NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, Y LA DOCTRINA CHILENA! Dr. (©) Claudio Moraga Klenner SUMARIO: I. Breve resefia hist6rica. 1. Definicién. 2. Funcidn del procedimiento administrativo, 3. Causas de la ausencia de trabajos doctrinarios. IL. Los sujetos en el procedimiento administrativo. 4. La participacién privada frente a la Admi 1. 5. Sujeto activo y sujeto pasivo. TIL Fases del procedimiento administrativo. 6, Procedimiento 0 tramitacién? 7. Procedimiento administrativo como titulo habilitante de emisién de una decisién orgénica administrativa. 8. Etapa © fase de iniciaci6n. 9. Etapa o fase de instrucci6n. 10. Etapa o fase de finalizacion. 11. Fase de control (toma de raz6n). 12. Comunicacién del acto administrativo. 15. Vigencia del acto administrativo. 14, La ejecuci6n del acto administrativo. IV. La extincin de los actos administrativos. 15. La revocaci6n. 16. La invalidacién del acto administrativo. 17. La revision 0 impugnacidn del acto administrativo. 18. Los efectos de la via impugnaticia administrativa, segrin la LBPA. 1 BREVE RESENA HISTORICA 1. DEFINICION El procedimiento administrativo es la forma como los 6rganos que integran la Administracién del Estado ejercen sus funciones y deberes ' Abreviaturas: CGR: Contralorfa General de la Reptiblica; CPC: Cédigo de Procedimiento Civil; CPE: Constitucién Politica del Estado de 1925; CPR: Consti- tucién Politica de la Reptiblica; D.CGR: Dictamen de CGR; D.O.: Diario Oficia EJC: Editorial Juridica de Chile; LBPA: Ley N® 19.880, sobre Bases de los Proce mientos Administrativos que rigen los actos de los érganos de la Administracién del Estado; LEA: Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo; LOCBGAE: Ley Organi Constitucional de Bases Gencrales de la Administracién del Estado; LOC y Organica Constitucional de CGR; RCOP: Reglamento de Contratos de Obras P blicas; RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia; RDP: Revista de Derecho Piiblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. 327 eptroriat JURIDICA pe cute @DERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA legales y cumplen con su objeto. Para la LBPA, el procedimiento ad- ministrativo es una sucesién de actos tramites vinculadas entre si, emanados dela Administracion y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrative terminal (art. 18). El legislador describe al procedimiento administrativo cenwandolo precisamente en aquello que constituye su esencia: la articulacion de la forma como se exterioriza la voluntad organica administrativa, que es lo mismo. que decir la regulacién del ejercicio del poder ptiblico-administrativo encaminado a la dictacién de un acto administrativo.” A. Antecedentes En Chile, el procedimiento administrativo es un tema poco estudiado por los cultores del Derecho Publico. El profesor Rolando Pantoja Bauza, en uno de sus estudios, al ocuparse de él, ha clasificado su cronologia juridica en cuatro etapas. La primera de ellas estaria constituida por un espontaneismo legislativo, causante de una va- riedad de procedimientos que incluso fueron causa de practicas y entorpecimientos nocivos para la salud administrativa del pai: la segunda etapa, estarfa representada por el esfuerzo ordenador desarrollado por la jurisprudencia de la Contraloria General de la Reptiblica que, desde 1950 en adelante, se ocupé de determinar las formalidades del proceso de formacién de los actos administrativos, asi como de fijar ciertos tramites procedimentales esenciales para la validez de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicio; la tecera etapa, por el Seminario Nacional sobre Proce- dimiento Administrativo, organizado por la Comisién Nacional de : Reforma Administrativa (CONARA) y Naciones Unidas, y la cuarta por 5 la dictacién de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, = N® 19.880, de 2003, de la cual se ocupard este trabajo. B. Caracteres del procedimiento administrativo A partir de los arts. 18 y 19 LBPA se puede atribuir como caracteres propios de un procedimiento administrativo,* los siguientes: 2 En este sentido, SOTO KLOss, EDUARDO (1), EI Procedimiento Administrativo, en RDJ, 1982, t. LXXIX, sec. 1, p. 81. *Tbidem, pp. 89 ys. ab eptroriat JURIDICA pe cHue 328,NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, a. Heterogencidad de actos procedimentales —actos tramite—unidos teleologicamente por el acto terminal Durante la tramitacién legislativa de la LBPA, el senador Enrique Silva Cimma hizo ver que el procedimiento administrativo, en cuanto categoria juridica formal, aludia a una especifica combinacion de actos puramente preparatorios y resolutorios, estando causalmente vinculados entre si los efectos juridicos de todos ellos. Los actos preparatorios son precisamente los actos trdmiie, cuya finalidad es levar el procedimiento a un estado en que la Administracion pueda asegurar la dictacién de una decision final,* que es el “acto admi- nistrativo terminal”: un decreto, una resolucién 0 un oficio que se pronuncia sobre cl fondo del asunto, materia o cuestién que ha sido objeto del procedimiento. Por regla general, los actos tramite son dictados 0 provienen del propio ente administrativo que sustancia el procedimiento en cuya organizaci6n interna se encuentra el 6rgano ptiblico competente para tomar la decision final. Sin embargo, los actos tramite pueden ser actos administrativos originados por otros 6rganos administra- tivos, en caracter de informativos, consultivos, certificatorios o de dictamen. También, los actos tramite, a diferencia del acto terminal, también pueden proyenir de privados, sean estos los destinatarios directos del acto administrativo que se dictara 0, por el contwario, otros terceros privados que se introducen dentro del procedimiento para hacer valer alli sus intereses y derechos. b. Orde: consecutivo de caracter reglado ‘Todo procedimiento administrativo formal debe necesariamer te pasar por etapas predefinidas por la LBPA, las que a falta de otra norma reguladora, son la iniciaci6n, la instruccion, la finalizaci6n y la comunicaci6n. Con lo anterior, queda vedado a la autoridad administrativa alterar la forma y el orden del procedimiento, no obstante que la potestad que se ejerza en el contenido del acto ter minal sea puramente discrecional, puesto que la libertad decisional que le otorga la ley no se extiende al procedimiento. El caracter reglado del procedimiento administrativo también se extiende a la temporalidad del mismo. EI Ejecutivo sefala en su mensaje que la implantacién de un buen orden administrativo pasa por el establecimiento de plazos que obliguen a las autoridades, a * Thidem, p. 88 329 prrortat JURIDICA pe cHDERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA los agentes ptiblicos intervinientes, asi como a los propios interesa- dos (art. 23 LBPA), es decir, cuyo cumplimiento 0 incumplimiento produzca verdaderas consecuencias juridicas. c. Materialidad soportada por via documentail o electronica El procedimiento administrativo se desarrolla y materializa a través de un expediente.’ escrito 0 electrénico, que facilita un per manente acceso de los interesados a sus distintas piezas. En él, por cierto, se asentaran los documentos que presenten los interesados y a él se incorporaran las actuaciones y los documentos y resoluciones que el 6rgano administrativo remita a los interesados, a terceros 0 a otros organos piiblicos, y las notificaciones y comunicaciones a que éstas den lugar. Esta materialidad documental o electrénica tiene un objetivo miltiple: primero, evitar estados de indefensién de los particulares ante 6rdenes 0 actuaciones verbales de la Administracién de las que no existe constancia alguna:® segundo: dejar reflejado cual fue el acopio de informacién que se tuvo en consideracién al momento de tomar la decisi6n administrativa final, con evidente garantia de un eficaz proceso posterior de control administrativo, pero, sobre todo, de caracter jurisprudencial; y tercero, la materialidad ayuda en los procesos de gestién administrativa que se sustancien a continuacién, puesto que deja a disposicion de la propia Administracién un signi- ficativo ciimulo de informaci6n, previamente tratada y almacenada, que facilitara la toma de decisién futura. 