CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B
Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020).

Proceso número: 08001-23-31-000-2009-00600-01(44843)

Ejecutante: Unión temporal Barranquilla hacia el Futuro
Ejecutado: Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región
Caribe S.A.
Acción: Ejecutiva

Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso

de apelación presentado por la parte ejecutada en contra de la sentencia del 21
de febrero de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico que ordenó seguir
adelante con la ejecución (fl. 173-181, c. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. El 30 de junio de 2009 (fl. 78, c. ppal.), la unión temporal Barranquilla hacia el

Futuro presentó demanda ejecutiva en contra de la Empresa de Desarrollo
Urbano de Barranquilla y la Región Caribe S.A. (EDUBAR S.A.) (fl. 1-7, c. ppal.).

1.1. Las pretensiones

2. La parte ejecutante solicitó lo siguiente (fl. 1-2, c. ppal.):

Primero. Que se dicte mandamiento de pago en contra de EDUBAR S.A. y a

favor de Suárez y Silva Ltda. Ingenieros Contratistas, Costafaltos S.A., MNV S.A.,
J.A. Asociados S.A. y Carlos Vengal Pérez, quienes conforman la unión temporal
Barranquilla hacia el Futuro, por valor de: cuatro mil novecientos ochenta y dos
millones doscientos treinta y seis mil setecientos cincuenta y un pesos
($4.982.236.751).
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Ejecutivo - Expediente 44843
Ejecutante: Unión Temporal Barranquilla hacia el Futuro
Ejecutado: EDUBAR S.A.
Revoca fallo de primera que ordenó seguir adelante con la ejecución

Por concepto de las facturas números 9, 11, 13 que corresponden al quinto pago,
sexto pago y séptimo pago del contrato VAL-CON 010-06 cuyo objeto es
construcción de avenida del Rio León Caridi en el distrito de Barranquilla.

Segundo. Así mismo, que se condene a pagar a EDUBAR S.A., los intereses
legales moratorios hasta que se realicé el pago total de lo adeudado, de
conformidad con el articulo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y el decreto
reglamentario 679 de 1994, los cuales estimo en más de cien millones de pesos
($100.000.000).

Tercero. Igualmente que se ordene a pagar a la entidad oficial las costas de la

presente demandad y las agencias en derecho.

1.2. Los hechos

3. Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a

continuación (fl. 2-5, c. ppal.):

3.1. El 29 de agosto de 2006, la unión temporal Barranquilla hacia el Futuro,

conformada por Suárez y Silva Ltda. Ingenieros Contratistas, Costafaltos S.A.,
MNV S.A., J.A. Asociados S.A. y Carlos Vengal Pérez, suscribió el contrato de
obra VAL-CON 010-06 con la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y
la Región Caribe S.A., para la construcción de la avenida del Río León Caridi,
por valor de $27.317.202.601. En la cláusula séptima se estipuló que EDUBAR
S.A. pagaría al contratista los valores reflejados en las actas de avance de obra
que estuvieran avaladas por la interventoría.

3.2. El 25 de agosto de 2008, el contratista presentó la factura n.º 9, por valor de

$2.447.278.671. EDUBAR S.A. solo abonó $1.000.000.000, por lo que quedó un
saldo pendiente de $1.447.278.671.

3.3. El 11 de septiembre de 2008, el contratista presentó la factura n.º 11, por

valor de $2.447.278.671. El 4 de febrero de 2009, la unión temporal presentó la
factura n.º 13, por valor de $1.087.679.409. EDUBAR S.A. no efectuó ningún
pago por estas facturas.
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Ejecutivo - Expediente 44843
Ejecutante: Unión Temporal Barranquilla hacia el Futuro
Ejecutado: EDUBAR S.A.
Revoca fallo de primera que ordenó seguir adelante con la ejecución

2. El mandamiento de pago

4. El 2 de septiembre de 2009, el a quo libró mandamiento de pago. Aclaró que

las facturas n.º 9, 11 y 13 correspondían a las actas de avance de obra n.º 5, 6
y 7, respectivamente.

