TEORIA GENERAL DEL DELITO

1) UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL DELITO: lleva este nombre las parte del derecho penal que
trata de explicarnos que es el delito en general, es decir cuáles son los requisitos que debe cumplir
cualquier delito, sea hurto, homicidio, lesiones, abuso sexual, etc.
Ella tiene un propósito simple y práctico, frente a un caso concreto ayudarnos a averiguar si
hay o no delito, o sea es útil no solo a los jueces fiscales, y defensores, sino a cualquiera que trate de
responderse a la pregunta ¿ hay delito? ¿el sujeto cometió o no delito?
Concretamente, para determinar si hubo o no delito debemos formularnos una serie de
preguntas …pues bien, esa serie de preguntas y respuestas “deben respetar un orden lógico” y,
precisamente la Teoría del Delito es quien nos facilitará las preguntas y su orden.
Zaffaroni define a la Teoría del Delito ...como una construcción dogmática que nos
proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.

• Necesidad de Estratificar la teoría del delito,: Se ha dicho que para averiguar si hay o no
delito, es necesario formular varias preguntas y varias respuestas, ello porque no
resolveremos nada si pretendemos resumir todo con una única respuesta a una única
pregunta (...hay delito ?.., Resulta forzoso que las preguntas emerjan de “un análisis” que
transite por pasos sucesivos.
Muchos investigadores del mundo jurídico penal, Zaffaroni entre ellos, entienden que los
métodos de estudio de un tema determinado pueden ser de dos clases, el Método Estratificado y el
Unitario y, la gran diferencia entre ambos es que el primero exige un análisis, mientras el segundo
es meramente formal.
Cuando hablamos de explicación “estratificada”, estamos haciendo referencia por analogía
a la “geología”(estudia el subsuelo y la corteza terrestre), ciencia para la cual estratos son las capas
minerales de espesor uniforme que conforman los suelos.
Cuando trasladamos este método al Derecho Penal se debe tener claro que “lo estratificado
es el concepto obtenido por análisis, no el delito”. En otras palabras, al afirmar que el delito es
estratificado, queremos decir que se integra con varios estratos, niveles o planos de análisis, pero
ello de ninguna manera significa que lo estratificado sea el delito: lo estratificado es el concepto que
del delito obtenemos por vía de análisis.
Cuando queremos averiguar si lo que tenemos delante nuestro es una cebra, antes debemos
disponer el concepto general de cebra, o sea el conjunto de caracteres que debe tener un ente para
ser calificado de cebra. Supongamos que ese concepto general fuere el de “caballo rayado”; primero
nos preguntamos si el ente que vemos es una animal, luego y sólo en caso que la respuesta sea
afirmativa, nos preguntaremos si reúne los caracteres del concepto “caballo” y, luego, también, solo
en caso que la respuesta haya dado afirmativa, nos preguntaremos si su pelambre presenta franjas
de color mas oscuro. No tendrá caso nos preguntemos si tiene pelambre con franjas de color mas
oscuro un pato(que no responde al concepto de caballo) o una piedra(que no responde al concepto
de animal).
Las preguntas han surgido en un cierto orden lógico a partir de un concepto “estratificado”,
es decir de un concepto de “cebra” que tiene estratos: uno que corresponde al carácter genérico
(“animal”) y otros estratos que corresponden a caracteres específicos(“caballo” y “rayado”).
Reitero, utilizamos la palabra estratificado, para expresarnos gráficamente y por analogía con
la ciencia geológica, en que estratos son las capas minerales de espesor uniforme que constituyen los
terrenos sedimentarios.
No todos los conceptos son estratificados, pues si en lugar de decir “cebra es un caballo
rayado”, dijésemos que “cebra es lo que la zoología define como tal”, tendríamos un concepto
“unitario”, que no admite estratos, que niega el análisis. La diferencia fincará en que el primer
concepto nos permitirá averiguar si lo que estamos viendo es una cebra, en tanto que el pretendido
concepto “unitario” se quedará en la pura forma, que no permitirá saber que es una cebra hasta que
penetremos en su contenido.
En tanto que el pretendido concepto unitario emerge de manera formal(“de lo que la zoología

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llama cebra”), el concepto estratificado surge de un análisis(...¿cuales son los caracteres que
presentan los animales que la zoología llama “cebras” y en que orden debemos tomarlos en
consideración?...)