2. FUNCION DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A partir de las instancias y posibilidades de actuacién que la ley ha ido reconociendo a los particulares en la toma de decisién admi- nistrativa, Luis Cordero ve al procedimiento administrativo —en un sentido juridico-politico— como un instrumento de democratizaci6n 5 Jribarren mencionaba la creacién de un “expedicnte” como uno de los primeros pasos en Ia tramitacién de un decreto supremo. Este expediente conte- nia, en su entender, “todos los documentos y antecedentes que le sirven de causa y fundamento”. IRIBARREN, JUAN ANTONIO, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Nascimento, 1936, p. 159. ® Senador Enrique Silva Cimma, sesién 1" Comisiones Unidas de Gobierno, Descentralizacién y Regionalizacion y de Constitucién, Legislacién, Justicia y Re- glamento del Senado, 04.09.2001 a epiroriat JURIDICA be cHuLe 330NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, directa del ciudadano en el proceso mismo de la gestacién de la vo- luntad administrativa.’ Ello no siempre ha sido, si se considera que por largo tiempo cuando, se hacfa referencia a la relacion entre el Estado y los particulares, no era sino para dejar en claro qué cargas y deberes ptiblicos pesaban en estos tiltimos para con el Estado. De alli entonces, que hablar de derechos de las personas que pueden hacer valer ante la Administracién del Estado —derechos ptiblicos subjetivos— solamente se hizo una realidad luego de la Segunda Guerra Mundial. Por ello, quizas, el procedimiento administrativo también cobra importancia a partir de ese momento, esto es, desde que fue posible concebirlo como la forma de interaccién entre au- toridad ptiblica y particular. También, Cordero explica que el procedimiento administrativo debe ser considerado como una sede de “composici6n” de intereses privados frente al interés ptiblico. Como se sabe, la “composici6n” gnifica la idea de ajustar el interés ptiblico a los intereses privados —lo que por cierto es valioso-, pero estimamos que ello no puede ser tenido como una maxima del procedimiento administrativo. Cuando sefialamos que los intereses de los privados deben ser adecuadamente confrontados y considerados por la autoridad administrativa al mo- mento de dictar su decisi6n, es siempre en vista de la consecucién del interés ptiblico especifico al que se debe el ejercicio de la potestad publica y para que no se obstaculice dicho logro. En 1920, Leonidas Duran lo habia explicado con estas palabras: “Los actos de la Admi- nistracion publica, no comportan, en principio, castigo ni resohucion de contiendas entre partes, pues solo tienen como fin procurar la ausencia de obstaculos que se opongan al interés publico”.® 3. CAUSAS DE LA AUSENCIA DE TRABAJOS DOCTRINARIOS, £ Nuestra primera doctrina administrativa poco se ocupé del Procedi- miento Administrativo. Probablemente ello se debié a tres razones principales, una de tipo legislativa, otra, académica y, la Ultima, al © propio estado del desarrollo del Derecho Administrativo. 7 CORDERO VEGA, LUIS (1), El procedimiento administrativo, Ed. LexisNexis 2003. % DURAN B., LEONIDAS, La jurisdiccién adminisirativa en general y lo contencioso administrativo en especial, Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado = de la Facultad de Leyes y Ciencias Politicas de la Universidad de Chile, Imprenta Génova, Santiago, 1920, p. 11 331 prrortat JURIDICA pe cH @DERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA A. Razén legislativa La legislativa dice relacion con la inexistencia de una ley general que regulara la materia, lo que hacia significar que el procedimiento fuera un asunto casufstico” o que se hiciera mencién de é1 basicamente con ocasion de los estudios referidos a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repiblica, especialmente, en lo que concierne a los decretos supremos. Sabemos que ya desde fines del siglo XIX, José Domingo Amu- nétegui podia formular una breve teorfa de los actos de la Admi- nistracién y, a ese efecto, clasificaba ellos con criterios que hasta hoy siguen vigentes. Asf, distingufa entre actos gubernamentales y administrativos, y subclasificaba estos tiltimos en generales 0 regla- mentarios y especiales o individuales.!° No obstante, el autor no podia hacer lo mismo con respecto a los procedimientos administrativos y.ello, por una sencilla raz6n, una ausencia practicamente absoluta de reglas procedimentales a las que se sometiera la actividad formal de la Administracién del Estado. Amunategui ya reconocfa que a nivel comparado otros paises habian puesto mucha mayor atencién a la forma como someter el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, de mane- ra de poder asi garantizar la inviolabilidad de las leyes y de los derechos de las personas. En el caso de Francia e Italia, el autor mencionaba al Consejo de Estado como un 6rgano de control de ello."! Para el caso chileno, Amunategui sostenia que “Muchos de los reglamentos son dictados por el Presidente de la Reptiblica sin sujecién a tramite alguno; ciertas leyes suelen imponer la consulta 0 el acuerdo de determinadas corporaciones, v. gr, el Consejo de “ Instruccion Publica; el Consejo de Estado, ete.”.!* Si bien constaba 5 el autor que estaba establecida la formalidad de que los decretos = del Presidente fueran firmados por el “Ministro a cuyo departa- “mento corresponde la materia a que se refieran”,' lo cierto es que la materia administrativa no estaba sometida a una tramitacién ° V. gr, OSVALDO O1 5 CAMUS, analiza el procedimicnto administrative de concesién municipal, en su “La voluntad administrativa municipal en el otorgamiento de concesiones”, en RDP, N° 49, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1991. "0 AMUNATEGUT RIVERA, JOSE DOMINGO, Estudios de Derecho Administrativo, Lm- prenta Cervantes, 1894, p. 150. 4 Thidem, pp. 131 ys. Ibidem, p. 131 "8 Thidem, pp. 133 ys. ab eptroriat JURIDICA pe cHue 332NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, seria.! Como ejemplo de esto ultimo, dice el autor: “La solucién rapida, segura y oportuna depende del procedimiento, el cual debe someterse a reglas invariables para que no sea arbitrario y ofrezca dictados por el Presidente de la Republica garantias a los intereses del Estado y de los ciudadanos”. [...] “Los Ministerios son el centro de toda la tramitaci6n administrativa y no la tienen reglamentada, sino en ciertas materias, con procedimientos varia- bles, y cenidos muy estrictamente a la rutina, heredada en buena parte de la madre patria”. [...] “Expedido un decreto de pago, después de variados y engorrosos tramites, pasa por una serie tal de oficinas y de funcionarios que el acreedor necesita armarse de santa paciencia para no desesperarse. A estos hay que agregar la buena suma de empleados rutinarios, quienes no abandonan jamas cl formulismo exagerado y ven en cada innovacién, que modifique el orden de cosas existente, un ataque a la libertad de que gozan oy para no aprender mas de lo que saben”. B. Razén académica Esta raz6n esta basicamente concentrada en la forma como la doctrina de gran parte del siglo XX analizé la teoria del acto administrativo y sus manifestaciones mas importantes: el decreto supremo y el reglamento. Por lo mismo, al revisar esa doctrina no debe extrahar la casi absoluta ausencia del concepto “procedimiento administ tivo”, a cambio del uso frecuente del estudio de las “formalidades o solemnidades” del acto administrativo. Si bien para nuestra doctrina el procedimiento administrativo desde siempre fue tenido especificamente como un instrumento de control de la actividad administrativa y de proteccién de derechos de las personas; no obstante, no Hegé a ser calificado como instru- mento de gestién administrativa, propiamente tal, de eficiencia y eficacia.'® Nuestros estudiosos no alcanzaron a hacer un calce perfecto z entre las formas de actuaci6n de los particulares —a través de las pe- ticiones, solicitudes y recursos— y el fenémeno de la motivacién de 4 Tbidem, p. 135. 5 Tbidem, p. 136, Oficio GAB. PRES. N° 004, de 19.06.2003. 