4.1. Explicó que el ejecutante presentó las facturas pero no dedujo el valor del
anticipo que ya había recibido, por lo que el a quo disminuyó el valor de cada
acta de obra a $985.996.841,056, $1.985.996.841,056 y $882.665.262,536,
respectivamente, para un total de $3.854.658.944,64. La parte resolutiva del
mandamiento de pago es del siguiente tenor (fl. 108-109, c. ppal.):

1. Librar mandamiento de pago contra la Empresa de Desarrollo Urbano de

Barranquilla y la Región Caribe S.A. y a favor de la unión temporal Barranquilla
hacia el Futuro conformada por Suárez y Silva Ltda. Ingenieros Contratistas,
Costasfaltos S.A., J.A. Asociados S.A., Carlos Vengal Pérez y MNV S.A.
(cesionario de los derechos y obligaciones de la participación del señor Alejandro
Char Chaljub dentro de la unión temporal), por la suma de tres mil ochocientos
cincuenta y cuatro millones seiscientos cincuenta y ocho mil novecientos
cuarenta y cuatro pesos con sesenta y cuatro centavos ($3.854.658.944,64),
correspondiente al quinto, sexto y séptimo pago del contrato VAL-CON 010-2006,
más los intereses moratorios a la tasa del doble del interés legal sobre el valor
histórico actualizado, al tenor del inciso segundo numeral 8 del artículo 4 de la
Ley 80 de 1993.

La ordenación anterior deberá cumplirla la entidad demandada en el término de

cinco (5) días, contados a partir del día siguiente hábil a la notificación de esta
providencia.

2. Notificar personalmente al correspondiente procurador judicial ante el Tribunal.

3. Notificar personalmente este proveído al representante legal de la Empresa de

Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe S.A., en los términos
consagrados en el artículo 505 del C.P.C., en concordancia con los artículos 315
a 320 y 330 in fine.

4. Conceder un término de diez (10) días a la Empresa de Desarrollo Urbano de

Barranquilla y la Región Caribe S.A., para que esté a derecho (sic) en este
proceso.

3. Las excepciones propuestas

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Ejecutado: EDUBAR S.A.
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5. La Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe S.A. (fl.

120-127, c. ppal.) formuló las excepciones de “omisión de no descontar los pagos

a terceros”. La ejecución no podía comprender los montos por retención en la

fuente por impuestos nacionales y distritales; “compensación con los valores
recibidos por anticipo”. La entidad entregó como anticipo $5.463.440.520, pero
no amortizó $1.858.662.463, por lo que ese valor debía ser descontado del
monto reclamado; “incumplimiento de requisitos contractuales”. La factura n.º 11
no se acompañó con la certificación de pago de seguridad social
correspondiente, por lo que no podía tenerse en cuenta por falta de requisitos y
“enriquecimiento sin causa a favor del demandante”. La falta de compensación
del anticipo no amortizado con la deuda de la entidad carecería de justificación
e implicaría un desplazamiento patrimonial en contra de la entidad.

II. SENTENCIA APELADA

6. El a quo ordenó seguir adelante con la ejecución y descartó la prosperidad de

las excepciones. Frente a la “omisión de no descontar los pagos a terceros”,
advirtió que el artículo 16 de Decreto 406 de 2011 obliga a la entidad estatal a
efectuar la retención y no al contratista. Respecto a la “compensación con los
valores recibidos por anticipo” y “enriquecimiento sin causa a favor del
demandante”, aseguró que la amortización del anticipo se haría
proporcionalmente por cada acta de obra y no en un solo momento como lo
pretende el ejecutado. Sobre el “incumplimiento de requisitos contractuales”,
precisó que el contratista sí aportó las constancias de pago de la seguridad
social.

6.1. La parte resolutiva es del siguiente tenor (fl. 181, c. ppal.):

1. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte

demandada.