• Teoría estratificada y teoría unitaria del delito. Respecto del delito, al igual que sucede con
el precedente concepto de cebra, también se han formulado conceptos unitarios y conceptos
estratificados de este. Efectivamente hay quienes pretenden dar una definición
unitaria-negándose al análisis- y, quienes sostienen la necesidad de dar un concepto
estratificado, es decir de determinación de los diferentes planos analìticos del delito.
Para los partidarios del concepto unitario del delito, delito es “una infracción punible”. Ello
es cierto, pero lo que a la cátedra le interesa es saber que caracteres o estratos debe tener una
conducta para ser considera una infracción punible.
Toda vez que los supuestos conceptos unitarios se agotan en lo formal y, en definitiva, no
son ningún concepto(siendo tremenda su mezquindad en consecuencias prácticas), no suelen ser
sostenidos por los penalistas, sino de preferencia por los jusfilósofos(los Kelseniano por ej.). Por la
inutilidad práctica de las teorías unitarias, se han terminado imponiendo las concepciones
estratificadas del delito, generalizadas en la doctrina penal contemporánea.
En breve síntesis al estudiar el delito lo que habremos de enunciar son sus caracteres
analíticamente obtenidos, formando diversos estratos conceptuales, pero ojo es vital aclarar que
el delito es una unidad y no “una suma de componentes”, lo estratificado es el concepto que del
delito obtenemos por vía del análisis.
Insistimos, cuando decimos que la cebra “es un caballo a rayas”, tendremos un concepto
estatificado: será cebra el ente que ante todo sea un “animal”(carácter genérico), que además sea
“caballo” y siempre que su pelambre presente franjas de color más oscuro(caracteres específicos).
Lo estratificado será, pues, el concepto de “cebra”, pero no la cebra. Es asi que una cebra no se
compone de la suma de un animal, un caballo y unas franjas; ellos no son “elementos” de la cebra,
sino su concepto obtenido analíticamente. La cebra es una unidad; los planos no están en la cebra,
sino en su análisis, del que obtendremos el concepto.
Con el delito acontece lo mismo. Lo que habremos de enunciar serán sus caracteres
analíticamente obtenidos, formando diversos planos, niveles o estratos conceptuales, pero el
delito es una unidad y, no una suma de “componentes”.

• Los niveles analíticos de la Teoría del Delito. Planteamiento General. Cuando queremos
averiguar ...que es un delito?..., necesariamente debemos buscar la respuesta en el Código
Penal. Aun sin necesidad de abrir el CP, sabemos que los delitos no pueden ser otra cosa que
conductas humanas, ya que hoy carece de sentido hablar de “delitos” que no sean conductas
humanas(ej. Los animales no cometen delitos porque no son capaces de realizar conducta en
sentido jurídico penal)
Afirmado que el delito es conducta de un hombre, sabemos que frente a una infinita cantidad
de conductas posibles, “solo algunas son delitos”. Para poder distinguir la conductas que son delitos
de aquellas que no lo son, acudimos al libro segundo del Código Penal(arts.79 en adelante), donde
unos dispositivos legales describen(mas adelante veremos que se llaman tipos) las “conductas
prohibidas a las que se asocia una pena como consecuencia”. No habrá pues delito, cuando la
conducta de un hombre no se adecue a algunos de esos dispositivos.
Técnicamente llamamos “tipos” a estos elementos de la ley penal que sirven para
individualizar la conducta que se prohíbe con relevancia penal. Asi por ej. “matar a otro”(art.79);
“apoderare ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena”(tipo delictivo del art.
162); “El que abusarse sexualmente de persona de uno u otro sexo en los casos siguientes”(tipo de
violación, arts. 118, 119 y ccdtes).
Cuando una conducta se adecua a alguno de los tipos legales, decimos que se trata de una
conducta típica, o, lo que es lo mismo, que la conducta presenta la característica de tipicidad.
De este modo hemos obtenido ya dos caracteres del delito: genérico uno(la conducta) y,
específico el otro(tipicidad). Es decir que la conducta típica es una especie del genero conducta.

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 No obstante, con la característica de tipicidad no se individualiza suficientemente la especie
delito, porque a poco que leamos mas detenidamente el texto legal, nos percataremos de que no toda
conducta típica es un delito, puesto que en el art.34 CP hay casos en que no hay delitos porque no
hay conducta(fuerza física irresistible, involuntabilidad-ej casos de epilepsia-), otros en que no hay
delito porque no hay tipicidad(algunos supuestos de error), pero también hay casos en que para la
ley penal no hay delitos pese a haber una conducta típica.
En efecto: si reparamos en el enlistado del art.34(artículo que hay que memorizar ya que en
el examen les puede ser requerido) vemos supuestos en que operan permisos para realizar acciones
típicas; tales como los casos de “estado de necesidad”(art.34 inc.3), “cumplimiento de una deber”(34
inc. 4) de “legítima defensa”(art. 34 inc.6 y 7, asi en el caso de que una persona es agredida
ilegítimamente la ley da permiso al agredido a repelerla y, aun matarla) y, en general de supuestos
de “legítimo ejercicio de un derecho”(34 inc.4). Técnicamente, decimos que en todos estos casos,
opera una causa de justificación que excluye el carácter delictivo de la conducta típica.
De esto resulta que a veces hay permisos para cometer conductas típicas. Cuando la conducta
típica no esa permitida, cuando la ley no da un permiso para realizarla, diremos que, además de
típica, será también contraria al orden jurídico funcionando como un todo, como una unidad
armónica, porque de ninguno de sus preceptos surge un permiso para realizarla. A esta
característica de contrariedad al orden jurídico funcionando como un conjunto armónico -que se
comprueba por la ausencia de permisos-, la llamaremos antijuridicidad y, decimos que la
conducta es, además de típica, antijurídica.
Consecuentemente, para que haya delito, no será suficiente con que la conducta presente las
característica de tipicidad, sino que se requerirá presente también un segundo carácter específico: la
antijuridicidad.
En este sentido y, con palabras simples, estará presente el estrato antijuridicidad, cuando la
conducta típica confronte o embista el ordenamiento jurídico, en el sentido que ninguna norma del
derecho codificado -c. civil, c. laboral, c. penal, constit. nacional, etc.- la autoricen, la permitan. Ej., si
alguien mata a otro está realizando una conducta típica, pero si ella está permitida, no será
antijurídica, caso de la legítima defensa “que permite matar a otro en legítima defensa” por el Código
Penal en los art. 34 inc. 6º y 7º.
Pese a esto, si leemos nuevamente el art.34(ínsito que hay que memorizar), veremos que hay
supuestos de los que se deduce que no toda conducta que es típica y también antijurídica es un
delito, porque dicho art.34 menciona supuestos en que la conducta es claramente típica, en que nadie
puede juiciosamente decir que hay un permiso, y, sin embargo, tampoco hay delito. Asi, por
ejemplo, el que por su incapacidad psíquica no puede comprender la antijuridicidad de su hacer(el
vulgarmente llamado “loco”), no comete un delito pero su conducta es típica y, no se encuentra
amparada por ninguna causa de justificación(porque el loco -por el mero hecho de ser loco- no “tiene
permiso” para matar). El “loco” realiza una conducta típica y antijurídica, que no es delito(y no lo
es como veremos mas adelante, en razón que no encaja en el estrato culpabilidad).
En la doctrina llamamos a la conducta típica y antijurídica, un “injusto penal” reconociendo
que el injusto penal no es aún delito, sino que, para serlo, ha menester serle reprochable al autor “en
razón de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera”, requisito que no se da por
ejemplo, en el indicado caso del “loco”, a quien -en razón de su incapacidad psíquica- no se le puede
exigir otra conducta. A esta característica de reprochabilidad del injusto al autor es lo que
denominamos culpabilidad y constituye el tercer carácter o estrato específico del delito.
(a modo de anticipo a los alumnos curiosos le digo que reprochable es el autor que al tiempo
de haber consumado la conducta típica y antijurídica, pudiendo hacerlo, no se motivó en la norma,
es decir en el no matarás, no robaras, etc.; En este caso se dice que esa conducta le es reprochable, y
si le es reprochable diremos que esta presente el estrato “culpa”).
De esta forma esquemática habremos construido el concepto de delito como: “conducta,
que es típica, antijurídica y culpable”.
Esta definición del delito nos da el orden en que demos formularnos las preguntas que nos
servirán para determinar en cada caso concreto si hubo o no delito. En primer lugar, debemos
preguntarnos si hubo conducta, porque si falta el carácter o estrato genérico del delito nos hallamos

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ante un supuesto de ausencia de conducta y, no cabe preguntar mas. Luego deberemos preguntarnos
por los caracteres específicos, pero también allí deberemos seguir el orden señalado, porque si
concluimos que la conducta no está individualizada en un tipo penal, no tiene caso averiguar si está
permitida o si es contraria al orden jurídico y, menos aún si es reprochable, puesto que jamás será
delito aunque ambas respuestas sean afirmativas. Nos hallaremos en un caso de falta de tipicidad,
que se denomina atipicidad(la conducta seria atípica).
Si nos hallamos con una conducta que es típica, cabrá entonces que nos preguntemos si dicha
conducta es antijurídica, porque en caso negativo no tiene sentido preguntarse por la culpabilidad,
porque el derecho no se ocupa de la reprochabilidad de las conductas que no son contrarias a él(que
están justificadas).
Cuando tenemos una conducta que es típica y antijurídica(o sea un injusto), recién cobra
sentido preguntarse si esa conducta le es reprochable al autor, es decir, si es culpable. En los
supuestos de inculpabilidad el injusto no es delito(caso del ppio de “no exigibilidad de otra conducta
o inimputabilidad, que veremos mas adelante”).
Como deben ir advirtiendo, esta exposición abarca los supuestos en que estos caracteres o
estratos se hallan ausentes y, por ende, no hay delito(es el llamado aspecto negativo del delito:
ausencias de conducta, atipicidad, justificación e inculpabilidad).

• Graficación analítica. Si entre los muchos edificios de una ciudad debemos elegir sólo
aquellos que tienes tres pisos y, que además tienen un recibidor, garaje, habitaciones para
vivienda y terraza..., seleccionaremos primero aquellos edificios que son casas y
descartaremos las restantes(hospitales, iglesias, oficinas públicas) puesto que no tiene objeto
averiguar si tales edificios se integran de esa manera. Esto es lo que frente al caso concreto
hacemos cuando descartamos aquellos hechos que no son conducta.
En segundo lugar, la ubicación “lógica”(la lógica tiene un papel preponderante en la Teoría
del delito como ya anticipamos y veremos mas adelante) del recibidor y garaje será en la planta baja.
Entonces buscaremos casas que tengan la planta baja compuesta por recibidor y garaje, porque no
tiene sentido que nos pongamos a revisar todas las casas con terraza. Frente a la conducta cuya
delictividad queremos averiguar comenzaremos por la comprobación de la tipicidad.
Recién cuando hayamos individualizado las casas con la planta baja asi compuesta, veremos
cuáles tiene habitaciones para vivienda en el primer piso. Al igual procederemos cuando
comprobemos la presencia de la antijuridicidad.
Como última etapa, veremos cuáles de las casas con planta baja y primer piso así compuesto,
tienen terraza. Equivale a la indagación de si hay culpabilidad.

• Criterio sistemático y concepto de delito. Todo análisis debe responder a un cierto criterio,
es decir a un criterio analítico. Así, para analizar una naranja podemos partir de las semilla
y llegar a la cáscara o, partir de la cáscara para llegar a la semilla o, podemos cortar la naranja
en dos mitades y dividir la mitad derecha y la mitad izquierda.
Estos criterios que llamaremos criterios analíticos(de la semilla a la cáscara, de la cáscara a la
semilla, o mitad izquierda o, derecha), se traducen en criterios sistemáticos a la hora en que-después
del análisis- nos toca “construir” el concepto.
Según el criterio analítico adoptado, se conceptuará(o sea se construirá, explicará) conforme
a un criterio sistemático determinado: o sea, se describirá a la naranja como un fruto con semillas de
tal forma... cáscara de la otra o, con cáscara de tal forma y semillas de tal otra o, con una mitad
izquierda así o, una mitad derecha así.
El concepto del delito como conducta típica, antijurídica y culpable se elabora(construye)
conforme a un criterio sistemático que se corresponde con un criterio analítico que mira primero la
conducta y, “luego” el autor.
El injusto(recuerden, conducta que es típica y antijurídica) revela el disvalor que “el derecho”
hace recaer sobre el estrato conducta, en tanto la culpabilidad es una “característica” que la conducta
adquiere por una especial condición del autor (su capacidad de motivarse en la norma, o sea en ser
sujeto de reproche); dicho de otra forma, la tipicidad y la antijuridicidad, son “miradas jurídicas” de

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la conducta(presentes en el libro II y art. 34 del CP), en cambio la culpabilidad esta vinculada a la
“personalidad del autor”, a su capacidad de motivarse en la norma)
Ojo, no se pierda de vista que hay otros criterios sistemáticos que construyen el concepto de
delito “yendo del autor a la conducta”, que es el que plantea Hegel(se puede ampliar este idea en el
punto Nº 125 y 165 del Manual de Zaffaroni)
Desde esta perspectiva podemos dar el siguiente concepto de delito: es una conducta
humana individualizada mediante un dispositivo legal(llamado tipo) que revela su prohibición, que
por no estar permitida en ningún precepto jurídico(del código penal, civil, laboral, etc.), es contraria
al orden jurídico(antijurídica) y que, por serle exigible al autor que actuase de otra manera en esa
circunstancia, le es reprochable(culpable).

2) EVOLUCIÓN DE LA TEORIA DEL DELITO:

Con el advenimiento de lo que se dio en llamar “EL Iluminismo” que es la etapa de los
grandes descubrimientos del Hombre(tanto en la física, la química, las matemáticas, etc.), es tal el
impacto de los descubrimiento que se llega prácticamente a endiosar a la razón apareciendo así lo
que en filosofía se llama el “positivismo racionalista”. A tal punto es asi que en esta etapa aparecen
las líneas mas profundas de pensamiento ateo, cree el hombre que su razón es tan formidable que
puede reemplazar hasta a Dios.
Enseña Zaffaroni … “el racionalismo se construye sobre la física de Isaac
Newton(centralmente la causalidad) y, el Idealismo Socrático”, por su lado Fontán Balestra dice
al respecto ...La Filosofía Positivista es tributaria de las concepciones de la física de Newton. Para
este pensamiento, es decir para el positivismo o racionalismo mecanicista, el mundo es una sucesión
de causas y efectos, y “la conducta humana”, como parte del mundo, también es una sucesión de
causas y efectos.
Este razonamiento del racionalismo, muy bueno para explicar la naturaleza, es trasladado a
un fenómeno propiamente humano como “el delito”, y es la base filosófica del esquema Litz-Beling
Es asi, insisto, como la “causalidad” herramienta de la física y, apropiada para explicar
fenómenos de la naturaleza, sin mas es trasladada a explicar el fenómeno penal que es esencialmente
humano.
Como veremos este(el Dcho. Penal), partía en ese entonces de dos principios: a)“relación de
causalidad” y, b)“el criterio objetivo-subjetivo”(se refiere a que el injusto es “absolutamente
objetivo”, y la culpabilidad “absolutamente” subjetiva), pues ambos principios son trasladados a
casi todo lo relacionado con los fenómenos humanos delictuosos(como lo hacían? separando “la
voluntad” que dejaban el mundo de lo objetivo, “de la finalidad” que llevaban al mundo de lo
subjetivo)
Asi tenemos que en este tiempo, toda conducta humana genera como reacción primaria el
distinguir sus aspectos objetivo y subjetivo. Siguiendo esa idea es que se sostenía que la conducta,
la tipicidad y la antijuridicidad(es decir el injusto) se ocupan de la parte objetiva(o sea la parte
externa o corporal) y, la culpabilidad de la parte subjetiva(interna o sicológica, en una palabra de la
finalidad).
Dentro de ambos conceptos(subjetivo-objetivo), subyace siempre la “causalidad” como
nexo, siendo el injusto la causación física del delito y, la culpabilidad la causación síquica del
mismo
En síntesis, a principios del siglo pasado la dogmática penal respecto al delito tenia una
consigna drástica, el injusto era considerado objetivo, y la culpabilidad subjetiva. Por otro lado el
injusto era la causación física del delito, y la culpabilidad la causación síquica del mismo.

• Injusto Objetivo, Culpabilidad Sicológica-Liszt. El Causalismo, no ha tenido una sola base

filosófica, al analizar su evolución advertiremos nítidamente la presencia de dos momentos
en los que hace pie, por un lado el idealismo socrático, y por el otro el positivismo de raíz
newtoniana.
Esto le va a permitir -lo veremos mas adelante-, separar la voluntad(queda deja en el estrato
conducta), de la finalidad(que es llevada al estrato culpabilidad), como asi incorporar la causalidad

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de manera cruda al análisis jurídico-penal.
Nace asi lo que se dio en llamar la Teoría del Delito Causalista-Naturalista, la dogmática del
delito de los primeros años de nuestro siglo, tenia el sello de una drástica consigna: el injusto era
considerado objetivo y la culpabilidad era considerada subjetiva o sicológica(insisto en que esta
separación solo es posible desde una concepción filosófica idealista, es decir la voluntad en el estrato
conducta y la finalidad-o dolo y culpa- en el estrato culpa)
Para este criterio el injusto era la causación física de un resultado socialmente dañoso y, la
culpabilidad era la causación síquica de ese mismo resultado, culpabilidad entendida como
finalidad, que podía asumir la forma de dolo (cuando se quería directamente causar el resultado
antijurídico)o, de culpa(cuando el resultado sobrevenía como consecuencia de la violación de un
deber de cuidado, ya por imprudencia o negligencia).
Lo que se debía investigar en definitiva para saber si había un delito, eran DOS NEXOS
CAUSALES; uno objetivo o físico(causó la conducta el resultado?) y, otro subjetivo o
psíquico(hay una relación sicológica -dolosa o culposa- entre la conducta y el resultado?).
Pero aparece un grave problema, como todavía dentro del injusto no se distinguía la tipicidad
de la antijuridicidad, había muchísimas conductas antijurídicas y culpables que no eran delitos. Se
hacia necesario agregar otro requisito para evitar este fenómeno de caracterización insuficiente del
delito, para ello, después de la antijuridicidad y de la culpabilidad, solíase agregar la punibilidad.
El delito se conceptuaba pomo una conducta, antijurídica, culpable y, punible:
1) Conducta, entendida como una voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de
la causalidad.
2) Antijuridicidad, entendida como causación de un resultado socialmente dañoso.
3) Culpabilidad, entendida como relación sicológica entre la conducta y el resultado en forma
de dolo o de culpa.
4) Punibilidad, entendiendo como sometimiento a pena de lo anterior.

• Injusto Objetivo y Tipicidad(Beling). Resultaba sumamente incongruente en el esquema

anterior, averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta y, terminar luego en
que la ley no la conmina con pena. Por ello y sin alterar para nada el esquema analítico
“objetivo-subjetivo”, Ernst Von Beling enunció en 1906 su teorías del tipo penal, en el que
distinguió dentro del injusto objetivo la tipicidad de la antijuridicidad.
De este modo, la prohibición era de causar el resultado típico y, la antijuridicidad era el
choque de la causación de ese resultado con el orden jurídico, que se comprobaba con la ausencia
de todo permiso para causar el resultado.
De cualquier manera el delito pasó a ser definido como conducta, típica, antijurídica y
culpable(algunos siguieron conservando la punibilidad como un quinto estrato):
1) Conducta, entendida como una voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha dela
causalidad.
2) Tipicidad, como prohibición de la causación del resultado.
3) Antijuridicidad, entendida como contradicción entre la causación del resultado y el orden
jurídico.
4) Culpabilidad, entendida como relación sicológica(o finalidad) entre la conducta y el
resultado en forma de dolo y de culpa.

• Resquebrajamiento del sistema Objetivo-Subjetivo. En los primero años del siglo pasado(o
sea comienzo de 1900) ya se había notado que el concepto de conducta que manejaba la
teoría del delito(la de Liszt -Beling, a la que se dio el nombre de Causalismo Naturalista) era
muy peculiar y no se adaptaba a la realidad, porque el contenido de la voluntad(es decir su
finalidad) iba a parar al estrato culpabilidad y, una voluntad(que la colocaban en el estrato
conducta) sin contenido(sin finalidad) es inimaginable.
Fue así que el Neokantismo(que es un movimiento filosófico idealista, de raíz socrática), vino
en ayuda de este esquema, afirmado que el derecho penal “creaba” una conducta voluntaria sin
contenido, con lo que permitía que el contenido de la voluntad, es decir la finalidad, siguiese

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ubicado en la culpabilidad. El artífice de este razonamiento fue Gustav Radbruch.
No obstante , el esquema comienza a hacer agua, el anegamiento que llevó a zozobrar al
barco causalista naturalista, comenzó por dos brechas enormes que se le abrieron hace un siglo
atrás.
A) Por un lado, se había llegado a la conclusión de que en ciertos delitos no hay relación
psicológica entre la conducta y el resultado(recuérdese que esta, es decir la relación ficológica, no es
otra cosa que el fin que sirve de guía al injusto, y que se alojaba en el estrato culpabilidad). Esto
sucedía en los casos de culpa inconsciente, particularmente los llamados “delitos de olvido”. Cuando
un sujeto se marcha a ver un espectáculo y se olvida en la casa la llave de gas del calefactor abierta,
causando una explosión que hiere al vecino, incurre en una conducta penada por el art. 94 del
C.Penal, pero no hay ninguna relación sicológica entre la conducta de “marcharse para ver un
espectáculo” y el resultado “vecino herido”. Si esto es así, habrá delitos sin culpabilidad.
Frente a este planteamiento quedaba la posibilidad de conceptuar de modo diferente a la
culpabilidad o, de afirmar que en esos casos no había delito. Esta segunda opción se ensayó
tímidamente sin éxito, en tanto que toda la dogmática se inclinó por la primera.
Comenzó a abandonarse el esquema “objetivo-subjetivo” que venia del idealismo socrático,
y se volvió la vista al esquema estructural de Aristóteles.
Con Frank en 1907 aparece “un nuevo concepto de culpabilidad”: el estrato culpabilidad
contiene la relación sicológica(o finalidad) en los casos en que existe, pero no es una relación
sicológica, en su esencia es reprochabilidad. No obstante “allí detiene” su planteamiento y no se
anima a seguir hasta el final con el esquema aristotélico(que seria admitir que todo el delito esta
teñido de subjetividad de sicologismo, no solo el estrato culpa).
De cualquier manera esta teoría normativa de la culpabilidad incorpora elementos objetivos
al estrato culpa, que hasta entonces se había considerado exclusivamente subjetivo, porque para
“reprocharle” a alguien lo que ha hecho no puede eludirse tomar en cuenta consideraciones
objetivas (en las Teorías del Delito causalistas la culpabilidad solo contenía el fin o relación
sicológica, o lo que es lo mismo, “el dolo y la culpa”).
Necesario es aclarar que el delito es una unidad y, lo estratificado es “el concepto” que se
obtiene por un análisis metódico que avanza por pasos sucesivos, precisamente ello no autoriza a
que se altere la lógica del análisis y del concepto, ya que para determinar si el ente que tenemos
delante es un animal, pretenden tomar en consideración las franjas oscuras del pelamen, es decir, un
aspecto del análisis al que aún no se ha llegado. Es proceder es claramente encubridor, porque parece
sostener un concepto estratificado, que emerge de planos de análisis con un orden lógico de
precedencia, cuando en realidad está ocultando un proceder contrario a la lógica y afiliado a un
“concepto unitario”.
Cuando se revela que los niveles de análisis no funcionan de modo lógico, es menester de
replantear el análisis, pero no apelar a la unidad del objeto analizado -lo que nadie pone en
discusión- para esconder nuestras inconsecuencias. Ello va contra toda metodología sana y
constructiva.
B) Por otro lado, hacia 1910 se observó que para precisar la tipicidad de ciertas conductas
“no quedaba otro recurso” que tomar en cuenta aspectos subjetivos(son los llamados elementos
subjetivos del injusto(otros prefieren llamarlos elementos “subjetivos” del tipo), como el propósito
de ocultar la deshonra en el caso del infanticidio, o de matar al padre en el parricidio.
Para hacer mas entendible el ejemplo, adviertan que normalmente en el homicidio hay un
solo propósito o dolo, matar a una persona(art.79 C.P.)..., pero hay casos en que el sujeto además de:
matar una persona... le agrega un segundo propósito, que esa persona sea su padre; es el caso del
parricidio(art.80 inc.2); En el infanticidio, además de dar muerte el bebé, se agrega el propósito de
ocultar la deshonra de la madre. (mientras el parricidio es castigado con prisión o reclusión
perpetua, el infanticidio-hoy derogado- lo era con una pena atenuada).
Para comprender la relevancia de este descubrimiento de los llamados elementos subjetivos
del injusto(o del tipo para otros), no se pierda de vista la “consigna que rigurosamente” imponían a
su análisis las Teorías del Delito Causalistas(tanto la Naturalista, como la Normativista).... “todo lo
objetivo va al injusto y, todo lo subjetivo al estrato culpabilidad”. De pronto tener que

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admitir que para poder hacer el análisis estratificado del delito, se debía escarbar la presencia de
elementos subjetivos en la tipicidad, que es un estrato objetivo(perteneciente al injusto), causó
un gran revuelo porque debilitaba la lógica del razonamiento causal sustentado en la consigna
mencionada.
En definitiva el Causalismo fracasa entre otras cosas porque esa división drástica que hacia
entre elementos absolutamente objetivos(el injusto) y, elemento absolutamente subjetivos(la culpa),
no era asi, ya que el injusto tiene elementos subjetivos y la culpabilidad elementos objetivos como la
reprochabilidad.
Ambas teorías, a) culpabilidad objetiva-normativa y; b) los elementos subjetivos del injusto,
insisto, rompieron el esquema “objetivo-subjetivo” y lo llevaron a ser remplazado por otro que
sustancialmente responde al que aquí exponemos; ...el injusto es un juicio de desvalor del acto, y,
la culpabilidad el reproche de ese acto desvalorado que se le hace al autor por haber podido en
forma exigible actuar de otra manera. Los mejores artífices de esta construcción fueron Mezger y
Frank.
1) Conducta, entendida como una voluntad exteriorizada en la forma de puesta en marcha
de la causalidad.
2) Tipicidad, como prohibición de la causación de un resultado que eventualmente también
toma en cuenta elementos subjetivos.
3) Antijuridicidad, entendida como contradicción entre la causación del resultado y, el orden
jurídico.
4) Culpabilidad, entendida como reprochabilidad, pero conteniendo también el dolo y la
culpa(o sea la finalidad o relación sicológica).

3) EL TIPO COMPLEJO Y EL FINALISMO: En las postrimerías de la década de 1920 se

observa atinadamente que el estrato culpabilidad como juicio de reprochabilidad al autor, no podía
adueñarse de “la relación sicológica”(de la finalidad, del dolo y la culpa), por que ella-la relación
sicológica o finalidad- era el contenido de la voluntad(recuérdese que para el causalismo la conducta
solo contiene la voluntad, mientras que la culpabilidad solo contiene la finalidad, siendo que la
finalidad es la esencia de la voluntad, por lo tanto ambas inseparables, solo desde una filosofía
idealista se puede separar voluntad y finalidad, que son el anverso y el reverso de la misma moneda)
Se cayó en cuenta de que resultaba incoherente juzgar un acto como contrario al derecho, sin
atender al contenido de la voluntad conque ese acto se realizaba, es decir su finalidad.
Fueron Weber y Dohna quienes incorporaron este contenido(la finalidad o relación
sicológica) al tipo, dejando la culpabilidad como pura reprochabilidad e incorporando el dolo y la
culpa al tipo, como estructuras diferentes.
A partir de la década que comienza en 1930, la formulación de este nuevo
esquema(denominado Teoría del Delito Finalista) empieza a redondearse por obra de Hans Welzel,
quien regresa decididamente al realismo aristotélico(opuesto al idealismo socrático), a partir de la
afirmación de que la voluntad no puede ser escindida de su contenido, es decir de su
finalidad(dolo o culpa), puesto que toda conducta debe ser voluntaria y, toda voluntad tiene un
fin.
Reitero, “esta es la llamada teoría finalista dela acción”, por oposición a las teorías causalistas
(la naturalista de Liszt-Beling; la normativista de Frank, Radbruch y Mezguer).
En la actualidad, en Alemania Federal, casi no hay autores que no sigan este esquema,
aunque no todos sostengan el completo planteo de Welzel, particularmente sus puntos de vista
iusfilosóficos.
1) Conducta, entendida como hacer voluntario final.
2) Tipicidad, como prohibición de conducta dolosa o culposa.
3) Antijuridicidad, entendida como contradicción de la conducta prohibida con el orden
jurídico.
4) Culpabilidad, entendida como pura reprochabilidad.

• La evolución en la Argentina. En nuestra República se siguieron en general las líneas de la

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 dogmática alemana a partir de la obra de Soler(gran penalista Cordobés), autor fuertemente
inspirado en Beling. Igualmente inspirado en Beling está Ricardo Núñez.
Con mayores ecos de Mezguer discurrió Fontán Balestra y, mas cargados acentos de este
autor, hubo en Jiménez de Azúa.
El Finalismo surge aquí hace tres décadas, habiendo llegado hoy a imponerse tanto en el
análisis de los doctrinarios como en la jurisprudencia. Unos de sus mayores referentes son Zaffaroni
y Erbetta.
Como cualquier teoría científica, el finalismo es una posición susceptible de ser discutida.
Asi obran contra el finalismo algunos argumentos de escaso o nulo valor científico, usualmente no
escritos, sino más bien librados a la tradición oral, cuya falta de sustento es muy evidente para
cualquiera que maneje un mínimo de información. En rigor, no corresponde ocuparse de ellos en
una obra científica, pero es interesando hacerlo, porque es lógico que los alumnos que tratan de
penetrar el terreno de la ciencia jurídico-penal carezcan de ese mínimo de información y, puedan ser
sorprendidos en su buena fé. Dada la absoluta tradición oral de los mismos, no se puede indicar
fuentes ciertas, pero los principales ataques son los siguientes:
a) “El CP argentino está elaborado sobre la base causalista”. El CP
argentino surge de una larga gestación, se sanciona veinte años antes que Soler comenzara a hacer
dogmática jurídico-penal en la Argentina. Por otra parte las disposiciones generales de nuestro
Código Penal son muy sobrias, lo que le evita encasillarse en posiciones científicas.
b) “El finalismo es una Teoría Importada”. No sabemos de alguna teoría del delito puramente
“argentina”, sino que todas las sostenidas siguen mas o menos ortodoxamente los pasos de Liszt,
Beling, Frank, Mezger. Tan importado como el “finalismo” es el “causalismo”.
c) “El finalismo está terminado en Alemania”. Salvo Mayer y Baumann, todos los demás
autores de obras generales alemanas(Welzel, Maurach, Jescheck, Wessels, etc.) y, los comentadores
contemporáneos de la dogmática penal, siguen los lineamiento del finalismo.
Lo que en verdad está terminado es el debate sobre estratos como el tipo complejo y la
culpabilidad normativa. Los Alemanes discuten hoy otras cuestiones, pero no estas que las han
superado en el sentido indicado por el finalismo.
d) “Los alemanes tuvieron que cambiar su código para aceptar el finalismo”. El C.P. Alemán
de 1871 era muy pobre y la dogmática alemana hizo prodigios sobre ese texto que fue
tempranamente criticado. Hubo numerosos intentos de modificarlo hasta que en 1975 se lo reforma.
En las comisiones participaron de manera relevante profesores “finalistas” y “causalistas”, de modo
que en ningún momento el nuevo CP alemán se cierra en alguna de estas posiciones.
e) “El finalismo desemboca en el marxismo”. Las anteriores críticas son infundadas, pero la
presente entra en el campo del disparate, llevada por la ignorancia y mala fe. De ser cierta tendría
valor político, mas no científico. Como si con eso no fuese suficiente, además, es falsa. Cualquiera
que se haya tomado la molestia de leer algunos párrafos de cualquier libro de un país socialista se
enterará de la forma calumniosa que los penalistas de esos países(seguidores del causalismo de
Liszt-Beling y Antolosei) se refieren al finalismo.
f) “El finalismo surge en la época del nacional-socialismo, es decir de Hitler”. Cabe acotar
que ningún penalista connotado de la corriente finalista fue nazi, en tanto que algún connotado
causalista-como Mezguer-, escribió un extenso artículo para demostrar que la dogmática podía serle
útil a los dictados del “derecho” penal nacional socialista, o lo que es lo mismo, al derecho penal
nazi(también el causalista normativista Frank era nazi confeso, incluso fue enjuiciado en tal
carácter).

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