333 eprrorwt JURIDICA be cue mBDERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA la actuaci6n administrativa a través de un escenario procedimental complejo, bilateral y, a veces, multilateral. C. Razén cientifica El Derecho Administrativo, como una rama del Derecho Publico, tuvyo un reconocimiento bastante mas tardio en las universidades -de lo cual Valentin Letelier daba cuenta en 1904-,'7 que no es posible de comparar con, por ejemplo, lo que ha sido el Derecho Privado o Eclesiastico. No es de extrafar que nuestro primer administrativista, don Santiago Prado, no se refiriera al procedimiento administrativo en su famoso libro Principios Elementales de Derecho Administrative Chileno, por la Imprenta Nacional, en 1859, salvo por algunos pocos pasajes donde subyace aquél. En efecto, desde un inicio constataron nuestros primeros administrativistas que las autoridades ptiblicas podian com- prometer su responsabilidad cuando no ejercieren sus procedimientos oficiales conforme a la ley'® y cuando sus actos y decisiones afectaren derechos de las personas, hacen nacer en estas acciones recursivas en su contra que se sustancian a través de “reclamaciones” en via admi- nistrativa que no sobresalian por su ritualidad o formalismo. Prado refiere esto Ultimo de la siguiente manera: “Las primeras [acciones ante la propia Administracién] se siguen por la via administrativa simplemente, es decir, los reclamantes se dirigen, para obtener la reforma del acto que los perjudica, o al mismo autor de ese acto, © a sus superiores en el orden jerarquico. Por lo demas nada de formalidades en el proceso, rigorosamente determinadas; nos en- . contramos en los dominios de la equidad y de la benevolencia; nada 5 de derechos reconocidos definitivamente; lo que el interés general = permite se conceda hoy al interés privado, mafiana puede aconsejar © se recobre, y la administracién carece de poder para comprometer el porvenir a este respecto”.!? La doctrina administrativa de la primera mitad del siglo XX se concenw antes que en el procedimiento administrativo, en el pro- "7 LETELIER, VALENTIN, Apuntaciones de Derecho Administrativo, Imprenta y En- cuadernacién Chile, 1907, p. 1. 18 V. gr, PRADO, SANTIAGO, Principias Elementales de Derecho Administratiwvo Chileno, Imprenta Nacional, 1859, p. 115. © Thidem, p. 311 ab eptroriat JURIDICA pe cHue 334NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, ceso contencioso-administrativo. La discusién sobre los tribunales contencioso-administrativos, generada con ocasi6n del art. 87 de la CPE no estuvo al margen de nuestros autores. Asi, es incluso posible encontrar en los textos de los autores de la época el uso —incorrec- to- de procedimiento, pero lo es para conceptualizar al proceso con- tencioso-administrativo. De procedimiento administrative, propiamente tal, procedimiento sustanciado ante la propia Administracién para la dictacién de un acto administrativo terminal, poco y nada se ha blaba. En definitiva, la doctrina del siglo XIX y una buena parte del XX solamente pudo describir las organizaciones administrativas, las distintas autoridades y su forma de integracién 0 nombramiento, estudiaron qué funciones ejercian y dentro de qué materias decidian (abastos, hospitales, carceles, sanidad o higiene publica, orden publi- co, instruccién ptiblica, espectaculos ptiblicos, etc.). No analiz6, sin embargo, cémo ellas actuaban en practicamente ningtin aspecto. Recién en los tiltimos cuarenta anos la atencion fue puesta en la necesidad de generar un proyecto de ley sobre procedimiento admi nistrativo. Eduardo Soto Kloss resenaba que ya en las IV Jornadas de Derecho Ptiblico del afio 1965 se habia wabajado en la formulacién de un proyecto, pero que nunca llegé al Congreso Nacional. Luego, con la entrada en vigencia de la CPR, a lo menos dos proyectos de ley pretendicron concretizar el llamado a legislar del art. 60 N2 18: primeramente, el proyecto de la Comisién Nacional de Reforma Administrativa, de 1985 y, enseguida, el proyecto presentado por el Gobierno al Congreso Nacional, de 1992, que se retir6é de tramitaci6n legislativa después de pasar tiempo archivado y sin novedades. Es innegable que los hitos de mayor trascendencia en la materia estan dados por la CPR y la LBPA. En Ia CPR realza la importancia de los arts. 7.1, al imponer como condicién de validez del acto ptiblico, el que éste sea dictado en Ia forma que prescriba la ley; y 63 N° 18, al entregar a la reserva de ley las bases de los procedimientos de la Administracion. Sobre la LBPA, es sabido que originalmente se trataba de un proyecto bastante modesto (de ocho articulos); que tendia a lograr un mejoramiento de la gestién publica por medio del establecimiento de plazos para la Administracién del Estado en la sustanciacién de los procedimientos administrativos y de la regulacién, de un modo general, del silencio administrative. A poco andar del proyecto de ley, tanto el Ejecutivo (el 11 de mayo de ® Cir. Soro Kioss, EpuaRDo (2), Derecho Administrative Bases Fundamentales, tomo II, FJC, 1996, pp. 77 ys. 335, prrortat JURIDICA pe cHA ROTOCOMIAD DERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA 2001) como el senador Enrique Silva Cimma elevaron indicaciones que propusieron la sustituci6n de la iniciativa primitiva por otra que, de conformidad con el art. 60 N° 18 CPR, fija las bases de los procedimientos administrativos a partir de las cuales se introdujo en el proyecto de ley nuevas normas —con reconocida influencia de las leyes de esta materia vigentes en Espana (por lejos), Argentina y Uruguay= referidas a los principios basicos que los informan, los derechos de las personas, el empleo de medios electrénicos, la re- gulacion de plazos, las etapas del procedimiento, medios de prueba, recursos y los efectos del silencio administrativo. Al dia de hoy, y no obstante considerar que la LBPA contiene un germen expansivo natural, se hace valido reflexionar ahora acerca de cual sera su exacto y real ambito de aplicacidn. Esta, como se vera, es una interrogante que solamente los anos pueden dilucidar, partiendo del entendimiento que hagan los 6rganos administrativos y de control -administrativo y jurisdiccional—"! respecto de la forma integradora o supletoria en que actiia la propia LBPA en el seno de la Administracién. En palabras de Jaime Jara, se trata de verificar si la LBPA lograra finalmente, antes que formular un “auténtico procedimiento” administrativo, establecer un “marco para los pro- cedimientos”.” II LOS SUJETOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 4. LA PARTICIPACION PRIVADA FRENTE A LA ADMINISTRACION El Derecho Administrativo reconoce, acepta e, incluso, en ciertos casos promueve, la participacion de personas en los procedimientos administrativos, ya sea para que acttien en calidad de titulares de derechos que pueden ser afectados por el acto administrativo o como titulares de intereses juridicos o, finalmente, como simples actores que cjercen una accion publica, en beneficio de la comunidad toda. En 2 fr. Corte Apelaciones Coyhaique, 15.05.2008, “Rodriguez Cavada, Héc con Secretaria Regional Ministerial de Bienes Nacionales de ka Region de Ay: Rol N° 9-08, MIJI7178. 2 JaRA SCHNETILER, JAIME (1), “La garantia juridica de la unidad del proce- icnio administrativo en ka Ley N° 19.880”, en RDP, vol. 70, 2008, p. 298. prroriat JURIDICA be CHILE 336NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, este sentido, la doctrina considera que son interesados una diversidad de personas que participan del procedimiento administrativo puesto que acttian en él o, de no hacerlo directamente, se veran beneficiados o perjudicados con la decisién final de la Administracién. 5, SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO Uno de dichos entes 0 personas adquiere Ia calidad de sujeto activo, se trata del ente u organismo administrativo en cuyo interior se encuentra el o los 6rganos competentes para sustanciar el procedi- miento administrativo con la finalidad de evarlo a término a través de la toma de decisién organica administrativa que se materializara en el acto terminal. Al sujeto activo se agrega un sujeto pasivo, quien es destinatario del acto administrativo terminal. Se trata de una persona © ente que no siempre ha debido ni ha podido participar durante la sustanciacién del procedimiento administrativo. El destinatario existe, no obstante, siempre, y adquiere importancia fundamental al término del procedimiento y una vez que el acto administrativo entra a regir. En efecto, esta persona o ente es parte en la relacion jurfdica que provoca el acto administrativo o, también, destinatario de sus efectos juridicos, otorgandole derechos y beneficios, o bien, sometiéndole a gravamenes, cargas u obligaciones juridicas. Nuestra doctrina del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX solamente podiia visualizar la presencia del sujeto activo del proce- dimiento administrativo —fuere el Presidente de la Reptiblica, los Ministros de Estado, las Municipalidades-, pero omitian explicar cual era la situaci6n jurfdica de un interesado particular. Por ejem- plo, José Domingo Amunategui solamente menciona al particular en este pasaje: “En el procedimiento que hoy se practica, molesto y lento, en parte por la existencia de oficinas que deben formar secciones de los departamentos ministeriales y no ser aut6nomas, no se consultan todas las garantias. Bastard manifestar que no se ha adoptado ningun sistema de notificaciones a los interesados; de manera que si éstos no van personalmente, o por apoderado, a las respectivas oficinas, no sabran nada de los negocios que tengan pendientes, sino cuando se expida la resolucién. No es posible bu: car una forma como la que existe en la administracion de justicia; Siva Cima, ENRIQUE, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Gontratos y Bienes, EJC, 1995, p. 255. 