2. Proseguir con la ejecución.

3. Liquidar el crédito.
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4. Condenar en costas.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. El recurso de apelación

7. Inconforme con la decisión de primera instancia, el ejecutado presentó

recurso de apelación (fl. 188-193, c. ppal.). Aseguró que EDUBAR S.A. no era una
entidad pública, pues la participación estatal solo llegaba al 71% del capital
accionario, por ello no podía aplicar el artículo 16 de Decreto 406 de 2011 y
debía retener en la fuente según el sistema de causación, esto es, en el mes en
que se presentaron las facturas.

2. Los alegatos de conclusión

8. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta

oportunidad procesal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Los presupuestos procesales

1.1. La jurisdicción y la competencia

9. Como el presente asunto corresponde a un proceso de ejecución derivado de

un contrato estatal, conforme al artículo 75 de la Ley 80 de 1993, su
conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la
competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso
Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el
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conocimiento en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias

dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos1.

1.2. La caducidad

10. En consideración a que la factura más antigua que se reclama es del 25 de

agosto de 2008 (fl. 14, c. ppal.), se concluye, frente a todos los cobros, que la
demanda promovida el 30 de junio de 2009 (fl. 78, c. ppal.), lo fue dentro de los
cinco años de que trata el numeral 11 del artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. Los hechos probados

11. La Sala considera necesario hacer un recuento de los hechos probados a

efectos de poder resolver la apelación:

11.1. El 29 de agosto de 2006, las partes suscribieron el contrato de obra VAL-

CON 010-06, para la construcción de la avenida del Río León Caridi, por el
sistema de precios unitarios (fl. 26-30, c. ppal.).

11.2. El 12 de marzo de 2008, las partes suscribieron el otrosí n.º 4 para

modificar la cláusula séptima, relativa a la forma de pago, que es del siguiente
tenor (fl. 48-49, c. ppal.):

CLÁUSULA SÉPTIMA.- FORMA DE PAGO: el valor del presente contrato se

cancelará por parte de EDUBAR S.A. a EL CONTRATISTA de la siguiente forma:
a) El veinte (20%) por ciento del valor del contrato se cancelará a los noventa
(90) días contados a partir de la firma del acta de inicio de las obras, siempre y
cuando el avance de las mismas consten en actas de avance de obra ejecutada,
previa certificación de cumplimiento por parte del interventor y de EDUBAR S.A. y
presentación de la factura de cobro correctamente elaborada; b) el saldo restante
junto con los costos de financiación, lo cancelará La Fiduciaria en ocho (8) cuotas
mediante órdenes de pago irrevocables expedidas por EDUBAR S.A.,

1
La cuantía del proceso asciende a $4.982.236.751 (fl. 1, c. ppal.), por tanto, es claro que
excede el monto exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia.
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entendiéndose que estos pagos se realizarán previa atención a las obligaciones

financieras contraídas por EDUBAR S.A., con el sector bancario.

Porcentaje a Amortización
Concepto Fecha Neto a pagar
pagar anticipo
A los noventa días
contados a partir
1er pago de la firma del acta 20% de Vr. O. 4,00% 16,00% de Vr. O.
de inicio de las
obras
2do pago Mar-2007 8% de Vr. O. 1,60% 6,40% de Vr. O. + 1/6 C.F.
3er pago May-2007 8% de Vr. O. 1,60% 6,40% de Vr. O. + 1/6 C.F.
4to pago Jul-2007 8% de Vr. O. 1,60% 6,40% de Vr. O. + 1/6 C.F.
5to pago Ago-2008 9% de Vr. O. 1,80% 7,20% de Vr. O. + 1/12 C.F.
6to pago Oct-2008 9% de Vr. O. 1,80% 7,20% de Vr. O. + 1/12 C.F.
7mo pago Dic-2008 9% de Vr. O. 1,80% 7,20% de Vr. O. + 1/12 C.F.
8vo pago Feb-2009 9% de Vr. O. 1,80% 7,20% de Vr. O. + 1/12 C.F.
9no pago Abr-2009 20% de Vr. O. 4,00% 16,00% de Vr. O. + 1/6 C.F.
Total 100% de Vr. O. 20,00% 100% de Vr. O. + C.F.

