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Vol.

16 - N° 2 49-68 - 2014
Revista Jurídica “Docentia et Investigatio”
Facultad de Derecho y Ciencia Politica U.N.M.S.M. ISSN 1817 - 3594

CONCEPTO, NATURALEZA DEL DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

CONCEPT, NATURE OF THE RIGHT OF THE CHILD AND ADOLESCENT

PEDRO ENRIQUE BERNUI ORÉ1


Departamento de Derecho Público, Facultad
de Derecho y Ciencia Política, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Ciudad Uni-
versitaria Av. Venezuela S/N Lima-Perú.

Email: pber1947@hotmail.com

Aceptado: 12-08-14 Aprobado: 06-10-14

SUMARIO. Resumen. Abstract. Introducción. Capítulo I: Concepto del Derecho del Niño y Ado-
lescente. 1. Inicio: Fines del Derecho del Niño y Adolescente. 2. El Derecho del Niño y Adolescente
como Microcosmos. 3. Definición Temporal. Capítulo II: Naturaleza del Derecho del Niño y Ado-
lescente. El Derecho del Niño y Adolescente como Fenómeno Social, Histórico, Jurídico, Doctrinal
y Biopsicológico. Consideración Preliminar. 1. Derecho del Niño y Adolescente como Fenómeno
Social. 1.1. Consideración Preliminar. 1.2. Elementos Determinantes y Condicionantes. A. Pobreza
o Riqueza de un País. A.1. Situación Económica del Perú. A.2. Estado del Niño y Adolescente en el
Perú. B. La desnutrición en el Perú. 1.3. Elementos Condicionantes. C. Salud. D. Educación. E. La
Autoestima. 2. El Derecho del Niño y Adolescente como Fenómeno Histórico. 2.1. Consideraciones
Preliminares. 2.2. El Derecho del Niño y del Adolescente en la Antigüedad. 2.3. El Derecho del
Niño y Adolescente en Roma. 2.4. El Derecho del Niño y Adolescente en la etapa Moderna.
2.5. Situación Histórica del Niño y Adolescente en el Perú. 2.5.1. En la Sociedad Incaica. 2.5.2. En la
Colonia. 2.5.3. En la República. 3. El Derecho del Niño y Adolescente como Fenómeno Jurídico.
3.1. Fundamento del Derecho. 3.2. Condición Jurídica del Niño y Adolescente. 4. El Derecho del
Niño y Adolescente como Fenómeno Doctrinal. 4.1. Doctrina de la Situación Irregular.
4.2. Doctrina de la Protección Integral. 5. El Derecho del Niño y Adolescente como Fenómeno
Autónomo. 5.1. En cuanto a la Estructura. 5.2. Diferencia con el Derecho de Familia. 6. El
Derecho del Niño y Adolescente como Fenómeno Biopsicológico. 7. Definición Definitiva del
Derecho del Niño y Adolescente. 8. Re erencias Bibliogr ficas.

RESUMEN
El centro del tema viene a ser el concepto del Constitucional, lo que es evidente. Pues ningún
Derecho del Niño y Adolescente. El aspecto on- dispositivo puede escapar de la trascendencia
tológico del Concepto trasunta los principales de éste Derecho. El Derecho del Niño y Adoles-
cuerpos de leyes: Derecho Internacional, Códi- cente no sólo se compone de leyes o dispositi-
go Civil o Código Penal. Vertebrado al Derecho vos dogmáticos. Es un mundo inmanente pues
Público como Privado. Asimismo, del Derecho su naturaleza comprende una serie de fenóme-

1 BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique. Abogado y docente de la UNMSM.


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BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

nos, como es: social, histórico, jurídico, doctri- cias Sociales y Facultad de Educación de la Uni-
nal y biopsicológico. Puntos de lo que haremos versidad Nacional Mayor de San Marcos.
a continuación escueto análisis.
Viene a constituir más una metodología. Con
ABSTRACT esto quiero precisar que no es interés en ahon-
The core of this paper is the concept of the right dar y profundizar temas importantes y claves
of the child and adolescent, which is strictly que influyen en el desarrollo del niño y del ado-
related to de Code of the same right. We are lescente, en cierto aspecto de manera periférica,
considering how this concepts compromises pues ello escaparía del tema que con precisión
from the doctrine and nature of the main bo- queremos abordar en relación a la enseñanza
dies of law and from the General Law itself. It del curso que dictamos. Hay puntos esenciales
also compromises from the Constitutional Law, que influyen grandemente sobre el desarrollo
which is more than evident, because no regula- del niño y adolescente, pero tratar estos temas
tion escapes from it. It´s necessary to mention en forma detallada conduciría a desnaturali-
as well Penal and Civil laws, being especially zar el trabajo jurídico propuesto por uno so-
important it´s essential structure from the In- ciológico u otra índole que no es exactamente
ternational Law. However the right of the child nuestro objetivo. Pero al tiempo que hacemos
and adolescent not only comes from laws and reflexión de cómo hay íntima relación, como es
dogmatic mechanisms, but from a bigger world, por ejemplo la situación del país con el desarro-
were it considers other variables such as: social, llo y conducta del futuro del niño y adolescente,
historic, legal and bio psychological variables, también buscamos influir en las personas inte-
among others. From which we will make a brief resadas, como también por parte de los alum-
summary in this paper. nos una situación de responsabilidad con éste
país. Reitero, hay partes que pienso están es-
Palabras clave tablecidas como el concepto en sí y otras que
son exclusivamente referenciales porque son de
Concepto del Derecho del ni o adolescente - materia dinámica y que pueden avanzar en cier-
Naturale a del derecho del ni o adolescente tas circunstancias y otras retroceder como es la
- Condici n ur dica del ni o adolescente. situación social y económica de un país, y más
un país conflictivo, con tanta confrontación y
polarización, como el nuestro.
Key Words
Este trabajo responde a un capítulo de una in-
Concept o the right o the child and
vestigación más extensa que he emprendido,
adolescent - Nature o the right o the child
que comprende del Concepto del Niño y ado-
and adolescent - Status o the child and
lescente, la Naturaleza del mismo, Antecedentes
adolescent.
del Código de los Niños y Adolescentes y Co-
mentario al Código de los Niños y Adolescen-
tes.
Introducción Debo puntualizar que el fin, lo que se pretende
del Concepto del Derecho del Niño y Adoles-
El siguiente trabajo es síntesis apretada de 12 cente es que sea técnico, científico tal como as-
años de enseñanza del curso Derecho del Niño piran aquellos que el Derecho sea una ciencia y
y Adolescente -de los 25 años que llevó ense- no solo un arte2.
ñando, fuera de otros cursos- en la Facultad de
Derecho, Escuela de Política, Facultad de Cien- 2 Hans Kelsen, Teoría Pura del derecho, Ed.
Lima, 1991, P´g.20. Lima.
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BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

El Concepto y Naturaleza del Derecho del Niño concepto teleológico mayor, como es el bienes-
y Adolescente debe estar integrado a las nuevas tar de la colectividad. En fin de cuentas estos
épocas, evolución y doctrinas que ha tenido son los fines trascendentes del Derecho del
nuestro país sujeto al principio actualmente de Niño y Adolescente (en adelante DNA.). Parece
la doctrina de la Protección Integral. que éste intento de educar, instruir a los niños
en el pasado ha sido un fracaso, al advertir que
Además tengo que reconocer que la metodolo- los abanderados de combatir la corrupción y el
gía a seguir corresponde a la del insigne maes- robo son precisamente los primeros en incurrir
tro ex profesor de la Facultad de Derecho de la en actos de lesa humanidad.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos Dr.
Fermín Chunga La Monja3 en su obra Derecho 2. El Derecho del niño y adolescente
del Menor, que si bien fue una obra casi (digo co o icrocos os
casi por la existencia de otros grandes maestros Objeto de esta parte conceptual es esclarecer
sanmarquinos sensibles a la época que les toco un tema equívoco: ¿si es el Derecho del Niño y
compartir sus conocimientos) inaugural de la Adolescente parte del Derecho Público o Priva-
comprensión del Derecho del niño y adolescen- do? Partimos en consecuencia desde sus partes
te, pero como observamos ni el título responde más elementales.
a las exigencias y cambios modernos. Debemos Debemos entender el Derecho del Niño y Ado-
entender que el Derecho es dinámico por esen- lescente (DNA) como todo un universo jurídi-
cia y por ende sujeto a cambios. Este trabajo en co o cultural en pequeño. Tiene todos los com-
un momento determinado o es posible desde ponentes del Derecho, está integrado a éste. El
el inicio pueda servir ya solo de testimonio, de Derecho del Niño y Adolescente (DNA) asi-
lo que se pretendió ser del Derecho del Niño y mismo está insertado a la sociedad, como parte
Adolescente. En fin de cuentas lo que se busca, de la ciencia cultural a la que pertenece4. Tiene
es el anhelo de cada autentico peruano, es que todos los componentes propios del Derecho
los niños y adolescentes no sufran; tengan ase- como es: Derecho Constitucional, Derecho Ci-
gurada su alimentación para una vida sana, dis- vil, Derecho Penal, Derecho Internacional. Con
tracción, vestimenta apropiada; ajenos a todo esto pretendo decir que el Derecho del Niño y
tipo de discriminación, respeto a la intimidad Adolescente, coexiste con el Derecho en gene-
de su familia especialmente de su madre y segu- ral, pero es más limitado al pertenecer a un gru-
ridad para que gocen de esta etapa: la más bella po etario. Es por ello un Derecho Especial,
del ser humano. tal como concebimos el Derecho Laboral, o Tri-
butario.
CAPITULO I
once to del derecho del niño y
adolescente