337 prroriat JURIDICA pe cHIND DERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA pero a lo menos se hace necesario proporcionar mayores garantias a los ciudadanos”.”* Y mucho afios después llamar la atencién que Juan Antonio Iribarren, luego de definir el acto administrative como “una mani- festacién o declaracién de voluntad unilateral, potestativa y ejecu- toria, que tiene por objeto crear, reconocer, modificar 0 extinguir una situacién juridica subjetiva” 2° quite a él cualquier connotacion referida a la actividad colaborativa que pudieren hacer los particu lares. E] autor senala, en este sentido, que el acto administrativo es doblemente unilateral “porque s6lo interviene la Administracién y s6lo ella puede producirlo”. Por razones légicas, la doctrina tampoco se preocup6 de estu- diar la capacidad juridica que se exigirfa de la persona que tuviere intenci6n de actuar ante la Administracin. Por ello, suponemos que la Administracin usé6 los criterios propios del Derecho Comin; es decir, se pedia la aptitud legal de una persona de poder obligarse por si misma, y sin el ministerio 0 la autorizaci6n de otra (art. 1445.2 Codigo Civil). Por el contrario, si estaba aceptado que el interesado pudiere actuar a través de apoderado, lo que se concluye de la lectura del parrafo antes transcrito del mismo Amunategui. Suponemos, también, que el apoderamiento no ten{a owas regulaciones mas que las propias del contrato de mandato del Cédigo Civil. Il FASES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, 6, ¢PROCEDIMIENTO O TRAMITACION? Nuestra primera jurisprudencia de gran parte del siglo XX utiliz6 el término procedimiento para referir con él una especial formalidad del acto administrative. No obstante, cuando se traté de analizar el iter procedimental de generacién de dicho acto —casi exclusivamente se estudiaba el decreto supremo-, se hacia mencién de la tramitacién de éste. En este sentido, Iribarren destina las paginas 159 a 161. Para el autor, esa framitacién de los decretos es el “conjunto de diligencias 21 AMUNATEGUL, op. cit., p. 136. ® TRIBARREN, JUAN ANTONIO, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Nascimen- to, 1936, p. 30. 2 Tdem ab eptroriat JURIDICA pe cHue 338,NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, y actuaciones a que debe someterse el decreto para llegar al resul- tado que determina su eficacia juridica y practica”. Los diferentes estados por los cuales pasa el decreto, en su wamitacién, pueden enunciarse asi: “1°. Formacién del expediente; ... 2°. Redaccién del decreto; ... 3°. Firma del Presidente de la Reptiblica y del Ministro respectivo; ... 4°. Toma de razon, ... 5°. La refrendacién, ... 6°. La visaci6: 7°. La comunicacién, ... 8°. La publicacién en el Dia- rio Oficial”.2” Un poco mis tarde, Guillermo Varas explicaba que “Todo decreto concluye con ciertos imperativos que determinan su tramitacién y que se conocen bajo las férmulas de témese razén, refréndase, andtese, registrese, comuniquese y publiquese”.2 “No puede considerarse expedido un decreto sino cuando se le ha dado la tramitaciGn requerida por la ley; por lo tanto, mientras no se haya tomado raz6n de él, y se le haya publicado en el ‘Diario Oficial’ no se encuentra atin legalmente expedido”.’ También, Manuel Jara Cristi hacia menci6n de que “EI Decreto para que tenga validez legal debe someterse a una tramitacién determinada por la ley y, precisamen- te, esta tramitacion la indican los imperativos aludicos antes [léase ‘anotese’, ‘registrese’, ‘témese raz6n’, ‘refréndase’ , ‘“comuniquese’, ‘publiquese’ ¢ ‘insértese’ en el Boletin de Leyes y Decretos]. Tales trdmites se hallan senalados en el art. 17 del Decreto con Fuerza de Ley N° 7.912, de 30 de noviembre de 1927...”.°° 7. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO TITULO HABILITANTE DE EMISION DE UNA DECISION ORGANICA ADMINISTRATIVA Practicamente todo acto administrativo requiere de un procedimien- to previo que le sirva de titulo habilitante. Excepcionalmente, hay cierta clase de actos, que se conocen como de diciacién inmediata, en que toda su tramitacién se sustancia y perfecciona en un mismo instante. Pantoja ejemplifica estos casos en la emision de un certificado de nacimiento por el Registro Civil ¢ Identificacion. Segtin este autor, frente a los actos de dictaci6n inmediata existen “los actos 7 TRIBARREN, op. cit, p. 159. 2 VARAS, GUILLERMO, Derecho Administrativo, Ed. Nascimento, 1940, p. 49. ® Tbidem, p. 50. ® Jana Crist, MANUEL, Derecho Adnministrativo, Imprenta Artes y Letras, 1943, p.37. 339 prrortat JURIDICA pe cHDERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA sometidos a tramitacion. Ejemplo de este tipo de actos es el mismo nombramiento de un funcionario puiblico, que requiere de la cons- titucidn del comité de selecci6n, de un llamado puiblico a concurso, recepcién y examen de antecedentes, realizacion del concurso de oposicién, en su caso, evaluacidn y proposicién de tres nombres al jefe superior de servicio para que proceda a designar a uno de ellos por medio de la correspondiente resolucién de nombramiento”.*! Pero, los “actos sometidos a tramitacién” requieren de un pro- cedimiento administrativo, el que se divide desde un punto de vista estructural y de la secuencia de tipos de actuaciones que se contienen en él, en una etapa de iniciacion, una etapa de instruccion y una etapa de finalizacién. Complementariamente, dentro del procedimiento administrativo, y mas especificamente, entre la fase de finalizacion y la comunicaci6n © publicidad del acto, se introduce otra etapa intermedia, a saber, la de toma de raz6n, pero sdlo respecto de los decretos y resoluciones controlados. En todo caso, esta etapa de control juridico y preventivo que hace CGR no se sujeta a las normas de la LBPA, sino que a la CPRya la propia LOCCGR. 8. ETAPA O FASE DE INICIACION El inicio del procedimiento puede ser de oficio 0 a solicitud de persona interesada (art. 28 LBPA)."* El procedimiento comienza de oficio en los cuatro distintos casos (art. 29): 1) por propia iniciativa del 6rgano administrativo competente para dictar el acto terminal; 2) como consecuencia de una orden superior; 3) a peticién de otros anos ptiblicos, y 4) por denuncia. También, el procedimiento administrativo puede ser iniciado a solicitud de parte, esto es, observandose el principio de rogacién. En efecto, éste puede iniciarse a peticién de parte interesada, lo que se hace mediante la correspondiente solicitud, que debe cumplir con ciertas formas minimas, a saber: 1) el nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, asi como la identificaci6n del medio preferente o del lugar que se sefiale, para los efectos de 3 PANTOJA BAUZA, ROLANDO (1), La actividad juridica de la Administracién del Es fado, apuntes de clases, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2004, p. 28. 