Donde:
Vr. O.: valor de la obra
C.F.: valor total de los costos financieros

Para efectuar cada pago, el avance de la obra ejecutada debe corresponder

como mínimo al porcentaje estipulado para el pago que corresponda y
debidamente soportada con el acta de avance de obra debidamente avalada por
la interventoría.

El último pago, novena cuota, se cancelará previa presentación de la factura

acompañada con el acta de recibo final debidamente avalada por la interventoría.

PARÁGRAFO: para acreditar el cumplimiento de sus obligaciones con los

sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y de aportes a las Cajas de
Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio
Nacional de Aprendizaje, en relación con los trabajadores vinculados para la
ejecución del presente contrato, EL CONTRATISTA deberá entregar, junto con
cada factura, el certificado del revisor fiscal de EL CONTRATISTA donde conste
el pago de los aportes parafiscales a su cargo durante el periodo de realización
de las actividades objeto de cobro.

11.3. El 25 de agosto de 2008, la unión temporal presentó a EDUBAR S.A. la

factura n.º 9, por valor de $2.447.278.671 (fl. 14, c. ppal.), a efectos de cobrar el
acta de avance de obra n.º 5, que reflejaba las obras llevadas a cabo en los
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meses de abril y mayo de 2008 y una ejecución contractual del 57,31%, según
aval del interventor (fl. 15-17, c. ppal.).

11.4. El 11 de septiembre de 2008, la unión temporal presentó a EDUBAR S.A.

la factura n.º 11, por valor de $2.447.278.671 (fl. 18, c. ppal.), a efectos de cobrar
el acta de avance de obra n.º 6, que reflejaba las obras llevadas a cabo entre el
1º de junio y el 15 de agosto de 2008 y un avance contractual del 64,96%,
según aval del interventor (fl. 19-21, c. ppal.).

11.5. El 3 de febrero de 2009, la unión temporal presentó a EDUBAR S.A. la

factura n.º 13, por valor de $1.087.679.410 (fl. 22, c. ppal.), a efectos de cobrar el
acta de avance de obra n.º 7, que reflejaba las obras llevadas a cabo entre el 16
de agosto y el 30 de septiembre de 2008 y una ejecución contractual del
66,13%, según aval del interventor (fl. 23-25, c. ppal.).

3. El caso concreto

12. La Sala recuerda que uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe
observar el juez oficiosamente al dictar sentencia, es la existencia del título
base del recaudo ejecutivo. Dado que de observar que no existe tal título es
inviable dictar sentencia que ordene seguir adelante con la ejecución, y en
cambio debe ordenar la terminación del proceso.

13. Así, si la ejecución está sustentada en un título valor 2 originado en un

contrato estatal, el juez debe verificar que el documento presentado tenga las
características inherentes a esos instrumentos comerciales: exhibición –artículo
624 del Código de Comercio–, necesariedad –artículo 619 ibíd.–, legitimidad –
artículo 647 ibíd.–, autonomía –artículo 619 ibíd.–, literalidad –artículo 626
ibíd.–, circulación –artículos 625 y 630 ibídem–, incorporación –artículo 621 y
628 ibíd.– y tipicidad –artículo 620 ibíd.–.

2
El artículo 793 del Código de Comercio prevé: “El cobro de un título-valor dará lugar al
procedimiento ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firmas”.
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14. Asimismo, si la ejecución se sustenta en un título ejecutivo, el juez está

llamado a verificar si este cumple los requisitos de forma y de fondo previstos
en el artículo 488 del Código Procedimiento Civil. Lo primero atañe a la
autenticidad del documento que integra el título y su procedencia, bien del
deudor o de su causante, siempre que constituya plena prueba en su contra, o
de alguna providencia que conlleve ejecución. Lo segundo, a que en el
documento aparezca una obligación clara, expresa y exigible, a favor del
acreedor y a cargo del deudor.

