JOSE JUAN MORESO JOSEP MARIA VILAJOSANA INTRODUCCION ALA TEORIA DEL DERECHO MARCIAL PONS, EDICIONES $ JURIDIC AS Y SOCIALES, S. A. MADRII BARCELONAQuedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacién escrita de los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccién total o parcial de esta obra por cualquier medio 0 procedimiento, comprendidos la reprografia y el tratamiento informético, y la distribucién de ejemplares de ella mediante alquiler © préstamo piblicos. © José Juan Moreso y Josep Maria Vilajosana © MARCIAL PONS EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6 - 28037 MADRID & 91 304 3303 ISBN: 84-9768-162-2 Depésito legal: M. 38.470-2004 Disefio de la cubierta: Manuel Estrada. Disefio Grético Fotocomposicién: INFoRTEX, S. L. Impresi6n: CLosas-Orcoyen, S. L. Poligono Igarsa. Paracuellos de Jarama (Madrid) MADRID, 2004CAPITULO IV SISTEMA JURIDICO 1. LA NOCION DE SISTEMA JUR{DICO 1.1, El Derecho como sistema: planteamiento tradicional Se acostumbra a pensar que las normas juridicas no se hallan ai ladas y desagregadas entre si, sino que forman algun tipo de unidad, que tienen entre si algiin tipo de relacién que permite concebirlas como un sistema. O, tal vez mejor, que una adecuada concepcién del Derecho exige concebirlas de manera sistematica. Un sistema es un conjunto de elementos relacionados entre si (téc- nicamente se dice asi: un conjunto mas una estructura, la cual define las relaciones que se dan entre los elementos del conjunto). Un con- junto puede ser formado a partir de cualquier coleccién de elementos, pero no todos los conjuntos pueden concebirse como sistemas. El con- junto formado por un ordenador, el numero 5 y un arbol dificilmente puede ser concebido como un sistema. En cambio, el conjunto de los nuimeros naturales si puede ser concebido como un sistema estruc- turado por la relacién de sucesion (el numero 1 sucede al numero 0, el ntimero 2 al mimero 1, etc.). La afirmacién de que el Derecho puede ser concebido como un sistema requiere ser complementada con el establecimiento de las rela- ciones que se dan entre los elementos que integran el conjunto del Derecho (y a cuyo estudio hemos dedicado el capitulo anterior). En la tradici6n juridica existen tres nociones que pueden servir para definir las relaciones entre las entidades juridicas.96 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA En primer lugar, los autores de la Escuela Historica del Derecho —entre los que destaca Friedrich Karl von Savicny— sostuvieron que la relacin principal entre los elementos del Derecho era de cardcter organico. Para estos autores los elementos que integraban el Derecho no eran las normas sino los institutos juridicos (entendidos como con- juntos de proposiciones juridicas, asi la compra venta o el error eran institutos juridicos) y dichos elementos tenfan entre sf relaciones orgé- nicas, es decir, relaciones de interdependencia mutua. Es obvio que esto no pasaba de ser una metéfora —extraida de las ciencias bio- logicas, en auge en cl siglo x1x— que no era muy iluminadora fuera de su dmbito natural. Sostener que los érganos de un ser vivo tienen relaciones de interdependencia entre si es claramente iluminador, pues- to que permite estudiar cudles son esas relaciones. En cambio, sostener lo mismo en el Aambito del Derecho nunca pas6 de ser una metdfora, poco esclarecedora, porque nunca se establecieron claramente cuales eran esas relaciones de interdependencia mutua. Por esta raz6n, nada més ser dicho aqui de las relaciones orgénicas. En segundo lugar, algunos autores han pensado que, entre las nor- mas juridicas, existen relaciones ldgicas, relaciones de consecuencia l6gi- ca. Por ejemplo, los iusnaturalistas racionalistas (como Samuel PUFEN- porF 0 Christian Tomastus) consideraban que el Derecho natural esta- ba formado por un conjunto de principios evidentes para la raz6n humana, los axiomas, y todas sus consecuencias ldgicas, los teoremas'. Asi, por ejemplo, del principio segtin el cual los pactos deben ser cum- plidos (pacta sunt servanda) se deriva la norma segin la cual un com- prador debe pagar el precio de la cosa comprada (como parte inte- grante de un contrato de compraventa). La idea que conforma el niicleo de esta concepcién puede ser separada de sus fundamentos iusnatu- ralistas y puede afirmarse que si una autoridad dicta una norma (como “Prohibido fumar en las aulas de la Facultad”) entonces también ha dictado, implicitamente, todas sus consecuencias légicas (como “Pro- hibido fumar en las aulas de la Facultad cuando se celebran exdme- nes”). Volveremos sobre ello. En tercer y tiltimo lugar, algunos autores (Ia idea se remite a los miembros de la Escuela de Viena, Hans KEisen y Adolf J. MERKL) conciben las relaciones entre las normas juridicas como relaciones gené- ticas 0 dindmicas. Es decir, una norma N tiene una relacién de este tipo con otra norma N’ si y s6lo si N autoriza la creacién de N’ En este sentido, un reglamento R cuya creacién ha sido autorizada por una ley L tiene con dicha ley una relacién genética. También volve- remos sobre ello. * Sobre el iusnaturalismo, véase infra, ultimo capitulo.SISTEMA JURIDICO ” 1.2. Sistemas estaticos y sistemas dindmicos Debemos a Hans Keisen la distincién entre sistemas normativos estaticos y sistemas normativos dinamicos. Un sistema normativo es estatico si y sdlo si esta estructurado por la relacién de consecuencia légica, establecida por el criterio de dedu- cibilidad. Un sistema normativo es dindmico si y slo si esta estructurado por las relaciones genéticas, de acuerdo con el criterio de legalidad. El criterio de deducibilidad comporta la identificacién de un con- junto determinado de normas como normas del sistema. Al concebirlas como estructuradas mediante la relacién de consecuencia l6gica, todas las consecuencias légicas de estas normas también son miembros del sistema. El criterio de deducibilidad establece la siguiente relacin entre dos normas N, y Nz, que llamaremos RD: N> tiene la relacin RD con N; siy solo si Np es una consecuencia Igica de N;. El criterio de legalidad, en cambio, comporta la identificacion de un conjunto determinado de normas como normas del sistema. Al con- cebirlas como estructuradas mediante relaciones genéticas, las normas cuya creacién ha sido autorizada por las identificadas en primer lugar, son también miembros del sistema. El criterio de legalidad establece la siguiente relacién entre dos normas N; y Na que llamaremos RL: N> tiene la relaci6n RL con N, si y sélo si N; ha autorizado a un 6rgano O la creacién de Nz, y O ha creado N> (véase CarAcctoLo, 1988; Moreso y Navarro, 1993). Segtin KELsEn, los sistemas morales son ejemplos de sistemas esta- ticos. A partir de unas normas consideradas autoevidentes, es posible inferir otras normas que son sus consecuencias légicas. Por ejemplo, de la norma “se debe decir la verdad” pueden inferirse las normas “no se debe mentir”, “no se debe engafiar”, “no se debe prestar falso testimonio”, etc. Los sistemas dinamicos, en cambio, se caracterizan porque sus primeras normas tinicamente establecen los hechos pro- ductores de normas, tnicamente confieren autorizacion para dictar normas. KELSEN afiade que los sistemas normativos juridicos tienen esencialmente un cardcter dindmico. Pero este autor también acepta la posibilidad de que ambos principios puedan ser combinados en un mismo sistema normativo [KELSEN, 1960: cap. 34.b)]. En los epigrafes 5 y 6 de este capitulo veremos cémo el criterio de deducibilidad y el criterio de legalidad pueden ser integrados en nuestra comprensién s juridicos. Las relaciones de consecuencia 16 las sugerencias realizadas en el capitulo IL cenire normas habré que entenderlas a partir de98 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA Sin embargo, antes de pasar a estos epigrafes, vale la pena dete- nerse, aunque sea brevemente, en otra idea —central también en la teoria juridica kelseniana— de acuerdo con la cual los sistemas juridicos son sistemas coactivos. Un sistema coactivo es aquel que establece determinadas sanciones (entendidas como la privacion forzada de algin bien: por ejemplo, la pena de prisién, el embargo)’. Suele afirmarse que la coactividad constituye un rasgo definitorio de los sistemas juri- dicos. Ahora bien, es obvio que no todas las normas juridicas establecen sanciones (asi, las normas constitutivas no establecen sanci6n alguna), por lo tanto este rasgo del Derecho hay que entenderlo en el sentido de que algunas de las normas juridicas prescriptivas (aquéllas dirigidas a los jueces obligandoles o faculténdoles la imposicién de una sancién) contienen en su solucién normativa una accién que es una sancidn. 