5 Por lo mismo, Manuel Jara Cristi distingufa en la primera mitad del siglo XX entre acio administrativo espontdneo —que es el que no obedece a peticién amparada por el derecho del sujeto a quien afecta— y acto administrativo requerido, en el caso contrario. JARA CRISTI, op. cit, p. 235. a epiroriat JURIDICA be cHuLe 340NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, las notificaciones; 2) hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud; 3) lugar y fecha; 4) firma del solicitante 0 acreditaci6n de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio habilitado; 5) érgano administrativo al que se dirige (art. 30). Como se aprecia, la ley no exige que se mencione expresamente en el texto que se trata de una “solicitud” o en que algo debe ser “solicitado” en su texto. Junto con la solicitud pertinente los solicitantes pueden acompanar los documentos que estimen convenientes para precisar o completar los datos de la solicitud, los cuales deberan ser admitidos y tenidos en cuenta por el 6rgano al que se dirijan (art. 30.5). Al revisar la doctrina nacional es posible concluir que por largo tiempo se supuso que tinicamente los érganos de la Administracion daban inicio a la tramitaci6n que fuere menester para dictar un acto administrativo, sin entrar, por cierto, a analizar si la motivacion era del propio organo actuante 0 de un érgano superior en jerarquia. La doctrina del siglo XIX no mencion6 a los particulares, no obstante estaba reconocido el derecho de éstos de incentivar una actuacion y decision de la Administracion, supuesto que el Estado era bastante activo en la entrega de licencias, concesiones y autorizaciones de todo tipo que beneficaron a particulares y les permitieron desarrollar industria y comercio. Hasta fines de la década del sesenta, la doctrina reconocia que los particulares podian incentivar a la Administracion basicamente por medio de wes formas: la denuncia, entendida ésta como una forma de colaboracién del privado con la autoridad; la peticién, en cuanto derecho reconocido por la Constitucion que obligaria a la autoridad a emitir un pronunciamiento sobre lo que se le pide, y que hoy esta representda en la institucion procedimental de la “so- licitud”, ya través de los recursos administrativos,™ conocidos desde siempre por la doctrina, a lo menos en lo que concierne al recurso gracioso 0 directo, hoy conocido como “reconsideracion”. 9. ETAPA O FASE DE INSTRUCCION Sabemos que en la fase de instruccién prima la oficialidad y que ella esta destinada al acopio de antecedentes y pruebas necesarias para la 88 Cfr. PANTOJA BAUZA, ROLANDO (2), Manual de Derecho Administrativo, Central de Publicaciones del Centro de Alumnos de la Escuela de Derecho de la Univer- idad de Chile, 1969, El autor wata la materia en su obra al revisar el Principio de Legalidad. 341 eprrortat JURIDICA pe cite @DERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA emisién del acto administrativo que pondra término al procedimiento en la etapa siguiente. En buena medida, la etapa de instruccién busca el mayor y mejor aporte y comprobacién de datos de toda indole -facticos y, también, juridicos- que pondran al érgano decisor en una condici6n de resolver adecuadamente la materia administrativa que ha dado origen al procedimiento. En la fase de instruccion se entrega la prueba, se practican activi- dades mixtas, se puede abrir un periodo de informacién ptiblica y se debe valorar luego por el érgano administrative decisor toda la infor. macién que por esos medios se alcance a acopiar en el expediente. El Mensaje del Presidente de la Republica de la LBPA explicaba que los actos que se Ilevan a cabo durante la instruccién son aptos para la determinacion, conocimiento y la comprobacién de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucién [administrativa final], ast como para orientar el acto a dictar, esclareciendo los posibles cursos de accion. El art. 34.2 prescribe que estos actos se realizaran de oficio por el 6rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervenci6n, o constituyan wamites legal o reglamentariamente establecidos. Las actividades mixtas, por su parte, pueden consistir en la nece- sidad de contar con informes, dictémenes o asesorias de parte del mismo organismo en cuyo seno se tramita el procedimiento o de otros terceros 6rganos administrativos. En el caso particular de los informes y dictamenes de los 6rganos administrativos, ellos camplen una funcién dual, a saber, son a un mismo tiempo mecanismos de aportacion y de comprobacién de datos. Los informes que se soliciten deben tener un apoyo en la ley 0 en razones que hacen conveniente requerirlos (art. 37). Como se aprecia, regularmente los informes que senalen las disposiciones legales son obligatorios de requerirse durante la sustanciacién del procedimiento administrativo, en tanto que los informes que se juzguen necesarios de solicitar por estimarse que son convenientes para la resoluci6n administrativa, se trata de informes no obligatorios 0 voluntarios. El valor de uno y otro tipo de informe se encuentra regulado por el art. 38. Por regla general, los informes son facultativos y no vinculantes, es decir, el 6rgano instructor tiene alguna discrecionalidad para resolver, exigir 0 so- licitar su emision, al tiempo que el valor definitivo del informe no obliga necesariamente al 6rgano que tomara la decisién administra- tiva final. Hay otros casos en que el informe puede ser facultativo, pero vinculante en su contenido. Este es el caso de los dictamenes prroriat JURIDICA oe cre 342NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, de CGR: ellos no son obligatorios, pero una vez emitido su conteni- do obliga sin excepcion al drgano destinatario del mismo. En esta tiltima modalidad, como se podra apreciar, denota un problema del sistema chileno: hay allf una renuncia explicita o implicita del 6rgano administrativo ante el cual se sustancia el procedimiento, de decidir el objeto del acto terminal, para dejar que sean otros 6rganos administrativos los que asi lo hagan, por medio de los mencionados informes o dictaémenes vinculantes. Este fen6meno conforma, final- mente, un tipo de coadministracion de los 6rganos administrativos activos y 6rganos administrativos de control."4 Durante la etapa de instruccién del procedimiento, puede decre- tarse a través de resolucin del é6rgano que debe emitir la decisi6n administrativa final- un periodo de informacién publica, para que en él cualquier persona que no quiera adoptar la calidad de interesado pueda examinar el procedimiento 0 la parte del mismo que se indi- que en la misma resolucién que fija dicho periodo de informacion ptblica (art. 39). La actuacin en el tramite de informacion priblica no otorga, por si misma, la condicion de interesado a las personas que desean conocer el expediente o que formulen observaciones durante el periodo que haya definido la autoridad. En todo caso, el debido respeto y deferencia que debe la Administracién a las personas (art. 17, letra e) obliga a ésta a otorgarles una respuesta razonada, en lo pertinente, que podra ser comtin para todas aquellas observaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales (art. 39.5). La valoracion de las pruebas que se aporten al expediente no se somete a reglas predefinidas ni a una verdad formal, como sf existe en materia procesal civil. En otras palabras, esa prueba sera apreciada en conciencia (art. 35.1), es decir, sujeta a la “libre apreciacion’, sometida, como sefiala Luis Cordero, a la sana critica, es decir, ajus- tada al principio de objetividad.** Por nuestra parte, creemos que la verdad material dice relacién mas con el deber de la Administraci6n de no satisfacerse con las solas piezas probatorias que entregue el interesado, sino que de efectuar ella misma, de manera activa, la biisqueda de todos los antecedentes y el conocimiento de las reales circunstancias facticas sobre las que se pretende decidir. Solamente CORDERO QUINZACARA, EDUARDO, La Potestad Reglamentaria en el Derecho Piblico Chileno, Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Juridicas y Sociales, Escuela de Derecho de la Universidad Catélica de Valparaiso, 1995, p. 153. © CorDERO VEGA (1), op. cit,, pp. 125 y's 343 prrortat JURIDICA pe cHDERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA de la manera recién enunciada, la decision administrativa final no se encontrara lego bajo serio riesgo de impugnacion por parte del propio destinatario del acto o por terceros. 