14.1. El título ejecutivo bien puede ser singular, esto es, constituido por un solo
documento, o complejo, conformado por varios documentos3. Los títulos
relacionados con obligaciones derivadas de un contrato se ubican usualmente
en la segunda categoría, dado que la obligación aparece reflejada en varios
documentos4, que tienen por origen un mismo contrato y se relacionan
sistemáticamente entre sí5.

3.1. El ejecutante no allegó título valor que permita seguir adelante con la
ejecución

3
La Sala ejemplificó el punto, así: “El título ejecutivo bien puede ser singular, es decir, estar
contenido o constituido por un solo documento (por ejemplo, un título valor) o bien puede ser
complejo, esto es, estar integrado por un conjunto de documentos (por ejemplo, por un
contrato y las constancias de cumplimiento o recibo de las obras, servicios o bienes
contratados, el reconocimiento del deudor respecto del precio pendiente de pago, el acta de
liquidación, etc.)”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de
septiembre de 2019, exp. 63679, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
4
Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó: “[L]a unidad del título ejecutivo no consiste
en que la obligación clara, expresa y exigible conste en un único documento, sino que se
acepta que dicho título puede estar constituido por varios que en conjunto demuestren la
existencia de una obligación que se reviste de esas características. Así pues, la unidad del
referido título ejecutivo es jurídica, mas no física”. Corte Constitucional, sentencia T-979 del 2
de diciembre de 1999, exp. T-277605, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
5
En punto al título ejecutivo complejo, recuérdese que “habrá unidad de título cuando de la
pluralidad material de documentos se deduzca la existencia de una obligación en forma
expresa, clara y exigible a favor del acreedor y a cargo del deudor, aunque algunas o varias de
estas condiciones consten en uno o varios documentos, pero siempre y cuando esté
plenamente acreditado que tales documentos plurales están unidos por una relación de
causalidad y que tiene por causa u origen el mismo negocio jurídico”. MORA, Nelson.
Procesos de ejecución, t. I, 3 ed., Temis, Bogotá, 1985, p. 81.
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15. El ejecutante pretendió cobrar derechos crediticios incorporados en las

facturas n.º 9 del 25 de agosto de 2008, n.º 11 del 11 de septiembre de 2008 y
n.º 13 del 3 de febrero de 2009.

15.1. Sin embargo, las facturas no cumplen con la característica de exhibición

prevista en el artículo 624 del C. de Cóm., según el cual “el ejercicio del derecho
consignado en un título-valor requiere la exhibición del mismo”.

15.2. En efecto, el ejecutante no aportó el original de las facturas, solo allegó

copias auténticas, lo que impide considerarlas como títulos valores. En anterior
oportunidad, se explicó la necesidad de traer el original del título valor en
procesos ejecutivos, así6:

Del art. 624 del Código de Comercio se infiere que para cobrar ejecutivamente, y
en general para ejercer cualquier derecho que provenga del título valor, se debe
exhibir su original (…)

La doctrina, en cabeza de Nelson Remolina Angarita y Lisandro Peña Nossa,

apoyan la postura de la inadmisibilidad de la copia auténtica del título valor –con
mayor razón de la copia simple-, cuando se pretende ejecutar una obligación o
determinar su valor cambiario. Señalan que sólo es posible exhibirlo en original,
para proteger la seguridad jurídica y la incorporación del título. En el libro De los
títulos valores y de los valores en el contexto digital, sostienen que: “el título valor
goza de carácter constitutivo y de eficacia probatoria ad solemnitatem, lo que
significa que este (sic), de manera autónoma y originaria, da nacimiento a un
derecho cambiario, el cual se incorpora al documento (…)

En el mismo sentido, el tratadista Hernán Fabio López Blanco sostiene que los
títulos ejecutivos pueden aportarse en copia auténtica, pero de ninguna manera
los títulos valores, puesto que por razones de seguridad jurídica es necesario su
original. En Procedimiento civil, Parte Especial, afirmó que: “hay eventos donde
no sólo es perentorio que conste la obligación con las características de ser clara
expresa y exigible en un documento escrito, sino que, además, éste debe ser el
original, tal como lo que sucede con los contenidos en títulos valores, donde por
razones de seguridad jurídica es menester que se utilice el original, pues
evidente sería la incertidumbre que se generaría si se permitiera adelantar
ejecuciones con base en copias de ellos.

