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    Sa Leow 43 DOGMATICA PENAL ENTRE NATURALISMO Y NORMATIVISMO Libro en homengje a Eberhard Struensee Directores «+ Coordinadores JUUO B. J. MAIER EZEQUIEL MALARINO ‘MARCELO A, SANCINETTI ALEJANDRO KISS WOLFGANG SCHONE: Primers ean: jnio 2011 {22pm pra ene naturale ysamatnano: ire en homerae 2 Eoethars Sruensee/ digit por Ju B,J Maier. Maeno A. Sanchei vee Ales, Ad-Hoe, 2011 1.950.904.0489 {Derecho Penal. Juio 8. J Maes dc. Mareso A, Sanciet, de I. Sehane, Wolgang. Cop 35 (Or. Rubén O Vitel moreso ena Agenina Derechos reservados porta ey 11.723 iNDICE juridico de la generacién del 40 y la recopcién ca penal alemana en la Argentina y en Lati- BACIGALUPO <2. oe eee 39 Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto Joxguity CuELLO Conrnenas 143 Coautoria y “fase de ejecucién del hecho” FRIEDRICH DENCKER: 167 Laincongruencia entre el dolo del inductor ya conducta reali- zada por el autor principal Juan Luts Fuentes Osorio. ...... 65 veseeeeeeee 19D Evolucién del concepto de dolo eventual en la doctrina y en la jurisprudencia espaiiolas Ewrigue GimBernaT ORDEIC bee . 241 3 550 _DOGHATICA PENAL ENTRE NATURALISHO Y NORMAN Tvs de que en ocasi ones nos hallem: suai lemos ante ér “ Wiza en los sucesivos escalones procedimentaie eee se es. las las med dete qr ys come ee ev concretatutela Judicial, en oessiouee ae eens eee: ada i por la ley. 5 no especializad: EL FUTURO DEL DERECHO PENAL* Sneed Juuo B. J. Maser | |, Advertencias ‘A. Quizés convenga advertir que bajo el rétulo “derecho penal” ime refiero, al menos en primer lugar, a la ley penal posttiva y no D «pi prof. Dr, Bberhard Struensee, en cayo homenale se publica este libro. €s Eh gran amigo mio. Junto a Bva, su esposa, as dos personas més cercanas a a eras Marfa Inés y yo-- cn Alemania, desde multiples puntos de vista. BI ‘Teller coineidlmos en Bonn, Eberhard preparaba su hablitaeion, al lado d= sents Kaufmann, de quien era el primer asistete, yo estudiaba en el Instituto iaechtsphitonophisches Seminar) gracias. una becade la Fundacién Alexander cee Htasbolde y preparaba mi nico libro sobre un aspecto de la teorfa general Mellberecho. Aprend! muchas cosas en las conversaciones que manteniamos uceuas respectivas familias. Yo he vivido en la casa de Eberhard en Minster Tain en Victoria, Eva ee tan amiga nuestra, como lo es Maris Inés de "Gurucneee. Nos visitamos cada vez que podemos, incluso con mss ‘femvencia que con otros amigos residentes et Buence Alres. Tanto en Miins: 352 DOGMATICA PENAL ENTRE NATURALISM Y NORMATIVSMO alla teoria juridica, esto es, al derecho penal pra: tepera ser realizado por ls Grganos judicial predispucsios para ello es decir al dereho penal realy efectvo,actuado por los tr- runales, ¢l ministerio piiblico y otros acusadores, y la policia, y no aaquel que emerge de itura juridico-penal. No desconozco los esfuerzos de los juristas ni el poder de la teoria juridica, pero ‘conozco el valor de la ley penal y no sélo como dato tesrico a lluctdar y debatir, sino, antes bien, como dato préctico que reve- Ja, de alguna manera, cOmo se moverdn etertos érganos estatales —la policia, las fiscalias, los tribunales— en pos de su realizacion y euiénto poder coercitivo —fuerza piiblica— ellos ejerceran de ordinario sobre los ctudadanos. Casi opero aqui mas como abogado que como cosa es advert que clertespreceptos del Codigo Peal cstatioees tipos delictivos que no lesionan bien juridico alguno y bogar por su desaparietén,' esto es, trabajar juridicamente sobre la base de un principio de lesividad, y otra muy distinta es, ante la realidad indicarle a una persona que nos consulta cul ser4 el comporta- miento probable de los érganos estatales de persecucién penal, comenzando por la policia, que verifica de modo inmedisto el hecho \ipleo. Una cosa es discurrir y debatir sobre el hoy famoso con. Fe eres eres reece errr oes parm se Saat re a esa meen despues de haber visitado un mercado de pulgas de nuestra cxrcania. Todos Sane cena ate mete He iarunauma.e ste meen ts bic net tne dates uti ence aera Snare researc sec gecneatnaah ners iciek fits eres ranean ia ete nine giant cena eee Sea oe ee een = et eeaeatae inc anaes bes del “apurén’ ‘ve signifies paral failia Seucnsce la secon oe eae ee eae teen JULIO BL MAIER 353 cepto de “derecho penal del enemigo”, incluso para no aceptarlo y Genostarlo,*y otra muy distinta es observar que en e] Cédigo Penal argentino ciertos delitos imprudentes han multiplicado por tres stu Smenaza penal y aparecen por doquier delitos de peligro abstract ‘Ode antictpacién, esto es, sin conexién alguna con el dao efectivo on bien juridico, sélo debidos a una conducta reputada, juris et Ge jure, peligrosa, mejor dicho, tan sélo sospechada de dirigirse {quizés en contra de un bien juridico, en un futuro algo remoto. Repérese, por ejemplo, en los delitos de mera tenencia.