10. ETAPA O FASE DE FINALIZACION A. Los modos de poner término al procedimiento Solamente en esta etapa se manifiesta legitima y validamente la vo- luntad organica administrativa constitutiva de un acto administrativo terminal, cualquiera sea el nombre o denominacién que tome, v. gr, decreto supremo, resolucion, ordenanza, reglamento. Como sefiala el Mensaje del Presidente de la Reptiblica, esta etapa corresponde al periodo en que se manifiestan los actos pedidos 0 requeridos, que ya han sido debidamente analizados en sus antecedentes y efectos. Sin embargo, lo cierto es que el procedimiento administrativo no termina siempre y necesariamente con la dictacién de la resolucion administrativa final, circunstancia que constituye o debiera constituir la forma normal u ordinaria de acabar un procedimiento de esta clase. En efecto, hay otros tantos casos extraordinarios que provocan el término del pro- cedimiento administrativo sin que se haya dictado ese acto terminal y sin que se tenga certeza alguna que pueda serlo en el futuro. Nos referimos a los casos de desistimiento, a la declaracién de abandono, ala renuncia del derecho en que se funda Ia solicitud, cuando dicha renuncia no esta prohibida por el ordenamiento juridico (art. 40.1) ya la resolucion fundada que declara la imposibilidad material de continuar el procedimiento por causas sobrevinientes (art. 40.2) . __ Todas las formas extraordinarias de poner término al procedimien- . to administrativo —con excepcidn del silencio positivo— también = suponen la existencia de una resolucién administrativa terminal “que perfeccione o declare esa terminacién. Pero, esta resolucion puede ser denominada como resolucién terminal formal, puesto que pone término al procedimiento pero, realmente, no decide ni se pronuncia sobre el tema de fondo que fue objeto del mismo. B. Silencio administrativo EI silencio administrativo positivo también es una forma de poner término a un procedimiento administrativo. En efecto, en la inac- ab eptroriat JURIDICA pe cHue 344NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, tividad de la Administracién, una vez operado el silencio adminis- trativo, es la propia ley la que suple la falta de un pronunciamiento administrativo oportuno y expreso colocando al beneficiado en una situacién juridica que antes le era imposible realizar sin la intervencién de la Administracion.™ Por tanto, el titulo de que se vale el interesado se halla en Ia propia ley, no en la certificacién que. a peticin del interesado, debe dar Ia Administracién de no haber resuelto dentro de plazo la solicitud de aquél, ya que esta tiltima solamente tiene por objeto dejar establecido que se cumplieron los requisitos para que operara el silencio administrativo y establecer la fecha en que se habrian producido los efectos legales correspondientes. Por lo mismo, consideramos que la Administracién no se encuentra he bilitada para emitir luego una decision que sea contraria al efecto legal provocado por el silencio positive, ya que ello contrarfa di- rectamente el art. 64 de la LBPA y seria, por tanto, antijuridico. Y tampoco es necesario obtener del 6rgano administrativo competente una especie de confirmacién de los efectos legales provocados por el silencio positivo, puesto que ello no es una exigencia legal. En todo caso, en sentido diverso, Luis Cordero Vega no excluye la posibilidad de que pueda dictarse una decision administrativa en un momento posterior al silencio positivo. Para este autor, si esa decisi6n es positiva, tiene entonces un caracter confirmatorio; si, por el contrario, es negativa, atentaria contra el principio de irrevo- cabilidad de los actos declarativos de derechos.*” Por el contrario, en cuanto concierne al silencio negativo, estimamos que éste jamas puede entenderse que pone fin al procedimiento administrativo; el 6rgano ptiblico competente mantiene el deber legal de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas en el procedimiento, independien- te de la actitud que adopten los interesados una vez transcurridos los plazos que hacen procedente dicho silencio. Por lo anterior creemos que si el silencio negativo pudiere dar por terminado un procedimiento administrativo, no haria sino afectar doblemente el Estado de Derecho: no se le contesta formalmente al interesado; y, mas atin, el 6rgano piiblico podria quedar liberado de responsabi- lidad aduciendo que no ha incurrido en falta de servicio respecto del interesado en cuestion. % Mensaje del Presidente de la Reptiblic: 7 CorDERO VEGA (1), op. cit, p. 151. 345 prrortat JURIDICA pe cHDERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA C. La decision administrativa final (material) a. La decision de las cuestiones de fondo objeto del procedimiento Esta es la resolucién administrativa que manifiesta la voluntad organica administrativa poniendo término al procedimiento de rigor; ella decide las cuestiones que han sido planteadas por todos los interesados durante la sustanciacion de aquél (art. 41.1). Enfren- tada la decisién administrativa con el objeto de la solicitud que le formulara inicialmente el interesado o con las cuestiones que fueron planteadas durante el procedimiento, aquella puede ser estimatoria, es decir, favorable a dichas cuestiones o solicitudes, de manera total o parcial. O bien, la decisién puede ser desestimatoria de la solicitud o cuestiones planteadas por el 0 los interesados. Con mayor precisién atin, el art. 41.3 prescribe que en los proce- dimientos tramitados a solicitud del interesado, la resoluci6n debera ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que en ningtin caso pueda agravar su situaci6n inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administracion de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente. Enel procedimiento administrativo, la decision final siempre esta radicada en un funcionario o autoridad que debe acatar 6rdenes, instrucciones 0 pronunciamientos administrativos previos; y que usualmente ha actuado en el mismo procedimiento representando o defendiendo un “interés” especilico (de cardcter general). En 1952, Patricio Aylwin explicaba que el acto administrativo no tenia por finalidad decidir controversias entre partes, sino que permitir una acertada gestidn de los servicios ptiblicos, teniendo en vista el interés general 0 inspiradas en razones de oportunidad: Ia “Ad- ministraci6n, a diferencia del juez, acttia como parte, y los efectos del acto administrativo recaen de un modo u otro en ella misma ... la autoridad Administrativa juzga en pleito propio ... y no lo hace para declarar el derecho de otros 0 contra otros —pleito ajeno-, sino para atender el interés publico que le esta confiado y del cual es el 6rgano-pleito propio”. % SCHWEICKHARDI, RUDOLF, “Allgemeines Verwaltungsverfahre: Allgemeines Verwaltungsrecht, Vondung, Ute (coord.), 8* edicién, ed. Kohlhai Alemania, 2004, p. 322. ® Cita de dictamen de 04.11.1940, RDJ, tomo XXXVIL, 1" parte, p. 213, en AyLWIN AZOCAR, PATRICIO (1), Manual de Derecho Administrativo, EJC, 1952, p. 193. Thidem, pp. 124 ys. ab eptroriat JURIDICA pe cHue 346NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, b. La congruencia decisoria y la mesura A partir del deber de la Administracién de decidir las cuestio- nes planteadas dentro del procedimiento administrativo, Cordero estima que se soporta la existencia de un verdadero principio, el de congruencia, que no se encuentra positivamente reconocido en la LBPA, y que exige que la decisién final, ademas de tener que estar en consonancia con las cuestiones que fueron objeto del procedi- miento, sea razonable, mesurada y proporcional.*! Hasta mediados del siglo XX poco y nada reflejaba la jurispru- dencia administrativa y la doctrina cientifica de Chile, de América Latina e, incluso, de Europa Occidental acerca del deber del Estado de actuar de un modo mesurado, esto es, de acometer la busqueda de una decisién ptiblica confrontando todos los intereses en juego y adecuando sus medios al fin perseguido de tal modo que la in- tervenci6n que fuere necesario llevar a cabo en la esfera juridi de los particulares ademas de puntual, afectare del menor grado posible los derechos de esa persona. Un caso muy excepcional en el medio chileno, no obstante, lo constituye “Fusch y Plath con Fisco” (1908), en que el fundamento basico de condena a este tiltimo fue el convencimiento del sentenciador que la accién desarrollada por la autoridad no trataba del medio necesario y tinico para impedir el hecho que se queria evitar, provocdindose entonces un daiio injusto e innecesario a la afectada. Lo que es ravonable, proporcional 0 arbitrario no es asunto que compete tinicamente determinar al sentenciador, conforme a su propio subjetivismo judicial. Por lo demas, ya Jorge Bermidez hace ver que regularmente un acto administrativo irrazonable, sera de suyo “inmotivado” o caera dentro del “vicio de desviacion de poder”, que son criterios objetivos de control que evitan encomendar al juez la definicion de lo que es “razonable”.® La mesura supone que los Poderes Puiblicos, teniendo la posibi- lidad de utilizar mas de una medida 0 accién con el objeto de lograr un fin determinado, deben hacer uso de aquella que en menor grado pueda afectar al destinatario 0, incluso, al interés general. Igualmente, el principio supone que si la medida provocara un daiio cierto, éste no debe ser desproporcionado frente al beneficio “1 CORDERO VEGA (1), op. cit. pp. 81 y's. BERMUDEZ S., JORCE, “El Control de la Discrecionalidad Administrativa”, en Revista de Derecho, tomo XVII, 1996, Ediciones Universitarias de Valparaiso, p. 279. 