CAPITULO I: CONSIDERACIONES GENERALES

1.1. Corrupción, cohecho y soborno

El término "corrupción" no es el más adecuado técnicamente para describir y definir de

manera específica las conductas ilegales incluidas en el código penal y que pueden
ser atribuidas a funcionarios y servidores públicos, a pesar de que es un término
expresivo de la realidad que se desea representar debido a su pluralidad de
significados y capacidad de abarcamiento.

La corrupción puede manifestarse en diferentes áreas del ser humano, como el

comercio, las relaciones personales y laborales, el ámbito religioso e intelectual, la
familia, la ciencia, el campo jurídico y la gestión pública, entre otros. Solo se considera
cohecho cuando se produce en los ámbitos de competencia de los funcionarios y
servidores públicos, y se refiere a conductas que dañan o ponen en riesgo el correcto
funcionamiento de la administración pública y su imparcialidad. El cohecho es una
forma específica de corrupción que se enfoca en los comportamientos de los sujetos
públicos.

Parafraseando, el término soborno se refiere a una acción específica e ilegal atribuida

a un tercero, que implica el uso de sobornos para persuadir a un funcionario público o
a una persona común para obtener beneficios ilegales, indebidos o tendenciosos. El
delito de soborno generalmente se refiere al cohecho activo. Por lo tanto, es más
apropiado utilizar el término cohecho debido a estas razones. En un sentido más
restringido, la palabra soborno se usa para describir el soborno en sí mismo, como el
regalo, la promesa o cualquier otro tipo de soborno ofrecido.

Es más adecuado usar la palabra "cohecho" debido a estas razones. Según el

diccionario de la Real Academia Española, el cohecho es un delito que consiste en
sobornar a un juez o a un funcionario en el ejercicio de sus funciones, o la aceptación
del soborno por parte de aquellos.

1.2. Definición de delito de cohecho

El cohecho o corrupción de los funcionarios y servidores públicos se refiere al

aprovechamiento de las atribuciones o ventajas que se adquieren a través del cargo o
puesto de trabajo para beneficio personal, grupal o de terceros, lo cual puede resultar
en un daño a los intereses públicos, y puede o no incluir la realización de
contraprestaciones.
La ventaja de una definición como la anterior es que es amplia y no causa mayores
problemas, ya que no se enfoca en ninguna modalidad específica de corrupción y se
basa en el criterio de daño a la administración pública, no necesariamente en términos
financieros.

El delito de cohecho implica la necesaria participación de un funcionario público (sujeto

activo) en el cual acepta o recibe un beneficio, ya sea para sí mismo o para un tercero,
para cumplir, omitir o retrasar una acción dentro de su competencia funcional, y existe
una relación de finalidad entre la aceptación del beneficio, la acción esperada y la
función del funcionario público. El delito se configura mediante un acuerdo de
voluntades y no es necesario que se cumpla el pago, la promesa o la acción indebida,
ya que el objetivo es preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta
administración de justicia en los ámbitos jurisdiccionales o administrativos, y no es
necesario que se produzca un perjuicio patrimonial al estado. La tentativa no se aplica
a delitos que solo requieren actividad, como el delito de cohecho, ya sea activo o
pasivo. Dado que no se necesita ningún resultado, ni siquiera la aceptación de la
propuesta, todos los actos previos a la comisión del delito, aunque estén directamente
relacionados con su perpetración, no son punibles y se consideran actos
preparatorios.

1.3. El bien jurídico protegido

El propósito principal de las leyes penales que regulan los delitos de cohecho activo y
pasivo es garantizar, en términos generales, el funcionamiento adecuado y la
reputación de la administración pública. De manera más específica, estas leyes
buscan asegurar el principio de imparcialidad en la conducta funcional de los sujetos
públicos en varias formas de corrupción.