® B. Por lo demés, el rétulo “derecho penal” abarca al derecho pprocesal penal, previsto para su realizacién. No s6lo0 abarca sino Gue, antes bien, lo arrastra, pues al determinar el ltimo citado la manera conforme a la cual reaccionaran y se comportarén los érganos de persecuctén penal estatales —incluidos los jueces— frente a la posibilidad de existencia en el mundo real de un hecho punible, él resulta a todas luces dependiente del derecho penal material en cuanto a la determinacién de los fines perseguidos por la regulacién jurfdica. Como dijo Ernst Beling, se trata de un derecho sirviente, esto es, siempre realizador del derecho penal ‘material, y nunca menos de eso, en tanto absolutamente necesario, imprescindible, para su aplicacién.* A un derecho penal material *peligrosista”, rigurosamente preventivo, dedicado a cubrir la sospecha de un atentado eventual contra un bien jurfdico, sélo le corresponde, supuesto un sistema racional, un derecho procesal penal elaborado con la misma finalidad. Regularmente, un derecho penal concebido crudamente segin la Ideologia preventiva, cuyo acento no se posa sobre el principio de subsidiariedad, que re- niega del cardcter de ultima ratio de la politica social atribuido a > Cont, por ejemplo, Mutoz Conoe, Francisco: De nuevo sobre el “derecho penal del enemigo”, Hammurabi, Buenos Aires, 2005. » Cont nuestro homenajeado, Struensee, Eberhard: “Los delitos de teneuca". roblemas capttales det derecho ‘egulaciSn a regiones antes insospechalias: La responsabilidad por el producto 354 DOGHATICA PENAL ENTRE NATURAUSMO Y NORMATIISHO Presuncién de inocencia, tamer G88 12260, as tin in dirigidas al derecho nbien Procesal penal, autores —por no decir todos lo han adverte® Gon ee inocencta, por ejem . plo, y otra muy distinta dese rol Stn nea ge eter dn hecho punibe, segin I ley procesal que reglamenta aquellos ©. Sospecho que esa intl sa influencia del derecho se extiende también al derecho de la ejecucion perl, sobre mas privativas de Libertad, dtimo pilar de Kirche, el 24/8/2006, i. 2 by 3, “derecho penal del enemigo" ct, J0U0 8}. NER 355 enla medida en que sea aprovechada individualmente para fundar Serechos por un interno con capacidad para reclamar judicialmen- te por un mejor trato. 'D. Este exordio no es més que eso, de mi parte una decla- gaci6n de adhesién, controlada intelectualmente, alas voces més traditas de quienes, vinculados al derecho penal, advierten hoy Sobre los peligros politicos que encierrael desarrollo posmoderno | Get derecho penal, mejor expresado, de la ley penal positiva o de | alegislacién penal actual, ala par que una propuesta de solucién por supuesto, se vincula estrechamente a un programa de po- ‘criminal. Me eximo, pues, del extenso relato que ocuparia la descripcién del retrato sobre las realidades actuales de la ley penal y procesal penal,” pues, sobre todo a raiz de la discusién sobre el Yerecho penal del enemigo, los relatos de otros Juristas superan ‘con creces aquello que yo puedo esclarecer.* Tampoco pretendo _specto, sin duda eaquematco, en Mae, JulloB. J: “La esqui ‘ho penal’, en Contornos y plt/gues del derecho. Homenaje @ “Demokratischer ‘Anthropos, Barcelona, 2006, pp. 295 y: ‘Strafrecht und Wirtschftsstra- jcymanns Verlag, Colonia, 2008, tas sobre la crisis del derecho penal. i : : ‘organizada por la Fundactn Alexander de Alemania: cont. Himsex, Hans. ‘minaluvissenschaften? (Tagungsbeitrage Nestis-M La expansion del derecho penal. Aspectos, las sociedades postindustriales, 2* ed.. Civitas, Madrid, 2001, caps. 1.2 3. pp. Ir ysayeliibro de Javous, Gunther y Caco Meu, Manuel: Derecho penal Eugenio Rail Zaffaroni, a reesbir el titulo de doctor h. c. de manos del efior Restor de la Universidad de Castilla-La Mancha, discurso cuyo manuscrito Jno penal liberal y sus enemigos": recientemente. lun libro sobre el mismo problema, E{ enemigo fen el derecho penal. Ibéfe sma en el que se observa, 357 356 DocHATICA PENAL re | NATURALISMO Y NORMATIVISMO a de diversas maneras con las ideas de prevencién 3 ‘con sus Variantes positivas y negativas. Una jefe instituci6n de ia ley penal da la medida de esta afirmacion: + Welidas de seguridad y correccién, comunes en ¢l derecho Tl actual. y, en especial, el encierro de personas inimputables ne gniea pero expresivamente llamado internamiento de segurt- “Gado internacién para ‘seguridad, tan parecido a la pena privativa ge bertad—, personas incapaces de ser culpables por aquello ‘gue hacen u omiten hacer, institueién que desnuda un derecho fnicamente en Ja disminucién de riesgos o peligros (dad), sélo supuestos y, por ende, meramente qventuales, encierro —o, en su caso medida