2. EL SISTEMA JURIDICO COMO SISTEMA NORMATIVO, 2.1. Normas formuladas y normas derivadas Cualquier conjunto de normas promulgadas por una autoridad juri- dica puede ser concebido como un sistema normativo, es decir, como un conjunto de normas que contiene todas sus consecuencias légicas*. Es importante distinguir en este conjunto, las normas formuladas, aque- Has normas explicitamente dictadas por una autoridad, de las normas derivadas, aquellas normas que son consecuencia légica de las normas formuladas, que s6lo de manera implicita han sido ordenadas por la autoridad. Por ejemplo, de la orden que un padre puede darle a su hijo: “No salgas de casa con mal tiempo” se derivan otras érdenes —que el padre s6lo ha formulado implicitamente—, como “No salgas de casa con tormenta”, “No salgas de casa cuando granice”, etc. Es importante caer en la cuenta de que esta nocién de sistema puede servir para caracterizar todo el Derecho de un pais determinado, pero también puede servir para identificar sistemas més reducidos y de mayor interés para los juristas. Asi, podemos tomar como normas formuladas el conjunto dé normas penales que regulan los casos de matar a otro, 0 los casos civiles de responsabilidad extracontractual, etc, Estos sistemas normativos no son todo el Derecho (espafol, por ejemplo) pero pueden servirnos para averiguar cémo regulan deter- minados casos y los problemas que podemos encontrarnos a la hora de aplicar las normas a dichos casos. > Vase infra, apartado 2.1 del capitulo V. “ Las ideas desarrolladas en este apartado proceden, fundamentalmente, de ALcHOURRON y Butyor, 1971SISTEMA JUR{DICO 99 2.2. Universo de casos y universo de soluciones Como deciamos en el parrafo anterior, la nocién de sistema nor- mativo es Gtil cuando nos enfrentamos a lo que puede denominarse un problema normativo. Vamos a caracterizar mas adecuadamente la noci6n de problema normativo. Para ello, es necesario, en primer lugar, delimitar el conjunto de casos individuales a los que vamos a circuns- cribir el problema, el universo del discurso. El universo del discurso viene definido por alguna propiedad que permite caracterizar sus ele- mentos. Supongamos que el problema normativo de nuestro universo del discurso es el delimitado por la siguiente propiedad: “entrada en domicilio ajeno”. Entonces, pertenecen al universo del discurso todas las entradas en domicilio ajeno. Y supongamos también que la Gnica norma aplicable a este caso surge del articulo 18.2 de la Constitucién: «El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podra hacer- se en él sin consentimiento del titular 0 resoluci6n judicial, salvo caso de flagrante delito», Con arreglo a este articulo de la Constitucién, lo que puede deno- minarse el dmbito factico del problema (es decir, los casos que el pro- blema regula) esta caracterizado mediante tres circunstancias: el con- sentimiento del titular, la resoluci6n judicial y el flagrante delito. Estas son, entonces, las tres propiedades relevantes en nuestro universo del discurso. Otras circunstancias son irrelevantes para nuestro texto cons- titucional: la nacionalidad del titular del domicilio, que este domicilio sea grande o pequefio, etc. Lo nico relevante es que haya 0 no con- sentimiento del titular (propiedad a la que Ilamaremos CT), que haya © no resolucién judicial (propiedad a la que llamaremos RJ) y que se esté produciendo 0 no un delito flagrante (propiedad a la que Ila maremos DF). Cada una de estas tres propiedades (CT, AJ, DF) divi den los elementos del universo del discurso en dos clases: la clase de aquellos elementos en los que la propiedad esta presente y la de aquellos en los que esta ausente, es decir, su clase complementaria: la clase complementaria de CT se representara como >CT (no es el caso de que haya consentimiento del titular), la clase de complemen- taria de AJ se representara como ~AJ (no es el caso de que haya autorizaci6n judicial) y la clase complementaria de DF como ~DF (no es el caso de que se produzca un delito flagrante). O sea, que CT, AJ y DF son las propiedades relevantes en nuestro universo del dis curso. Las propiedades relevantes pueden utilizarse para realizar una cla- sificacion © particion en el universo del discurso. Una clasificacién for- malmente correcta debe reunir los tres requisitos siguientes:100 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA a) Ningdin caso individual del universo del discurso debe perte- necer a més de una de las clases, es decir, las clases deben excluirse mutuamente. b) Cada caso individual del universo del discurso debe pertenecer a una de las clases, esto es, no debe haber elementos del universo del discurso que no pertenezcan a ninguna de las clases. c) Ninguna clase debe resultar vacia. Por esta razon —porque viola todos estos requisitos— nos resulta sorprendente la siguiente clasificacién de los animales que, segin una conocida narracién de Jorge Luis Borces (Borces, 1974: 111), aparecia en cierta enciclopedia china: «Los animales se dividen en (a) pertenecientes al Emperador, (b) embalsamados, (c) amaestrados, (d) lechones, (e) sirenas, (f) fabu- losos, (g) perros sueltos, () incluidos en esta clasificacién, (i) que se agitan como locos, (j) innumerables, (k) dibujados con un pincel finisimo de pelo de camello, (1) etcétera, (m) que acaban de romper el jarrén, (n) que de lejos parecen moscas». Las propiedades relevantes deben reunir las siguientes condiciones: a) Que sean I6gicamente independientes entre si, es decir, que la presencia de una de ellas en un caso individual sea compatible tanto con la presencia como con la ausencia de cualquiera de las otras. b) Que sean légicamente independientes de las propiedades que definen las acciones del universo de acciones. c) Que el universo de casos y el universo de propiedades sean dos universos correspondientes, en el sentido de que cada uno de los elementos del universo del discurso pueda tener cada una de las pro- piedades del universo de propiedades. Pues bien, a partir de nuestro universo de propiedades {CT, AJ, DF}, que cumple las anteriores condiciones, es posible generar un uni- verso de casos. El universo de casos est formado por todos los casos elementales y los casos elementales son aquellos casos genéricos que resultan de la conjuncién que contiene todas las propiedades del uni- verso de propiedades o sus negaciones. El universo de casos se genera de Ja siguiente manera: si n es el nimero de propiedades (tres en nuestro ejemplo), 2° es el ntimero de casos elementales (en nuestro ejemplo, 2° = 8). Estos son los ocho casos elementales que constituyen una clasificacién de nuestro universo de casos:SISTEMA JURIDICO 101 | CT Al DF yo | + + + = CTAATADF 2) + + = = CTAAJA7DF 3) + = # = CTA7AIADE 4) + = == CTATAIATDEF Ss) | - + £ = SCTAAIA DE 6) | = + = = 2CTA AS A>DE 2) | = = + = FCT ATAIADE 8) | = = = = FCT AAS AADE Asi, por ejemplo, al caso elemental 1) pertenecen todos los casos individuales que instancian la presencia de las tres propiedades: CT, AJ, DE; al caso elemental 5) pertenecen los casos individuales que instancian la ausencia de CT y la presencia de AJ y DF. Puede com- probarse también que estos ocho casos elementales constituyen una particién del universo del discurso (definido por la propiedad de la entrada en domicilio ajeno): no hay ningtn caso individual que per- tenezca a més de un caso elemental, todos los casos individuales per- tenecen a uno de los casos elementales y no hay ningin caso elemental necesariamente vacio. El dmbito normativo del problema viene determinado por la forma en que el articulo 18.2. de la Constitucién soluciona los casos ele- mentales. Puede sostenerse que dicho articulo expresa las dos siguien- tes normas: N,: Si hay consentimiento del titular o autorizaci6n judicial o delito flagrante, entonces es facultativa la entrada en domicilio ajeno. N>: Si no hay ni consentimiento del titular ni autorizacién judicial ni delito flagrante, entonces esta prohibida la entrada en domicilio ajeno. Como puede apreciarse, el conjunto de soluciones posibles para nuestro dmbito normativo estan referidas siempre a una sola accién: la entrada en domicilio ajeno (ED). Entonces, el universo de acciones esta integrado por una tnica accién: ED. Como sabemos (recuérdese lo dicho en el apartado 1.2.3 del capitulo IID), dicha accién es obli- gatoria (OED) cuando esta permitido ED y no esta permitido no ED, esta prohibida (PhED) cuando no esta permitido ED y esta permitido no ED, y es facultativa (FED) cuando esta permitido ED y esta per-102 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA mitido no ED. Estas tres soluciones constituyen las soluciones maxi- ‘males de nuestro universo de acciones. Dado que las normas prescriptivas correlacionan casos genéricos con soluciones normativas, en nuestro problema normativo tenemos las dos siguientes correlaciones establecidas por N; y Nx N,: FED/CT v AJ v DF ( el simbolo v es el simbolo de la dis- yunci6n y se lee “o”). No: PRED/-CT a 7AJ ,>DF. Estas dos normas permiten solucionar todos nuestros casos ele- mentales. N; correlaciona la solucién “Facultativo ED” con los siete primeros casos. La norma N> correlaciona Ia solucién “Prohibido ED” con el caso ocho. Podemos expresarlo de la siguiente manera: SISTEMA NORMATIVO S; casos Soluciones normativas Nx (FEDICT v AJ v DF) | Nx (PhED/~ CT \7AJ \~DF) 1) CT AAJA DF FED 2) CTAAIA7DF FED 3) CTATAIADF FED 4) CT AAI A> DF FED 5) 7CTAAIADE FED 6) 7CTAAIA“DF FED 7) 3CTA7AJ DF FED 8) CT ATA A7DF PhED Este grafico representa el sistema normativo aplicable al problema de la entrada en domicilio ajeno, tal y como lo solucionan las normas Ny Na Llamemos a este sistema normativo S; = { Ny, No}. Vale la pena mencionar dos aspectos relacionados con este sistema normativo, ya que han tenido alguna relevancia en la discusin cons- titucional en nuestro pais. En primer lugar, se ha sugerido alguna vez que el articulo 18.2 de la Constitucién establece Gnicamente una pauta no concluyente por- que hay otros casos, como el estado de necesidad (por ejemplo: unSISTEMA JURIDICO 103 nifio pequeio se ha quedado atrapado en un incendio en cierto domi- cilio), en donde también es facultativa la entrada en el domicilio (0, incluso, obligatoria). Si fuera asi, entonces el universo de propiedades no estaria