La imparcialidad en el desempeño funcional implica que los funcionarios públicos

deben tomar decisiones y llevar a cabo sus funciones sin verse influenciados por
factores externos o internos, ni presiones indebidas, especialmente de índole
económica, que puedan corromper su papel. En relación al delito de cohecho, su
finalidad es proteger la normalidad y la imparcialidad en la correcta administración de
justicia en los ámbitos jurisdiccionales o administrativos, siendo innecesario que el
Estado sufra un perjuicio económico.

1.4. Los medios de corrupción

La ley penal peruana, al igual que la mayoría de las legislaciones penales

occidentales, ha delimitado los elementos esenciales que configuran el delito de
cohecho, los cuales incluyen la oferta o entrega de obsequios, promesas de obsequios
o beneficios, lo que se convierte en herramientas para las diversas modalidades de
cohecho que favorecen la conducta delictiva del agente.

Las características generales particulares que tienen estos conceptos permiten

entender a través de ellos una amplia variedad de factores específicos sin que se
salgan de su ámbito de significado.

1.4.1. El Donativo

El donativo se considera el medio de corrupción por excelencia y es el más utilizado,

ya que presenta características como:

 Materialidad: Se refiere a la tangibilidad del donativo, es decir, que puede ser

un objeto físico o una suma de dinero.

 Traducibilidad pecuniaria: El donativo puede ser convertido o valorado en

términos monetarios. Es decir, se puede asignar un valor económico al
donativo.

 Transferibilidad: El donativo puede ser transferido de una persona a otra, lo

que permite que el acto de corrupción se concrete.

 Orientación finalista: El donativo tiene un propósito u objetivo específico,

generalmente relacionado con obtener algún tipo de beneficio o favor ilícito.

 Idoneidad: El donativo es considerado suficientemente motivador para influir en

la conducta corrupta. Es capaz de ejercer la persuasión necesaria para obtener
el resultado deseado.

En resumen, el donativo como medio de corrupción posee características materiales,

traducibles en valor monetario, transferibles, orientadas a un fin específico y con
suficiente capacidad para motivar comportamientos corruptos.

La característica finalista del donativo se refiere a que debe tener como objetivo
conseguir una contraprestación ilícita por parte del funcionario público o servidor
público. En el caso del cohecho pasivo impropio, se busca obtener contraprestaciones
lícitas, pero aun así el donativo actúa como un incentivo motivador.
La suficiencia motivadora del donativo se refiere a su capacidad objetiva para influir o
direccionar la voluntad del funcionario o servidor hacia una conducta o resultado
deseado. Esta característica permite establecer criterios de interpretación y distinguir
entre los regalos insignificantes que supuestamente no tienen suficiente poder
motivador, y los donativos significativos en el contexto de la corrupción. La entrega de
obsequios insignificantes, tales como caramelos, flores o bolígrafos de poco valor, o
actos corteses que se dan en situaciones personales de celebración por parte del
funcionario o de favores habituales y convencionales, y que no superan criterios de
evaluación socialmente aceptables, no se consideran relevantes para fines penales
según esta característica.

1.4.2. La Promesa

La promesa de cohecho, se refiere a cualquier ofrecimiento de entregar un obsequio o

brindar beneficios que aumentarían el patrimonio o favorecerían al funcionario o
servidor público en un futuro.

Las características de la promesa incluyen su seriedad (que debe ser clara y

especifica) y la posibilidad de ser cumplida. La promesa puede ser hecha directamente
al funcionario público o servidor, o a través de intermediarios. El fondo de la promesa
se limita a donativos (bienes muebles, inmuebles, dinero) o beneficios. La promesa
debe ser hecha cuando el funcionario o servidor tiene dicha condición,
independientemente de si se cumple mientras está en ejercicio o en
permiso/vacaciones. La promesa puede ser cumplida en un futuro cercano o lejano,
inclusive si el agente público ya no tiene su posición funcional o cargo

Se requiere que la promesa hecha al funcionario o servidor público esté basada en un

conocimiento previo para que sea considerada relevante en términos de tipificación de
la conducta, por lo que no es necesario que la promesa se cumpla para que sea
considerada como tal.