coactiva-~ sin base gn la responsabilidad (reprochabilidad o culpabilidad) del Expresién actual del derecho penal preventivo son tambi Tamados nuevos bienes juridicos —cast siempre colectivos 0 su- praindividuales— que pretenden justificar 1a intervencién penal rel Estado, caracteristicos por su intangibilidad, inmaterialidad y gonsecuente indefinibilidad, que, a falta de una definicién precisa Ycertera, necesitan ser precisados regularmente por intermedio fe algin acto adininistrativo (sustancias controladas, medio am- biente, elaboracién y comercializacién de productos, salud publica, tributes y subvenciones piiblicas, incluida la represién del terro- rismo o de la delincuencta asociada organtzada);'? el modo de punicién dominante, como penalizactén del mero riesgo (delitos de peligro abstracto y de anticipacién, antes una excepclén, hoy tuna caracteristica actual del derecho penal), incluso mediante in- ms que eso, sobre Ts que eso, sobre todo no pretendoresrear una amésfera ci fica fal que se tide este trabajo por ese valor, con mis disc 5 autcpadas ano para ethomenajado como par ules cejeoy Gam! aport al homensje. todos quienes merecen mayor enjunca emi parte, Ants bien, ls lineas que aiguen se astral mej Jae ‘contenido de un manifiesto, en tanto que exper sd 2 rapa ae eahmbien, Stn estino, dlumas relatvas al derecho pera (Como se podré apreciar s6lo proposiciones mias, que extn Se convertirén en realidad, aun cuando abogaré por ello, sein ing tica personal: pesimista te6rico, optimista practice, 2. Proposiciones A. La idea de un derecho penal preventivo, utizacn del poder punto con el lade preven pligios no eo nore, Ean ies hace aos que fie aeptada po derecho peal ¥ aim mia, lla despazé, en cert medida y en certo Ambit eee derecho penal de culpabilidad —si se quiere, con expr eos exacta dogméticamente. pero : poliiament, ala eae un derecho penal de acto para inr ma penal, aun cuando pares e Bara el derecho penal de autor. Parsfaseand a aster oo onferenda ctadal comlenco, nuestos impulse juveniles arre telefon gnoruent Conta pea onecbia como expen Hegel) para dar paso a justifcacion Bragmalicos, més préximos al hombre. @ su da vel cotiline, + Conf. Hassewen, Wintried: “Seguridad por intermedio del derecho penal” tad. ila y de Gabriela Cordoba de “Sicherheit durch Strafreait, en ¢Ttene unt Jaturo el derecho penai?. Ad-Hoc, Bucnos Aires, 2009, 1 y I. Notese que 1a ‘hternacion para seguridad no deja de ser derecho penal de acto, en el sentido dde-que tene por presupuesto una acciGn del ator valorada negatvamente por Gl chden jurdico, caya consecurncia es un encierx0, pero no respeta él prin: fad en tanto somete a privacién de Ubertad an incapaz de spable, No se trata de un “pligrosiamo” iano y puro, sino de uno sobre ris tadicios que lo preceden ¥ denotan, indicios relatwaments “fuertes” Cavcio Masih y Gourz-Jaea Diez (coords.): Derecho penal det enemigo, Bae tse penal dela excustn, 9 Eaiotex Maced, 2006p. 478 yo ena Anrca tsps es Ne Muunin, Lule: Prolegomenos para la lucha por la mederntzacién y expansién wetaerecho penal y para ta critica del discurso de resistencia (A ka vez, una upétesis de trabajo sobre el concepto de derecho penal moderno en al mate: riptsmne histOrice del orden del discurso de eriménalidad), Valencia, 2003. 358 COGHATICA PENAL ENTRE NATURALSHO Y NORMATIMSHO fracciones que op. Ubertad penal," trasformacién la expansion’? eran en clertas ocasiones en la antigua zona de Se desinteresan por la pregunta acerca de la 'sgo en lest6n; por fin, consecuentemente. penal, derivada, segin sus Batado de derechas ter regulador de la sla eae Por eJemplo—, en aquellos institutos slo aplicables cenos fates mencionados en la norma o para la persecucién de elitos o erimenes enumerados en la regla dade wee are conducta inmediata de Grganos estatales "Agusta gue eatpulaet harm erect angsa dgytlsave caput arm principe del derecho angosajn, fuente de mestra og sett rimina ents ocd pe ares Penal colores felis inten es postindustrates. ts en, concen ‘ambi roulaco el momento actual om® de fascincr g e tema politica y jurisdiecién; la naturaleca Sige meiisatar’, en Penay Estado, Ato Ln" | JUUO B.. MAIER 359 | perjuicio del control posterior sobre la aplicacién correcta de la Fegla autorizante, ella faculta a los funcionarios para la utilizacton deciertos métodos de investigactén/conocimiento o de ciertos ele~ mentos que. de otro modo —precisamente: antes de la existencia de la regla—, estarfan —y efectivamente estaban— prohibidos.” ‘Sin embargo, ino nos equivoquemos!: hoy no es posible ni conveniente, a mi julclo, negar todo papel a la idea preventiva | enel orden juridico, a la manera del derecho penal "represivo", expresi6n de la retribucién o de la expiacién mas puras (teorf absolutas