clausurado, seria un universo abierto. Ahora bien, al menos para este tipo de casos, puede argumentarse que es plausible incluirlos en la propiedad “consentimiento del titular”, ya que dicho consen- timiento puede ser expreso o tacito (parece plausible argiiir que taci- tamente consentimos en que entren en nuestro domicilio para salvar de un incendio a nuestro hijo pequefio). En segundo lugar, la STC 341/1993, de 18 de noviembre, declaré. inconstitucional el articulo 21.2 de la Ley Organica 1/1992 de Pro- teccién de la Seguridad Ciudadana, porque establecia que cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tengan conocimiento fun- dado de que se esté cometiendo 0 se acaba de cometer un delito rela- cionado con el trafico y consumo de estupefacientes, se entenderd que hay delito flagrante. El Tribunal Constitucional argument6 que esto introducia una nueva propiedad que facultaba la entrada al domicilio, de manera contraria a la Constitucién, puesto que “delito flagrante” habia sido entendido siempre como incluyendo la evidencia o percep- cién sensorial de que se estaba cometiendo un delito, y en los casos previstos en la Ley mencionada, se ampliaba la nocién hasta convertirla en conocimiento fundado (por ejemplo, una persona puede tener cono- cimiento fundado, mientras esta en el trabajo, de que sus hijos estan en la guarderfa, sin tener evidencia o percepcidn sensorial de que ello es asi). El sistema normativo S, correlaciona todos y cada uno de los casos elementales con una tnica solucién maximal. En este sentido, puede decirse que el sistema S, es un sistema que regula adecuadamente (al menos, desde un punto de vista técnico) el problema normativo de la entrada en el domicilio. Para comprender que no siempre sucede de esta manera vamos a suponer otro sistema normativo, S>, integrado también por dos normas, distintas de las anteriores, S2 = { Ns, Na} con el siguiente contenido No: Esta prohibida la entrada en domicilio ajeno sin autorizaci6 judicial. Ng: Se faculta la entrada en domicilio ajeno con consentimiento del titular. Los casos elementales de este sistema normativo se generan a partir de dos tnicas propiedades relevantes: la autorizacion judicial y el con- sentimiento del titular, o sea que104 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA UP = { AJ,CT} Como el universo de propiedades contiene dos elementos, el uni- verso de casos que permite hacer una clasificacin de los elementos del universo del discurso estard integrado por cuatro casos: caso 1) CT AAJ, caso 2) CT \~AJ, caso 3) “CT AAJ y caso 4) “CT 47 AJ. Y estas propiedades aparecen correlacionadas con las soluciones normativas de la siguiente manera, Ns: PhED/7AJ Na: FED/ CT EI grafico que permite representar el sistema Sp es el siguiente: SISTEMA NORMATIVO S, Casos Soluciones normativas Nx (PRED/~AJ)_| Ng (FED/CT) 1) CTAAS FED 2) CTA>AJ PhED FED 3) 7CTAAI 4) 7CTATAI PhED E] grafico que representa el sistema S> ofrece algunas peculiari- dades en relacién con $;: hay un caso, el caso 2), que aparece corre- lacionado con dos soluciones maximales (incompatibles entre si, puesto que cualquiera de las soluciones maximales es incompatible con cual- quiera otra, distinta de si misma) y hay un caso, el caso 3), que no aparece correlacionado con ninguna solucién maximal. El primer pro- blema se conoce como un supuesto de antinomia o contradiccién nor- mativa. El segundo, se trata de un problema de laguna normativa. En los proximos apartados vamos a ocuparnos de estos problemas. 2.3. Consistencia y antinomias 2.3.1. Definicién y clases de antinomias Podemos definir antinomia o contradiccién normativa de la siguien- te manera:SISTEMA JURIDICO 105 Hay una antinomia normativa en un caso C de un universo de casos de un sistema normativo, si y sdlo si C esta correlacionado con al menos dos soluciones incompatibles entre si. Dado que es una ley de la l6gica, que de una contradiecién puede inferirse cualquier proposicién y también es una ley de la l6gica de normas, que de cualquier contradiccién normativa puede inferirse cual- quier norma, entonces podriamos decir que hay una antinomia en un caso C de un universo de casos si y sélo si C esta correlacionado con todas las soluciones. Un sistema que carece de antinomias es un sistema consistente. Por tanto, un sistema normativo S es consistente si y sdlo si ninguno de los casos de su universo de casos es antinémico, esto es, si y s6lo si ninguno de sus casos est correlacionado con al menos dos soluciones incompatibles entre si. Dado que el caso 2) —en el que est presente el consentimiento del titular, pero esta ausente la autorizaci6n judicial— del sistema nor- mativo $2 esté correlacionado con dos soluciones incompatibles (la norma N; lo correlaciona con la solucién normativa “Facultativo entrar en el domicilio” y la norma N, con la solucién “Prohibido entrar en el domicilio”) y, por razones légicas, uno no puede usar la permision de entrar en ei domicilio (incorporada en la solucién FED) sin violar la prohibicion, el caso 2) representa un caso de antinomia normativa. Esta es un antinomia que se produce sdlo en uno de los casos regulados por ambas normas (como puede apreciarse, cada norma regula dos casos). Teniendo esto en mente, podemos clasificar las anti- nomias, siguiendo a Alf Ross (Ross, A., 1958), en tres tipos: a) Antinomia total-total: es aquella que se produce entre dos nor- mas N’ y N” s6lo si el supuesto de hecho del caso genérico de N’ es idéntico al caso genérico del supuesto de hecho de N”. Es decir, cuando ambas normas regulan los mismos casos individuales de manera incompatible. Si llamamos C’ al caso genérico regulado por N’ y C” al caso genérico regulado por N”, entonces podemos decir que hay una antinomia total-total cuando ambas normas establecen soluciones incompatibles y C’=C’”. Esto seria expresado en un grafico en el que todos los casos elementales regulados por la norma N’ son regulados por N” de una manera incompatible con la primera (por ejemplo, una norma que permite a los residentes de determinada ciudad pescar en cierto rio y otra norma que prohibe a los residentes de tal ciudad pescar en ése rio). b) Antinomia total-parcial: es aquella que se produce entre dos normas N’ y N” sdlo si el supuesto de hecho del caso genérico de N’ (C’) est incluido, pero no es idéntico al caso genérico del supuesto de hecho de N” (C”). Técnicamente, la relacin de inclusion sin iden-106 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA tidad se conoce como inclusién propia y se representa asi: C7?< C”, Entonces, dos normas constituyen un supuesto de antinomia total-par- cial cuando sus casos genéricos tienen la relacién de inclusion propia y sus soluciones normativas son incompatibles. Esto se podria expresar en un grafico en el que todos los casos elementales regulados por Ja norma N’ son también regulados por N” de manera incompatible con N’, pero N” regula ademés otros casos que N’ no regula (por ejemplo, una norma que permite a los residentes de determinada ciu- dad con licencia municipal pescar en cierto rio y otra norma que pro- hibe a los residentes de dicha ciudad pescar en ese rio). ©) Antinomia parcial-parcial: es aquella que se produce entre dos normas N’ y N” s6lo si la clase de casos individuales denotada por el caso genérico de N’ (C’) y la clase de casos individuales denotada por el caso genérico de N’ (C”) tienen entre si una interseccién no vacia, aunque la relaci6n entre ambas no es ni de identidad ni de inclu- sién propia. Cuando esto sucede, y algunas de las soluciones que N’ correlaciona con C” son incompatibles con las soluciones que N”” corre- laciona con C” en algtin caso elemental, tenemos una antinomia par- cial-parcial. Esto es expresado por un grafico en el que alguno de los casos elementales regulados por la norma N’ son también regulados de manera incompatible por N”, aunque N’ y N” regulan también otros casos de manera compatible entre si. Esto es lo que sucede con la antinomia del caso 2) del grafico que representa nuestro sistema 52, puesto que aunque el caso 2) est regulado por N; y Ny de manera incompatible, N; regula también el caso 1) de manera compatible con Ng, y Na regula el caso 4) de manera compatible con Nz. 2.3.2. Criterios de resolucién de antinomias Los sistemas normativos inconsistentes son altamente defectuosos al menos por las dos razones siguientes: a) porque en los casos ele- mentales regulados de manera incompatible los destinatarios no pue- den, por razones légicas, adecuarse a todas las exigencias del sistema normativo (en el caso del sistema 53 como dijimos, no pueden usar Ja permision de entrar en el domicilio sin violar la prohibicién de entrar en el domicilio) y b) porque los jueces no pueden fundar sus decisiones en el sistema normativo de manera adecuada: si lo fundan en una de las dos normas ignoran la otra y no pueden fundarla en ambas ala vez*. Por estas dos razones, en el Derecho positivo y en la teoria del Derecho se han ido desarrollando determinados criterios para, como * Se trata de un problema de justificacién de la premisa normal aplicacién del Derecho, tal como veremos en el capitulo VIT, epigrafe 4,SISTEMA JURIDICO 107 habitualmente se dice, resolver estas antinomias (véase BosBIo, 1964; Mewbonca, 2000a: cap. 10.2). En realidad, como veremos, se trata de criterios que comportan un cambio en el sistema juridico para que la antinomia desaparezca, suponen una ordenacién entre las normas antinémicas. Los més importantes y conocidos de estos