1.4.3. La ventaja

La definición hace referencia a cualquier método corrupto que no pueda ser

considerado un obsequio, es decir, que no cumpla con las características objetivas
que definen dicho método corrupto (empleos, ascensos laborales, servicios,
descuentos inusuales, información privilegiada, acceso a áreas de trabajo restringidas,
etc.). Este método corrupto se considera subsidiario en comparación con el obsequio.

La definición hace referencia a cualquier método corrupto que no pueda ser

considerado un obsequio, es decir, que no cumpla con las características necesarias
que puedan establecer dicho método corrupto (empleos, ascensos laborales, acceso a
áreas de trabajo restringidas, etc.). Este método corrupto se considera subsidiario en
comparación con el obsequio.

El código utiliza las expresiones "cualquier otra ventaja" o "ventajas de cualquier tipo",
las cuales implican la misma idea de amplitud en cuanto a su contenido, y no
necesariamente se limitan a beneficios económicos o financieros.

La ventaja implica un favoritismo inmerecido e indebido hacia el sujeto público que

influye o puede influir en sus decisiones o resoluciones en una dirección específica

1.4.4. El beneficio

El instrumento corrupto fue agregado por la Ley N° 28355 el 06/09/2004, la cual

modificó cada una de las formas penales de cohecho, con la intención de limitar su
ámbito de salvaguardar el bien jurídico. Establece que cualquier cosa que no pueda
ser considerada como regalo o beneficio se considerará un beneficio subsidiario. En el
caso de cohecho pasivo impropio, se agrega el adjetivo "indebido" al término beneficio.

1.5. Clasificación de los delitos de cohecho

La clasificación de los delitos de cohecho. Estos delitos se encuentran tipificados en

los artículos 393 al 398 del Código Penal peruano y se pueden clasificar de la
siguiente manera:

1. Cohecho pasivo propio (Artículo 393): El funcionario público que acepta

condiciona o solicita un donativo o cualquier otro beneficio para sí mismo o
para otra persona, para realizar u omitir un acto en contra de sus obligaciones
o que condicione su conducta funcional.

2. Cohecho pasivo impropio (Artículo 394): El funcionario público acepta o solicita

un donativo o cualquier otro beneficio para abstenerse de realizar un acto
propio de su cargo.

3. Cohecho activo genérico (Artículo 397): El particular ofrece, da o promete a un

funcionario público un donativo o cualquier otro beneficio para realizar un acto
propio de su cargo, sin faltar a su obligación.

4. Cohecho activo específico (Artículo 398): El particular ofrece, da o promete un

donativo o cualquier otro beneficio a un secretario, abogado, magistrado, fiscal,
perito, con la finalidad de influir en sus decisiones.
 5. El artículo 395-A del Código Penal peruano se refiere al cohecho pasivo propio
en el ejercicio de la función policial, es decir, cuando un policía acepta o solicita
un donativo o cualquier otro beneficio para sí mismo o para otra persona.

6. El artículo 395-B se refiere al cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la

función policial, que ocurre cuando un policía acepta o solicita un donativo o
cualquier otro beneficio para abstenerse de realizar un acto propio de su cargo.

OTRO

Los delitos de cohecho en el Código Penal peruano se encuentran tipificados en

los artículos 393 al 398. A continuación, tenemos:

- Artículo 393: Cohecho pasivo propio. Se refiere a la conducta del funcionario

público que acepta, condiciona o solicita un donativo o cualquier otro beneficio
para sí mismo o para otra persona.

- Artículo 394: Cohecho pasivo impropio. Se refiere a la conducta del funcionario

público que acepta o solicita un donativo o cualquier otro beneficio para abstenerse
de realizar un acto propio de su cargo.

- Artículo 397: Cohecho activo genérico. Se refiere a la conducta del particular que
ofrece, da o promete a un funcionario público un donativo o cualquier otro beneficio
para que realice un acto propio de su cargo.

- Artículo 398: Cohecho activo específico. Se refiere a la conducta del particular

que ofrece, da o promete a un funcionario público un donativo o cualquier otro
beneficio para que realice un acto injusto o para que deje de realizar un acto que
es de su deber realizar.

