consignen dichas retenciones, que permita hacerle un rápido
seguimiento y control; y en no discriminarlas como cuentas por pagar, si no
integrarlas a unidad de caja.

Valoradas integralmente las pruebas documentales, entre los que tenemos: los
controles a la contribución especial del 5% realizados por la comisión auditora, la
versión libre rendida por el ex director del AMB, las certificaciones expedidas por
el área Metropolitana de Barranquilla, a los requisitos hechos por la Contraloría;
se afirma, que si bien, las omisiones endilgadas pueden configurar claramente
fallas administrativas, con connotación disciplinaria y penal, como lo advirtió la
comisión auditora; las mismas distan de ser configurativas de daño patrimonial al
momento de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, por las siguientes
razones:

El hecho de que la entidad contratante (agente retenedor) no transfiera las


contribuciones retenidas, no causa per se, detrimento al patrimonio estatal
patrimonial; porque el incumplimiento en la obligación de transferir, no mengua el
patrimonio estatal considerado en abstracto, esto, en virtud de que el sujeto activo
de la misma, es decir la entidad pública dueña de la contribución, cuenta con
herramientas legales para obtener la transferencia, como persuasión, cobro
coactivo o indemnizaciones; y mientras las mismas no prescriban, no se configura
el daño patrimonial.

A continuación, criterios doctrinarios y jurisprudenciales que así lo confirman.

CONCEPTO 80112 EE15354.  


CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 
Bogotá D.C., 13 de marzo de 2006

2.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la Acción Popular en contra de la


Contraloría General de la República, mediante fallo del 29 de noviembre de 2005; sostuvo:

“(...) En relación con el tema del detrimento al patrimonio estatal la jurisprudencia del Consejo de
Estado ha señalado recientemente:

“La mera conducta de omisión de pago, si fuera cierta no amenazaría ni vulneraría el patrimonio
público, por que si las personas relacionadas en esa obligación-derecho son entidades públicas no
puede concluirse la existencia de detrimento al PATRIMONIO ESTATAL, porque el incumplimiento
en la obligación de transferir, no mengua el patrimonio estatal, considerado en abstracto1”.

En el mismo sentido no está probado dentro del proceso que del patrimonio del Estado haya
disminuido o decrecido por traslado de recursos al patrimonio de terceros, en razón de la
interpretación de la Contraloría General.

No sobra señalar que la apreciación de la AUDITORIA al señalar que en virtud de está


interpretación se dejaron de recuperar $625.798.729.00, es equivocada, por cuanto si bien es
cierto la responsabilidad fiscal no se configuró en algunos de los casos que obran en el
expediente, cada entidad cuenta con acciones declarativas y ejecutivas que consagra el
ordenamiento jurídico para reclamar el cumplimiento de obligaciones a su favor o para obtener la

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eventual indemnización de perjuicios por las actuaciones u om isiones de otras entidades del
sector público.” (...)

Ahora bien; tenemos que en la actuación administrativa fue tazado el presunto


daño patrimonial en un valor de $7.540.520.161; si aplicamos la postura
jurisprudencial del Consejo de Estado, tenemos que en la actuación administrativa
el valor real del daño no es cierto ni determinado; pues la cantidad referida, solo
representa el valor de las retenciones realizadas por el AMB por concepto de 5%
de contribución especial de obra pública, sobre los pagos o facturas pagadas en
virtud de contratos de ejecución de obra pública, en las vigencias 2012 a 2015, a
las que a demás se les recargó, por parte de la comisión auditora y fue acogida
por la CARF, un saldo del 2011; y muchas de ellas, a la fecha de establecer el
valor del daño, no configuraban detrimento patrimonial estatal; luego entonces, se
puede predicar que en la presente actuación procesal el daño patrimonial no está
debidamente determinado/demostrado ni cuantificado.

Sin perjuicio de lo anterior, sobre la falta de determinación exacta y ausencia real


de daño, corrobora el profesional especializado Rafael Romero Navarro, quien en
comisión de apoyo técnico dentro del proceso, así lo determinó, “que no se
configura daño patrimonial”, resaltando este además, que el hallazgo connotado
fiscalmente por el auditor, de $7.540.520.161,y en el que se fundamentó la
actuación administrativa, “no es materialmente objetivo”, pues se observa en la
relación de cuentas contables y cuentas corrientes, comparadas con el auxiliar y
de la cuenta destinada a tasa de seguridad o contribución de obra pública, que en
contraste con los medios de prueba solicitados por el ex director del AMB, se
observa que el saldo por vigencias 2012-2015 del aporte de 5%, es de
$6.605.721.491 y no el señalado por la comisión auditora.

Bajo estas consideraciones, no era posible emitir un fallo con responsabilidad


fiscal dentro de la actuación administrativa, por tanto, se comparte la decisión de
archivo tomada por la CARF, fundamentada en el art 47 de la ley 610 de 2000,
En consecuencia, este Despacho procede a confirmar en todas sus partes la
providencia consultada y en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes el Auto de Archivo,


fechado 22 de AGOSTO de 2022, proferido por la Contraloría Auxiliar de
Responsabilidad Fiscal dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 005-
2018, por las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente
proveído.

ARTICULO SEGUNDO: Remítase el expediente a la Contraloría Auxiliar de


Responsabilidad Fiscal para lo de su competencia.

ARTICULO TERCERO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE

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YADIRA MORALES RONCALLO
Contralora Departamental del Atlántico
Revisó y Aprobò: Jaime Rodríguez Atencia

SDJ- -22

Doctora
YADIRA MORALES RONCALLO
Contralora Departamental del Atlántico
E. S. D.

REF: PROYECTO GRADO DE CONSULTA PRF 005-2018

Cordial saludo,

Remito a Usted proyecto de Grado de Consulta del Proceso de Responsabilidad


Fiscal radicado bajo el No. 005-2018 adelantado en el AREA METROPOLITANA
DE BARRANQUILLA, para los fines pertinentes. El mismo consta en 20 folios.

Adjunto el respectivo expediente 2 Carpetas que contienen 384+un (1) CD.

Atentamente,

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JAIME RODRIGUEZ ATENCIA
Subsecretario Despacho Jurídico

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