347 prroriat JURIDICA pe cHDERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA que lograra materializarse con la ejecucién del acto administrativo 0 ptiblico que se pretende. Su ambito de aplicacion abarcaria todo ejercicio del poder ptiblico, especialmente allf donde al Estado se lo ha dotado de un cierto margen de apreciacion para actuar en su funcion de satisfacer las necesidades puiblicas.** c. La decisién sobre las cuestiones conexas La decisi6n final no solamente decide sobre las cuestiones plan- teadas por los interesados, sino que también cualesquiera otras conexas 0 que de alguna manera deriven de aquéllas 0 de aspectos sustantivos que la propia Administracién pueda advertir y plantear en cualquier momento durante la tramitacién del procedimiento. Por lo mismo, el art. 41.2 prescribe que cuando en la elaboracién de la resolucién final se adviertan cuestiones conexas, ellas serdin puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrin de un plazo de quince dias para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Las cuestiones conexas refieren entonces ciertas consideraciones que pueden o no haber sido alegadas por los interesados, pero que el 6rgano administrativo debe sopesarlas al momento de dictar la resoluci6n administrativa final ya que ellas inciden en la satisfaccién formal y material de los intereses ptiblicos en juego. d. Forma y contenido de la decisién administrativa La resoluci6n administrativa final contiene una decisién, que debe ser fundada. El art. 11.2 prescribe que los hechos y fundamentos de derecho deberdn siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los | derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, : perturben o amenacen su legitimo ejercicio, asi como aquellos que resuelvan recursos administrativos. Por su parte, el art. 41.6 permite que aquella fundamentacin se sirva de la aceptacién de informes o dictémenes, cuando se incorporen al texio de la resolucién administrativa terminal. La resolucién administrativa terminal debe expresar, ademas, los recursos que procedan en su contra, el 6rgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y el plazo para in- terponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno. Todas estas exigencias deben entenderse como complementarias a las disposiciones que por via ® Cfr. Soro Kioss, Epuarpo (3), EI Recurso de Proteccion, E, ab eptroriat JURIDICA pe cHue 348, IC, 1982, p. 188.NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, general o especial regulan acerca de la forma y contenidos de los actos administrativos. Es sabido que la explicitacién del motivo de hecho y de los fun- damentos de derecho que justifican el acto administrativo constituye la “motivacidn” del acto adminiswrativo. Por ello, cuando la ley exige que un acto sea fundado, quiere ello decir que requiere estar moti- vado, esto es, que deben sefialar los hechos y fundamentos [de derecho] en que se sustentan.* E] motivo, incorporado al acto, adopta el nombre de “motivacién” que fundamente la causa, el motivo y el objeto de la decision, expresados formalmente. La ausencia de la expresién de las motivaciones conduce a la ilegalidad del acto administrativo,” al aten- tar contra la seguridad jurfdica de las personas y la proteccién de la confianza legitima que ellos tienen en que sus solicitudes seran consideradas razonablemente por la Administraci6n. ec. Reformatio ii pei El art. 41.3 prohibe a la Administracion agravar la situacion inicial del interesado cuya solicitud ha dado motivo o iniciado el procedimiento de que se trata.*® Entendemos que el agravamiento de la situacién inicial del interesado no se manifiesta en cualquier molestia que el acto administrativo puede provocar en el interesado que dio origen al procedimiento, sino que se trata de una decisi6n administrativa que limita, pertur- ba, priva, desconoce 0, de cualquier forma, grava un derecho del interesado. f. Non liquet administrativo Existe una inexcusable obligacién de la Administracién de terminar los procedimientos administrativos a través de un acto terminal que se pronuncia sobre el objeto planteado en aquél (art. 41.5). ¥, todo lo anterior, sin considerar si dichos procedimientos se han incoado a peticion o solicitud de interesado o de oficio por la propia Adminis Corte Suprema, recurso de apclacién de proteccién, Rol N° 2012-2008, 05.05.2008. © Idem. “ Un cjemplo sc contienc en el art. 48 de la LEA, que otorga a todo funciona- rio derecho a apelar de la resolucién administrativa que califica su desempeno al Subsecretario o al Jefe Superior del Servicio. Pues bien, al decidir sobre la apelacion, Ia ley autoriza a mantener 0 elevar el puntaje asignado por Ia Junta Calificadora, pero en caso alguno a rebajarlo, 349 eptroriat JURIDICA pe cute &DERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA tracién. La norma que comentamos senala que en ningun caso podra la Administracién abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad 0 insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso. Como se aprecia, el non liquet trastuce un compromiso del Estado de dotar a sus agentes y personal de los suficientes conocimientos del Derecho, como para evitar que paralicen sus actividades aduciendo desconocimiento de las normas jurfdicas aplicables a un caso concreto.4” Importante resulta destacar la Ultima oracién del inc. 5 que comentamos, cuyo tenor es el siguiente: aunque podré [la Adminis- tracién] resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento juridico 0 manifiestamente carentes de fundamento. En otras palabras, en un mismo inciso, el legislador dispone la interdiccién de usar el non liquet administrativo para ex- cusarse de resolver un expediente y, también, permite que la misma Administracion declare inadmisible -es decir, ni tan siquiera proceda a sustanciar 0 a incoar un procedimiento administrativo- las soli- citudes que pretendan obtener el reconocimiento de un derecho que no esta consagrado por el ordenamiento juridico 0 que es ma- nifiestamente carente de fundamento, esto es, carece de cualquier soporte racional o probatorio. FASE DE CONTROL (TOMA DE RAZON) A. Actos afectos a toma de razén y actos exentos Ya durante la vigencia de la Constitucion de 1833, “la toma de razon era un wdmite obligatorio para los decretos de pago [Hacienda Publica], tramite sin el cual no podian surtir efecto tales decretos. Se establecfa asf, un control juridico preventivo sobre su legalidad 0 constitucionalidad”.** El tramite de toma de raz6n consiste en un pronunciamiento que hace el Contralor General de la Reptiblica sobre la constitu “7 Monica Madariaga explica que uno de los clementos mas importantes de la certidumbre administrativa se encuentra en la prohibicidn que pesa en los fun- cionarios ptiblicos de excusarse de cumplir sus funciones y cometidos alegando ignorancia del ordenamiento juridico, MADARIAGA GUTIERREZ, MONICA, Seguridad Juridica y Administracion Pidblica en el siglo XI, EJC, 1998, p. 89. ‘8 CHAHIN ANANIA, KATRINA, La potestad regiamentaria en la Constitucion Politica de 1980, Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Juridi y Sociales de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1984, p. 69. ab eptroriat JURIDICA pe cHue 350NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, cionalidad y legalidad de los decretos supremos y de ciertas resolu- ciones de los jefes de servicios (D.CGR N° 62.270/1961). Para CGR, la “toma de raz6n” es un medio de control que cumple cometidos miiltiples, no tan slo de proteccién de la mera legalidad. Se trata, en su entender, de un instrumento esencial para la preservacién del Estado de Derecho, el resguardo al patrimonio publico (*... desde el momento en que evita que Ileguen a producir sus efectos actos que lesionen derechos fundamentales de las personas, 0 actos irre gulares de la Administracién que comprometan recursos ptiblicos) y, que ademas, promueve una actuacién administrativa con respeto de los principios de eficacia y eficiencia.” Esta fase especial de control no se aplica a todos y cada uno de los actos de la Administracién, sino que tnicamente a aquellos que deben ser controlados a través de la toma de raz6n, que es un control juridico y preventivo de los actos administrativos, radicado en forma exclusiva y excluyente en la CGR. Por lo mismo, los actos