- Artículo 397-A: Soborno internacional. Se refiere a la conducta de quien, con la

finalidad de obtener o mantener un negocio o transacción ilícitos en el ámbito
internacional, ofrece, da o promete a un funcionario público extranjero o a otra
persona, un donativo o cualquier otro beneficio.

1.6. Conductas del delito de cohecho

1.6.1. Solicitar
1.6.2. Aceptar o recibir

1.6.3. Requisito indispensable

Conductas

• Solicitar, a un particular una ventaja o beneficio. Ejemplo: un policía que pide dinero
a un particular para no multarlo. La simple solicitud ya configura un delito. No se
requiere aceptación del particular ni la negación para que se consume el delito. El acto
de corrupción es iniciado por el funcionario público. La solicitud (también la aceptación
o recepción) siempre tiene que ser sobre un acto funcionarial, aunque este no se
llegue a realizar. Precisión:

Directa: Directamente el funcionario realiza la solicitud al particular.

Indirecta: Cuando el funcionario utiliza a otra persona para hacer el pedido de una
ventaja o beneficio al particular. Ejemplo: Se utiliza a un mensajero. (Si este mensajero
tiene conocimiento, entonces es cómplice).

• Aceptar o recibir: El particular realiza un ofrecimiento. Si el funcionario o servidor

público acepta, ya es autor del delito de cohecho pasivo. El acto de corrupción se ha
iniciado por parte del particular. Si no acepta ni recibe, el funcionario no responde.

Recibir: Es cuando se entrega físicamente la ventaja al funcionario.

Aceptar: Es comprometerse (el funcionario) a recibir posteriormente.

• Requisito indispensable: En ambas conductas tiene que haber una ventaja o

beneficio indebido. Puede ser de cualquier índole: no necesariamente debe ser
económica. La Corte Suprema establece que no es necesaria la calidad de ventaja
económica. Sin embargo, si es un favor por amistad, sin beneficio alguno, no se
configura el cohecho pasivo.

Parafrasis

Solicitar: El delito al que se hace referencia es el cohecho pasivo impropio, que se

refiere a la conducta del funcionario público que acepta o solicita un soborno o
cualquier otro beneficio para abstenerse de realizar un acto propio de su cargo. En
este caso, se trata de una conducta del funcionario público que utiliza su posición para
solicitar a un particular una ventaja o beneficio a cambio de no realizar una acción
propia de su cargo, como multar a alguien. La simple solicitud ya configura el delito, no
es necesario que el particular acepte o niegue la solicitud para que se cometa el acto
de corrupción. También se considera cohecho pasivo impropio cuando el funcionario
utiliza a otra persona, como un mensajero, para hacer el pedido de la ventaja o
beneficio al particular. En este caso, si el mensajero tiene conocimiento, también
puede ser considerado cómplice del delito.

Aceptar o recibir: Parafraseando, se entiende por cohecho pasivo propio la conducta

del funcionario público que acepta o recibe un soborno o cualquier otro beneficio que
le ofrecen un particular, sin importar si este beneficio fue entregado físicamente o si el
funcionario se compromete a recibirlo en el futuro. En este caso, el acto de corrupción
es iniciado por el particular al realizar la oferta, y el delito se consume cuando el
funcionario acepta o recibe la ventaja. Si el funcionario no acepta ni recibe, no se
configura el delito de cohecho pasivo. Es importante destacar que en el caso de
recibir, esto ocurre cuando se entrega físicamente la ventaja al funcionario, mientras
que en el caso de aceptar, se trata de un compromiso del funcionario de recibir la
ventaja posteriormente.

El requisito indipensable: en ambas conductas es la existencia de una ventaja o

beneficio indebido, el cual puede ser de cualquier tipo y no necesariamente de
carácter económico, tal como lo ha establecido la Corte Suprema. No es necesario
que sea una ventaja económica, pero si se trata de un beneficio por amistad sin
ninguna ventaja indebida, no se considera un acto de cohecho pasivo.