sobre ¢l fin y la Justificacién de la pena), sino, por lo contrario, se trata de intentar racionalizar al maximo estos apar- tamientos de la idea de reproche moral como presupuesto mas que de Ja pena o de la sancién en general, de la pena grave y extrema, hoy la privacién de libertad carcelaria, la prisién, si 10 pensamos en la supresién de la vida, abolida formalmente como reaccién estatal, en gran medida, de las legislaciones estatales internacionales. Bl hecho de vivir en un siglo que. desde las diltimas décadas del anterior, ha sido claramente calificado con el cufio de “sociedad del riesgo” (Risikogesellschaft),"* basta para admitir que hoy resulta imposible apartarse totalmente de la idea preventiva como fundamento de la reaceién estatal. Resulta suficiente para ello observar los rubros ms sobresalientes de las zonas en las cuales es preciso acudir a la idea preventiva como fundante de la Tespuesta estatal, Ambitos citados algo més arriba. B, Algunos pretenden encapsular el derecho penal y el derecho procesal penal preventivos (Feindstrafrecht), creados para prevenir Tiesgos eventuaies —realidades que, por ello, miran hacia el futuro, insondable para el ser humano, en términos de probabilidad, sin exigir lesiones reales de intereses juridicos materiales—. para evitar su confusién con el derecho penal 0 procesal penal tradicional, Cong. Desonen, Friedrich: “Criminalided organizada y provedimtento penal”, ‘ad, casteilana de Laura Elbert y Fabricio Gusrigia con publicacién orignal ‘en “Organislerte Kriminalitat und Verfassungsstaat", ©. F 'é, 1998, en NDP, 1998/B, Buenos Aires, pp. 485 y 9s. epto se atribuyen, sin monopelio pero con influencia cre- lente, a Beck, Ulrich, y sus tes obras prinelpales: Rsikogesellschaft, 1966; 360 DOGMATICA PENAL ENTRE NATURALISMO ¥ NORMATIVISMO respetuoso del Estado de derecho, o la transmisién de su estigma estos tiltinios, o bien para aislar el virus dentro de un cierto am- bito de problemas y asi evitar la contaminacién del derecho penal conformado segin la ideologia del Estado de derecho. Ellos, sin embargo, incluyen estas realidades dentro del derecho penal y, por ello, parecen tolerar la utilizacién de la pena estatal grave, en forma de privacién de la libertad, para prevenir riesgos, y de esa manera y por esa via olvidan la advertencia acerca de la transformacién del sendero asi ablerto en una autopista de varios carriles.° A mi julclo, ‘sin que me interese hoy polemizar, tal proposiciéa no proviene de ‘un movimiento desconocido, sino, antes bien, es expresién de una tendencia conocida en el derecho politico de la posmodernidad: la corriente que trasforma aquello que nacié al amparo de un es- taclo de excepcién o de una situacién de emergencia en estado permanente,” dentro del orden juridico. Se trata de instituciones (que nacieron con aquel fundamento temporario o limitado mate- rialmente, pero para quedarse definitivamente en el orden juridico sin la expresion de otro fundamento y que, con cierta hipocresia,# deseriben como excepcién aquello que. en verdad, constituye la praxis cotidiana, esto ¢s, la regla y, més atin, destruye la regla ‘antes existente. Desde el punto de vista soctoldgico, considerar ° Conf, en este sentido, JAKoxs: Derecho penal det enemigo, cit, VIL 5, p96. % Conf Devenen: “Criminalidad Organzada y procedumlento penal” cit. p. 489, % Conf Acamen, Giorgi: Estado de excepcin, trad. de Flavia Ivana Costa de la 2ed. ttallana, Adriana Hidalgo, Buenos Alres: 2005. estado que “ya ha deversdo ‘en egla’ permanente, pes “el uso de los poderes de emergeneia constitucional ‘e vuelve] regia y no la excepcin", puesto que “les dispositivos temporarios de crisis han devenido cn algunos paises, y pueden devenir en ‘durables y permaneates inclusive en tempos de paz” (el Clinton L- Constitutional dictatorship. Crisis governement in th Emergencia y crisis del estado social. Andlisis de la excepcionalidad penal 'y motivas de su perpetuactén, Barcelona, 1988: en igual sentido Zarmwont: Bt fenemigo en el derecho penal, cit. supra. caps. 1.2, pp. 22s. ® Cont Desexsa: Criminalidad organizadia y procedimiento penal. cit, pp. 480 ‘ss, Una de las mayores hipocresias eneste sentido leisiativamente consagrade, 1 derechos fundamentales (Convenci6n Europea sobre Derechos Humanos) al ‘caroe al derecho procesal penal:la prohibicién del ne del condenade al recurso, auisentes en la convenciéa ‘originaria: conf. al zespecto, mi "Anfechtung er Verurtellung: Garantie far den JUUO B.]. MAR 361 ue algunos seres humanos $0 gue slant enact rataos de dstinta manera —anos come eae sooa come enemigos. para exagear 1s con'raPo cia con el idioma’® o como individues distintos de la persona 9 1s ceeo que el primero en tiara palabra enemigo en selacton com ¢ tts Sia acrainistracién de justila penal penta lento del derecho penal ysis Srganos estates oe ‘necesidades opuestas: tratar a los rebelcies: ci, paren reise Soon cotrari actos arden exalt) ropes (er manus otro, aceptants del orguzacén social de omo cudadanos i om portato, autos de derecho, itngublea Por rans ae oy tables con otros metodo (Ease B. 1. rf, ademas, desde este punto de vista. e Sat 2g pe usin ron. oo ose flere (btu jatar ob erage to ees Reforma (in clerics pare roceder tre ercimente contra se ta procwra de ou elninatin. 362 DOGMATICA PENAL ENTRE NATURAL ISO Y NORMAT ae JUL 8. MAIER 363 suleto de derechos, 08, con igualded ante la log ean evidente al 1 poco précticamente—de souél nee con! co faicos materiales y formales uno para los socios plenos por una guerra o lucha entre i riesgo evidente, quizés no advertido por los sostene- feoria, consiste en que el enemigo seal que triunfe ent j combate —o guerra—, con lo cual los otros, presumiblemente. Shuienes elaboran la teoria por estimarse a i mistos presunios (infadores, serfan —o pasarfan a ser— los destinatarios de} orecho penal del enemigo, a partis del dia de la derrota, y solo fenarian como aquél hoy—- escasas posibilidades frente a él ‘casi dirfa, dos tinicas acciones posibles: huir, mientras exista esa posiollidad y en la medida de lo posible.” 0 combatir de nuevo, pero ahora desde una posicion juridica sin privileg} Degativamente normativa, Pues en esa explicactér | actual también consideraré a los “fieles” al ord | ldo, naturalmente, “su enemigo" y, en consecuencia, mismas reglas si venice en el combate, a partir de ese ‘3, pp. B1 y ss. y. desde ot 7 derecho pena det enemigo cit, VI, pp. 50y 88.3 VU 6. PS ier algin Tan guna agresiGn, deit de derecho penal internacional. aunque foci to haya podide ser definido (27); conf Janoes, Gtinther: “Derecho pens) dey ‘hudagano y derecho penel del enemigo".n.Jaons-Carco Meu: Derecho penal del enenugo, cit. p- 42. 365, 364 COGHATICA PENAL ENTRE NATURALSHO ¥ NORMATIMSMO “ JOU 8. AMER lo muestra que ese planteo puede deri regulacién normativa a la cual resulta sentido tradic: otro para el enemigo, realidad que indicarfa la necesidad de una Yguinci6n a prior. IDificil misiont C. Desde antafo se ha deseado que los bienes juridicos —in- {ereses humanos sobre los derechos basicos individuales y socla- {fe cumplan la misi6n de trazar la linea divisoria, el Kimite, entre jo punible y la ausencia de pera. Ellos, que nacieron para objetivar i faiio a intereses fundamentales para la vida gregaria, para tras- adar su defensa y resguardo del dominio privado a la reaccién fatatal, serian también el elemento que establece los limites a esa feacei6n punttiva. Asi las cosas, s6lo podria ser punible una accién 6 una omisién que represente una lesién o, cuando menos, una afectacién de un bien juridico reconocido.*" El legislador comin Gbrarfa por fuera de sus atribuciones —inconstttucionaimente, para los paises presididos juridicamente por una ley bésica—. s1 Intentara penalizar un comportamiento que no afectara un bien juridico y los jueces no deberfan condenar si no verifican esa afectacién. Me parece insustancial polemizar con esta opinién que procura —quizds sin armas vigorosas— redueir el Ambito de lo punible. La tendencia contraria, que le discute la misma definieién de la pena estatal y del derecho penal por Ia via de la finalidad de su regulacion —proteccién de bienes juridicos us. afirmacién o estabilizacién de la vigencia de la norma o de las expectativas normativas—, afirma que ambas explicaciones tienen de comin el hecho de no proporcionar limites —incluso: tan siquiera aproxt- mados— para la punibilidad, para amenazar comportamientos con penas graves —y. gr. la privacion de libertad, tarea legislativa, 0 para aplicar esas penas, tarea judicial.** En todo caso. yo estoy muy lejos de negar el sentido critic del pensamiento que elabora una Iumitacién o frontera para la labor legislativa consistente en ame- nazar una pena para clertos comportamtentos humanos sobre la eventualmente, en, lamar derecho, ena tunido al concepto de i sociales” dele "banda demathechores"o de bandos en dispute, ange? ras cnean2a ingenua de la soviedad llamada occidental en plantnt le esta manera, porque espera ganar la gucnts Sen Pre, sets pmamncnce ete consi que aquel estatuto, te excey ican sn pcs par tngh eare miento penal, con todas sus re: e inseguridades, y que dentro . Servas € i 5 “i de él también extstirfa un derecho procesal penal paral ciudadano 2a snrzones repo 8 wr sigs eis sumone oyun mundo de desig psden ita are Sapp Be gn eae See = a Codoba y por malta Flee uh ured ai % Conf. por todos, el trabajo de Rexin para el homenaje al Prof. Dr. Hassemer: “Dur neueren Entwicklung der Rechtagutsdebatt’, eit. (nota al ple 1). & Cont, Janoes, Gunther; “eCémo protege el derecho penal y qué es lo que prote- {7 Contradicein y prevenci6n: protecciGn de bienes juridieos y proteccién de Te vigencia de la norma” (\itulo alemdn: "Wie und was schitat das Strafrecht? \nderspruch und Praveation: Rechtsgiterschutz und Schutz der Normgeitung’. tad. de Manuel Cancio Melia, en Sobre la normativizacién de la dogmatica Jurtdiee penal, Civitas, Madrid, 2008, pp. 47 y ss.. I D, entre otros pasajes ‘cla seccidn: "Por consigiiente, respecto de la tesis de la proteccion de Bienes Jjurieos rige Jo mismo que para la tesis de la proteccién de normas: ambas Concepeiones s6lo gon tan legitimas como lo sea el estadio de evolucién de 1a ‘sociedad cuyo derecho retratan". mncargedos de apli eflexones conclusivas’ ek tusivas". cap. Vil, pp. 254 ya.) 366 DOGMATICA "ENAL ENTRE NATURAL SMO Y NORMATIISMO JULIO. MAIER 367 os magistrados”. Por supuesto, mas lejos estoy atin de rechazar los anelon hermenéutica y dogmética que puede cumplir 1a idea Menerable de proteccién de bienes juricicos.** Pero resulta claro, a mi Julcto, que cualquier determinacion dgela funcion critica de la afirmacién de la pena como proteccion de SF bien juridico, aun la més optimist, y cualquiera que sea la Gmplitud de la definicion del concepto, deja para el legislador Comin, el parlamento, un 4mbito mas que amplio de discre- Gtonalidad legislativa, dentro del cual la decisién de someter un Comportamiento a una pena dominaré regularmente la validez de fea determinaci6n.® Ello no sélo deriva de la dificultad de fjar Constitucionalmente el concepto de bien jurfdico, de su insulicien- Gia determinativa, sino, antes bien, de la presuncién de legitimidad 6 constituctonalidad de las leyes parlamentarias —en tanto ellas Sean obtenidas de conformidad con el procedimiento y demés condiciones formales establecidos por la misma Constitucién—, mientras ellas no aparezcan, con certeza, materialmente contrarias 2 la legislacién constitucional en aquello que disponen. Al menos es preciso reconocer que la zona de frontera, mas una ancha franja de grises que una linea de puntos entre lo blanco y lo negro, resulta dudosa y dista, en la mayoria de los casos, de proporeionar una critica certera de la ley por opuesta a la Constitucién.”” Ello basta ‘para tornar ineficaz, en gran medida, la funcién critica sobre la legislacién penal con fines derogatorios (invalicez), que se atribuye a la proteccién del bien juridico como limite del poder coactivo penal del Estado. D. Underecho penal cuya finalidad primordial es lade afirmar oestabilizar la vigencia de la norma o las expectativas normativas, esto es, nacido para proteger 0 asegurar la vigencia de la norma, para el cual todo se define como mera desobediencia normativa, sin que ello genere algin dique de contencién para a legitimidad de la acci6n estatal que consiste en punir comportamlentos, sino, tan ‘Todo lo contr: "Jeto protegido por el erin ate ane tems Ge ipa 9 i beter da cutin de nbs ens interés 0 valor gregario, de moc egario, de modo de tornar puntble un comportami voluntad del portador de ese bien —inchase one p ene ae a Japena de cierta gravedad. Tapenade I~ en un Estado de deree pened we tontera entre punbildad endierencia pars gene setsstincion ne suc e a SOE ee Amaion oneal e Si tare mera o para proporcionarfundamento alos fees oases de cxaminar la valdes de aly penal estos ah esc Iegeledea it strumento idéneo que sirva de paramere wee enaly alos ces en elcontrel de cohen at rc fr la funcion de critica legislativa que cumple el bien wridico sobre “a que cumple el bi a base dela racionalidad y proporcionalidad constin jonales dela ar este ni ny necesario algo mas que el concepto Se panpunitivtsmo parece % fdem, VIL % Enel mismo sentido, idem. VI 3 Quisds a ello ve debe que el Tribunal Constitucional alemén haya evitado pro- Ainciaree por la inconstitucionalidad de las tneriminaciones que Roxin (0b. I), estima, con serios argumentos, contrarias ala Ley Fundamental por Yangossooa de os siglo naj, iple": “Las acciones prit d ne Brivadas de los hombres que de nied todo ofendan al orden y la moral pabies peste eee lo reservadas a Dios y exentas dels uteees oe la lad de at fusencla de afectacton de un bien juricico, o Jhnoos: “2Géeme protege el derecho penal y qué es lo que protege?” ct. cuye ‘Sontraposicién, siempre ageda en el razonamiento, me sirve también ami pare texplicar mi punto de vista politce-juridico-penal 2 Wease supa 2.4, Rewraoa 368 OOGMATICA PENAL ENTRE NATURAUSMO Y NORM) 1 NORMATMSHO UO.) MAIER 369 ‘Aquella tendencia aparece hoy cuestionada, incluso irracio: nalmente: la pena estatal aparece en el imaginario general como penedio mas natural para las enfermedades soctales, ba ganado ‘emmeno la privacién de la libertad, incluso exagerada y anticipacla, tomo mecanismo de combate © lucha contra la delincuencia, ta €x- sere policfa, Su proteccién debe ser confiada por eda. ho administrative (contravencional)y. por tanto. Tagrse también por rega— por otras medidas que a iiquen as sus trapliquen privacion de Ubertad personal, redid ase tiles de una reparacion sencilla por parte del Estado cr caso de un error en su aplicactén y segurament Sréximas a la evitaciGn de resultados indeseables. Pee maro cabe decir de los lamados detits de anticipa. 2 eee y de peligro abstracto, dedicados a la prevencién de serps iatso queso de modo eventual —inserto= aectara realmente aun bien juriaicoy ave, por ello, prefie mencionar como delitos de sospecha.® Regularmente, tatos delitos no afectan al principio de lesiidad, al no Gineuarse iamediatamente conn dao wofensa.aterceros Tharm principle), dano s6lo existente en el Bensasinto referencal del legsiador, que no soderS necesariaente ena ealidady que, cuando suceda, provocaré una Pant on maltiple. La ineriminact6n de estas aciones produce ‘tras lesiones al Bstado de derecho: ellas implican por outta una forma encubierta de derecho penal de autor. vee en verdad, un estado peligroso © una sancion yor Teeonduction de ia, por una parte. por I ote forma de buslar la presuncion de inocencia. propia de} derecho procesal penal, en tanto exe modo de neriminss flea la prueba de la verdad, En tanto se pretenda amenazar para estas infracciones una pena privativa de Hhertad, ellas deben ser descalificadas. En cambio, rest © Conf, Peanasout Dirt ragione, cit. p. 482 374 osmanica PENAL ENTRE NATURALISMO Y NORMATIVISNO racional pensar Estado, sobre todo ang ereieo det poder de polica det entrees todo del administracién, ens Getecho constitucional fund: “ ‘Seelador para apartarse de la regia). recho penal de autor yc Penal de culpabitiad, en sentide eatin tape eet lamento expreso yracional de} co folerable clerta flexibilidad en la aplicacién de estos Princtplos. No volveré r€ sobree] Pa problema ani fe sate WVallaré algunos ejemplos, referidos capes, tum crimen ya smputar El primers retneidencta. Si ella de Ss late wae eoatneie que, en su base, signifiquen s: coc a le vida en cierto ambito de relaciones, ope ast einen fe ae tea teaees ee JULOB.}. MAIER ”e tado del registro respectivo, cuando, en varias ocasiones anteriores, él no cumplis el contrato que lo ligaba con la ‘Administracién o lo cumplié deficientemente, segin un ‘sistema regulado por la ley sancionatoria, aparece como una medida racional. Quien interrumpe sin derecho una audiencia judicial publica en varias ocasiones, debe ser expulsado de la sala de audiencias, en homenaje al buen orden del debate. Todo lo contrario parece tolerar el dere- ‘cho de la privacién de ibertad, para el cual la reincidencia, cualquiera que sea su valor, resulta discutible ya segin el principio de culpabilidad. Con el mandato de certeza o de determinactén sucede algo similar. La exigencta de la lex certa del principio nu- ttum crimen no debe apreciarse con el mismo rigor si infraceién conduce a la privacién de libertad personal o si ella afecta, tan s6lo, ala tarea de control del Estado, a su poder de policia. que, por ello, no desemboca en aquella pena; en este tiltimo caso, tolera fronteras de apreciacién més flexibles sin prescindir totalmente de la exigencia. Finalmente, la puntbilided de las personas juridicas por ‘el hecho de sus dependientes mediante sanciones admi- nistrativas (contravencionales o de faltas), tolera limites de objetividad (fundabilidad abstracta en la delegaci6n del poder de control), conocidos por el derecho privado y el derecho piblico, pero sumamente discutibles en materia penal: ellas no pueden sufrir penas corporales, la muer- te 0 la privacién de la libertad locomotiva, sino tan s6lo sanciones de otro tipo, contravencionales. Quizés por ello el problema referido se haya resuelto, desde el punto de vista prdctico, por si mismo. ) No estaria de més la imaginacién de un remedio formal para evitar la expansion legislativa ilimitada del derecho relativo a la privaciOn de la libertad. Un condicionamiento sencillo para las leyes que creen facultades estatales refe- ridas ala privaci6n de libertad o que agraven esa amenaza cuando ella ya existe. seria su sometimiento a una mayorfa parlamentaria privilegiada para su vaiidez, de modo que el consenso politico tenga necesariamente que ser superior 376 DOGMATICA PENAL ENTRE NATURALISM ¥ NORMATIVISMO en mimero cuando se trata de uno aque es necesarioparalalegelacion comin de to poo nee mo amenaza con la privacién de libertad. ° cn ambon Stn rela ee Be es as ee ca ambos émbits, jones relativas a la regu. ‘asin slo me ocuparé de algunas, por la via de los 4) Cuando se tiene conciencta del dano que aplicétén de a pena privavadeIibertad al aor pare Ja conserucién de los Bes ideales predicados para ela a transformacién de parte del sistema penal integrad en un ma de contravenciones de orden, cuyo ambito es, bést- ‘camente, el derecho administrativo, ha permitido cumplit con el deseo politico de provocar tna relatva pero gran lescriminalizacién de conductas desviadas. Toda pena estatal en especial, ia privativa de libertad— provoca, segin estudios que hoy no estén en tela de discusién, un etiquetamiento del infractor (labelling approach), que vo. loca al autor en los comienzos de una denominada canora ginal o to asegura en ela, esto es, lo coloca por fuera lereinsercién social (prevencién especial positiva) que se predica —al menos— como una de las finalidiades Principles dela pena prevativa de Mbertad, incluso por las leyes penales y de elecucln penal, Derivar las sancones dadas en el poder de policia de la administracién hacia el derecho administrativo sancionador produce tin efecto descriminaizador, i, al mismo Gempo, se lata materialmente la reaccién y son establecides modos de solueién del conflicto vecino-infractor, Estado infractor, extrafios en general al derecho penal. Por lo demds. ello contribuye a la eficiencia del sistema penal y de la f estatal, comprendida como privacion de libertad, al des. congestionario de un enorme nimero de asuntos menores, que no reclaman tn método operativ tan complejo como sistema penal, nf Justifican la inversién en recurso: py Bitanos y materiales que él supone ° Bet ransformacton perma climinar sera rigidee e- cesaia en lsisteia penal para usr lgravereaceén JU. | MAIER a7 En tanto el sistema contravencional —sin pena privativa de bertad— no necesita atarse al principio de legalidad en la pro- jmocién y ejercicio de la accién penal, podria ser estructurado, en Zede administrativa, antes bien, como un sistema preventivo que fomo uno represivo, Ello quiere decir, por ejemplo, que mecanis- fhos automaticos, como el pago voluntario de toda o una parte de la multa, permitirfa al supuesto infractor no s6lo evitar las molestias del procedimiento, sino, también, la eventual cond ‘Administrativa, cuando, sin necesidad de dar razones, prefiere el perjuicio de una sanciéna las consecuencias también perjudiciales del procedimiento y de una eventual condena. Més allé de ello, la ‘conciliacién y la mediaci6n, sobre la base de un esfuerzo reparador (del autor por regresar al status quo ante, natural o simbélicamente. ‘ola admonicién con reserva de la sancién (principto de oportuni- dad) permitirian evitar todavia la prosecucién del procedimiento en etapas posteriores, ciertamente, mas complejas. Ello permi- tiria colocar, en el émbito de la administraci6n, todo lo relative ala formacién de la voluntad persecutoria de ella, organizacion que no deberia despreciar los mecanismos de verificacién de las infracciones, ni los recursos técnicos, materiales y humanos que tornen posible esta accién, incluso para convencer al autor sobre la realidad de la imputacién, nt deberfa prescindir de los métodos diferentes de la pena para solucionar los conflictos. El supuesto autor tendrfa siempre la oportunidad del juicio ante érganos Ju diciales o, con la misma significaci6n y parecido mecanismo, un recurso amplio que garantice el control judicial sobre la voluntad condenatorta de la administracién, segiin resulta tradicional en el Ambito del derecho administrativo. Aqui, con raz6n, el acceso a la Justicia significaria la posibilidad del administrado de demostrar cl yerro de la administracién. ‘Dentro de estos mecanismos resulta también racional, polit- camente, el someter a una cantidad apreciable de contravenciones, las vecinales, a una instancia de ese tipo, sin la cual el procedi- miento no queda habilitado, inversién de la regla de ofictalidad que rige genéricamente en el procedimiento penal para la perse- cucién de los delitos de accién publica. Conforme a ello, seria imprescindible la queja de un vecino o de un grupo de vecinos. incluso retractable, para que el procedimiento sancionatorio que tiene por objeto estas contravenciones se ponga en movimiento o aleance etapas superiores. Con ello se evita el efecto de amplia- 378 DOGMATICA PENAL ENTRE NATURALISMO Y NORMATIVISMO cién geométrica del poder que provoca toda ampliacién material del ambito de lo probibido a través y como consecuencia necesaria de] principio de oficialidad, para los érganos del Estado encargados de Perseguir el juzgamtento y la sancién: cualquier prohibici6n nueva no sélo provoca una disminucién del ambito de libertad juridica del ciudadano o del vecino, sino, ademas, supone una ampliacin correlativa de las facultades de prevencién e intervencién de los

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