exentos no quedan sujetos a pasar a CGR de manera previa a su comu- nicacidn 0 publicidad. Es simple constatar si un acto administrativo en particular ha debido o no ser objeto del wamite de toma de raz6n, ya que el mismo decreto 0 resolucién consigna en su texto que él esta afecto a toma de raz6n o que es “exento” precediendo su numeracion (D. CGR N® 5.210/1963, 25.606/1965, 33.006/1984). Elacto exento debe tener, ademés, una numeracién especial corre- lativa, distinta a la de los decretos y resoluciones sujetos al tramite de toma de razén. La regla general es que un acto administrativo no se someta a wdmite de toma de raz6n, ya que este control se encuentra reser do a unos casos muy especiales. En efecto, no obstante la amplitud gramatical del art. 98 de la CPR, que hace referencia a “los actos de la Administraci6n”, en sentido amplio, comprendiéndose en ellos no tan sélo a los decretos y resoluciones, sino que, también, a los decretos con fuerza de ley ya los decretos promulgatorios de una ley o de una reforma constitucional (art. 99, incs. 2 y 3 CPR); lo cierto es que conforme a la CPR solamente se encuentran sujetos al tramite de toma de raz6n los decretos y resoluciones (arts. 99 y 93 N? 9, CPR), y mas especificamente atin, los decretos supremos y las resoluciones de los jefes de servicio (arts. | y 10, LOCCGR). ® En “considerandos” de Resolucién N° 1.600, de 2008. 351 prrortat JURIDICA pe cHDERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA B. Caracteristicas de la toma de razén en cuanto procedimiento administrative Nuestra doctrina ha prestado atencién de las especificidades de la toma de raz6n. Ivan Aréstica lo hizo con precision. Sefalé que se trataba de un control preventivo, de juridicidad, imprescindible e impeditivo: a. Control preventivo Es un control que se ejerce antes de que el acto nazca a la vida del derecho y, en todo caso, antes de su cumplimiento. Solamente hay un caso que hace excepcion a lo recién indicado. Se trata del decreto de aplicaci6n inmediata (de urgencia) (art. 10.7 LOCCGR), en que la toma de razén es el ultimo tramite, incluso posterior a su notificacién 0 publicaci b. Control de juridicidad Es um control de juridicidad porque su objeto es velar que el ordena- miento juridico no sea infringido a través de resoluciones 0 decretos antijuridicos de la Administracion. En el ejercicio de las atribuciones de control administrative que desarrolla CCR, la ley no le ha otorgado el poder para sustituirse en la calificacién juridica 0 ponderacion de ciertos hechos con que la ley condiciona el ejercicio de ciertas prerrogativas administrativas (D. CGR N° 23.377/1985).>! Tampoco le corresponde a CGR extender sus funciones fiscalizadoras de la toma de raz6n al mérito® o la conveniencia de los actos y contratos de la Administraci6n que recae sobre los elementos constitutivos de la . oportunidad o conveniencia del acto mismo. En efecto, tanto el mérito r como la gestéény el resultado debe ser materia de anilisis exclusivo del 6rgano administrativo que emite un acto adminiswativo. Extractado de AROstICA MALDONADO, IVAN (1), “El tramite de toma de raz6n de los actos administrativos”, en RDP, N° 49, 1991, pp. 131 a 168 1 AROSTICA cita ademas otros dictamenes de igual tenor, ibidem, p. 136. % Cuando se habla del mérito del acto administrativo, se refiere sobre “las razones de oportunidad y conveniencia en su dictacién, razones que escapan a lo propiamente juridico para entrar en consideraciones ajenas, de cierto modo, a ello, como lo son las de indole econémica, politica o social, de modo general principalmente, y otros principios de caracter técnico que pueden ser asimilados a esta nocién”. UR/UA RAMIREZ, CARLOS FERNANDO, Requisitos del Acto Administrativo, EJC, 1971, p. 29. ab eptroriat JURIDICA pe cHue 352NOTAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA CHILENA, c. Control imprescindible Para la doctrina, la falta de toma de razon tinicamente puede concluir que no hay acto administrativo eficaz y, por tanto, su ejecu- ci6n o cumplimiento constituirfa s6lo una via de hecho. d. Control impeditivo Es un control impeditivo, puesto que por su virtud se puede impedir que produzcan efectos juridicos los actos administrativos que no se encuentren conforme a Derecho. Dicho impedimento no es otro que la representacién del decreto 0 resolucién de que se trate. C. La representacién de CGR y la insistencia del Gobierno Frente a la representaci6n, la Administracién tiene cuatro maneras de actuar. Primeramente, puede conformarse y, por tanto, desistirse de continuar tramitando el proyecto de decreto o resolucién. Puede también emplear el recurso de reconsideracion (D. CGR N° 99.746/1973), aportando nuevos antecedentes 0 aclaraciones que harian juridica- mente procedente la toma de razén. Puede, en tercer lugar, subsanar los reparos expresados por la CGR, para luego retramitar el decreto o resolucion respectivo. Y, finalmente, puede insistir, lo que hace mediante un decreto del Presidente de la Reptiblica firmado por todos los ministros. Slo por medio de este decreto de insistencia se fuerza a CGR a tomar raz6n de ambos actos, esto es, del decreto de insistencia y el decreto 0 resolucién insistido.** A mediados del siglo XX, Manuel Jara Cristi justificaba la exis- tencia del decreto de insistencia en el posible estado de necesidad. En efecto, Jara explicaba: “frente a una situaci6n de extraordinaria gravedad y que debe resolver sin dilacién. Por ejemplo, cuando ocurre una catastrofe y hay que acudir en auxilio de toda una po- blacién damnificada. Si el Presidente de la Reptiblica tuviera que esperar el despacho de una ley, tal auxilio Iegaria tarde. Enun = caso como éste el Presidente procede bajo su responsabilidad y la de todos sus Ministros a disponer el otorgamiento de los recursos que la urgencia del caso exige, sin perjuicio de obtener después la autorizaci6n legislativa correspondiente, que venga a legitimar 58 En detalle, SUVA CIMMA, ENRIQUE (2), Derecho Administrativo Chileno y Com- parado. Introduccién y Fuentes, 4° edicin, EJC, 1996, pp. 234 y s. 353 eprrorwt JURIDICA be cue mBDERECHO ADMINISTRATIVO ¢ 150 ANOS DE DOCTRINA el acto realizado”.*! Hoy en dia, por el contrario, esta tesis seria insostenible, ya que ella manifiesta la posibilidad de infringir el ordenamiento juridico por causas de urgencia, en circunstancias que ¢l propio ordenamiento dispone de las medidas y necesarias flexibilidades procedimentales para un actuar oportuno y eficaz de la Administracion en el combate de esas circunstancias de extraor- dinaria emergencia. Para nosotros, el decreto de insistencia es un mecanismo de solucién de una controversia juridica —Ia hipotética afectacion de una norma subconstitucional por la dictacién de un decreto o resoluci6n administrativos— entre el Presidente de la Re- ptiblica y la CGR, en que se hace primar la opinién del primero por sobre la del Conwalor. Para Carlos Carmona, este conflicto es un conflicto de interpretacién.® 12. COMUNICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO A mediados del siglo XX, Patricio Aylwin hacia ver lo importante que era poder determinar el momento en que el decreto estaba perfecto. Ello, ya que permitia concluir “desde cuando obliga y desde cuando corre el plazo que los interesados pueden tener para ejercitar en su contra recursos jerarquicos o contenciosos”. Este hito temporal, estaba dado, dice el autor, por el momento que en el acto administrativo se pone en conocimiento de los interesados por su publicacién o notificacion. Citando jurisprudencia de la Corte Suprema, el autor precisaba que “un decreto no se considera expedido sino cuando se le ha dado el curso o Ia tramitacion requerida por la ley para quedar en estado de obligar”.” Este estado es el de la comunicacién s del acto. Con todo, hasta fines del siglo XIX, en Chile no se habia . adoptado ningiin sistema general de notificaciones, motivo por el © que Amundtegui se quejaba de que habfa actos administrativos cuyo © destinatario ignoraba de su existencia, salvo si concurria personal- mente o por apoderado a la respectiva oficina puiblica.* 1 JARA CRISTI, op. cit., p. 99. % CARMONA SANTANDER, CARLOS (1), £2 Decreto de Insisiencia, apuntes de clases de Derecho Administrativo, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1999, p. 8. 2 AYLWIN AZOCAR (1), op. cit., p. 182. % AYLWIN, citando un fallo de RDJ, tomo XXIX, sec. I, p. 293. Ibidem, p. 181 58 AMUNATEGUT, op. cit,, p. 196. ab eptroriat JURIDICA pe cHue 354