criterios son los tres siguientes: a) Lex posterior derogat legi priori. Este criterio, también conocido como criterio cronolégico, establece que entre dos normas antinémicas prevalece la posterior en el tiempo. Aunque a menudo se piensa (re- cordemos el art. 2.2 del Cédigo Civil) que esto significa que la norma posterior cronolégicamente deroga la anterior, hay que tener en cuenta el afiadido “en aquello que sea incompatible con la anterior”. Por lo tanto, en los casos de antinomias total-parcial y parcial-parcial, el cri- terio s6lo establece la preferencia por la norma posterior en algunos de los supuestos regulados por la norma anterior. Con lo cual, la norma anterior no es totalmente derogada. b) Lex superior derogat legi inferiori. Este criterio, también cono- cido como criterio jerdrquico, establece que entre dos normas antin6- micas prevalece la superior jerarquicamente. Los sistemas juridicos son concebidos como sistemas jerarquizados, de manera que la Consti- tucién es superior a las leyes, y las leyes son superiores a los regla- mentos. Entonces, por ejemplo, si un reglamento regula un caso ele- mental de manera incompatible con una ley, habr de preferirse la ley. c) Lex specialis derogat legi generali. Este criterio, que también se denomina criterio de especialidad, establece que entre dos normas antinémicas prevalece la norma especial. La relacion de especialidad ha de entenderse como aquella que se da entre dos normas N’ y N" tales que la clase denotada por el supuesto de hecho de N’ esta incluida propiamente en la clase denotada por el supuesto de hecho de N”. Como ha de resultar claro, este criterio s6lo sirve para resolver los supuestos de antinomia total-parcial. Existe otro sentido en la teoria juridica de “ley especial”, aquel en el que decimos que, por ejemplo, La Ley de Propiedad Horizontal es especial en relacion con el Codigo Civil, esto es, llamamos “especial” a un cuerpo legal que regula una materia concreta, que también esta regulada por otro cuerpo legal que contiene una regulacién mas gene- ral. En este supuesto, seria posible aplicar lex specialis a cualquier tipo de antinomia, aunque es necesario advertir que dicho criterio no estarfa exento —como veremos a continuacién— de entrar en conflicto con otros criterios.108 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA Es preciso realizar algunos comentarios sobre estos criterios: 1)_ En primer lugar, es posible que haya normas antinémicas para las cuales estos criterios no sean de utilidad: asi, normas dictadas en el mismo momento, del mismo rango jerarquico y que no estan en la relacién general-especial. Merece la pena recordar aqui que los juris- tas usan a menudo, en estos casos y en otros, otro criterio importante: el criterio de la competencia, Asi, por ejemplo, si una materia M es competencia exclusiva de una Comunidad Autonoma y las Cortes Generales la regulan de manera incompatible con la regulaci6n esta- blecida por la Comunidad Aut6noma, entonces prevalece la regulacién de la Comunidad Auténoma (incluso si es anterior a la regulacion estatal). Podria argitirse, tal vez, que esto es asi porque la regulaci6n estatal viola la distribucién de competencias establecida por la Cons- titucién, que es una norma superior. Se trata de un argumento enca- minado a mostrar que el criterio de competencia es tinicamente una subclase del criterio lex superior. Dejaremos esta sugerencia solamente planteada aunque serfa merecedora de un desarrollo mas amplio. 2) _ Por otra parte, estos criterios pueden entrar en conflicto entre si. Bésicamente pueden darse tres supuestos de conflicto: a) Conflicto entre el criterio cronol6gico y el jerarquico. Este con- flicto tiene lugar cuando una norma anterior y superior es incompatible con una norma posterior ¢ inferior. Si se aplica el criterio cronolégico, debe preferirse la segunda norma; si se aplica el jerarquico, la primera, En este conflicto, el criterio jerarquico prevalece sobre el cronolégico. De esta manera, se acota el alcance del criterio cronolégico: sélo vale entre normas del mismo rango jerrquico. Si no fuera asi, la jerarquia normativa resultarfa una quimera, ya que un bando de cualquier alcalde podria derogar disposiciones de rango constitucional. b) Conflicto entre el criterio de especialidad y el cronolégico. Tiene lugar cuando una norma anterior y especial es antinémica con una norma posterior y general. El criterio de especialidad prefiere la primera norma, mientras el cronolégico selecciona la segunda. Este €s un caso de conflicto latente entre los dos criterios. No hay una solucién general. Debe apreciarse si la norma posterior general con- templé la posibilidad de casos mas especiales y decidié no regularlos de diversa manera 0, por el contrario, las razones de la regulacién mis especifica todavia subsisten (cuando esto sucede suele decirse asi: “lex posterior generalis non derogat priori speciali”). ¢)_ Conflicto entre el criterio jerarquico y el criterio de especia- lidad. Se produce cuando una norma superior y general es incompatible con otra inferior y especial, En este supuesto, en principio, se concede mayor fuerza al criterio jerérquico, pero no faltan algunos supuestos en los cuales la jurisprudencia ha considerado que las razones queSISTEMA JURIDICO 109 justifican la especialidad de cierta regulacién la hacen inmune a la prevalencia de la lex superior. 3) En tercer y tiltimo lugar, es importante darse cuenta de que el uso de alguno de estos criterios esta encaminado a reformular el sistema de manera que no se produzca la antinomia: un caso elemental correlacionado con soluciones incompatibles pasara a estar correla- cionado con una tinica solucién normativa, por el procedimiento de ordenacién de las normas. Cambiar las soluciones normativas supone, como es obvio, un cambio de sistema. La consistencia es un ideal de los sistemas normativos. Un ideal que resulta de un requisito de racio- nalidad: slo se puede guiar adecuadamente el comportamiento huma- no mediante conjuntos de normas consistentes entre si. Ahora bien, en sistemas juridicos tan complejos como los actuales no es extrafio que se produzcan casos de antinomia y, en este sentido, el ideal de consistencia esta en tensién con la realidad. Los criterios de resoluci6n de antinomias son un medio para acercar nuestros sistemas juridicos de la realidad al ideal. 2.4. Completud y lagunas 2.4.1. Definicion de laguna normativa En nuestro sistema normativo S2, el caso 3) no esta correlacionado con ninguna solucién normativa. Es un caso de lo que se conoce como laguna normativa. Estamos en presencia de una laguna normativa si y s6lo si un caso elemental del universo de casos de un sistema normativo S no es correlacionado con ninguna solucién maximal del universo de solu- ciones. Por lo tanto, un sistema normativo S es completo si y s6lo si carece de lagunas normativas. También la completud es una propiedad importante de los sistemas normativos. En un supuest» de laguna normativa los destinatarios de las normas no saben cus. | comportamiento exigido por las normas del sistema. Asi, en el caso 3) del sistema S>, el supuesto de ausencia de consentimiento del titular y presencia de la autorizaci6n judicial, el sistema no establece ninguna solucién normativa y los jueces no pueden identificar, con la ayuda del sistema, cul es la norma que deben aplicar a este caso°. Veremos, a continuacién, tres cuestiones que estén conectadas con las lagunas. En primer lugar, daremos cuenta de otros usos de la expre- sion “laguna” en la literatura juridica. En segundo lugar, analizaremos © Volveremos sobre ello en el capitulo VIL110 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAIOSANA la tesis —extendida en el pensamiento juridico— de acuerdo con la cual, por razones conceptuales, todos los sistemas normativos son com- pletos. En tercer lugar, trataremos los mecanismos para colmar la lagunas, también Iamados mecanismos de integracién del Derecho. 2.4.2. Otras clases de lagunas A menudo, la expresin “laguna” se usa en la teoria del Derecho para referirse a cualguier insuficiencia en el material normativo para tomar una decisién, Este es un uso menos técnico del término “laguna” que el que esta presupuesto en el tratamiento de lo que hemos deno- minado “lagunas normativas”. Podemos seguir a ALCHOURRON y BULY- Gin (1971: caps. Iy VI) y clasificar los diversos usos de “laguna” usando el criterio de si tienen que ver con alguna deficiencia del material normativo referida a los casos individuales 0 a los casos genéricos. En relacién con los casos individuales, podemos distinguir entre lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento. Ambas se refieren a ciertas dificultades que pueden aparecer cuando debemos proceder a la clasificacién de un caso individual en un caso genérico. Una ope- racién que en la terminologia juridica se conoce como subsuncién. Dichas dificultades pueden tener su origen en dos fuentes distinta La primera, es la falta de informacién acerca de los hechos del caso. Por ejemplo, podemos saber que el sistema normativo S, correlaciona el caso 1) —en donde hay consentimiento del titular y autorizacién judicial— con la consecuencia normativa: “Facultativo entrar en el domicilio”, pero atin asi se desconoce si hubo consentimiento del titu- lar, porque no sabemos si, por ejemplo, Juan entregé 0 no las llaves de su casa a Marfa para que pasara en ella el fin de semana. La segunda dificultad guarda relacién con la indeterminacién seméntica 0 vague- dad de los conceptos generales’. Por ejemplo, podemos conocer todos los hechos del caso y, sin embargo, albergar dudas acerca de si, por ejemplo, estamos o no en presencia de un domicilio. Supongamos que una persona habita en una furgoneta itinerante: des esta furgoneta un domicilio y, por lo tanto, se precisa autorizaci6n judicial para entrar en ella a la busqueda de algunos elementos usados para la comisin de un delito? Podemos denominar lagunas de conocimiento a los casos indivi- duales de los que no se sabe si pertenecen 0 no a un caso genérico por falta de conocimiento de las propiedades del caso individual, Apli- caremos, en cambio, el nombre de lagunas de reconocimiento a los casos individuales de los que no se sabe si son o no instancias de un ” Sobre estas cuestiones volveremos al tratar los problemas de interpretacién en el capi tulo VISISTEMA JURIDICO it caso genérico por falta de determinacin seméntica de los conceptos que permiten identiticar las propiedades del caso genérico. Hay que tener cuidado de no confundir estas deficiencias de los sistemas juridicos referidas a los casos individuales con aquellas que hemos considerado anteriormente —las lagunas normativas— referidas a casos genéricos. Las lagunas de reconocimiento plantean muchc problemas interesantes para la aplicacién del Derecho a los casos indi viduales, sin embargo son compatibles con sistemas normativos com- pletos, sistemas normativos que resuelven todos los casos genéricos. La completud del Derecho no elimina la posibilidad de que tengamos dudas de si, por ejemplo, una furgoneta que una determinada persona usa como vivienda, es 0 no un domicilio; si es un domicilio, entonces se aplican unas normas y si no lo es, se aplican otras Con referencia a los casos genéricos tenemos, como sabemos, las lagunas normativas. Pero a éstas, cabe aftadir otro fendmeno que tam- bién es denominado “lagunas” en muchos casos. Surge de lo que pode- mos denominar una insuficiencia valorativa del sistema. Podemos deno- minar, siguiendo también aqui a ALcHouRRON y ButyGin (197 cap. VI), tesis de relevancia de un sistema normativo a la proposicion que identifica las propiedades relevantes de dicho sistema. Conside- remos de nuevo el sistema normativo S, (que reconstruye el art. 18 de la Constituci6n), consideremos también que la propiedad de que haya consentimiento del titular es entendida en sentido restringido: s6lo incluye el consentimiento expreso. Entonces, alguien podria argiiir que, aunque en casos de estado de necesidad (un incendio de un domi- cilio con un nifio pequefio en su interior), esté prohibida la entrada en el domicilio por nuestro sistema S/, la autoridad normativa deberia haber considerado a propiedad relevante de estado de necesidad, facultando la entrada en este caso. Podemos denominar hipotesis de relevancia a la proposicin que identifica las propiedades que deberian ser relevantes, desde algin punto de vista valorativo. En estas situa- ciones los juristas también hablan, a veces, de lagunas. ALCHOURRON y Butyain jas llaman, para distinguirlas de las lagunas normativas, lagu- nas axiologicas. Ha de quedar claro que en estos supuestos no hay una laguna normativa: el caso esta regulado y tiene una solucién nor- mativa, ahora bien dicha soluci6n es insatisfactoria porque la autoridad normativa no ha tenido en cuenta una propiedad que merecia ser tenida en cuenta. Podemos decir, entonces, que un caso C de un universo de casos es una laguna axiologica de un sistema normativo Sen relacién con un universo de acciones si y sélo si el caso C esta correlacionado por S con una solucién normativa y existe una propiedad P tal que P debe ser relevante para el caso C (de acuerdo con determinada hipstesi de relevancia) y P es irrelevante en S con relacién al universo de acciones.M2 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA 2.4.3. La tesis de la plenitud del Derecho Vamos ahora a detenernos en el] analisis de una tesis ampliamente difundida en la teorfa juridica (defendida, por ejemplo, con diversas versiones por Hans KetseN), con arreglo a la cual los sistemas nor- mativos son necesariamente, por razones l6gicas 0 conceptuales, com- pletos. Una tesis que podemos denominar la tesis de la plenitud del Derecho. De acuerdo con esta tesis, el Derecho es completo porque es una verdad légica que todos los comportamientos que no estan pro- hibidos estan permitidos (es decir, que todo lo que no esta prohibido estd permitido). Esta tesis parece avalada por la interdefinibilidad entre “No-prohibido” y “Permitido” *. Sin embargo, analicemos con algo mas de prudencia la tesis segain la cual todo Io que no esta prohibido esta permitido, que denominaremos Principio de Prohibicion'. EI Principio de Prohibicién puede ser comprendido de dos formas, cuando recordamos que “permitido” puede ser entendido, cuando apa- rece en una proposicién normativa, de dos maneras: en sentido fuerte y en sentido débil"”. Un comportamiento est4 permitido en sentido débil en el sistema normativo S cuando no existe ninguna norma que lo prohibe. Un comportamiento esté permitido en sentido fuerte en el sistema normativo 5 cuando existe una norma de $ que lo permite. Segiin estas definiciones, podemos distinguir dos sentidos del Principio de Prohibicion, un sentido débil y otro fuerte. En el sentido débil, el Principio de Prohibicién sostiene que si un comportamiento no’est4 prohibido por un sistema normativo S, entonces no hay en § ninguna norma que lo prohiba. Indiscutiblemente en este sentido débil, el Principio es analiticamente verdadero. Ahora bien, no sirve para excluir las lagunas del sistema normativo S. La verdad de este Principio es perfectamente compatible con la presencia en S de casos no regulados. En el sentido fuerte, el Principio de Prohibicién sostiene que si un comportamiento no esta prohibido por un sistema normativo S, entonces hay una norma que lo permite. Si esta version del Principio de Prohibicion fuese una verdad conceptual, entonces los sistemas nor- mativos serian completos. Pero la verdad de esta version del principio es contingente, depende de la existencia en el sistema normativo de una norma que permita todo aquello que no esté prohibido por el sistema. A veces, dicha norma se denomina regla de clausura. Y algunas partes del ordenamiento la contienen: asi es entendido en el Derecho * Recuérdese lo dicho en el capitulo IIL, subapartado 1.2.3. * Una critica, que seguimos de manera resumida aqui, de la tesis kelseniana puede hallarse en AucHourrow y BULYGWN, 1971: cap. VII, yen Rurz Maneno, 1990: caps, Ly I. " Recuérdese lo dicho en el capitulo III, subapartado 1.24.SISTEMA JURIDICO 13, penal el principio de legalidad: todo lo que no esta prohibido penal- mente (no existe una norma que lo prohiba como delito) esta permitido penalmente. Ahora bien, otras partes del ordenamiento juridico no tienen una regla de clausura como ésta (por ejemplo, el Derecho pri- vado). Por lo tanto, esta versién del Principio de Prohibicién no es necesariamente verdadera. Podemos concluir el andlisis de la tesis de la plenitud del Derecho de la siguiente manera: el Principio de Prohibicion no es una justi- ficacién adecuada de tal tesis, porque en su version débil es nece- sariamente verdadero pero es compatible con la presencia de lagunas en un sistema normativo y, en su versién fuerte, es sélo contingen- temente verdadero y, por lo tanto, sdlo cuando existe en un sistema normativo una regla de clausura puede decirse que es completo, es decir, no garantiza tampoco que, de manera necesaria, los sistemas normativos sean completos. 2.4.4. Integracion de lagunas Dado que en los sistemas juridicos puede haber lagunas normativas, surge la siguiente pregunta: écual es la calificacién normativa de estos comportamientos? Y, todavia mds relevante, icémo deben decidir los jueces en los casos de laguna? De nuevo, es importante darse cuenta de que todas las estrategias elaboradas por los juristas para colmar las lagunas (mecanismos de integracién del Derecho) comportan un cambio del sistema normativo, para adecuarlo a otro requisito de racio- nalidad: la completud. Idealmente un sistema normativo debe ofrecer soluciones para todos los casos de su universo de casos, de lo contrario es un sistema que regula el comportamiento de manera defectuosa. En la teorfa del Derecho se ha considerado que determinados argu- mentos pueden servir para colmar las lagunas, por ejemplo, el argu- mento por analogia —analogia legis—, el argumento a contrario, el argumento de los principios juridicos —analogia iuris—"'. Merece la pena mostrar con un ejemplo como los argumentos en cuestidn sirven para colmar las lagunas. Regresemos al sistema normativo S>, que tenia una laguna normativa en el caso 3) (el caso de ausencia de consen- timiento del titular y presencia de autorizaci6n judicial no estaba corre- lacionado con ninguna solucién normativa). Podria argumentarse que la norma N, que establece la prohibicién de entrada en el domicilio sin autorizacién judicial comporta, a contrario, que est permitida la entrada en el domicilio con autorizacin judicial. De esta manera, tene- mos una nueva norma Ns que correlaciona el caso 3) con la permisién de entrar en el domicilio. Es importante subrayar que la introduccién \ Algunos de estos argumentos seran examinados en el capitulo VI, epigrate 3.4 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA de la norma Ns supone un cambio en el sistema normativo y, en puri- dad, la generacion de un nuevo sistema normativo ”. 2.5. Independencia y redundancias Podemos definir la nocién de redundancia de la siguiente manera: Hay una redundancia normativa en un caso C de un universo de ‘os de un sistema normativo si y s6lo si C esta correlacionado, por diversas normas, con la misma solucién normativa. Han de tenerse en cuenta las relaciones de compatibilidad entre las soluciones normativas, puesto que Op es una solucién en algin sentido distinta de Pp (que, como puede apreciarse, no es una soluci6n maximal): Op implica Pp, por lo que una norma que correlaciona un caso C; con la solucién Pp es redundante con otra norma que corre- laciona el caso C2 con Ja solucién Op. Diremos que un sistema normativo que carece de redundancias es un sistema independiente; es decir, un sistema normativo S es inde- pendiente si y slo si ninguno de los casos de su universo de casos es redundante, esto es, si y s6lo si ninguno de sus casos est corre- lacionado por diversas normas con la misma solucién normativa. La independencia de los sistemas normativos, por contraposicion a la consistencia y a la completud, no es una propiedad tan importante de los sistemas normativos, en relacién con la guia del comportamiento humano. Un sistema normativo con muchas redundancias puede ser una guia adecuada del comportamiento humano (algunas veces se ha dicho que la redundancia es una virtud de la comunicacin). Slo desde el punto de vista de las propiedades formales que un sistema normativo debe tener, la independencia es importante y lo es tinicamente por razones de economia expositiva. Sin embargo, hay un aspecto que vale la pena subrayar relacionado con las redundancias y la derogacién. Cuando una disposicion dero- gatoria declara derogada una formulacién normativa redundante con otra formulacién normativa, entonces ise derog6 la norma expresada por tal formulacién normativa o, tinicamente, se eliminé la formulacion normativa, con el animo de presentar el sistema normativo con menos redundancias, mas elegantemente? No hay una respuesta univoca a esta cuestién, dependera del contexto y de las intenciones de las auto- ridades normativas que emiten dicha disposicion derogatoria. © Veremos en el capitulo VI que el argumento a contrario puede ser interpretado de tres maneras distintas. Justamente el ejemplo que se da en el texto se carresponde con Io que denominaremos “tercera version” de dicho argumento, que tiene indudablemente como consecuencia la creacién de una norma.SISTEMA JURIDICO us 3. LA DINAMICA DE LOS SISTEMAS JURIDICOS 3.1. Elcriterio de legalidad Conforme al criterio de legalidad, como sabemos, una norma N” pertenece a un sistema normativo S si y sélo si otra norma N’, que pertenece a S, autoriza a un 6rgano O a dictar N” y O dicta N”. Este ctiterio posibilita el cambio de los sistemas normativos. Sin embargo, si la identidad de un sistema normative depende de la identidad de las normas que lo integran y el criterio de legalidad explica como pueden introducirse nuevas normas en el sistema o eli- minarse viejas normas del sistema, entonces de estas operaciones de introduccién y eliminacién de normas surge un sistema normativo dis- tinto del sistema de origen. {Cémo debe entenderse entonces la idea de que los sistemas juridicos cambian con el tiempo? ¢Cémo com- prender adecuadamente la idea de que el Derecho espafiol de hoy es diferente al Derecho espafol de hace cinco afios, aunque sigue sien- do el Derecho espafiol A contestar este interrogante va dedicado el siguiente apartado. 3.2. Orden juridico y sistema juridico Joseph Raz introdujo en la teorfa del Derecho contempordnea la distincién entre sistemas juridicos momentaneos, un conjunto de nor- mas que forman parte del Derecho de un Estado en un momento t determinado y sistemas juridicos no momenténeos, un conjunto de normas que pertenecen a un sistema juridico en algun lapso temporal (por ejemplo, el Derecho espaol desde 1980 hasta la actualidad) (Raz, 1970: 34-5). Podemos, entonces, decir que vale la pena distinguir entre los sis- temas de normas, con todas sus consecuencias I6gicas, en un momento de un icos y 1 determinado y las secuencias de sistemas de normas a trav periodo de tiempo. Llamaremos a los primeros sistemas juri¢ a las segundas 6rdenes juridicos °, Esta distincién tiene algunas consecuencias interesante: a) Un sistema juridico es un sistema normativo estatico. Perte- necen a él aquellas normas formuladas, identificadas mediante algin criterio que permite asociarlas a un momento f determinado, y todas sus consecuencias ldgicas. igerencia que se encuentra en ALCHOURRON y BULYGIN, 1976, Véase tambign Caracctoto, 1988; Moreso y Navarro, 1993; VILAsOsANA, 1996,116 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA 6) Un orden juridico, en cambio, no es un sistema normativo, sino una secuencia de sistemas normativos en un periodo de tiempo determinado. El criterio de legalidad establece una relacién que se da, de esta manera, entre sistemas normativos. Cada vez que se crea 0 elimina una o més normas, surge un nuevo sistema juridico. c) Por decirlo asi, entre los sistemas juridicos existen actos de creacién y eliminacién de normas. Actos normativos autorizados por normas del sistema anterior. Asi, por ejemplo, si una norma N’ del sistema S; del momento ¢; autoriza la creacién de la norma N” yun 6rgano competente crea N”, entonces surge el sistema sucesivo a S;, lamémoslo §, que contiene la norma N”. 4) Las normas de un sistema S; del orden juridico (O,) pertenecen a todos los sistemas sucesivos hasta que son eliminadas (derogadas). Asi se explica un rasgo importante de los érdenes juridicos como es su persistencia a través del tiempo. e) La identidad de un orden juridico depende, entonces, del cri- terio de legalidad: s6lo las autoridades competentes pueden introducir y eliminar normas y depende también, y es lo que queremos subrayar ahora, del primer sistema de la secuencia, que denominaremos sistema originario. La pertenencia a O, de este primer sistema Sy no depende del mantenimiento de ninguna relacién genética. Las normas de Sp son las normas soberanas 0 supremas de este orden juridico (Von Wricut, 1963: cap. X; Guastis, 1996: cap. VI) y suelen identificarse con la primera constituci6n (la constitucién no reformada de un orden juridico). f) A menudo, el Derecho de un Estado (pensemos en el Estado espaiiol, por ejemplo) esta integrado no por uno sino por varios 6rdenes juridicos, porque existen multiples fracturas de la legalidad constitu- cional a través de la historia y, de esta manera, se originan algunas veces nuevos érdenes juridicos (porque se promulga una nueva Cons. tituci6n sin seguir los mecanismos de reforma establecidos por la anti- gua Constitucién). Podemos decir, entonces, que el Derecho estatal esta integrado por una secuencia de érdenes juridicos ©. EI siguiente grafico puede contemplarse como una representacién de estas ideas. {So} {Si} {S2} {$3}... (Sn) to rn OJ * Sobre algunos problemas que presenta I persistencia de las normas juridicas, véase Vinaiosana, 1998, ** Para un desarrollo de esta sugerencia puede verse ViLAIOSANA, 19972,SISTEMA JURIDICO 17 Supongamos que el sistema juridico { S, } esta integrado por las siguientes normas formuladas: { Ni, No, N3 }, entonces a dicho sistema pertenecen estas normas y todas sus consecuencias légicas (hay que tener en cuenta que de cualquier conjunto de normas se derivan infi- nitas consecuencias légicas). El sistema { S$; } es un sistema estatico, aunque tiene importantes relaciones con el sistema anterior a él y con el sistema posterior. El sistema anterior a { S; } es el sistema { So }, dicho sistema estaba integrado solamente por las normas { Ni, No}, pero N2 otorgaba competencia al Srgano O para promulgar N3, O pro- mulg6 N3 y surgié { S; }, que contiene N;. Supongamos que poste- riormente O deroga N3, entonces surge { S2 }, que contiene las mismas normas que { Sy }, aunque es un sistema distinto en la secuencia, puesto que los sistemas estan asociados a momentos temporales. Si suponemos que el sistema originario del orden juridico espafiol es la Constitucién de 1978 podemos tener una cabal comprension, con las anteriores explicaciones, de la estructura de los cambios ocurridos en el Derecho espafiol a partir de 1978. Ahora bien, éla Constitucién espafola de 1978 represent6 una fractura del orden juridico anterior? Esta es una cuestion que depende de cémo sean comprendidos los cambios juridico-constitucionales habidos durante la transicién demo- cratica (desde el orden juridico del franquismo hasta el orden actual de la democracia constitucional). 3.3. Criterios de validez Podemos ahora decir que una norma juridica N; es valida en el momento f, en relacin con un orden juridico O,, siy sdlo si pertenece aun sistema juridico 5; de la secuencia de O; en el momento t. Algunas veces se distingue entre las normas cuya validez depende de la pertenencia de otras normas a algin sistema juridico (porque son normas derivadas de otras normas validas 0 porque son normas cuya validez tiene su origen genético en otras normas validas) y las normas validas por definicion, las normas soberanas del primer sistema originario. Las primeras son normas dependientes, las segundas son nor- mas independientes. Algunos autores entienden la nocién de validez en un sentido mas estricto, segtin el cual las normas independientes, al no tener su fundamento de validez en otras normas, son considerada: normas ni validas ni invdlidas. Sin embargo, la misma idea puede expre- sarse distinguiendo en el conjunto de las normas validas, las normas independientes y las normas dependientes. Ahora bien, la nocién de validez no es univoca. En Ia literatura juridica se habla de “validez de las normas* en varios, y algunas veces incompatibles, sentidos. En concreto, la nocion de validez usada aqui118, JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA exige que una norma sea o bien independiente o bien consecuencia l6gica de una norma valida o bien dictada por un érgano competente. La idea de norma valida como norma dictada por un 6rgano com- petente es merecedora de algunas aclaracione: a) Nos referimos a normas y no a formulaciones normativas. Por lo tanto, es posible que a una formulacién normativa se le puedan atribuir algunos significados, que son normas validas, y otros, que no son normas validas. Los Tribunales Constitucionales, por ejemplo, lla- man sentencias interpretativas a aquellas decisiones que establecen que una formulacién normativa FN, entendida como expresando la norma Nj, es conforme a la Constitucién y entendida como expresando la norma N>2, no lo es. b) Que el drgano sea competente significa en este contexto que tal érgano respeta las normas procedimentales y materiales que regulan la posibilidad de que el rgano cree normas. A veces se distingue, en este sentido, entre validez formal de las normas y validez material. Una: norma juridica N es formalmente valida cuando el érgano que la ha dictado ha seguido las normas de procedimiento que regulan la creaci6n de N. Asi, el Parlamento dicta una ley formalmente valida cuando sigue las normas establecidas en la Constitucion (y en los Regla- mentos del Congreso y del Senado) para la elaboracién de las leyes. Una norma N es materialmente valida cuando el 6rgano que la ha dictado no viola ninguna de las restricciones de contenido que deter- minadas normas superiores a N imponen. Asi por ejemplo, un Par- lamento aut6nomo que invade las competencias exclusivas del Estado, dicta una ley materialmente invalida, aunque haya seguido todas las normas que tiene establecidas para la elaboracién de las leyes, y el Parlamento espafol dicta una ley invalida (inconstitucional) cuando dicta una norma contraria, pongamos por caso, a alguna de las dis- posiciones constitucionales que establecen los derechos fundamentales (por ejemplo, cuando dicta una norma que permite la entrada en el domicilio sin que exista consentimiento del titular, autorizacion judicial © delito flagrante), aunque siga todas las normas de procedimiento establecidas para la elaboraci6n de las leyes. En este sentido, las normas irregulares, como denominaremos las normas formal o materialmente invalidas, no pertenecen a ningin sistema juridico de la secuencia de un orden juridico. c) Ahora bien, algunas veces los érganos dictan normas irregu- ares y estas normas tienen algtin tipo de efectos juridicos: por ejemplo, alguien es castigado a una pena en virtud de la aplicacién de una norma penal contraria a la Constitucién, a alguien se le impone una multa, en virtud de un Reglamento contrario a una ley. En estos casos, los ordenamientos juridicos arbitran algunos mecanismos que pueden con- ducir a Ja anulacién de estas normas. En Espafia, los jueces puedenSISTEMA JURIDICO u9 anular los Reglamentos ilegales, y el Tribunal Constitucional puede anular las leyes inconstitucionales. Son mecanismos que tratan de pre- servar la estructura jerdrquica del sistema. En el proximo apartado veremos cémo la nocién de aplicabilidad de las normas puede ayu- darnos a entender el fendmeno de las normas irregulares. d) La nocién de validez adecuada a nuestro concepto de orden juridico, describe lo que podemos llamar un orden juridico éptimo, esto es, un orden juridico cuya secuencia de sistemas juridicos contiene Gnicamente las normas independientes (en su sistema originario), las normas creadas por Grganos competentes y las normas que son’ sus consecuencias légicas. En ningun sistema juridico de un orden juridico hay lugar para leyes inconstitucionales, ni para reglamentos ilegales, ni para sentencias contra legem. Algunas veces se usa la expresién “norma valida” en otros sentidos distintos del anterior. Asi, se dice que una norma es valida si es vigente, en el sentido de que, si se dan las circunstancias adecuadas, sera apli- cada por los Tribunales para resolver un conflicto (tal vez sea éste el sentido en el que Alf Ross usaba la expresién)". Es obvio que conocer cudles sean las normas que, dadas las circunstancias adecuadas, seran aplicadas por los Tribunales, es importante para los juristas y para los ciudadanos en general. Pero el conjunto de normas vigentes en este sentido puede diferir del conjunto de normas validas, tal y como lo hemos definido. La teoria del Derecho se ocupa primordial- mente de aquello que los jueces y Tribunales deben hacer, con arreglo al Derecho, no de aquello que hacen. Otras veces se dice que afirmar que una norma es valida equivale a sostener que es obligatoria, que sus destinatarios tienen el deber de obedecerla (KeLsen usa “validez” a menudo en este sentido) '”. Sin embargo, este uso de validez nos Ilevaria a diversas cuestiones de filo- sofia moral alejadas de nuestro interés actual, centrado en la dinamica de los sistemas juridicos. 3.4. Pertenencia y aplicabilidad En muchas ocasiones, los juristas se refieren a una norma deter- minada para decir que ella produce tales efectos juridicos o para afir- mar que no tiene efectos juridicos. Estas locuciones guardan relacién con la idea de los deberes y autorizaciones de los 6rganos encargados de la aplicacién del Derecho. Parece razonable pensar que una norma que pertenece a un sistema juridico en el momento f y que regula © Una reconstruecién de las ideas de Ros ” Puede verse una elegante reconstruc esta perspectiva en Citano, 1999 con este sentido puede verse en BULYGIN, 1963. n-de la teoria del Derecho kelseniana desde120 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA el caso C, es por esta razén la norma que debe ser usada por los jueces y Tribunales para resolver el caso C. Y habitualmente es asi. Normalmente un juez penal que debe resolver un caso de homicidio en el momento t, debe aplicar la norma que regula el homicidio con- tenida en el sistema juridico del momento t. Sin embargo, no siempre es asi. Hay normas que pertenecen a un sistema juridico en el momento f y que regulan un caso determinado y, sin embargo, no son aplicables a ese caso: no deben ser usadas por los 6rganos de aplicacién para resolver ese caso. Y, es més, hay normas que no pertenecen a un sistema juridico en el momento t y que, sin embargo, si regulan un caso determinado, deben ser usadas para resol- ver ese caso por los 6rganos de aplicacién ™. Por lo tanto, es importante distinguir entre pertenencia de las normas a un sistema juridico (validez) y aplicabilidad (Moreso y Navarro, 1998). Una norma N, es aplicable en un tiempo 1 a un caso individual ¢, que es una instancia de un caso genérico C, si y solo si otra norma N,, perteneciente al sistema juridico S; del tiempo 1, prescribe (obliga © faculta) aplicar N; a los casos individuales que son instancias del caso genérico C. Podemos considerar, en primer lugar, el supuesto de normas que, aunque pertenecen a un sistema juridico en el momento 1, no son aplicables en el momento ¢ para resolver los casos que regulan: a) Las normas en periodo de vacatio legis. Algunas veces los sis- temas juridicos establecen que las normas no entraran en vigor hasta que no transcurra un determinado periodo de tiempo desde su publi- caci6n (la regla general de nuestro ordenamiento juridico es veinte dias). Pues bien, durante ese periodo las normas no sirven para resolver conflictos, aunque pertenecen al sistema juridico. Su pertenencia puede considerarse bien sentada cuando apreciamos que dichas normas, toda- via inaplicables, pueden ser derogadas. b) Las normas canceladas. Pensemos en Ia situacién que se pro- duce cuando se declaran determinadas medidas excepcionales previstas en las constituciones. Es habitual, entonces, que se proceda a la sus- pension de algunos de los derechos fundamentales (véase el art. 55 de la Constitucién espafiola). Esto no quiere decir que las disposiciones que establecen dichos derechos fundamentales dejen de pertenecer al sistema juridico, sino que su aplicabilidad queda suspendida o can- celada provisionalmente. Lo mismo sucede cuando nos encontramos con dos normas antinémicas. En estos casos, un criterio (como por ejemplo lex specialis) puede cancelar la aplicabilidad de la ley general Trataremos de nuevo estas cuestiones en el Ambito de la aplicacién del Derecho, en cl capitulo VII, apartado 4.2.SISTEMA JURIDICO 121 a favor de la especial. Ahora bien, esto no significa que la ley general haya dejado de formar parte del sistema juridico, sino que no es apli- cable a este caso. Veamos, en segundo lugar, supuestos de normas que, sin perte- necer al sistema juridico en un momento ¢, son aplicables en ese momento ¢, en virtud de otra norma, que si pertenece al sistema juridico en #. En este sentido, es importante apreciar que la aplicabilidad de las normas siempre depende, en ultimo extremo, de la pertenencia de otras normas al sistema juridico de referencia. Destacaremos los siguientes supuestos: a) Las normas derogadas. En algunos casos, normas ya derogadas ~y, en este sentido, no pertenecientes al sistema juridico del momento t— pueden ser aplicables en el momento 1. Por ejemplo, esto puede suceder en el supuesto de aplicacion de la norma penal mas favorable (art. 2.2 del Cédigo Penal), que establece que a los casos penales les serd de aplicacién la norma penal mas favorable al reo que haya per- tenecido a algdn sistema juridico de la secuencia, entre el momento de la comisién del delito y el momento del enjuiciamiento del caso (en puridad, incluso se aplica la norma mas favorable durante toda la duracién de la ejecucion de la pena). Como es obvio, puede suceder que la norma aplicable, por mas favorable, sea una norma ya derogada. b) Las normas extranjeras. Existe toda una disciplina (el Derecho internacional privado) dedicada a estudiar los supuestos que contienen algdn elemento de extranjeria, ya que los ordenamientos juridicos acos- tumbran a contener un tipo de normas, las normas de conflicto, que establecen toda una tipologia de casos con elementos de extranjeria, en los cuales los jueces y Tribunales nacionales tienen la obligacién de aplicar normas de otros Estados. Segtin esta concepcién, una norma del Cédigo Civil suizo no deviene perteneciente al sistema juridico espaiiol del momento f, sino que deviene aplicable en ese momento 1, en virtud de la norma de conflicto que si pertenece al sistema juridico del momento ¢. c) Las normas irregulares. Cuando anteriormente haciamos refe- rencia a las normas irregulares, sefialdbamos que la nocin de apli- cabilidad puede ser itil para comprender algunos de los problemas que plantean. {Qué sucede si, por ejemplo, una norma inconstitucional es declarada constitucional por el 6rgano competente, el Tribunal cons- titucional? Podemos sostener que dicha norma no pertenece al sistema juridico, aunque en virtud de la declaraci6n del Tribunal constitucional deviene aplicable para todos los jueces y Tribunales. De esta forma, mantenemos la nocién de validez juridica ajena a los avatares de la vida juridica cotidiana, pero tratamos de dar cuenta del hecho que algunas normas irregulares son usadas por los érganos de aplicacién, porque tienen el deber de hacerlo.122 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA En cualquier caso, hay que recordar que, en primer lugar, es preciso disponer de un criterio que nos permita identificar las normas que pertenecen al sistema juridico de un momento ¢ determinado, porque es a partir de dicha identificacién que podremos averiguar cuales son, de acuerdo con dicho sistema juridico, las normas aplicables —per- tenecientes 0 no al sistema juridico de dicho momento— a los casos. No haber distinguido estas dos nociones es parte del problema que acecha a las dos teorfas juridicas mas importantes del siglo xx, la teoria de Hans Keisen y la teorfa de H. L. A. Hart, como veremos a con- tinuacién. 3.5. Criterios de identidad del orden juridico Tanto la teorfa juridica kelseniana como la hartiana tratan de sumi- nistramnos un criterio que nos permita identificar una determinada nor- ma como valida juridicamente, un criterio que —a su vez— nos sirva como pauta de la unidad y de la identidad de un orden juridico deter- minado. Para KEIseN, que una norma juridica es valida significa no sélo que es un miembro del sistema juridico, sino también que es obligatoria, que debe ser obedecida. La validez, asi entendida, es para este autor la forma especifica de existencia de las normas. Ahora bien, la validez es una propiedad que las normas poseen en la medida que son lo que KeLsen Ilamé el sentido objetivo de un acto de voluntad. Ser el sentido de un acto de voluntad puede ser entendido como ser el con- tenido de una prescripcién. Por “sentido objetivo” KELsEN entiende el sentido que le confiere otra norma valida. Por ejemplo, la resolucion de la Mesa del Claustro de la Universidad U, convocando las elecciones a Rector de dicha Universidad, es segin Ketsen una norma valida porque esta autorizada por otra norma, del Reglamento del Claustro de dicha Universidad, autorizando a la Mesa del Claustro a convocar elecciones a Rector, y dicha norma es valida porque existe otra norma (de los Estatutos de’la Universidad U) autorizando la promulgacién del Reglamento del Claustro, y los Estatutos de U son validos porque su promulgaci6n esta autorizada por la Ley Organica de Universidades que, a su vez, es valida porque su promulgacién por el Parlamento esta autorizada por la Constitucién espafiola. Pero esta cadena no pue- de ir hasta el infinito. Entonces, équién autoriza la promulgacién de la primera Constitucién? KELsen sostiene que la validez de la primera Constitucién no puede derivar de su adecuacién a determinadas normas morales, porque esto le enredaria en alguna nocién iusnaturalista de Derecho, de la que su teoria iuspositivista quiere huir. Tampoco puede derivar del hecho de que la primera Constitucidn es eficaz —esto es, seguida por susSISTEMA JURIDICO 13 destinatarios—, porque esto haria colapsar su nocién de validez, que es normativa, con una noci6n factica. La teoria del Derecho de KELSEN se llama pura, precisamente, porque aspira a estar incontaminada tanto de elementos valorativos como de elementos facticos. Por estas razones, KELSEN considera que la validez del orden juri- dico se apoya en lo que denomina la norma basica 0 norma fundamental. Dicha norma es, conforme a KELSEN, un presupuesto de la ciencia juridica. Con esto KeLsen quiere decir, que todo aquel que desee com- prender un conjunto de relaciones sociales desde el punto de vista juridico, ha de presuponer la existencia de la norma basica. KeLseN concede que dicha norma es solamente el resultado de un acto ficticio de voluntad, dicho claramente: no ha sido creada por nadie, pero sin ella no es posible concebir el orden juridico como un conjunto de normas validas. Si Ketsen hubiera distinguido entre validez y aplicabilidad de las normas, tal vez habria podido sostener que necesitamos un criterio que nos permita identificar el sistema originario de un orden juridico y sus sistemas sucesivos. Una vez en posesion de este criterio, la obli- gacin de los érganos de aplicacién de decidir los casos de acuerdo con determinadas normas, procede de las propias normas del orde- namiento. Todos los sistemas juridicos contienen normas que obligan a los érganos de aplicacién a fundar sus decisiones en el Derecho. Estas normas son suficientes para entender en qué sentido la iden- tificaci6n del sistema juridico en un momento ¢ determinado es un paso previo para que los drganos de aplicacién averigiten cuales son las normas (aplicables) que deben usar para resolver los casos. Parece que de esta manera no hace falta la presuposicién de la existencia de ninguna norma Parte de este camino lo recorre la teoria de Hart. Este autor, como sabemos, distingue entre reglas primarias, que establecen debe- res, y reglas secundarias, que son relativas a las primarias. Entre las reglas secundarias destaca la regla de reconocimiento, que especific: alguna caracteristica 0 caracteristicas, cuya posesién por una regla es considerada como una indicacién indiscutible de que se trata de una regla del grupo. La regla de reconocimiento es, con arreglo a la teoria hartiana, un criterio 0 conjunto de criterios que definen cudles son las reglas de un sistema juridico en un momento determinado y cuya existencia es, segtin Hart, una cuestién de hecho. La regla de reco- nocimiento no es otra cosa que la reconstruccién de los criterios usados por los operadores juridicos (en especial por los érganos de aplicacién del Derecho) en su tarea de identificacion del Derecho. La concepcién hartiana tampoco distingue entre validez y aplicabilidad. De hecho, Hart sostiene que la regla de reconocimiento impone deberes a los jueces (violando asi su propia distincién entre reglas primarias y secun-124 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA darias, puesto que s6lo las reglas primarias imponen deberes y, segin Harr, la regia de reconocimiento es una regla secundaria). Sin embar- g0, es plausible argumentar que podemos rescatar la nocién hartiana de regla de reconocimiento y considerar que las obligaciones a los jueces estan impuestas por las normas identificadas mediante el uso de la regla de reconocimiento. Podemos concluir, entonces, que la identidad y Ia unidad de un determinado orden juridico depende de cuales sean sus criterios de identificacién, su regla de reconocimiento, que permite identificar el conjunto de normas validas en un momento determinado. Una vez identificadas estas normas podremos acceder a la averiguacién de cua- les son las normas aplicables a los casos individuales en un momento determinado, de acuerdo con las normas validas, es decir, aquellas pertenecientes al sistema juridico de ese momento. Lecturas recomendadas La distinci6n entre sistemas estaticos y dindmicos procede de KeL- SEN (véase KELSEN, 1961). Sobre el sistema juridico entendido como sistema normativo y sobre las lagunas hay que leer ALCHOURRON y Butyorn, 1971. Acerca de las clases de antinomias y de los criterios de resolucién, siguen siendo utiles los enfoques de Alf Ross (Ross, A., 1958: 124-128) y de Norberto Bossio (Bossio, 1964). Sobre el con- cepto de sistema juridico, véase CaRACCIOLO, 1998. Un examen sobre las implicaciones de la distinciGn entre orden juridico y sistema juridico puede verse en Moreso y Navarro, 1993. Sobre Ia diferencia entre pertenencia y aplicabilidad, véase Moreso, 1997: cap. 3. En relacion con los criterios de identidad de los érdenes juridicos, remitimos a VILAIOSANA, 1997a.