15.3. Así las cosas, las facturas aportadas no pueden considerarse títulos
valores porque carecen de la característica anotada, sin embargo, ello no
6
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de mayo de 2014, exp.
33586, C.P. Enrique Gil Botero.
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impide que puedan erigirse como títulos ejecutivos si cumplen con los requisitos
para ello, bien sea solos o en integración con otros documentos.

3.2. El ejecutante no allegó título ejecutivo que permita seguir adelante con
la ejecución

16. El ejecutante requirió el cumplimiento del quinto –factura n.º 9–, sexto –
factura n.º 11– y séptimo pago –factura n.º 13– dejados de cancelar por el
ejecutado en el marco del contrato de obra por ellos suscrito, a pesar de que, a
su juicio, había cumplido con las condiciones previstas para ello.

16.1. Así las cosas, el demandante debía acreditar el cumplimiento de las

condiciones pactadas para recibir los pagos. Pues bien, las partes acordaron en
la cláusula séptima del contrato que el contratista se haría acreedor de los
pagos siempre que: (i) el porcentaje a cobrar fuera equivalente al avance de la
obra, (ii) el interventor avalara el acta de avance de obras y (iii) el revisor fiscal
del contratista certificara los aportes a seguridad social y parafiscales.

16.2. En ese orden, la exigibilidad de la obligación estaba supeditada al

cumplimiento de esos requisitos, sin los cuales el contratista no podía pretender
pago alguno. Así pues, el interesado debía cumplir con el porcentaje de obra y
allegar las pruebas relacionadas con el aval del interventor y la certificación del
revisor fiscal para conformar en debida forma el título ejecutivo complejo.

16.3. Sin embargo, el ejecutante no allegó la certificación de aportes a

seguridad social y parafiscales, por lo que en el sub lite no hay un título
ejecutivo complejo que permita seguir adelante con la ejecución 7. En efecto,
7
La Sala en un asunto con similitudes fácticas arribó a similar conclusión: “[L]a exigibilidad de
la obligación prevista en la liquidación unilateral fue condicionada a la presentación de un
informe por parte de la Dirección de Regalías del DNP, el cual formaría parte del título de
recaudo. El referido documento no fue aportado con la demanda, por lo que debe concluirse
que en el presente caso, como bien lo señaló el Tribunal, no se conformó en debida forma el
título ejecutivo complejo. Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 490 del CPC
para la ejecución de obligaciones condicionales”. Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección B, auto del 24 de octubre de 2019, exp. 64026, C.P. Alberto Montaña Plata.
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quien pretenda la ejecución forzada de una obligación prevista en un contrato

debe acreditar que satisfizo las condiciones pactadas para hacerla exigible8.

17. Ahora que el ejecutante allegó la certificación del revisor fiscal que
acreditaba el pago de seguridad social y parafiscales para los meses de enero a
junio de 2008 (fl. 136, c. ppal.), sin embargo, lo hizo cuando se le corrió traslado
de las excepciones propuestas por el ejecutado, esto es, por fuera de la
oportunidad que tenía para ello, que está limitada a la presentación de la
demanda, según el artículo 4979 del Código de Procedimiento Civil.

17.1. En todo caso, si en gracia de discusión se tomara en consideración dicha

certificación, la Sala tendría los siguientes reparos: (i) no tiene acuse de recibo
por parte de EDUBAR S.A., ni siquiera iba dirigida a esa entidad, sino al
representante legal de la contratista, por lo que no puede concluirse que fue
presentado con las facturas –que tampoco la mencionan como anexo–; (ii) la
certificación fue expedida el 11 de septiembre de 2008, por lo que no pudo ser
presentada junto con la factura n.º 9 del 25 de agosto de 2008, pues esta es
anterior en el tiempo y (iii) la certificación solo da cuenta del pago de seguridad
social y parafiscales hasta junio de 2008, pero las facturas n.º 11 y n.º 13
pretenden el pago de las obras ejecutadas entre junio y septiembre de 2008, en
consecuencia, no hay certeza sobre el pago total para los periodos reclamados.