1. Inicio Fines y derecho del niño


adolescente
Debemos precisar ad initio que los fines últimos
del Niño y Adolescente es: primero, por parte
de la comunidad satisfacer las necesidades del
niño y adolescente, su sana constitución mate-
rial y espiritual; y segundo, con ello se busca un
3 Fermín Chunga La Monja, Derecho de Me-
nores. Ed.Grijley. 2001. Lima Perú.Pág. 571. 4 Hans Kelsen,ibid. Pág.18
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BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

Éste es el diagrama. El Derecho del NyA está nacional –como es el caso de la Convención del
en el centro de color naranja. Es el núcleo. Ob- Niño que es ley en nuestro país-, el Código Civil,
viamente que el Derecho del NA se encuentra que responde –en líneas generales- al Derecho
integrado a la sociedad como entidad mayor. Privado, como ya hemos dicho líneas atrás y el
Derecho Penal, que responde al Derecho Públi-
Que, podemos entender del DNA en relación a co por antonomasia.
la sociedad (color amarillo), del punto de vista
jurídico, como conjunto de personas tanto na- Derecho mi to. Bueno para observar el núcleo
turales como jurídicas. A Continuación vemos central de color naranja que corresponde al
al Derecho en color rosado, que al mismo tiem- Derecho al Niño y Adolescente, encontramos
po que está inserto a la sociedad como ciencia que esta ligado tanto al Derecho Interna-
cultural. cional, al Derecho Penal y al Derecho Civil, lo
que nos indica que no es sólo Derecho
También vemos en el diagrama al Derecho in- Internacional, Civil o Penal sino que tiene de
serto en la sociedad, pues es cierto, que la so- los tres, en consecuencia que no está solo el
ciedad comprende al Derecho como especie de DNA; asimismo, del Derecho Privado o
Ciencia Social, como manifestara H. Kelsen en Derecho Público; sino que al tener de ambos
su célebre obra Teoría Pura del Derecho. Ahora podemos comprenderlo en consecuencia
bien, el Derecho está dividido en dos ramas: como un derecho i to. Pues tiene de todos
Derecho Público y Derecho Privado, tal como estos normamientos legales.
lo dividiera el jurista romano Ulpiano. El Dere- Derecho autóno o: Que, además podemos
cho Público responde a los intereses del Estado, colegir de este diagrama y otros elementos que
con su propio normamiento legal, donde la ca- se dan en el propio dispositivo legal de la
racterística sustancial es el ius imperium es de- Ley 27337, que implica que este derecho es
cir un papel dominante tanto al interior como sui generis lo que nos conduce a establecer
al exterior y tanto los sujetos de la sociedad y que es un derecho autóno o, esto es que tiene
especialmente su personal o trabajadores, cum- de Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho
ple un papel de subordinados. Obviamente con Internacional pero sin estar incluido en ellos.
cierta limitación que le da la ley. Mientras que
el Derecho Privado la relación es de igualdad Derecho es ecial: Además si concebimos que
y que lo encontramos en líneas generales en el el Derecho Civil Penal como derecho
Código Civil, por ejemplo en los contratos. ordinario son el cuerpo homogéneo
Después, más abajo, encontramos el Derecho del Derecho pero hay derechos que han
Constitucional, de color celeste, casi podríamos tenido que salir de esos cuerpos de leyes,
incluir éste Derecho, como Derecho en gene- por su índole particular. Por ejemplo, cuando
ral, pero por razones didácticas la ubicamos en trata de un grupo peculiar con características
un escalón más abajo del Derecho. El Derecho propias en la sociedad; es el caso del Derecho
Constitucional, gira alrededor de la Constitu- Laboral, es un derecho que regula relaciones de
ción a la que podemos comprender como la Ley trabajo, y así otros tipos de Derecho:
de Leyes. Ningún dispositivo legal puede coli- Tributario, etc. Esto no conduce determinar
sionar o pueda ser incompatible, con el norma- que el Derecho del Niño y Adolescente,
miento constitucional. Toda ley que afecte a la corresponde a un grupo etáreo, esto es que
interpretación Constitucional es nula per se. su comprensión se realiza por la edad del
Después en verde encontramos tres círculos grupo materia de protección. Esto nos
más, donde hallamos las normas legales que hace precisar que responde a un Derecho
rigen en el interior de un país: Derecho Inter- Especial.
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BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

Car cter tuiti o Entendemos seg n nuestro caso de conflicto de intereses con los adultos o
Diccionario de la Real Lengua Española tuitivo en cualquier circunstancia en que estén impli-
como “apoyo, protección”. El DNA por su cados N y/o A.
situación de vulnerabilidad requiere el apoyo de
la sociedad y el Estado. Nuestra Constitución 3. Definición te oral: Habiendo
Política del año 1981, establece en el artículo avanzado hasta ésta parte, nos queda aventurar-
4º. Que la “sociedad y el Estado protegen nos dar una definición temporal en relación al
especialmente al niño y al adolescente”, con-
Derecho del Niño y Adolescente, entendiéndo-
cordado con el artículo IX del Título Preliminar
lo como: una disciplina jurídica especial com-
que señala que “toda medida concerniente al
puesto de normas de carácter tuitivo de parte de
niño y adolescente que adopte el Estado a
las entidades sociales y estatales, de naturaleza
través de poderes ejecutivo, legislativo, y
mixta, y autónoma respondiendo a la doctrina
judicial, del Ministerio Público… se
de la protección integral. Posteriormente vamos
considerará el principio del interés superior
a regresar sobre esto de manera más efectiva y
del niño y adolescente y el respeto a sus
derechos” entendiendo esto como el carácter definitiva.
protector de parte del estado y la sociedad. Toda
CAPÍTULO II
Autoridad puesto en la disyuntiva de resolver
aturale a del derecho del niño y
entre un conflicto entre un adulto y un niño o
adolescente
adolescente, tiene que inclinarse a favor del
NA, siempre y cuando no implique un daño El derecho del niño y adolescente co o
irreparable al NA. Es decir, empujar al niño o fenó eno social histórico ur dico
al adolescente a situaciones límite o de doctrinal y bio sicológico
desamparo.

Protección integral: Pero hay un elemento Consideración reli inar: Si antes hemos
más que podríamos incluir en los com- dicho que el Derecho del Niño y adolescente
ponentes de la definición. Hemos dicho que era un microcosmos jurídico, ahora de-
el DNA tiene fines propios. Tanto el niño bemos entenderlo como que es un fenó-
como el adolescente son seres vulnerables. Se meno. Entendiendo esto “como manifes-
encuentran en estado de protección. No tación de la naturaleza”5 –Diccionario de la
discutimos aquí su valor existencial, tan igual Lengua Española-. Efectivamente, el fenó-
al de cualquier humano, sino su grado de meno niño y adolescente son ontológi-
debilidad tanto física como intelectual. Pero camente manifestaciones simultáneas, suce-
también debemos, atenernos que el DNA sivas, o temporales. Pasa por ser conformado
responde a un espíritu, conforme a la época que como ser social al estar integrado a la sociedad y
se transita. En épocas antiguas no había una sujeto a sus vaivenes, condiciones y
verdadera atención al niño y al adolescente. determinaciones; como asimismo tiene una
En todo caso este tratamiento era parcial, historia – zigzagueante si se quiere o como diría
quedaba dentro de la órbita familiar más el filósofo Juan Bautista Vico, “en espiral” -
explícitamente. En la actualidad todos los pero ha una historia. Pero esta historia est
niños y adolescentes son “sujetos de derecho” de vinculada a lo jurídico, así como que tiene
acuerdo al artículo II del Titulo Preliminar, también su doctrina y todo ello vinculado al
que implica que los NA tienen los mismos aspecto biopsicológico de la que está
derechos que los adultos y aún más, otras investido todo ser humano desde su nacimiento.
normas especificas de acuerdo a su edad, tal
conforme al artículo IX del Titulo preliminar
(interés superior del NA) que indica que los NA 5 Diccionario de la Real Academia Española,
tienen el apoyo y protección del Estado en Ed. Ramón Sopena S.A. 1991.
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BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

Cada uno de estos fenómenos vamos a pasar cultura (especialmente el Derecho)”7.


hablar a continuación.
Estos pensamientos arriba expuestos, son con-
1. Derecho del niño y adolescente siderados como principios. O así son entendi-
co o fenó eno social dos académicamente. Pasaremos analizarlos
brevemente. Ya en el siglo XVI, XVII, XVIII,
1.1. Cuestión reli inar: Esta parte social aparecieron filósofos como Hobbes, Hume, Je-
tiene características y elementos determi- remias Bentham que establecían que el espíritu
nantes y condicionantes. El niño y el humano era esencialmente egoísta, pero esto no
adolescente como seres humanos están lo veían como un vicio sino como una virtud
insertados en la sociedad. La sociedad como porque es así como concebían que era como
cristalización humana como forma de progresa la humanidad. Este espíritu egoísta
organización tiene finalidad tuitiva para la nace de las relaciones con las que se vinculan
protección de los individuos, y en relación al las personas para poder subsistir. Por ejemplo
niño y adolescente de apoyo y cuidado en decía Adam Smith8, padre de la Economía Po-
forma integral. lítica actual, teórico sistematizador del sistema
1.2. Ele entos deter inantes y condicio capitalista.. Contraponiendo el pensamiento
nantes antiguo sistematizado por Aristóteles, que el
En la sociedad hay principios y empe- individuo se supeditaba a la sociedad “como la
zaremos por la que fue enunciada primero: la parte al todo”9
mano invisible.
Otros elementos que condicionan o determi-
Mano in isible nan conforme a las circunstancias vienen a ser
“Todo individuo trata de emplear su capital el grado de desarrollo económico y social de un
de tal forma que su producto tenga el mayor país, lo que pasaremos a exponer a continua-
valor posible. Generalmente ni trata de ción.
promover el interés público ni sabe cuando lo
está ‘promoviendo . Lo único que busca es su A.- Pobre a o ri ue a de un a s
propia seguridad, sólo su propia ganancia. Y Decimos que estos elementos son determinan-
al hacerlo, una mano invisible le lleva tes- condicionantes en el sentido que la situación
promover un fin que no estaba en sus económica social del país conduce a que los ni-
intenciones. Al buscar su propio interés, a ños y adolescentes puedan tener un desarrollo
menudo promueve el de la sociedad más sano, en caso contrario si la situación es extre-
eficazmente que si realmente pretendiere madamente grave puede conducir que los niños
promoverlo”. (Adam Smith6). y adolescentes tengan graves deterioros en su
Ahora tenemos pensamiento que tenemos constitución sustancialmente cerebral. El más
como principio enunciado por C. Marx en su importante, reiteramos, el aspecto económico
obra Contribución a la Economía Política que
del país. En países medios desarrollo como es el
dice escuetamente: “No es la conciencia de los
Perú los efectos no determinan esencialmente
hombres lo que determina la realidad, antes por
la estructura cerebral, la inteligencia, el ánimo,
el contrario es la realidad social lo que deter-
el comportamiento, conducta, etc. Sólo excep-
mina su conciencia” y otra: “Hay Fuerzas natu-
rales en la base de la sociedad que imperan en
un periodo de tiempo y la caracterizan además 7 Eric Roll, Ed. Efe. Fondo Cultura Económica.
permiten su evolución la misma que supedita la Quinta Edición 1985.México.Pág. 249.
8 Adam Smith, idem
6 Adam Smith, La Riqueza de las Naciones. 9 Aristóteles, La Política, Ed. Lima S.A. 1991.
Alianza Editorial.4a. Ed.2007. Pág. 446 Madrid. Pág. 18.
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BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

cionalmente. Una persona pobre y con deficien- Alemania, Japón, Francia, Gran Bretaña. Pode-
cias en la alimentación, puede llegar a la desnu- mos decir que los países desarrollados tienen un
trición, anemia; pero sin embargo su capacidad ingreso promedio mayor de $. 30.000.00 dóla-
cognoscitiva puede permanecer inalterable, en res. En Latinoamérica el puesto más alto lo tie-
razón que de acuerdo con la biología el cerebro ne Puerto Rico con cerca de $25.000.00 dólares.
sabe defenderse, se precave muy bien, descui- Pero en Sudamérica el puesto más alto lo dispu-
dar otras partes del cuerpo para proteger el ce- tan Uruguay: $.16.351.00 y Chile $. 15.752.00.
rebro. No quiero decir que no se pueda afectar Después le sigue Argentina con $ 14.760.00 dó-
seriamente el cerebro si la subalimentación es lares. Después viene Venezuela con $ 14.415.00
crónica, permanente, aunado a ello el consumo dólares. Brasil con $ 11.808.00 Colombia con $
de drogas, ahí si se puede decir que repercute 7.828.00 dólares. Para recién venir el Perú con $
y hace estragos a todo el organismo y hasta el 6.660.00 dólares. Lo insólito resulta que casi to-
cerebro. El nivel de pobreza o riqueza de un país dos los países latinoamericanos han aumentado
es esencial para establecer la situación del niño el doble de su producto bruto interno per cápita
y adolescente. en 10 años aproximadamente, mientras el Perú
lo triplicó. Si solo hubiésemos duplicado nues-
tro Producto Bruto Interno, como los demás,
estaríamos relegados en los últimos puestos. Las
A.1. Situación econó ica del Per declaraciones de un ex presidente que afirmaba
La situación económica de un país, es clave para que durante su gobierno iba el Perú igualar y
poder entender los demás indicadores. Si un superar a Chile eran afirmaciones demagógicas,
país es rico, de economía próspera, socialmen- porque la diferencia entre el Producto Bruto
te equilibrado en consecuencia sus indicadores Interno de Chile mantiene una alta distancia,
en nutrición, educación y salud como la salud máxime que este país no puede considerársele
mental de su población es sana. Siendo por tan- aún desarrollado. Esta diferencia económica
to, uno de los indicadores más importantes para tiene su correlato con otros hechos como son
establecer el estado en que se encuentra la niñez la pobreza, la desnutrición, mala educación,
y la adolescencia. El Perú es un país en estado fecundidad desmedida, etc. Siendo la más gra-
medio de desarrollo pero prevalece la pobreza, ve sus efectos, como es la baja autoestima, que
la misma que deja una secuela importante tanto lo sufre toda la población estratos altos como
en el aspecto macro como micro social. Tanto a los bajos. Por supuesto si nos comparamos con
nivel de las instituciones, interrelacionado con otros países aun los de nuestro continente ob-
el individuo y asimismo en la situación específi- servamos nuestras diferencias: baja estatura,
ca del NA. Por dar un ejemplo, el ingreso remu- debilidad congénita por la mala nutrición, una
nerativo del personal en el sector salud aunado educación deficiente, nivel cultural pobre. Es
al presupuesto asignado a este sector, si es alto posible que así como hemos triplicado nuestro
o es bajo repercute directamente en la familia y producto interno bruto en 10 años basado sus-
con ello al sector vulnerable como son los hijos tancialmente en la enorme capacidad de traba-
menores de edad. jo del hombre peruano podamos revertir esta
El Perú en relación al mundo su Producto Bruto situación en pocos años en relación siquiera a
Interno Per Capita (PBIPC) es uno de los más nuestros hermanos latinoamericanos.
bajos, hasta en Latinoamérica se encuentra re-
legado: por ejemplo Luxemburgo en el mundo La obre a: Está situación de pobreza que
es el que tiene un PBIPC más alto: $ 111.162.00 exponemos repercute directamente en la situa-
dólares, EE.UU. $ 53.143.00 dólares. Se encuen- ción del niño y adolescente. Los estratos bajos
tra en el quinto lugar, más abajo se encuentran del Perú es una población mayoritariamente
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BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique
pobre. La pobreza es un verdadero drama: pri- mas se manifiestan cuando contrastamos el área
meramente, se configura como un círculo vicio- rural con el urbano: la Desnutrición
so, afecta la calidad y niveles de vida. Las fami- crónica afecta al 18% de los niños y niñas
lias que enfrentan una situación de pobreza se de 6 a 11 años de edad. En el área urbana sólo
ven afectadas por secuelas de desnutrición, en el 6% se ve afectado por este problema,
la salud y en la capacidad de recibir instrucción mientras que en el área rural afecta al 36%.
que en muchos casos no pueden ser remonta- Asimismo esta enfermedad afecta al 14 % de
das, aunque los ingresos mejoren. los niños y niñas que hablan castellano como
Conce to de obre a: La pobreza es una primera lengua, pero al 43% de aquellos que
situación social y económica caracterizada por hablan una lengua nativa. El acceso a la
una carencia marcada en la satisfacción de educación secundaria está marcado por
necesidades. Podemos Afirmar que la pobreza significativas diferencias, en el área urbana la
tiene dos interpretaciones: la de los países asistencia a la educación secundaria es del
desarrollados (USA y Europa, Japón y otros 84%, mientras que en el área rural alcanza
países asiáticos) y la de los países emergentes solo el 67%. Más marcada aún es la diferencia
(Latinoamérica sustancialmente y el Perú en en acceso por motivos étnicos, con sólo un 38%
particular). En los países desarrollados la de los adolescentes que hablan una lengua
pobreza se mide por ejemplo si posee o no un originaria asistiendo a la secundaria en
vehículo, y si tiene, entonces se mide por la comparación a un 79% entre los castellano
antigüedad y estado de éste. Mientras que en hablantes. Huancavelica es el caso más
los países emergentes se mide por la calidad de alarmante de desnutrición crónica entre los
vida, el acceso a recursos como educación, niños desde la concepción hasta los 5 años,
vivienda, el agua potable, asistencia médica, con el 59.2% según la Organización Mundial
nivel de ingresos. Existe además la e trema de la Salud. Otro de los problemas graves es
pobre a, es el estado más severo de la la anemia para los niños de 6 a 11 años, lo
pobreza. Cuando las personas no pueden padecen a nivel nacional el 32% entre los
subvertir sus necesidades básicas como niños y niñas. Pasco tiene la tasa más alta de
alimento, agua potable, techo, sanidad, anemia con el 52% seguido por Puno con 49%,
educación y cuidado de la salud. Personas con
mientras las más baja la encontramos en San
ingresos menores a $ 01.00 dólar diario precios
Martín y Lambayeque con 12% y 14%.
internacional de 1993 (Banco Mundial).
Mientras que en relación al servicio de de agua
A.2. Estado del niño y adolescente en el y saneamiento revelan que el campo y los de-
Per : “La pobreza en el Perú tiene el rostro de un partamentos más pobres son los más desabaste-
niño” (Enrique Larrea, diario La República
cidos. En tanto a nivel nacional el 66% de niños
23-05-2011)10. En el año 2000 el Perú tenía una tienen acceso al agua potable, en áreas
población de 25 millones 662 habitantes, de rurales apenas el 32%. Y en lo que se refiere
los cuales el 30% son menores de 18 años. A al saneamiento el 73% cuenta con este servicio
pesar que el porcentaje es decreciente respecto a en zonas urbanas mientras las rurales esta tasa
años anteriores el porcentaje continúa elevado, cae al 9%.
especialmente en el área rural (45%). Esto es Ser niño y adolescente en el Perú, implica po-
que la población etárea comprendida entre la breza, enfermedad y riesgo social. Con respecto
niñez y adolescencia supera el 30 % de la po- a las familias se constata que las condiciones en
blación del país por lo que hay tener en cuenta las que se desenvuelven la mayoría de niños y
para políticas de desarrollo social. Los proble- adolescentes, muestran una serie de insuficien-
cias y desventajas que repercuten desfavorable-
10 Enrique Larrea, Artículo del diario la Repú- mente en su desarrollo.
blica, 23 de mayo del 2011
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BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

Las proyecciones oficiales del Instituto Nacio- Niños…Primero? Fondo Editorial Universidad
nal de Estadística e Informática (INEI) para el del Pacífico. Lima 2004. Pag. 37). La secuela de
año 2010, la población del Perú se acerca los 30 la desnutrición es grave. En el Perú como hemos
millones de habitantes, en consecuencia aho- dicho hay como 10 millones de peruanos entre
ra (2014) ya supero esa barrera. El 36 % está niños y adolescentes que sufren de desnutrición
conformada por niños y adolescentes de 0 a 17 por lo que se tiene que actuar rápido y radical-
años, alrededor del 45 % vive en condiciones de mente para que la recuperación sea completa.
pobreza. En el caso de pobreza extrema el 12 %
del total de la población peruana se encuentra En el gobierno de Alan García con el afán de
en esta situación frente al 19 % de los niños y disminuir la pobreza cre la Estrategia Nacional
niñas de 0 a 5 años. Los efectos que causa está Crecer en el año 2007 logrando bajar la
desnutrición de 40% a 32%. El actual gobierno
pobreza es la desnutrición, la anemia, deserción
de Ollanta Humala también asumido
escolar, el trabajo infantil, por ello es vital que
radicalmente medidas para disminuir la pobreza
el Estado asuma su papel y ataque a la pobre-
creando el programa Juntos, aspirando bajar la
za para que los niños y adolescentes obtengan
desnutrición hasta el 16% al final de su gobierno.
un mejor nivel de vida y buen desempeño en su
Hay que tener presente que el Perú está en el
vida futura.
puesto 21 en Latinoamérica con 25.4 de
desnutrición en el año 2009, teniendo el más
B. La desnutrición en el Per : Podemos
alto puesto chile con el 1.5%, Cuba esta con
definir la desnutrición como un estado
4%, Paraguay 10%, Brasil 11%, Argentina 13%.
patológico caracterizado por la falta de
El Perú solo supera a Ecuador, Haiti y Bolivia.
aporte adecuado de energía y/o nutrientes
(Elizabeth Herrera Quispe,11 Desnutrición en
acordes con las necesidades biológicas del
el Perú. Google) En la actualidad se tiene
organismo que produce un estado
entendido que el Perú a disminuido el nivel
catabólico, sistémico y potencialmente
de Desnutrición al 18.1% conforme datos de
reversible.
la UNICEF 2013. Lo que aún resulta alto. El
La causa de la desnutrición puede ser biológica,
gobierno actual se ha comprometido bajarlo
pero no es ésta de la que queremos hablar sino
a final de su periodo al 10%.
la causa estructural, esto la ocasionada por la Para los efectos de atención en zonas deprimi-
pobreza. Para la FAO para 2009, o sea hace 5 das se han creado diversos programas como es
años existía en el mundo 1.020 millones de que el caso del Fondo para la Inclusión Económica
sufrían de hambre y el mayor porcentaje de esta en zonas Rurales el mismo que cuenta con un
población vivía en los países subdesarrollados. fondo de S/. 600 millones de soles depositados
Siendo las características: por la Dirección General de Endeudamiento y
- Apariencia emaciada. Tesoro Público del Ministerio de Economía y
- Debilitamiento muscular y pérdida de grasa Finanzas, en una cuenta de carácter intangible.
muscular. Después hay el programa Cuna M s, a cargo del
- Piel arrugada. Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social,
- Descamación de la piel. cuyo objetivo es mejorar el desarrollo infantil de
- Abdomen distendido. niños y niñas menores de 3 años de edad en
zonas de pobreza y pobreza extrema, para
Los sectores más vulnerables son los socioe- superar brechas en su desarrollo cognitivo,
conómicos bajos y dentro de estos las madres social físico y emocional. Se creo el 23 de
gestantes y los infantes de 01 a 04 años, lo cual marzo del 2012, sobre la base del programa
inducirá a una adolescencia con problemas físi- WawaWasi.
cos e intelectuales. (Vásquez H. Enrique ¿y los 11 Elizabeth herrera Quispe, desnutrición en el
Perú, Google. 2010.
58
BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

Se o rece servicios cuidados diurnos a niños ser querido, rompimiento de una relación sen-
y niñas entre 06 a 36 meses de edad en timental, abuso, abandono, enfermedades cró-
situación de pobreza y pobreza extrema, nicas. Se manifiesta como estado de ánimo
otorgándoles atención alimentaria, nutricional, triste o irritable, perdida de interés o placer en
servicio integral de salud y aprendizaje infantil. actividades que antes disfrutaba, cambio signi-
También hay servicio de acompañamiento de ficativo en el apetito y peso corporal, etc. Entre
familias, se establece en áreas rurales diseñado las características encontramos, dolor de cabe-
sobre la experiencia del servicio de Qatari za, retraimiento, ausencia escolar, etc. Para ello
Wawa (2008-2012). Otro programa Juntos, los padres y sus profesores tienen que tener una
Programa Nacional directo a los más pobres, actitud de percatarse sobre la situación del niño
es un programa de transferencias monetarias o adolescente y si fuese el caso, preguntarle si ha
condicionadas que se inscribe dentro de la pensado en suicidarse. Si fuese ese el caso actuar
política de desarrollo e inclusión social del de inmediato para un tratamiento o terapia;
gobierno peruano. Pensión 65, este programa no dejarlo solo. La base del tratamiento debe
tiene por finalidad otorgar protección a los ser la afectividad, el dialogo la comprensión.
grupos sociales especialmente vulnerables, Otro de los males que asola a los niños y
dentro de los cuales están los adultos a partir adolescentes reiteramos es la desnutrici n. El
de los 65 años de edad que carezcan mismo que hemos enunciado paginas arriba.
condiciones básicas para su subsistencia.
Otro de los problemas graves en nuestro país
1.3. Ele entos condicionantes
es el aborto. En el Perú no hay política en re-
C. Salud
lación al aborto, sólo existe la crimina-
D. Educación
lización. Todos hablamos en relación al
E. Autoesti a
aborto, todos estamos en contra pero el dilema
Estos son variables que dependen, asimismo, de mayor es como lo afrontamos. No existe una
la situación del país. política estatal en relación al aborto. No hay
una política preventiva, educativa. Sólo existe
C. La Salud la represión penal y esta no es una solución
Según Informe de la UNICEF,12 el cual establece sana.
que una gran proporción de niños en el Perú En Italia antes de la segunda guerra mundial el
enfrenta una situación caracterizada por la baja gobierno dispuso que a toda mujer que salga
calidad de vida, escasez de oportunidades, falta gestando, las premiarían económicamente, ade-
de acceso a los servicios básicos y pobreza que más que el estado asumiría el mantenimiento si
se traducen en mortalidad infantil. Esto no es es que la parturienta o la madre no estuvieran
algo reciente sino que viene acumulándose en en capacidad de mantenerlo. Reduciendo con
el transcurso de los años. esta política en la mínima expresión el aborto
clandestino.
Uno de los más graves trastornos de la niñez y
adolescencia es la depresión. Los menores que La organización Mundial de la salud define el
sufren estos trastornos proviene generalmente aborto la interrupción del embarazo cuando el
de un cuadro de stress proveniente de cuadros feto no es viable fuera del vientre materno. En
de ansiedad, conflictos familiares incertidum- el Perú solo se admite penalmente el aborto te-
bre respecto a su orientación sexual, pobre rapéutico con la finalidad de salvar la vida de la
rendimiento estudiantil, trastorno por uso de madre o vaya sufrir un daño grave o irrepara-
drogas, pérdida de uno de sus padres o de un ble. (art. 119 del C.P.).
El problema del aborto se encuentra mal enfo-
12 UNICEF, google. Salud en el Perú. 2010
59
BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

cado, en razón que, uno puede estar en contra mente. La responsabilidad que debemos tener
de la penalización en cuanto al bien jurídico en relación al niño y adolescente, y su futuro,
afectado, pero eso no implica estar a favor del sustancialmente en función de la influencia que
aborto. Uno puede estar radicalmente en con- se va tener en la sociedad peruana.
tra del aborto, pero combatir éste mal mediante
una efectiva política social, educativa, como es D. La Educaci n.
por ejemplo, premiar a la mujer que salga ges- Podemos Afirmar que parafraseando el dicho
tando, o subsidiar económicamente, como se “que los niños son el futuro de la sociedad”
hizo en Italia en el año 1935, a consecuencia de podemos decir “como son los adultos y auto-
ello desapareció el aborto en ese país.. Pero cri- ridades actualmente sabremos la formación
minalizar el aborto, es un acto de cinismo. En y ejemplos que han recibido en la niñez”. Ob-
la situación actual, en que la mujer desvalida viamente podemos afirmar que en este ámbi-
y en la pobreza, pueda quedar gestando y sin to el país parte de sus autoridades empezando
apoyo de su pareja por cualquier causa, verda- por los Presidentes de la República en colusión
deramente se encuentra entre la espada y la pa- con delincuentes desvalijaron al país (1990 al
red, tanto su vida, su futuro; en esta situación de 2010), proponiendo patrones de conducta que
desesperación pueda tomar una decisión equi- aparentemente podían darse por atenuados o
vocada. No podemos tapar el sol con un dedo, o desaparecidos en la actualidad: pero no ha sido
cegarnos, de que no es un problema. En el Perú así: continúa en su esplendor la corrupción en
se producen más de 350.000 abortos al año (o todos los ámbitos, como es el caso en el sector
más) donde mujeres adolescentes o adultas se de Educación en instituciones universitarias
exponen a perder la vida llevadas por la des- donde rectores se ponen sumas astronómicas
esperación, en consecuencia se deben adoptar en sus sueldos para cualquier tipo de país ya sea
ideas compatibles al reto, pero sin que se tenga desarrollado o en vías de desarrollo, saqueando
que afrontar juicios legales absurdos, que ade- el patrimonio de estudiantes de universidades
más por la benignidad de la pena muchas veces privadas (casi en general); alcaldes, presiden-
prescriben y no se logra disuadir la conducta. tes de región, entidades encargadas de aplicar
justicia, medios de comunicación apañadores y
En Cuanto al consumo de drogas es alto ya sea cómplices. Todos ellos con notorias muestras de
por parte de los varones, pero la magnitud del conducta delictivas. En consecuencia podemos
consumo de drogas por parte de las mujeres decir que la educación en el Perú sufre de grue-
también es elevado. De 100 estudiantes hom- sas fallas.
bres que consumen drogas hay 69 estudiantes
mujeres que consumen drogas ilegales. El uso A contra pelo de ello sin embargo manifestamos
de drogas médica es superior por parte de las que la educación es uno de los derechos funda-
escolares mujeres en relación a consumo por mentales de los niños y adolescentes. La educa-
parte de los escolares varones (de 100 hombres ción es una tarea permanente de las personas
hay 142 mujeres que consumen diversos tipos que debe ser satisfecha hasta la más avanzada
de drogas incluyendo drogas médicas). edad. “La educación tiene como finalidad –dice
nuestra Constitución Política en el artículo 13-
En realidad no es por parte del autor de este do- el desarrollo integral de la persona humana”.
cumento tratar hablar en forma pormenorizada
sobre los diferentes datos que infieren sobre la La educación en el Perú, no se desarrolla como
conducta y el desarrollo integral del menor en el quisiéramos. Tiene notorias fallas a nivel, ini-
futuro sino dar indicadores generales, referen- cial, primaria, secundaria y universitaria.
ciales, de interés metodológico fundamental-
60
BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

La educación por parte del Estado se brinda gra- ellos siquiera ver una película tiene dificulta-
tuitamente y debe ir acompañado con los ser- des de entendimiento, cuando llegan a zonas
vicios de alimentación y salud. En cuanto a las de más desarrollo conseguir trabajo se les hace
normas jurídicas están bien orientadas el asun- un mundo, por lo incipiente de su formación.
to es ponerlas en ejecución. Se habla de la gra- Hasta para servir en un hogar se sienten inca-
tuidad de la enseñanza, servicios a los alumnos, pacitados al verse atascados al no poder encen-
hincapié en relación a la formación de maestros der y poner en uso un microondas, aspiradora
de calidad, materiales e infraestructura educa- o quien sabe encender una cocina a gas pero no
tiva. Pero todo ello se tropieza con la precarie- porque tenga acceso a ellos pero nunca ha he-
dad del presupuesto por dar un ejemplo: en el cho uso de ellos sino porque nunca los ha vis-
Perú se gasta $400.00 dólares por alumno al año to. En términos generales el sistema educativo
mientras que en Chile es $1.500.00 dólares por peruano sufre de tres problemas graves: baja
alumno al año. calidad educativa, desigualdad e ineficiencia.
La primera hace alusión al tipo de calidad que
La educación forma parte del tejido institucio- brindan los profesionales a los estudiantes; el
nal y social de un país y es cimiento de su po- segundo es la desigualdad existente, en especial
tencial humano. las zonas rurales y urbanas, particulares y esta-
La educación es base sustancial para el desarro- tales. Por último la infraestructura, totalmente
llo de la persona y con ello del país. Deficiencia deficiente. No obstante, todos estos males que
estructural en la educación como por ejem- acosan el sistema educativo peruano, donde el
plo no permitir el acceso de toda la población más resaltante es la corrupción, por otro lado
a prepararse es fuente de frustración personal debemos dejar constancia la mística de otros
e incuba deterioros sociales. El escaso presu- miles de maestros que no ceden ante estas pla-
puesto no permite que el Estado pueda asis- gas y cumplen sus tareas de formación de niños,
tir a la población con una educación eficiente. adolescentes y jóvenes universitarios con la úni-
Los centros escolares están lejos de los núcleos ca satisfacción de cumplir con los demás por
estudiantiles. Hay niños que tienen que cami- un desbordante e ilimitado amor al país y a la
nar horas para asistir a clases. Los maestros sociedad.
tienen una escasa preparación. El presupuesto
E. La Autoesti a
de la República asignado a educación no per-
mite dar una educación decorosa aun cuando La autoestima entendiendo como factor psi-
se propongan año tras año que el presupuesto cológico subjetivo. Responde a los valores sus-
de la República sea el 6 % del mismo, esto no tancialmente de dignidad, positivos o negati-
se cumple, históricamente se llega hasta el 3% vos13 que tenemos internalizado. La autoestima
a contrapelo de otros países de la región que su puede responder a factor personal o puede ser
presupuesto anual llega al 6%. El sueldo de los manifestación de toda o gran parte de la socie-
profesores es escaso. Por regla general no llega dad. Nosotros queremos verlo como uno de los
a los dos mil soles oro. Todo ello contribuye a efectos que sufre un niño y adolescente con-
una elitización en formación educativa, conlle- forme a la situación en la que se encuentra el
vado a la desigualdad en la educación. Ante una país. Si la situación es de pobreza, como es el
educación deficiente y un mundo enormemen- caso del Perú el efecto puede resultar perverso.
te competitivo los estudiantes rurales y aque- En consecuencia es una de las consecuencias
llas zonas deprimidas asumen un reto en total que más grave y perniciosa que se recibe. En el
desventaja. Niños, adolescentes y hasta adultos Perú la bajo autoestima es casi generalizada. Se
de zonas deprimidas y rurales como es el caso sufre o percibe pesimismo por parte de todos
de Huancavelica, Cajamarca, Apurímac, para
13 Autor y Editor Corporación Chirre. Lima.
1998.pág. 08.
61
BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

los sectores sociales. Esto es manifestación asi- que la infancia es un descubrimiento hecho en
mismo de la desigualdad social, las diferencias el siglo XVII al XVIII.
sociales que vienen heredados desde la llegada
de los conquistadores. Está bajo autoestima se 2.2. El Derecho del N.A. en la antig edad.
puede expresar por sentimientos que condu- De los restos materiales obtenidos se
cen a la depresión. Hay personas que sufren observa que jurídicamente los pueblos que
la depresión sin percatarse de ello. Segmentos han dejado suficiente documentos, esto es
femeninos, -se rehúsan querer buscar trabajo, desde que se descubrió la escritura, como es
esperando que su pareja las mantenga-, niños el caso de los Griegos y en Roma especialmente
y adolescentes, que se descuidan en su higiene, en estos últimos el Estado dispuso poder
hábitos de consumo, presencia personal, etc. irrestricto al padre para que impusiera orden
Actúan con temor, cualquier problema o perjui- en su entorno. El niño y adolescente, así como
cio le echan la culpa a otros. Proclives de culpar la propia madre, se encontraba totalmente
a los padres u otros miembros familiares de sus subordinada a la autoridad paterna. En
inconvenientes o traumas. Vergüenza de ingre- Roma se denomino esta potestad como Pater
sar a sitios públicos o de enfrentar conglomera- Familis, el Estado otorgó con éste principio
do de personas. Sentirse abatidos ante extranje- todo el poder al padre. Aunque el poder
ros. Todo ello puede ser combatido ciertamente mayor lo detentaba el Estado (ius imperium).
con un trabajo persistente psicológico. Pero el En la antigüedad, Grecia, Roma, Judea, se
principal manera como puede ser superado so- podían establecer normas, conductas violentas
cialmente, es con éxitos sociales y económicos contra los niños y adolescentes como es el
del propio país en su conjunto. caso de Herodes, quien dispuso la muerte de
los niños primogénitos. En Grecia, -Esparta-
2. El derecho del niño y adolescente más apropiadamente, se permitía la muerte
co o fehó eno histórico de niños recién nacidos. Aunque esta actitud
2.1. Consideraciones reli inares: El estaba permitida en todas la ciudades
Derecho del Niño y Adolescente debemos griegas. Además, estaba admitida la
verlo también como un fenómeno histórico, esclavitud de los niños y adolescentes, los
hay que apreciarlo de esta manera, analizarlo de padres podían vender sus hijos o cualquier
este modo. Entendiendo que hacer historia es miembro de su familia como esclavos. O pagar
un 50 % de concepto de lo que estamos ana- deudas entregando a sus familiares incluyendo
lizando (Samuelson, Economía, 1er. T.14). Ve- a sus hijos como esclavos, lo que motivo
remos como el fenómeno jurídico, es algo muchos levantamientos y enfrenamientos,
reciente. No podemos negar la actitud donde el legislador griego, Solón tuvo que
instintiva del ser humano de acudir al niño y intervenir como autoridad y evitar se continúe
adolescente desde siempre. Pero no ha con estas prácticas, que estaba generando
existido la conducta afectiva apropiada todo conflictos entre los sectores sociales. También
el tiempo. A veces los adultos desfogaban sus eran frecuentes los sacrificios de los niños y
frustraciones (bueno según investigaciones niñas como también mutilaciones para ser
realizadas sobre el maltrato al niño son las utilizados posteriormente como guardianes del
madres quienes más maltratan a sus hijos) en harén de las clases altas. O simplemente por que
los niños, esto no ha sido erradicado hasta la decían que la voz de los niños castrados era más
fecha. Para el historiador Philippe Aries, bella. O también para el tráfico sexual. El
historiador francés, en su obra el Niño y la sacrificio religioso asimismo estaba permitido y
Vida Familiar en el Antiguo Régimen, señala esto lo advertimos en las páginas de la Biblia,
donde se relata el caso de Abraham, quien
14 Samuelson, Economía. Editorial Mcgraw-Hill estuvo a punto de sacrificar a su hijo Isaac, según
Primer Tomo. XII edición. México. 1990. Pág. 45. manifiesta por mandato divino. Doctrinalmen-
62
BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

te en el siglo 400 a.e. Aristóteles decía “un hijo d.c.) Primero Ulpiano y después Marciano sua-
y un esclavo son propiedad y nada de lo que se vizaron los rigores de la Patria Potestad como
hace con su propiedad es injusto”15. En el siglo que no se puede matar al hijo sin antes escu-
IV a.e. en Jericó los niños eran empotrados de charlo o en el caso de Marciano, que deportó a
los cimientos de las murales, muros de los edifi- un padre por haber matado a su hijo acusándolo
cios y puentes, para supuestamente fijarlos. de mantener relaciones son su madrastra. Adu-
ciendo el emperador que la Patria Potestad debe
2.3. El DNA en Roma. En edad antigua. la consistir en la piedad, no en la atrocidad. Cier-
minoría de edad se daba hasta los 25 años. tamente que esto podía confundir el poder de la
La pubertad se iniciaba desde los 14 años y se Patria Potestad con el ius imperium propio del
podía contraer matrimonio desde esta edad. P. Estado y gobierno Romano. Fue en el imperio
Aries, manifestaba en su obra que el varón romano de oriente donde se constituyo la más
ciudadano representaba el mejor valor de la alta expresión jurídica siendo durante el reina-
sociedad, creando con ello desigualdad entre los do de Justiniano (482-565 d.c.) quién secunda-
hijos y la madre. En Roma había tres instituciones do de grandes juristas dirigido por Triboniano
básicas dirigidas hacia la protección del menor: (según refiere el maestro peruano José Antonio
en caso de abandono de los infantes, Silva Vallejo16) hicieron la notable compilación
instituciones alimentarias y los registros y denominada Corpus Iuris.
certificados de nacimiento. El abandono de los
hijos era una atribución propia de la Patria Con las Cruzadas habidas en el Medioevo con
Potestad, en consecuencia atribución propia de la finalidad de recuperar la Tierra Santa se orga-
la vida y muerte sobre sus hijos. (ius vitae et nizó una cuarta cruzada denominada infantil,
necis). El hijo respondía a la característica del organizada por el Papa Inocencio III (1148-
alieni iuris, es decir la dependencia y 1202), que utilizando predicadores fanatiza-
subordinación del hijo. La Ley de las XII tablas dos se hizo este experimento que acabó en una
se reconocía la venta de los hijos o la muerte debacle. Empujada además por la hambruna
por deformaciones “cito necatustaquam ex XII
que sufría Europa. Falleciendo miles de niños
tabulisinsgnis ad defor-mitatempuer”. En
y algunos eran hasta sacrificados con finalidad
cuanto a la institución de la Alimenta, Las
de alimentarse. La aventura fracaso estrepito-
primeras referencias las encontramos en el
samente, al cruzar los niños el mediterráneo
Gobierno de Nerva (96-98) quién concedió
algunos barcos naufragaron y los que llegaron
ayuda públicas a las familias que carecían de
a las costas fueron vendidos como esclavos en
medios para poder sacar adelante a sus hijos,
Egipto. En otras cruzadas habidas la hambruna
estas ayudas se denominaron alimentas. Con
era tan fuerte que se comían a los niños, permi-
el emperador Trajano (98-117) se institu-
tiéndose antropofagia.
cionalizo y el emperador Adriano continúo con
estas ayudas creándose la figura de praefectusa- Para los efectos religiosos en una sociedad sig-
limetorum. En cuanto a los Registros y nada por prejuicios teológicos, el Derecho Ca-
Certificados, respondían a la Lex Aelia Sentia (4 nónico medioeval estableció la edad de siete
d.c.) y la Lex Poppaea (9 d.c.). Obviamente no años para recibir los sacramentos. Al margen
todos los nacidos podían ser inscritos. Estaba que socialmente desconocían la sutileza de los
restringida a los legítimos. En cuanto a la niños considerándolos como si fueran adultos
Patria Potestad en Roma, la dependencia al lo que hay muchas referencias en los trabajos
padre era total en relación a los hijos, pict ricos donde se ponían a los niños con ros-
esposa, madre y esclavos. En relación a
los hijos esta sujeción desaparecía de a 16 José Antonio Silva Vallejo, El Pensamien-
cuerdo a derecho. A principios del siglo (8 to Jurídico y Filosófico. 2010. Ed. J.A.Silva Vallejo. II
Tomo Pág. 1119.
15 Aristóteles, La Política. Idem Pág. 31
63
BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

tros de adultos. Convención de los Derechos del Niño del año


1989, de gran trascendencia. Reglas de las Na-
2.4. El Derecho del niño y adolescente en la ciones Unidas para la Administración de Justi-
Eta a oderna: Se logró entender la educación
cia a menores. Y las Directivas de las Naciones
que se debía dar a los niños y adolescentes,
Unidas (RIAD). En América, en el año 1919 se
tenemos la obra de Emilio de Juan Jacobo
creó en Montevideo Uruguay El Instituto Inte-
Rousseau donde plantea la controversial hipótesis
que el “hombre nace bueno y la sociedad lo
ramericano en Defensa del Menor.
corrompe”17. En esta obra da pautas sobre la Es con esto, a partir del Siglo XX, que el Niño
educación al niño y adolescente. Suavizar la y Adolescente dejó de ser invisibles y empezó a
educación que se daba en esa época. En su obra ser tratado técnica y profesionalmente.
Fermin Chunga la Monja18, recoge algunos
datos, que reproducimos: en Alemania en el año 2.6. Situación histórica del niño y
1833 se dieron modelos de readaptación; en adolescente en el Per
Inglaterra en el año 1854 se separó a los niños 2.6.1. En la sociedad incaica: Obvio que lo
de los delincuentes. En Rusia en 1897 se normo prioritario fue la subsistencia. El mayor desafío
que los procesos a los infractores niños y lo ofrecía el medio ambiente. No se tiene
adolescentes fuese a puertas cerradas. En el siglo conocimiento que las culturas subordinadas a
XIX no existía un centro de protección a los los Incas fueran tratados de manera cruel y
niños como es el caso en Nueva York el vejatorio. Había un autoritarismo estatal. La
maltrato dado a la pequeña Mary Ellen (1874), sociedad incaica era enteramente estratificada.
por sus padres adoptivos, quién denunciados en A cuya cabeza estaba el Inca, la nobleza
los tribunales, no había quién la represente ante denominada “Orejones”. Los niños de clases
esa instancia legal, teniendo que ser la sociedad altas tenían acceso a la educación en los centros
protectora de animales quien la defienda. A raíz de de instrucción llamados Inkahuasi y a cargo de
este suceso se crea en Nueva York la primera maestros llamados Amautas. Los niños de
Sociedad de Prevención de la crueldad en los sectores bajos, su educación estaba ligado a las
niños. Fermín Chunga la Monja resalta que en el labores sustancialmente de tipo doméstico:
año 1899 se constituyo en Chicago – Estados cuidado de hermanos menores, ayuda en el
Unidos el Primer Tribunal de Menores, que
trabajo en la agricultura. El trato hacia los
denomino la Partida de nacimiento del
niños era dicotómico, esto es suave por un
menor, que después cundió el ejemplo en
lado y riguroso por otro, especialmente en lo
todos EE.UU. y a nivel mundial. Pues sirvió
que se refiere a ritos religiosos, que conducían
para la creación jueces especiales avocados al
tratamiento del menor como disciplina jurídica hasta el sacrificio.
autónoma con sujeto y objeto propio. 2.6.2. En la colonia: Dominada por la élite
Conllevando preparación especial a los española. Se caracterizo por ser una sociedad
magistrados en el tratamiento y conocimiento de escindida y excluyente, especialmente en rela-
los niños y adolescentes. ción a la raza indígena. El trabajo se convirtió en
2.5. En la É oca Conte óranea: Tenemos obligatorio para los de ésta raza. Se rompió la
normas de carácter internacional como correa de transmisión que significaba la familia.
La desigualdad se entronizó y con ello la paupe-
la Declaración de Ginebra del año 1924,
rización de toda la sociedad. Los indios podría
cinco escuetos puntos pero muy relevantes.
afirmarse que trabajaban en las minas hasta el
exhausto y hasta la muerte. Se dieron medidas
protectoras, como es el caso para menores de 18
17 J.J. Rousseau, Emilio; ed. Mercurio, Lima – años, quienes no tributaban, en caso de
Perú 1971. trabajar éste debería ser remunerado, igual
18 Fermín Chunga la Monja, Derecho de Meno- en los casos de trabajo en las mitas; pero,
res, Ed. Grijley5º edición 2000. Pág. 81
64
BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

esto era verdaderamente un eufemismo, pues ca, después Asia y por último Europa, tuvo un
la retribución no se cumplía. Tan así es así que desarrollo normal; por la interconexión e in-
las madres mataban a sus hijos recién nacidos fluencia; sin embargo en la actualidad tanto el
para evitar que trabajaran en las mitas19. Derecho del Niño y Adolescente como el dere-
2.6.3. En la Re blica: Los sectores so- cho femenino está adquiriendo gran desarrollo y
ciales débiles continuaron desprotegidos. protagonismo. Veremos como se plasma ju-
José Luis Orbegoso creó la Beneficencia rídicamente tanto en lo doctrinal como en las
Pública de Lima y Agustín Gamarra la regla- normas.
mentó. El Mariscal Castilla elaboró el Primer
3.1. Condici n ur dica del ni o
Manual de Crianza de Niños.
adolescente.- En el Perú la condición jurí-
En el año 1918 durante el Gobierno de
dica del niño y adolescente estaba regulado
José Pardo y Barreda se dio una ley precur-
en la Constitución Política e históricamente
sora: la ley 2851 a favor de los niños y
dentro del Código Civil y el Código Penal,
adolescentes y de la mujer. Se estableció la
también en el Código Procesal Civil y el
jornada laboral de acuerdo a la edad: no más
Código de Procedimientos Penales. Poste-
de 6 horas los adolescentes a partir de 14 años
riormente en el año 1964 apareció una
hasta los 18 y las mujeres no más de 8 horas.
norma especial. Aunque laboralmente estuvo
Prohibición de trabajo nocturno y perjudicial.
legislado en la Ley 2851 del año 1918. Nuestra
Se establecieron Casas Cunas en los estable-
Constitución actual en una incongruente
cimientos laborales y una hora para atender a
normativa dice del niño y adolescente en el
los recién nacidos, Descanso por Lactancia y
artículo 4º que la comunidad y el estado
Beneficio de ingreso para el huérfano del
protegen especialmente al niño y adolescente,
Empleado Público.
a la madre y al anciano en estado de
Recién en el siglo XX se materializaron
abandono21. Podemos adelantar decir que es
dispositivos a favor del niño y adolescente.
incongruente, -pues más adelante volve-
Primero, el Código de Procedimientos Pena-
remos hablar del tema- en razón que nuestra
les de 1914, después antes acotada, a conti-
Constitución del año 1993 habla de sociedad y
nuación el Código Penal de 1924, Código Civil
Estado. Pero es inexplicable el porque
de 1936, Código de Menores de 1966 y Código
de los Niños y Adolescentes 1991 y 2001.
ingresan utilizar el término lingüístico
comunidad, cuando ya todos tenemos forma-
3. El niño y adolescente co o fenó eno do un concepto de sociedad pero no el de
ur dico comunidad. Además agregan “en estado de
abandono” cuando nuestro Código del niño y
Para nuestra materia que es el Derecho del Niño y
adolescente está integrado enfáticamente a la
Adolescente viene a constituirse naturalmente el
doctrina de la protección integral y en conse-
más resaltante. Que, en relación al Derecho del
Niño y Adolescente como aspecto jurídico, cuencia no puede hacer distinción o acoger el
debemos sentar algunas premisas de lo que concepto superado y antagónico de la doctrina
debemos entender lo que es Derecho. de situación irregular, nuestro Código del Niño
y Adolescente, fiel reflejo de la Convención de
El Derecho como se conoce actualmente, en
los Niños, no puede hacer distinciones entre
gran parte de América fue importado, tomado niños y adolescentes en estado de abandono y
como hecho reciente20. Mientras que en Áfri- los que no están en estado de abandono,
todos son iguales. Nuestro Código Civil al
19 Héctor Galeano, Las venas abiertas de Amé-
rica Latina. Internet. hablar de capacidades, dice sobre el niño y
20 Es reconocido el Código de Hammurabi, en- adolescente que son incapaces: absoluto (desde
contrado en Mesopotamia, hecho en piedra de ba- la concepción hasta los 16 años) e incapaces re-
salto, como uno de los documentos más antiguo del
21 Gustavo Gutierrez-Ticse. Constitución Políti-
mundo.
ca del Perú. Ed. Grijley. 2010. Lima
65
BERNUÍ ORÉ, Pedro Enrique

lativos, (de los 16 a los 18 años). En cuanto a 4.1. Doctrina de la situaci n irregular. Como
Tutela Jurisdiccional lo pueden adquirir a partir hemos dicho es propio de países atrasados. Se
de los 16 años cuando contraigan matrimonio, remarca la situación de abandono o cuando
también pueden interponer demanda de ali- se encuentran en estado de peligro social,
mentos. Esto es capacidad de ejercicio que lo moral y material. Hay precariedad extrema:
tienen limitado y pueden ejercitarlo en casos pobreza extrema.
puntuales como los mencionados. En relación Se toma en cuenta:
a nuestro Código Penal el que teníamos en año -Cuando el menor se encuentra en estado de
1924 señalaba que la pena que podía infligir al abandono.
niño y adolescente infractor era 50% del adul- -Menores infractores.
to. Recién en el siglo XX se elabora la teoría de -Sustancialmente: segregación. Se criminaliza la
la inimputabilidad. Que en el Perú responde al pobreza. Es como si existieran dos mundos: el de
principio juri et de jure. Consistente en la capa- los niños y adolescentes de clase media y ricos. Y
cidad de atribuirle a alguien un delito. Siendo del otro lado los niños y adolescentes de clases
bajas, pobres o muy pobres. A estos últimos caen
en consecuencia su fundamento su libertad y
las medidas tutelares o son considerados como
capacidad de discernimiento. En la caracteriza-
infractores. Por decir un adolescente es
ción y definición del delito –acción, típica, y an-
intervenido caminado por haberse sustraído un
tijurídica- un adolescente infractor puede estar gorro de la banca de un parque: la autoridad
comprendido dentro de estos elementos, pero hace una distinción, si pertenece a la clase media,
no en relación a la culpabilidad, puesto que no lo toma como una anécdota pero si es de familia
puede ser sujeto de reproche. Según la doctrina pobre: lo remite interno a un centro juvenil.
se considera inimputable por falta de experien- Características intrínsecas:
cia (Santo Tomás de Aquino). Otra interpreta- -El Juez de Familia asume todas las responsabi-
ción es el embotamiento de sus sentidos, bajo lidades. No consulta ni toma en cuenta la opi-
intelecto, incapacidad para entender la acción nión del Fiscal de Familia, de los auxiliares de
injusta. Condición privilegiada. Vulnerabilidad. justicia. Actúa como si fuera un padre: esto nie-
Capacidad de rehabilitación e insertarse en la ga al Niño y Adolescente su capacidad de sujeto
sociedad (conclusiones que obtuve como Fiscal de derechos. El Juez si por el fuese bota al De-
Provincial de Familia en el Distrito Judicial de fensor del Infractor y a su familia. Se conside-
Huaura en los años 1998 a 2005). Además de ra omnímodo y resuelve conforme a su propia
ello no es poco frecuente que sufran trastornos subjetividad. Si le cae bien el adolescente es be-
bipolares, paranoia o esquizofrenia, que se van nigno con él, pero si no le cae bien, le aplica lo
superando a medida que vaya avanzando en la más severo del Código del Niño y Adolescente.
edad para que en un momento determinado -Al no respetarse al Niño y Adolescente con ser
desaparecer. Sujeto de Derechos se vulnera sus Garantías
Constitucionales: legalidad, adopta criterios de
4. El derecho del niño y adolescente peligrosidad, sujeto de restricciones. Se sancio-
co o fenó eno doctrinal na la pobreza. Hay asistencialismo, del cual no
Se entiende que existen dos doctrinas: discrepo, pero si cuando es indiscriminado in-
-Doctrina de la Situación Irregular. cluyendo sectores que no precisan, por ejemplo
-Doctrina de la Protección Integral. personas aptas para trabajar, a los cuales se les
Son dos teorías una antigua y otra moderna. puede inocular una actitud permisiva y ociosa.
De manera general una se aplica a países Presunta compasión por parte de las autorida-
atrasados y otro en las civilizaciones de mayor des y legisladores disfrazando los hechos con
desarrollo.
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eufemismos. derechos tiene una estructura y características


propias.
4.2. Doctrina de la rotección integral. Se
salvaguarda su interés desde la concepción 5.1. En cuanto a su estructura Responde a
hasta que se cumple los 18 años de edad. lo usual del derecho en general. Un aspecto
Tiene caracteres tutelares. El apoyo se hace sustantivo y otro aspecto adjetivo. En cuanto
extensivo a la familia, especialmente a la al primero el Niño y Adolescente es titular de
madre. Lo que es loable. Se incentiva: derechos y garantías tanto Internacionales
centros prepartos, cobertura escolar, creación como Constitucionales. Derechos inmanentes
de cunas infantiles, comedores populares, tanto objetivos como subjetivos.
campañas de salud, centros recreacionales, En cuanto a lo adjetivo, responde a las
incentivos pecuniarios (caso de Canadá Garantías Procesales.
donde a los niños y adolescentes escolares Aspecto Político, respondea los linea-
se les gratifica con una cantidad regular a los mientos de la política gubernamental aplicar.
alumnos responsables. En lo que se refiere a las características
Caracteres Intrínsecos: del DNA, tenemos a la didáctica aplicar como
-Está abolida la segregación entre niños y ado- es la Doctrinal y Metodológica. La Legislativa,
lescentes. Se trata de eliminar la desigualdad. consistente en las normas jurídicas que tiene
-Se eliminan el criterio de peligrosidad. de distintas disciplinas. La Administrativa, res-
-Todos los niños y adolescentes son tratados ponde al nuevo tratamiento de la Gestión Esta-
iguales. tal.
-Existe el concepto univocó que el niño y
adolescente es su eto de derechos. 5.2. Diferencia con el Derecho de fa ilia.
-Las medidas socio educativas o tutelares apli- En relación a diferencia con la familia y el
carse responden a la acción incurrida y no por Derecho de Familia por parte de grandes
ratio de estado de abandono. sectores dan por descontado la dependencia
El Juez ya no actúa con criterios de paternidad, del Derecho del Niño y Adolescente con el
respetar el principio que niño y adolescente es Derecho de Familia, se considera que el de-
sujeto de derechos. recho del NA se encuentra inmerso dentro
-El juez tendrá que tomar en cuenta la opinión del Derecho de Familia lo que no es cierto.
de los demás partes del proceso.
Intervención de diversas autoridades, profesio- Diferencias del Derecho de Familia y el Dere-
nales, como los auxiliares de justicia: trabaja- cho del Niño y adolescente.
dores sociales, médicos legistas especializados, Primeramente tenemos que decir que la Familia
psicólogos, policías. en textos sociológicos, doctrinarios como en la
-Respeto al principio de legalidad. Constitución del año 1979 señala que la fami-
-Eliminación de eufemismos. lia es célula de nuestra sociedad. Entendiéndola
consiguientemente como una forma especial de
5. El derecho del niño y adolescente organización y esto es muy cierto, el hombre
co o fenó eno autóno o vive en sociedad y no se puede desarraigar de
En relación al derecho del niño y esta muy fácilmente sin que corra enorme peli-
adolescente hay una línea confusional como es gros su subsistencia.
el caso con el Derecho de Familia, sin embargo La familia ha pasado por varios estadios, esto
son distintos. Partamos por tanto señalar es a evolucionado tal como explicara Lewis
unos puntos propios del Derecho del Niño y Morgan en su obra la sociedad antigua22 y Al-
Adolescente, cuyos 22 Lewis Morgan, Sociedad Antigua. Ed. Fondo
de Cultura Económica. México. Pág. 45.
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vinToffler23 , este último refiere además la evo- se manifiesta en la entrada de la adolescencia


lución de la familia sino que además da cuen- un período grave de variación total de valores,
ta que la familia sigue evolucionando tal es así hasta puede llegar como rechazo a la sociedad
que refiere que en los Estados Unidos el 30% y autoafirmarse y con las dudas consiguientes,
de las personas mayores de 18 años viven solas. llegar hasta la prostitución. Su incursión no es
Además la constitución de las familias ya sean tanto al delito pues la prostitución no es consi-
en concubinato o casadas, pueden ser disuel- derado como acto doloso y por consiguiente no
tas, ya sea de hecho o con el divorcio. La cons- configura como delito, pero también sus delitos
tituciones matrimoniales o ya sea de unión de o actos inmorales en la mujer están ligadas al
hecho responde a caracteres patrimoniales. El consumo y tráfico ilícito de drogas y por último
matrimonio es una institución al encontrarse al hurto como al delito de aborto, como sujeto
protegida por la Constitución de la República pasivo muchas veces.
y otros hechos.
En cuanto al Niño y Adolescente es de carácter 7. Definición del Derecho del niño y
antropológico, consiguientemente indisoluble: adolescente
es una etapa transitoria de la vida. La más vul- Hay muchas definiciones pero consideramos
nerable. Carece además de fines patrimoniales. como la más avanzada la dada por el maestro
sanmarquino Dr. Fermín Chunga La Monja,
6. El Derecho del niño y adolescente quién define -en su época llamado D erecho
co o fenó eno bio sicológico de Menores: “Derecho especial de protección
El Derecho del niño y adolescente respon- al menor en situación irregular”. Comparto en
de además a factores biopsicológico y también parte está definición, en el sentido como dere-
sociológicos. Aún cuando pretendamos no cho, especial y protección. Pero estamos en des-
observar las diferencias estas saltan a la vista. acuerdo en relación a lo de situación irregular,
Si bien en la primera etapa de la vida hasta la puesto que esto queda dentro de la doctrina que
llegada de la adolescencia no son notorias las ya no es aplicable conforme a nuestro Código
diferencias, y si existen son mínimas. Pero
del Niño y Adolescente y de acuerdo a lo que
posteriormente se acusan las diferencias. A
hemos dicho y comparado con el de la doctrina
partir de la adolescencia y con la primera
de la Protección Integral.
menarquía de la mujer se suscitan transfor-
maciones. Los desórdenes de carácter general
En este caso la cátedra acoge la definición si-
entre ambos es las vertientes hormonales
guiente: “Un Derecho especial de naturaleza
haciendo a las mujeres se reproduzca conduc-
mixto, y autónomo de carácter tuitivo que cau-
tas feministas y en el hombre machistas. En
tela y protege los intereses del niño y adolescen-
ambos se dan desórdenes psicológicos como
te de manera integral”. Lo que tratamos es dar
son paranoias, esquizofrenias (su mundo
existencial dividido), delirios de persecución.
una definición técnica de acuerdo a lo que he-
Conducta bipolar. Esto es, pasar de euforias mos dicho del derecho del Niño y Adolescente
delirantes hasta depresiones graves. Las infrac- hasta está parte.
ciones más comunes en el varón es el hurto y
lesiones. Se manifiesta además delirios de 8. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
autoafirmación y causar admiración que conduce Aristóteles, La Política. Editorial Lima S.A. Perú
a exacerbaciones sociales sobre todo cuando Aries, P. El Niño y la Vida Familiar En El Anti-
se encuentra en muchedumbre. Mientras guo Régimen. Ed. Taurus, Madrid.
que en la mujer –según Simone de Bouvair
24 Simone de Bouvair. Ediciones Leviatán. 2º.
23 AlvirToffler, La 3ª. Ola. Ed. Plaza James. Sexta Tomo. Argentina. 1958. Pág. 77.
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