17.2. En esa consideración, a pesar de obviar lo extemporáneo del documento,

lo cierto es que tampoco sería posible concluir que el ejecutante cumplió a
cabalidad el deber de acompañar con cada factura la certificación en el

8
La doctrina explicó sobre el particular: “Cuando el documento contenga obligaciones
bilaterales, a cargo una del ejecutante y otras del ejecutado, solo procederán la ejecución y las
medidas cautelares, si en el mismo documento o en otro que reúna iguales requisitos de
autenticidad o prueba sumaria y origen, aparece que el ejecutante cumplió las suyas o que el
demandado debe cumplir primero las que son a cargo de él, o si se acompaña confesión en
interrogatorio anticipado o inspección judicial en que conste el cumplimiento del primero. Esto
se deduce de los Artículos 1602 y 1609 del C.C. del concepto de exigibilidad”. DEVIS
ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal civil, t. III, ABC, Bogotá, 1973, p. 345.
9
“Mandamiento ejecutivo. Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada de
documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado
que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquél considere”.
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Ejecutivo - Expediente 44843
Ejecutante: Unión Temporal Barranquilla hacia el Futuro
Ejecutado: EDUBAR S.A.
Revoca fallo de primera que ordenó seguir adelante con la ejecución

presente proceso ejecutivo, razón de más para entender que la obligación de

pago no es exigible, conforme a las condiciones contractuales pactadas.

17.3. Adicionalmente, frente a la factura n.º 13, que buscaba el desembolso del
séptimo pago, la Sala advierte que la cláusula séptima exigía para ese pago
una ejecución de obra del 71%10, pero el acta de avance de obra n.º 7 que
sustentaba ese pago solo refleja un 66,13% –supra párr. 11.5.–. En
consecuencia, no se cumpliría otra de las condiciones pactadas para la
exigibilidad del séptimo pago.

18. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada y declarará terminado
el proceso por inexistencia de título valor y de título ejecutivo. En consecuencia,
se exime de estudiar los puntos objeto de apelación.

4. La condena en costas

19. Se condenará en costas al ejecutante, tal como lo dispone el literal b) del

artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable al presente
asunto, por cuanto bajo su amparo se promovió la apelación, según lo prevé el
artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Dicha condena incluye las agencias en
derecho dispuestas en esta instancia. Así las cosas, en ausencia de gestión del
apoderado del ejecutante, la Sala no reconocerá monto alguno por agencias en
derecho, en atención al concepto y los criterios definidos para su causación en
los artículos 2 y 3 del Acuerdo n.° 1887 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA
10
La Sala aclara que el avance de obra del 71% se obtuvo de sumar, hasta el séptimo pago,
los valores de la columna “porcentaje a pagar” de la tabla incluida en la cláusula séptima del
contrato, así: 20% + 8% + 8% + 8% + 9% + 9% + 9% = 71%.
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Ejecutivo - Expediente 44843
Ejecutante: Unión Temporal Barranquilla hacia el Futuro
Ejecutado: EDUBAR S.A.
Revoca fallo de primera que ordenó seguir adelante con la ejecución

REVOCAR la sentencia del 21 de febrero de 2011 del Tribunal Administrativo

del Atlántico que ordenó seguir adelante con la ejecución, conforme a lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia, en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR terminado el proceso ejecutivo adelantado por la unión

temporal Barranquilla hacia el Futuro en contra de la Empresa de Desarrollo
Urbano de Barranquilla y la Región Caribe S.A.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte ejecutante. Por Secretaría, se

ordena liquidar las costas, sin reconocimiento de agencias en derecho.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal

de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado