D. Defensa sal civil (ver supra, IL, ¢, en el alcance que prevé pars la realizacién del principio de Ie defonsa en juicio. Se podria decir que la cléusula constitucional que torna inviolable la defensa.en juicio recibe, en materia procesal penal, una interpreta clon diferente, extepsiva y de mayor aptitud garantizadora ~casi faternalis xillada por el mismo Estado que persigue penalmente al imputado—, que la con: siderada necesaria por el Derecho procesal civil. 2, Derecho a ser oido (contradiccién) a) Concepto La base esencial del derecho a defenderse reposa en le posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la irpu tqci6n; ella incluye, también, la posibilidad de agregar, ademés, todas Jas circunstancias de interés para evitar o aminorar la consecuencia, jurfdica posible (pena o medida de seguridad y correccién), o para in- hibir la persecucién penal. Tanto es asi que algunas constituciones in: cluyen directamente en su texto el derecho a ser ofdo como base de de sarrollo de lo que nosotros conocemos como derecho a defenderse. Empero, como toda garantia constitucional, las escasas palabras que a formuilan poseen tn contenido mucho mas profurido que el es. trictamente semantico que sugtieren los términos de la frase. De nada valdrfa que se escuchara al imputado si no se prevé, al desarrollar el contenido real de la garantia, ciertos presupuestos y ciertas conse- cuencias para el ejercicio de este derecho, en miras a su propia efi- ciencia, con la consecuencia de otorgarle, asi, un significado mucho més preciso y valioso para el principio estudiado que el mero hecho de permitirle (facultad) vertir palabras en el procedimiento a través, del cual se lo persigue penalmente. El problema, de esta manera, se complica bastante, pues la ley reglamentaria (CN, 28), para el caso, la ley de enjuiciamiento penal, debe prever, necesariamente, activida des previas y consecuencias posteriores en relacién al ejercicio de es- ta facultad, a fin de que ella se pueda constituir en el nticleo del de recho de defensa en juicio. BI desarrollo de estas necesidades f8rma. les es lo que se conoce como principio de contradiccién**s, 174 ct. por efemplo, Ley Fundamental (Grundgesets) de la Republica Federal de Ale mania, art 108, 1 175 algunos lo mencionen como prbieilo de bilaternidad, pero el nombre sugiere ‘més un aspecto externa del problems, que aqui se estudiaré ceparadamente: In neces dad de dotar al imputado con facultades equivalentes al acusador,o, al mends, con fe caltades que le permitan resistir con efleiencia Ia perseeueién de que es objeto. En él proceso civil se pretende una equiparacion totaly de ali proviene el nombre. Cll res pecto, PaLacio, Derecho procesal vl tI, n# 31, ap. 269; BERTOUNO, Bl debido proceso y los princtpios de mparcialidad y biltevaiudad en el dnbizo pracesat penal, IV. 552 7§ 6, Fundamentos constitucionales del procedimiento 5) Imputacién necesaria En primer lugar, para que alguien pueda defenderse es imprescin- dible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribu- ya haber hecho u omitido hacer, en el mundo factico, con significado en el mundo juridico, exigencia que en materia procesal penal se co: noce como imputacion'™, EI nticleo de esa imputaci6n es, segtin ya se ha observado, una hipétesis factica —accién u omisién segtin se sostenga que lesiona una prohibicién o un mandato del orden juridico— atribuida al im- putado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias juridico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible: La imputacién correctamente formulada, es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficiente- mente, pues permite negar todos,o alguno de sus elementos para evi- tar o aminorar la consecuencid juridico-penal a la que, se pretende, conduce 0, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados, guian también a evitar la consecuencia 0 areducirla. Pero, para que la posibilidad de ser ofdo sea un medio efi- ciente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribucién. més 0 menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden ju- ridico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la accién u omisién que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstraccién (cometié homicidio o usurpacién), acudiendo al nombre de la infraccién, sino que, por el contrario, debe tener como presu- puesto la afirmacién clara, precisa y circunstanciada de un hecho con- creto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento —que se supone real— con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad con- creta; el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un aconteci- miento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no pafa mentar categorias conceptuales. De otro modo, quien es ofdo no podrd ensayar una defense eficiente, pues no podré negar ni afir- mar elementos concretos, sino, a lo sumo, le serd posible afirmar 0 negar calidades © calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno, etc.); tanto es asi, que ni una confesién seria teoréticamente posible, si por ella se entiende la afirmacién de todos los elementos 176 Ct, Viukz Mauconos, Deresio procesl penal tI, cap. V,§ IV 6, ps. 215 y siguientes. 533D. Defensa H4eticos de un comportamiento punible, pues la afirmacién incondi cionada de una imputacién que no repose sobre la descripeién de un comportamiento-concreto se asimilaria a un ellanamiento y noa una confesion. Bs por ello que los principales actos de imputacién que conoce la persecucion penal requieren la “relacion clara, precisa, clrcunstanciada y especifica del he- cho” (o férmula equivalent), a la par de Ia identificacién del imputado a quien se le atribuye: CPP Naci6n, 188, ine. 2. y $47, I: CPP Cordoba, 541, ine. 2, y 385; CPP Mendoza, 198, ine. 2, y 862; CPP La Rioja, 873, ine. 2; CPP Salta, 197, inc=2, ¥ 358; CPP Santiago del Estero, 240, ine. 2; CPP La Pampa, 180 y 516, ult. pérr.; CPP Corrientes, 195, inc. 2, y 357, inc. 2 CPP Entre Rios, 195, inc. 2, y 851, ine. 2; CPP ‘Tucumén, 541, inc, 2, y 855; CPP Costa Rica, 170, ine. 2, 541. La imputacién, por lo demas, no debe comprometer al tribunal que juzga, esto es, no debe partir de él: para conservar su imparciali- dad y evitar toda sospecha de parcialidad, todo compromiso con la hi potesis acusatoria que conforma el objeto del procedimiento. fista es la méxima fundamental del principio acusatorio, expresada en los afo- rismos latinos ne procedat iujee ex officio y nemo tude Sine actore, aforismos que, en el procedimiento penal, sobre todo en la persecu- cién de delitos de aceién piblies, sélo tienen un significado pura- mente formal, para posibilitar Ia defensa del imputado y la imparcia lidad del tribunal, @ contrario de lo que sucede de ordinario en el pro- cedimiento civil, dado el dominio de la autonomia de la voluntad de las partes (principio dispositivo). s Bn el procedimiento civil, ordinariamente (porque también él conoce accio nes ex afficio o piblicas, a 1a manera del Derecho penal: nulidades matrimonisles absolutas, insanla, ete), el principio acusatorio no s6lo es un instrumento para la realizacién efectiva de una garantia, sino, antes bien, el fie reflejo del principio, de autonomia de Ta voluntad que impera en la regulacién material (dispositiva traducido a lenguaje formal). El Estado no reacciona ante una infraccién a la ley por si mismo, de afici, como lo hace regularmente frente a la infracci6n de la ley penal, sino que presta su servicio de administracién de Justicia cuando es reque- ido por una persona, de Derecho privado 0 publico, que le plantea un caso con- creto de la vida social con significado juridico segiin el Derecho privado, pidién- dole su solucién, y siempre en la medida del interés del actor y de Ia persona que, eventualmente, lo enfrente (las manifestaciones de voluntad de las partes sobre el derecho material en debate vinculan al juez: renuncia, transacel6n, allanamien: to) ‘Todo lo contrario sucede en el procedimiento penal, especialmente en el que tiene por objeto la decisién acerea de un delito de accién péblica. Aqui el Estado debe perseguir de oficio (CP, 71; prinetpios de aficiosidad y legalidad), De alli sw obligacién de requerir la administracién de justicia (persecucién penal pablica) ‘que se agrega a la de prestar el servicio de administrar justicia. El procedimiento inquisitivo, del que deriva la regla, puso a cargo de un tinico organo estas activi- ades, pues comprendié simplemente el complejo como un tinico deber del Esta 554§ 6. Fundamentos consti jonales del procedimiento do consistente en la persecucién de los delitos. EI Derecho penal liberal, que le su cedi6, aun canservando la maxima de la persecucién penal piblica, distinguié las funeiones de requerir y decidir, como instrumento formal para lograr una reali: zacién eficiente del derecho del imputado a defenderse, adjudicando cada una de ellas a dos drganos estatales distintos, el ministerio pablico y el tribunal. Con ello logro, segtin se vers, fijar con precisiGn el objeto de la decision (objeto procesal), extrayéndolo de Ta potestad del tribunal, quien de este modo ve limttadas sus fo ccultades de decisién en la sentencia, condicién que torna cierto el émbito y los ele- ‘mentos de la situacién de la vida (comportamiento atribuldo) de Ia que ha de de- fenderse el imputado, y pretende evitar toda sorpresa y, por tanto, la indefensiOn, La legislacin argentina, sin embargo, no fue demasiado conse- cuente con el principio que emerge de estos aforismos. Bajo la in- fluencia espafiola creé un juez de instruccién que asume de oficio el objeto procesal (CPCrim. nacional [1889], 179, ine. 4, y 182), y comien- za asi la persecucién penal. Los c6digos modernos, a partir del CPP Cordoba (1939), corrigieron parcialmente el defecto"”, exigiendo que el juez de instruccién conozca' s6lo a requerimiento del ministerio piiblico o de la poliefa (CPP Cérdoba [1970], 204; CPP Mendoza, 206, 1; CPP Salta, 205, I; CPP La Pampa, 187, I; CPP Corrientes, 205; CPP Entre Rios 203, J; CPP Costa Rica, 187)!8, En el procedimiento princi- pal (plenario o juicio) el defecto se corrige, algo tarde en nuestra opi- nién, pues él s6lo procede per accusationem del ministerio pablico y sélo tiene por objeto el hecho descripto en esa acusacién, sobre el cual recaerd la decisi6n del tribunal!™. Los nuevos cédigos de las provincias de Cordoba y de Tucumén no plantean, en gran medida, el problema, pues prescinden del juez de 177 Em el CPP Nacién puede darse el caso de que el juez de instruccl6n remita al fs cl actutcfones para que formule requerimiento, yéste no lo haga porque considers por ejemplo, que Ia accion denunciada no se subsume bajo ningin tipa penal; para es te caso no existe solucién legislativa expresa por lo que la CNCP, Sala Tl, causa, n" 7 “Avila, Blanca Noemi s/rec. de casacion e inconstituelonalidad’”, resuelta el 2/7/3995, decidig que para estos supuestos, el Juez que no comapartiera la postura del ministerio ppublico ~al no requerir-, ebfa clevar las actuaciones ala Camara de Apelactones ps: Fa que decida, Se ha creado, entonces, por via de la Jurisprudencia, una nueva forma 4e iniciacién del procedimiento penal 176 La tradicion, no obstante, persiste, pues varios eédigos modemos prefirieron conservar It inelaelén del procedimiento per mquistionem del propio tribunal (CPP Santiago del Estero, 128, ine. 8: CPP Santa Fe, 74,1). 179 £1 CPP Naci6n, 548, If, coloca la decisién acerca de si se requiere la remisén a + jticio (acusaci6n) 0 se dicta el sobreseimiento, en caso de discrepancia entre Ia solic. td de sobreseer del fiscal y la opinion del Juez de instruccién, en manos de un trib rial colegindo, a contrario de aquelio que prescribia la legislacién argentina tradicional (Gobreseimiento por “acuerdo de fiscales":cpincidencia entre el fiscal del caso y st s- perior jerinquico). 555D. Defensa instruceién como investigador judicial. Para los escasos supuestos en los cuales la investigacién preparatoria es practicada por un juez (per- secucién penal d¢’imputados a quienes ampara un privilegio consti- tucional), ambos cédigos (541, ine. 2) exigen para su intervencién, el requerimiento del ministerio pitblico; comprenden asf el principio acusatorio formal de manera ortodoxa. BI nuevo CPP Naci6n no ha dado pasos importantes en esta mate- ria: ha mantenido, por principio, la investigacién preliminar del pro- cedimiento penal por delito de accién pitblica en manos del juez de instruccién (194) y, ademds, incluye reglas confusas —cuando no con- tradictorias— acerca de la vigencia del principio acusatorio formal en este momento del procedimiento (180, 181, 182, 186, 188 y 195). EL problema principal ~no tmnico—consiste en saber si el juez de ins truccién puede iniciar por voluntad propia la investigacién y la per secucién penal, a pesar de un requerimiento negativo del ministerio piablico, o si —solucién contraria— la falta de requerimiento positivo del ministerio pubblico le impide comenzar con la persepucién pe nall®®, Probablemente esta discusién de filigrana sea inéomprensible fuera de la préctica cotidians de nuestros tribunales, y hasta pueda mover a risa a un experto extranjero que entre en contacto con el debate. Lo Gnico importante de é1, desde el punto de vista polit co-criminal, es la verificacion de que nuestré Derecho insiste tozuda mente en la existencia de dos inquisidores, al mantener al juez de ins truecién (viejo inquisidor del ancien régime) al lado del ministerio piblico (nuevo acusador estatel), con consecuencias graves: excesiva complejidad del procedimiento, que provoca problemas como el na- rrado inmediatamente antes, y falta de garantias procesales, en tanto el juez que autoriza medidas coercitivas es el mismo que investiga 0 persigue penalmente, en todo caso juez de la necesidad de la medida para ls eficiencia de la persecucién penal y juez de su legitimidad ju: ridiea, una confusién inadmisible de papeles, siempre operante en el 160 gste tema ha desatado la més increfble tormenta interpretative al comnienzo de 1a vigencie del CPP Nacign: ef. D'ALBOHA, CPP Nacién anotado, art. 180, p. 185; BovIno, BL coniol del pedo de desestimacton dl fiscal (1 caso Avila) La CNCP se ha pronunci do sobre el tema, por aplicacién andlogica dela situacion prevista en el art. $48: el Juez de Instrucci6n disconforme con el requerimiento fiscal que desestima Ia denuincin, consulta ala CAmara de Apelacion, organismo que, o bien acepta el requerimiento fis caly archiva el procedimiento, o bien manda requerir la instrucei6n formal (persegulr penalmente) a un fiscal reemplazante (*Avila, Blanca Noemi s/ree. de cesncién e in ‘onstituctonalidad’, CNCP, Sala Il, senteneta del 2/7/1995). 556§ 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento sentido de una merma en el control necesario acerca del resguardo de las garantias procesales. tro aspecto de la infracci6n al principio acusatorio lo constituye Ia doctrina de la divisibilidad objetiva e indivsiblidad subjetioa de la secién penal pili, plasmeda en la regla de que ella se extiende de derecho a todos los partieipes del hecho punible introducido como objeto del procedimiento'8!, Tal doctrina, fun ‘ada en Ia finalidad prevista por Ia ley para les tareas del juez de instrueel6n (in Uividuatizar a tos autores y participes: CPP Nacién, 195, ine. 5; CPP Mendoza, 204, ine 3: CPP Salta, 203, ne. 3; CPP La Rioja, 207; CPP Santiago del Estero, 145: CPP La Pamps, 185, ine. 5; CPP Corvientes, 201, ine.5; CPP Entre Rios, 20, inc. 5; CPP Costa Rica, 185, ine. 5), permite que el juez de instruceién, directamentey sin ex citacién extrafia, persiga penalmente a cualquier persona que considere partieipe del hecho central puesto en su conocimiento, per inqusitionem, esto es, con sbs- ‘raccidn del equerimiento del ministerio piblco (0 polcil, segin nuestro siste 1a), El juez de instruceién se apodera ast, eafcio, de parte del objeto process 2) la iniraccién, y consigulentemente la imputacion, consiste en un comporta: miento humano y solo analiticamente puede fraccionarse en el hecho punible y 1a participacién de eiertas personas gh é;b) como consecuencia,afirmar la part cipecign de une persona es aflrmar ciertos heehos que Fundan su ingreso en Is hi- pétesis delictual (modo y tiempo de susilio 0 cooperacién con el autor, modo de ‘Seterminar al autor, modo y tiempo de ejecucién del hecho, ete «) parte del ob- {eto process! penal —cuestinintroducida~ es el individu en si mismo. Bsos "35 {os inquisitives de nuestro procedimiento penal no son en absoluto necesarios, afirmacién que se demuestra por el hecho de que, en el procedimiento principal {plenavio 0 julcio), la acusacién del ministerio publico limita tanto objetiva como subjetivarmente el fallo del tribunal, haciendo trizas la doctrina que deseribe a la ‘ccion penal como objetivamente divisible y subjetivemente indivisible. Nos parece que el error conceptual proviene de una reflexién préctiea mucho és sencilla. Se ha ereido que, al coloca la investigacion preliminar Uastrucei6n) en las manos de un tribunal ~el juez de instruecién— se garantiza mejor la lege lidad del procedimiento preparaiorio de la acusaci6n o, en su caso, determinante dela clausura de la persecuct6n penal (sobreseimiento), cuando la realidad hist riea demuestra que esta decision politica, en su origen (Code dtastruction Crit rele francés de 1806) se vineula con un deliberado compromiso al que debieron ‘eder las ideas reformistas en la Francia de comienzos del siglo XIX, ante el rere 40 préctico de la fdeotogia inquisitorial: para conservar el julefo que fundabs Ia sentencia libre de influencias inguisitivas en lo posible, se permitis un procedi- miento preliminar marcadamente inquisitive, presidido por un inquisidor, el Jes de instrucein, El verdadero compromiso consistié en aceptar el sistema de persecuetén pe- zal publica ~el Estado persigue penalmente de ofielo~, maxima fundamental del procedimiento inquisitivo. A partir de esa realidad, si se quiere conservar el prit cipio acusatorio en lo meramente formal, el procedimiento se debe instrumentar de otra manera. En primer lugar, es preciso reconacer que el 6rgano estatal a co- yo cargo esté la persecucién penal ~el ministerio pablico-, ante la noticia de un 181 Cf, Chana OuaseD0, La queretia en fos delitos de accién de gjercicio privado, V, a, p. 621. 357Defensa hecho punible tiene la necesidad de inquileir pera conocer esa hipétesis y ast po der acusar a los responsables ante un tribunal o, de otro modo, clausurar la per- secucién penal. Sentada esta premisa es necesario concederle a eye Grgano 1a ta rea propia de la investigacién preliminar, bajo el control de un tribunal que s6io intervenga como limite de las facultades de investigacién del ministerio pablico, para resguardar los derechos individuales del imputado en todos aquellos aspec- tos que puedan afectarlos (medidas de coercién, actos definitivos e irreproduct- bles) y ante el cual el imputado pueda hacer valer sus derechos. Por dltimo, st la Investigacion preparatoria funda una acusaci6n, el ministerio publico deberd ve- rificarla ante un tribunal, en un juicio pilico, tribunal que slo puede guiarse, para fundar su senteneia, por lo sucedida en ese juicio. Asi se conserva el proce. {imiento acusatorio en lo formal, a pesar de tomar partido por la persecucién pe nal piblica, y se contfiere a cada érgano del Estado Ia tarea que le es propia, sein su funel6n. Ingenuamente se ha ereido que, convirtiendo a un juez.en érgano de 1a persecucion penal —inquisidor— se garantize mejor la situacién del imputado. La realidad muestra que la funeién ha hecho al érgano, y el juez de instruceién, ‘cuyo destino deberia ser el de controlar al ministerio pblice en su labor invest. sativa, se ha convertido en un inquisidor, con Ta desventaja pera el impuiado de ‘que, segin Ta ley, carece pricticamente de control inmediato por parte de otto 6 sano. La acusacién del ministerio,piblico es ol acto procesal que ejempli: fica con més claridad la exigencia que tratamos. Ella debe contener, ademas de la identificacién del acusado (a quien se persigue penal- mente), “una relacién clara, precisa, circunstanciada y-especifica del hecho...” que se le atribuye (CPP Nacion, 347, Il; CPP Cérdoba, 355: CPP Mendoza, 362; CPP La Rioja, 375, ine. 2; CPP Salta, 358; CPP San- tingo del Estero, 240, ine. 2; CPP La Pampa, 316, dit. parr; CPP Co- mientes, 357; CPP Entre Rios, 361, inc. 2; CPP Santa Fe, 375, ine. 2 CPP Tucumén, 355; CPP Costa Rica, 341, 1) Hl defecto de la acusacion —que no fue propuesta conforme a esta regla— conduce a la inefica- cia del acto, pues lesfona el derecho del imputado a una defensa efi- ciente, garantizado constitucionalmente; precisamente por ello, la Ineficacia es absoluta, en el sentido de que una acusacién defectuosa, desde el punto de vista indicado, no puede ser el presupuesto valido del juicio y Ia sentencia, a su vez, defectuosos, cuando siguen a una acusaci6n ineficaz, La secuencia se comprenderé mejor cuando se advierta que se tra ta de un procedimiento integrado por diferentes actos (procesales) llevados a cabo por personas —de Derecho privado o ptiblico—, de los cuales los fundamentales se vinculan por un nexo de validez, apare- clendo unos actos como presupuesto necesario de los que le'siguen, y asi sucesivamente, hasta llegar ala sentencia; asf, una acusacion co- rrecta es el presupuesto de un debate valido y éste, a su vez, de una sentencia valida. Se expresa que la ineficacia es absoluta porque no 558§ 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento puede ser subsanada por hechos posteriores (Falta de denuncia del Gefecto en el momento oportuno, consentimiento del acto por el in- teresaclo en oponerse a 61 o cuando, pese al defecto, el acto cumpli6 el fin formal previsto) y, por ende, puede ser declarada de oficio por ¢1 tribunal que preside el procedimiento, ya declarando inadmisible 1 acto cuando pretende ingresar al procedimiento, ya privandolo de su eficacia (y, eventualmente, a sus consecuentes) cuando ingres6 a él (nulidad). Los eigos modernos, cualquiora que sea nuestra discrepancia te6rica con st concepcién de la nulidad y los medios para declararla que ellos prevén, estable ‘en con claridad la ineficacia absoluta de las acusaciones defectuosss: en el mi mmo precepto que contiene las exigencias de la acusaeién, prevén Ia ineficacia (ulidad) de ts detectuosas (ver los artculos citados en el texto inmediatamente antes};y Ie ineficecia es absoluta, declarable de ofieio por el ibunal en cualquier estado y grado del procedimienta (no sybsanable), porque implica “violacion de rormas eonstitucionales" (CPP Nacién, 168, tf; CPP Cérdoba, 186, I, CPP Mendo- 24, 173, I: CBP Salta, 175, If CPP La ioja, 175; CPP Santiago del Estero, 117; CPP La Parspa, 160, 1: CPP Corrientes, 171 Ty CPP Entre Rios, 171; CPP Jujuy, 150, CPP Santa Fe, 164 I; CPP Tucamin, 186, 1 CPP Costa Rico, 146, 1122, Si una ecusacién vieiada provoca un debate ella tora ineficax toda el debate ya sentencia emanada de él el velo ofrece un motivo absolute de casacién, en ios ebdigos madernes, porque no depende de 1a protesta previa y puede ser ad vertido de oficio para tornar ineticaz Ia sentencia por el mismo tribunal de jutto, cn el momento de dictarla,y por el tibunal de easacién al decide (asinque el e- curso verse sobre otro motivo}, siempre que la nulidad del debate y la decision fo vorezcan al imputado, «cuyo favor se establece ia garantia!® ©) Conocimiento de la imputacién ,Nadie puede defenderse de algo que no conoce. Es por ello que el préximo paso, a fin de garantizar el derecho del imputado a ser ofdo, consiste en ponerlo en conocimiento de la imputacién correctamen- te deducida; darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye se conoce técnicamente bajo el nombre de intimacién'®, En verdad, no tendria ningtin sentido expresar el derecho a ser ofdo, ni regular por- menorizadamente la necesidad de una imputacién correcta para dar- Je vida, si no se previera el deber de comunicar al perseguido la im: putacién que a él se le dirige'™s, 262 cr, con eita de jurisprudencia, Nusez, CPP Céroba anotado, act. 358, n* 4, p. 509, 165 Cf, nota n 189, 184 Sobre of nombre vulgarmente conoeide como notifiacién de la demancda en proceso civil, segtin sus formalidades, cf. Veute MantCONne, Derecho proces perl, fap. V, 7.1, nota n® 58, p. 221, + 185 Cannaza, Programa, t.2. § 852, p. 201 559D, Defensa Como se trata de hacer conocer la imputaci6n, el agto por el cual se la intima debe reunir las mismas calidades que advirtiéramos pa- ra aquélla; debe onsistir, asi, en la noticia integra, clara, precisa y cir cunstanciada del hecho concreto que se atribuye al imputado'®8, No se cumple esta condicin de validez.si s6lo se advierte sobre la ley penal supuestamente infringida, 0 se da noticia del nomen iuris del hecho punible imputado, o se recurre, para cumplir la condicién, a concep- tos o abstraceiones que no describen concretamente la accién u omi- sin atribuida, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como un comportamiento singular de la vida del im- putado (por ej., se apoderé de una cosa mueble ajena); de la misma manera, no se observa la exigencia (integra o completa) si resultan omitidas circunstancias o elementos que caracterizan juridicamente ala imputacion™”, Como el derecho a ser ofdo no sélo se posee en miras a la senten- cia definitiva, sino también respecto, de decisiones interlocutorias que pueden perjudicar al imputado, las leyes procesales obligan a cumplir formalmente el acto de intimacién en diferentés oportunida- des desde el comienzo del procedimiento. En el procedimiento preliminar 0 instrucein (sumario), la exigencia se cumple cada vez que se recibe declaracién al imputedo (CPP Nacién, 298, I; CPP Cérdoba, 261, I; CPP Mendoza, 298, f; CPP Salla, 298, I; CPP La Rioja, 267, 1; CPP Santiago el Estero, 196, I; CPP La Pamps, 277, I; CPP Corrientes, 295, I; CPP Entre Rios, 295, 1; CPP Juluy, 217; CPP Santa Fe, 318, | CPP Tucumn, 261, I; CPP Costa Rica, 278, 118, Los eédigos que, en clertos casos, colocan en manos del ministerio pablico 1a investigacién preliminar (eltaclan divecra 0 instrueclén sumaria) ponen también a cargo del fiscal el cumplimiento de Ia intimacién (CPP Nacién, 196; CPP Cordoba, 261, I; CPP Tucurnén, 261, I; CPP Costa Rica, 404, I). 196 Ct. Vetz Maniconoe, Derecho procesal penal, tL, cap. V, §1V, 7.0L, ps. 222 y's: rmaientes, 187 Ct, Nunez, CPP Cérdoba anotado, art 296, n° 1, ps. 265 y siguientes, 188 Un caso contrario y, por ello, paradigmético. estaba constituido por el CPCrim. ppacional (1888) pues, hasta su reforma, en el afo 1981 (ley n° 22.385), representaba wins Ihriente excepeién a esta regla, contratianda el derecho eonstitucional a la defense: #1 texto original prevefa un interrogatorio inquisitive (art. 241), todavia existente, con no ticia acerea de la imputacién una ves “coneluida la dectaraci6n indagatoria” (at. 258) lle resulta todavia mis extrafio al principio constitucional, se piensa que el juez de Instruccién, en el CPCrim. nacional (1888), procede de oficio (art. 179, ne. 4), oman ddo a su cargo la formulacion de la imputacién (art. 182) esto es, a determinacién de los hechos y circunstancles atribulbles el imputado, situacién que atin persiste en el Derecho positive vigente, 560§ 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento En el procedimlento intermedio (atfpico) que poseen los cédigos modernos, 1a Jorma que se utiliza para intimar Ia acusaci6n, a fin de posibilitar su control por parte del defensor (interponer excepciones u oponerse a la elevacién a juicio), es Ja notifleacion formal (CPP Nacién. 349; CPP Cordoba, 357; CPP Mendoza, 365; CPP Salta, 361; CPP La Rioja, 376; CPP Le Pampa, 318; CPP Corrientes, 358; CPP Entre Rios, $53; CPP Santiago del Estero, 245; CPP Tucumén, 356; CPP Costa Ri a, 542) 5 eriticable que el control sélo represente una oportunidad de ejerciter la defensa téenica (notifieacién slo al defensor) y no incluya, también, la defen: ‘sa material: la notificacién de la acusacién al propio Imputado deberia ser oblige toria en este momento, Cuando se autoriza Ia eitacién directa (procedimiento pre: paratorlo a cargo de! ministerio pablico), por via de excepcidn, y se prescinde det procedimiento intermedio, la acusacién se notifica con el decreto de citacién a juiclo, primer acto del procedimiento definitive que culmina en la sentencla (CPP Mendoza, 382, IT; CPP Costa Rica, 349, IT); pero la notifieacién, que también se debe hacer al imputado, no persigue los mismos fines, pues no se autoriza la ope sici6n a ella, para instar la clausura de la persecucion penal (sobreseimiento} Durante el juicio (procedimiento principal o definitive) son Wevadas a cabo Ins {intimaciones prinetpales, y por cierto, eft el debate, pues el derecho a ser ofdo te ne esta vez. como meta directa Ia obténcién de la sentencia que define el procedi ‘miento, A al fin se ordena la lectura de la acusacidn y, en su aso, del auto de r Iisién a juicio, en el acto de apertura del debate (CPP Nacién, 874; CPP Cordoba, ‘382; CPP Mendoza, 406; CPP Salta, 402; CPP La Rioja, 405; CPP Santiago del Este v0, 322; CPP La Pampa, 343; CPP Corrientes, 400; CPP Entre Rios, 380; CPP Jujuy, 370; CPP Tucumén, 582; CPP Costa Rice, 370), y se procede de la misma manert {que dtrante la instrucei6n al reeibirle declaracion al acusado (CPP Naci6n, 378; CPP Cérdoba, 385; CPP Mendoza, 410; CPP Salta, 406; CPP La Rioja, 409; CPP San- Liago del Estero, 526; CPP Le Pampa, 547; CPP Corrientes, 405; CPP Entre Rios, ‘384; CPP Jujuy, 374; CPP Tucumén, 385; CPP Costa Rica, 373). Por lo demés, alt: nal del debate, después de la recepeién de Ia pryeba, el imputado y su defensor escuchan directamente las conclusiones tinales del acusadar y tienen oportunt dad de responder a ellas (CPP Naci6n, 398; CPP Cérdoba, 402; CPP Mendoza, 426: CPP Salta, 422; CPP Santiago del Estero, 842; CPP La Pampa, 362; CPP Corrientes, 419; CPP Entre Rios, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Tucumén, 402; CPP Costa Ries, 389) Si durante el debate se produce la ampliacién de la acusacién, no sélo se escucha fen Ia audiencia el requerimiento del ministerlo pilico, quedando por ello not: fleados todos los intervinientes (entre ellos, el imputado y su detensor, sino que, ademiés, esté prevista la nueva intimacién, debiendo el presidente del tribunal in- formar detalladamente al imputado sobre el hecho que se le atribuye (CPP Na ion, 381; CPP Cordoba, $88; CPP Mendoza, 413; CPP Salta, 409; CPP La Rioja, 412; CPP Santiago del Estero, 329, equivocadamente no prevé ni la intimaci6n ni Ia au diencia posterior del acusado; CPP La Pampa, 350; CPP Corrientes, 406; CPP Env te Rios, $87; CPP Tucumnén, 388; CPP Costa Ries, $76) Los ucias especiales prevén también la intimacién del requerimiento acusato Ho: en el Julelo correecional (simplificada) procede, segdn vimes, la notificacién del escrito de acusacion, juntamente con el decreto de citacién a juicio, pero, ade is, e1 acto de apertura del debate prevé la informacién oral al imputado “sobre @1 hecho que se le atribuye y las prucbas que se aducen en su contra”. (CPP Na- .ci6n, 407; CPP Mendoza, 445; CPP Salta, 437; CPP La Pampa, 376; CPP Chaco, 391; CEP Jujuy, 408; CPP Costa Rica, 418); en el,jileo por delito de accién privada s mite querellado copia de la queretla desde el primer acto del procedimiento, al 561D. Defensa ser convocado a la audiencia de conciliacién (CPP Cérdoba, 452; CPP Corrientes, 454; CPP Tucumén, 452; CPP Costa Rica, 436}; los demas c6digos modernos, equi ‘vocidamente, no regonocen expresamente esta buena prictica), pero, ademas, tra mitan el debate seyun las reglas del juicio comin (leetura de Ia acusacién —quere Us~e informacién al querellado sobre el hecho que se le atribuye antes de Ia ind {gatoria: CPP Nacién, 430; CPP Cordoba, 439: CPP Mendoza, 467; CPP Salta, 465: CPP La Rioja, 460; CPP Santiago del Bstero, 373; CPP La Pampa, 399; CPP Corvien tes, 461; CPP Entre Rios, 432; CPP Tucumnén, 459; CPP Costa Rica, 443) De la misma manera que la falta de una imputacién precisa y cir- cunstanciada, la falta de intimacién o Ja inobservancia en ella de las reglas estudiadas conduce a la privacién del derecho a ser odo y, con ello, de la facultad de influir eficientemente, por esa via, en la deci sién respectiva; por ello, también a la ineficacia absoluta de la resolu- cién judicial en relacién a la cual se concede el derecho de audiencia, siempre que perjudique al imputado; se lesiona, segtin vimos (supra, TN, el derecho constitucional a Ia defensa, del cual el derecho a ser ido, para influir en la decision, constituye parte integrante, Bl defecto al intimér la acusacién durante el debate, extensive 4% ampliacion de 1a acusacién que puede producitse en su transcurso, constituye un motivo ab. soluto de casacién, al punto de que vieie todo el debate y 1a sentenela emanada de 41, y de que el vicio puede ser advertido y declarada la ineficacia de oficio por el tribunal de juicio, en la misma sentencia, o por el tribunal de casaeién en la suya (si conoce por otro motivo), pero siempre utilizanda la regia en favor y no en dis favor det acusado™®, y el recurso no requiere, para su procedencia, Ia protesta, previa de interponer la easacién (supra, B) d) Audiencia El derecho a ser ofdo alcanza su expresién real en la audiencia del imputado ante el tribunal. Precisamente, las formas antes estudiadas constituyen presupuestos basicos para que el imputado, al conceder- eel tribunal la palabra, se encuentre en condiciones éptimas para re- chazar la imputacién que se le dirige o, incluso si la admite, para in- corporar otras circunstancias que la neutralicen o aminoren, segtin la ley penal, La audiencia del imputado no sélo se debe procurar en re- laci6n a la sentencia final sino también, segtin dijimos, en orden a las decisiones interlocutorias que conforman la situacién del imputado 189 Bs un defecto muy comin cle nuestros tribunales el utilizar las autorizaciones para declarar de ofieto la ineficacia de un acto, fundada en la inobservancia de Una gi rantia constitucional establecida a favor del imputedo, pese a que el contenido mate. tal del acto lo favorece. Asi. por ejemplo, si el resultado del debate (o de la delibera ‘ién) es una absolucién, la sentencia, pese al defecto, no se debe anular en virtud de Ia falta de audiencia para el acusado, " 562§ 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento durante el procedimiento. Es por ello que la facultad del imputado de pronunciarse frente al tribunal sobre la imputacion que se le dirige, no slo es necesaria durante el juicio que ofrece el fundamento de la sentencia definitiva (CPP Nacién, 378, 380, 581, IL, y 395, VII; CPP Cor- dloba, 585, 387, 388, II, y 402, IX: CPP Mendoza, 410, 412, 415, II, y 426, VI; CPP Salta, 406, 408, 409, Il, y 422, VI; CPP La Rioja, 409, 411, 412 y 425, VI; CPP Santiago del Estero, 326, 328 y 342, VI fomite la amplia cién de la declaracién del imputado después de ampliada la acusa- cin; CPP La Pampa, 347, 549, 550, I y 362, VII; CPP Corrientes, 403, 405, 406, II y 419, VIL; CPP Entre Rios, 384, 386, 587, Ily 400, VII; CPP Jujuy, 374, 376 y 390, VIL; CPP Santa Fe, 464, 466, 471 y 473, VII [omi- te la ampliacién de la declaracién del imputado después de ampliada a acusacién}; CPP Tucumén, 385, 387, 388, II, y 402, VII; CPP Costa Rica, 373, 375, 376, II, y 389, VID, incluso en el caso de que el acuse. dor amplie su acusacidn, sino tanibién durante el procedimiento pre paratorio o preliminar (instrucetén), como previa a la decision sobre su mérito, que autoriza diversas medidas de coercién que pueden re- caer sobre el imputado y es presupuesto de la acusacién. También cuando se coloca en manos del ministerio ptiblico el procedimiento preparatorio el deber de escuchar al imputado es uno de los presu puestos formales de la acusacién (CPP Costa Rica, 413). Por lo demas, aparte de estas oportunidades, en las que la concesién de la audien: cia significa un presupuesto de validez de actos posteriores (la sen: tencia, el procesamiento o auto de mérito instructorio), el imputado esté facultado a requerir que lo escuchen en cualquier momento del procedimiento (CPP Nacién, 279, 505 y 880; CPP Cordoba, 270 y 587: CPP Mendoza, 284, 304, 412; CPP Salta, 284, 304, 408; CPP La Rioja, 275, 517, 411; CPP Santiago del Estero, 202, 252, 328; CPP La Pampa, 264, 282, 549; CPP Corrientes, 281, 300, 405; CPP Entre Rios, 279, 299, 586; CPP Jujuy, 251, 376; CPP Santa Fe 299, 524, 466; CPP Tucumén, 270 y 387; CPP Costa Rica, 264, 283 y 575), bajo las tinicas condiciones de referfrse a la imputacién y no utilizar su facultad para perturbar 0 demorar el procedimiento. Para que las manifestaciones del imputado representen la realiz: cién practica del derecho a ser ofdo, como parte integrante del derecho a la defensa, la Constituéién nacional ha prohibido toda forma de coercién que elimine Ia voluntad del imputado 0 restrinja la libertad de decidir acerca de lo que le conviene 0 quiere expresar. Bsta es la verdadera ubicacién sistematica de la regla que prevé que “nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo" y suprime para siem- pre ‘toda especie de tormento” (CN, 18): constituye al imputado, eo- 563D. Defensa, mo 6rgano eventual de informacién o transmisién de conocimiento, en un sweto incoercible del procedimiento, cuya libertad de decision en este sentido débe ser respetadal™, Las leyes de procedimiento, como reglamentacién préctica de 1a norma cons ttucional, han declarado que “En ningtin caso se Te requeriré juramento pro: mesa de decir verdad, ni se ejercer contra él coacci6n 0 amenaza, ni se usaré me Gio alguno para obligarlo, inducirlo o determinario a declarar contra su voluntad, ni se le hardn cargos 0 réconvenciones tendientes a obtener su contesién” (CPP Nacion, 296; CPP Cérdoba, 259; CPP Mendoza, 296; CPP Salta, 296; CPP La Rioja, 270 {texto similar}; CPP Santiago del Estero, 198 [idem CPP La Parmpa, 275: CPP Corrientes, 298; CPP Entre Rios, 291; CPP Santa Fe, $19; CPP Tucumén, 259; CPP Costa Rica, 276), EI mismo fin persiguen las reglas que impiden aprovechar el i- terrogatorio ininterrumpido del imputado, su fatiga a falta de serenidad (CPP Na. ign, 299, IT: CPP Cérdoba, 262, IV; CPP Mendoza, 299; CPP Salta, 209; CPP La Rioja, 269; CPP La Pampa, 278; CPP Santiago del Bstero, 199: CPP Corrientes, 206; CPP Entre Rios, 294; CPP Santa Fe, $21, I; CPP Tucumén, 262, II; CPP Costa Rt ca, 279, 1¥),0 impiden que las preguntas sean instadas perentoriamente (CPP Na- ién, 299, Il; CPP Cérdoba, 263; CPP Mendoza, 300; CPP Salta, 500; CPP La Rioja, 269; CPP La Pampa, 278, Il; CPP Santiago del Bstero, 199; CPP Corrientes, 297; CPP Entre Rios, 295; CPP Santa Fe, 521, 1; CPP Tucumin, 265; CPP Costa Rica, 280). La correcta hermenéutica de estas cléusulas siempre consider incluidos, co mo medios prohibides pars obtenér una declaraci6n veraz del imputado o una correcta valoracién de sus manifestaciones, alos “sueros de la verdad” y alos “de- lectores de mentiras” o a cualquier otra medio artificial que elimine o coarte la li bertad de expresién —por e). hipnosis Se ha entendido también, con razén, que el consentimiento del imputado no Juege ningiin papel como excluyente de estos vicios, principio generalmente ‘aceptado en el Derecho europeo continental™?, Blo resulta indiseutible para 1a tortura y 1os medios de coereién tradicionales, pero el empleo de medios clenttt cos 0 técnicos, utilizados en la vida comiin para otros fines, indudablemente leg {imos, y que no ponen en juego la dignidad de la persona humana, por lo que constituyen acciones permitidas si las consiente quien las sufre, ha venido a pro- blematizar el caso. ¥ el caso necesita ser problematizado, pues, en acasiones, el imputado ~que pretende también poner de relieve la verdad para fundar su ino- cencia, y tiene tanto derecho a ello como el acusador pare persegulr penalmente o el tribunal para dictar una gentencia justa— puede no hallar otro medio de evi- dencia cognocitiva, que el someterse a una prueba cientifiea para verificar, de alguns manera, que no mente, o que su versién no esté influenciada por su vo- luntad, orientada en sentido defensivo, o, también, para conocer lo sucedida, ‘eusndo €1 no lo recuerda. Piénsese, por ejemplo, en el imputado, tinics persona 190 Cr. CLantA Onateno, Trazado,t 1, n* 190, p. 260 y n® 562 y ss. ps. 497 y ss, pero In ‘rela no se relaciona con el in dubio pro reo (exigr del imputado prueba de deseargo) 191 CL. Clan Oxstoo, Trutado, p. 19% NUREX, CPP Cérdaba anotado, art. 294, n! 2, . 264; Davis BcHaN, Teoria general den prusba judilal, "157, M, 2 ps. 45 y siguientes. 12 CX, Maree, La Ordenanza procesa! penal alemana, § 56a, p. 109. 564§ 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento ‘eonacida como presente en el momento del hecho, quien —quizés debido a ello {shock producido por la brutalidad de la accién)~ no puede recordar aquelio que sucedi6, La cuesti6n reside en saber si, con su consentimiento, el tribunal puede autorizar una técnica especitica —con base elentifiea~ para conocer, en primer Iugar, si miente, y, en segundo loger, para eliminar su voluntad y Tograr que su recuerdo subconciente aflore (“detector de mentiras”, hipnosis, “suero de la ver {dad}; otro caso: el imputado, tniea persona que presencié el suicidio de 1a viet ‘ma y que conace, por revelacién, los motivos de esa decisién, se encuentra en la situacion de que nadie le cree y, por ende, le atribuyen la muerte del suicida co- ‘mo homicidio suyo, spuede pedir ser interrogado utilizando un “detector de men tiras” y autorizarse su uso? Dentro de este context, a la opinion dominante, que rechaza todo efecto del consentimiento, pueden sefialérsele varias equivocos e in- torrogantes: 1) Hay una diferencia (cultural) cierta entre la aplicacion de medios coercit: vos sin base cientifica y la aplieacién de téenieas que, por fuera del enjuiclaraien: to penal, representan medios y formas de comportamiento de uso ordinario y permitido, con el consentimiento de aquél sobre quien recaen, para aleanzar fh nes valiosos social y juridicamente; més gréficamente: la tortura es una acci6n prohibida con prescindencia del consegtimiento de quien la sufre (CP, 144 ter) 1a hipnosis se utiliza a diario, con consentimiento del paciente, como téenica auxi liar de ciertos tratamientos, es decir, de ordinario esta permitida, 2) Tanto es asf, que, cuando se trata de averiguar hechos internos de la perso 1a (psiquicos) ~por ej. la imputabilidad o su grado, se recurre a estas medios ya tests que, sin duda, significan engafios o preguntas capciosas, pues el objeto de las preguntas, a veces ingenuo, no coincide ni supone el fin perseguido por el Interrogador téenico, y su significado es desconocido para el Imputado; las peri taciones psiquisitricas son un reflejo de este comportamiento y son, de ordinario, valoradas por los jueces, por supuesto, en relacién a su propio fin y no a una con- {esi6n, aun cuando, en ocasiones, contienen una confesién (de valoracién prohi- Dida). 3) Supongamos ahora que el imputado, sometide @ tortura, en lugar de conte. sarel hecho, proporciana le evidencia de la cual se desprende su inocencia: pare- ‘ce més que claro que deberfa valorarse su declaracién y también los elementos de prueba a su favor que de ella surgieron; de la misma manera, spor qué no se ha- bra de poder valorar una declaracién favorable al imputado, obtenida con el uso de un “detector de mentiras”, de la hipnosis o de un “suero de la verdad"?, cual- ‘quiera que sea la idea que se tiene sobre la lieitud del acto; la razén de ser de es ta determinacién obvia es también clara: los derechos y garantins son establect {dos siempre como seguridades del imputado frente al poder del Estado no a la inversa~ y, por ello, operan s6lo euando lo perjudican, no para perjudicarlo, Con estas aclaraciones, parece madura la soluei6n del problema: constituye ‘una exageracién prohibir de plano la aplicacién de ciertas técnicas, si ellas po: seen, en verdad, base cientifica y ordinariamente son permitidas en el tratico social (adecuacién social), para obtener informacién, cuando el imputado libre: ‘mente Io consiente, persiguiendo un fin valioso (demostrar su inocencia), que no podria o sélo dificultosamente podria obtener por otros medios4*; para que el 498 Sobre la inconveniencia del empleo de estas técnfeas en nuestros pases cf. Bis ex, Ineroduccin al Derecho procesal penal p. 198. 565D. Defensa consentimiento sea libre ~no sea obligado a declarar contra sf mismo~ debe es tar precedido de une amplia informacion sobre et hecho que se le imputa y sobre los derechos que posee, emergentes de la cléusula constitucional (abstenerse de declarar, no permitir el uso de ciertos medios que coartan su vohunted)!® lain: Formacin debe ser brindada por un juez, en presencia del defensor, quien podrd asistirtécnicamente al imputado con sus propins consejos v el consentimiento se ‘asentaré por escrito; por consiguiente, se deberé tratar de un acto sujeto a autori zacién judicial y la autorizacion se debers expedir por resolucién fundada, s610 cuando sparezean indudables los motivas de excepeién que lo permiten, invoca ‘dos por el imputado; de todas modes, los elementos de pruebs que emerjan de una declaraci6n del imputado con utlizacion de medios que coartan o eliminen su voluntad, s6lo serén admisibles para valorar y fundar una decisién, siempre que lo beneficien, nunca cuando lo perjudiquen, pues para que tna informacion Proporcionada por el propio imputado opere en su contra, la valuntad que presi- te su manifestacion debe ser libre, desprovista de toda (nfluencis cosctiva (CN, 18; por consiguiente, Ta resolucién jurisdiceional perjudicial para el imputado ‘que se apoye decisivamente en su manifestacién, obtenida con o mediante estos :medios, contiene un vicio que Ta invalida (nulidad o casacion) y que no puede ser convalidado (en juego une garantia constitucional); durante el juicio convendria fue, en principio, el juez que autoriza estos medios y escuch In declaracién no integre el tribunal de debate, que dictaré la sentencia, y a versi6n, para ser intro: {ducida al debate, deberia contar con un nuevo consentimiento sigl imputado, asistido téenicamente y decidido libremente; convendria estudiar detenidamen. te las analogfas entre este ucto y una peritacion para acercarse mejor a su natur leza y asf poder plantear su mejor fegulacion préctica®, Para asegurar que la declaracién del imputado represente su toma de posicién frente a la imputacién exenta también de errores que vi cien su voluntad, de la misma manera que la coaccién, las leyes pro- cesales establecen que las preguntas seran siempre claras y precisas, sin que por ningin concepto puedan hacérsele de un modo capeioso 0 sugestivo (CPP Nacién, 299, 11; CPP Cordoba, 265; CPP Mendoza, 500; CPP Salta, 500; CPP La Rioja, 269, I; CPP Santiago del Estero, 199, 1; CPP La Pampa, 278, I; CPP Corrientes, 297; CPP Entre Rios, 29: CPP Jujuy, 220 a 225; CPP Santa Fe, 521, f; CPP Tucumén, 265; CPP Costa Rica, 280), Pregunts capciasa es aquella que, so pretexto de indagar sobre un hecho o cir- cunstancia aparentemente sin consecuencias, incluso ingenuo, esconde la aflrm 294 cf, el voto del ministro Pemmaccit de a CSN —obiterdictum— acerca de Ie eventwal rogulacién del consentimiento en el reglamento de los allanamnfentos de morale, e350 {déntico al que tratamos; caso “Florentino”, en "Doctrina Penal”, 1985, considerando ps. 111 y siguientes. 185 sobre este punto de vista, informacion en Mst.0R, La tortura, exp. XIV, Bs. SOS ¥ ss, quien, aunque con alguns confusion relaiva alas cuestiones coneretas que le inte resan, advierte la problemstica aqui planteads, Results interesante la advertencia de no erear por este via nuevas ordalias 0 juicios de Dios, reemplaziindolos por la fe abso- Its en el saber elentitico 566 -§ 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento cién o negacién de un hecho o circunstancia decisivos, como cuando —exageran. do el ejemplo— se le progunta al imputado si el euchillo con el que mat6 a la vie- ‘ima, que se le exhibe para su reconocimiento, es un putial o una dag: su contes tacién, en cualquiera de los dos sentidos, encierra Ia aceptacién de que maté a la victima con ese cuchill. Hl adjetive capciaso alude a la utilizacién de un ardid pa +2 engefiar 0 al simple engafo por aprovechariento de las circunstancias. Pre unta sugestiva es aquella que insinéa la contestacidn, de ordinario describiendo el hecho o circunstancia cuya atirmacién (0 negacién) se pretende; todas las pre- juntas que sélo admiten una contestacidn por si o por no son sugestives Completa el sistema la facultad de abstenerse voluntariamente de declarar, que todos los eédigos adjudican al imputado, sin que su si- lencio se pueda interpretar como elemento de prueba en su contra (CPP Nacién, 298, I; CPP Cordoba, 261, I; CPP Mendoza, 298; CPP Sal- ta, 208; CPP La Rioja, 267; CPP Santiago del Estero, 196; CPP La Pam- pa, 277; CPP Corrientes, 295: CPP Entre Rios, 295; CPP Jujuy, 217; CPP Santa Fe, 519; CPP Tucumén, 261, e CPP Costa Rica, 278, 1), No resulta suficientemente explicado por los procesalistas civiles el hecho de que, rigiendo la regla "Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo” ge- nérleamente, sin excepeiones y para todo procedimlento judicial, 1a absolucion de posiciones, declaraci6n de la parte. sea regulada por todos los e6digos procesales civiles y comerciales como obligatorie, sin discusién, bajo el apercibimiento de que la falta de contestacién puede generar 1a confesiGn del hecho preguntado (CPC nacional, 417). Menos se puede entender esta reglamentacién, si se observa ‘que todas las preguntas de una absolucién de posiciones son, necesariamente, su: gestivas (CPC nacional, 411 y 413). La falta de audiencia para el imputado o la inobservancia en ella de las reglas estudiadas conducen a la ineficacia absoluta de la reso- lucién judicial en relacién a la cual se concede el derecho de audien- cia, cuando ella perjudica al imputado; ambos comportamientos lesionan el derecho a ser ofcdo, como elemento fundamental del dere- cho de defensa (ver 1, IV, y 2). Por ello, la falta de audiencia durante el debate constituye un motivo absolu to de casacién; vicia todo et debate y la sentencia emanada de 61, cuando perjudi ‘ea al imputado, y puede declararse de oficio, sin requerir la protesta previa como requisito de procedencia del recurso de casacién. Es necesario, sin embargo, evitar equivocos: al debate y la sentencia no se extienden los vicios de la falta de audiencia o de la declaracion anterior del imp tado, que debié concederse 0 fue coneedida en relacion a otra decisiGn, Por ejem plo: Ia falta de audiencia durante la instruccién o los vicios de la declaracién ins. tructoria, ejercicio del derecho-a ser oido en relacién a la decisién de mérito que ‘auloriza medidas coercitivas (procesamiento o calificacién de los hechos 6 prisién preventiva), no se extienden al debate y a Ia sentencia, sien el debate se observa ‘oft Tas reglas que rigen Ia facultad concedida por la ley al imputado. Sin embar- 0, la declaracién vieiada no puede ser ineorporada al debate, ai, por supuesto, valorads después de él para fundar le decisigp (sentencia) en perjuicio del impu: tado, 567D. Defensa ¢) Correlacién entre la imputacién y el fallo La reglamentacién rigurosa del derecho a ser ofdo, que hemos estudiado, no tenddria sentido si no se previera, tambiéh, que la sen- tencia sélo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusacién, que han sido intimadas al acusado y, por con- siguiente, sobre aquellos elementos de la imputacién acerca de los cuales él ha tenido oportunidad de ser ofdo; ello implica vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidos en el proce- so que garantiza el derecho de audiencia (ne est fudex ultra petitas. La regla se expresa como el principio de correlacidn entre la acusacién y la sentencia; su categoria constitucional ha sido reconocida por la Cor- te Suprema nacional (Fallos CSN, t 242, p. 227; t. 246, p. 557; t. 502, P 528; 30, p. 402; 298 p, 104; 298, p. 508%. 502, p. 791; 284, p. 54), [La regia fija el aleance del fallo penal, su Ambito maximo de dect- sién, que se corresponde con el hecho descripto en la acusacién —even- tualmente: el auto de apertura del juicio o procedimiento principal— con todas sus circunstancias y elementos, tanto materigles como normativos, fisicos y psiquicos, Empero, la regia que asi formulada pa- reciera tan sencilla de apliear, mediante un simple procedimiento de comparacion de la acusacién ~eventualmente: el auto de apertura del juicio 0 procedimiento principal~ con el fallo, plantea problemas se- rios en los casos concretos, cuando ella reclama aplicacién, Resulta necesario, pues, intentar el acceso a los principales problemas para re- formular la regla cada vez. con mayor precisién, en el sentido de su adaptacién a las grandes familias de casos imaginables, la base de la interpretacién est constituida por la relacién del principio con la maxima de Ia inviolabilidad de la defensa. ‘Tocfo aquello que en la sentencia signifique una sorpresq para quien se We- fiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es, cues- tionarlo y enfrentarlo probatoriamente), lesiona el principio estudia do. ¥ esta pauta hermenéutica decide en los casos coneretos'®", cada vez que uno de ellos, por su riqueza infinita de elementos que, por definicién, posee, ofrece dudas en relacién a la garantia, al punto de que algunos han crefdo que la variedad de los casos concretos no per mite sino esta generalizacién de la regia'® 196 Ct. Veusz MantconDe, Derecho procesal penal, tI, cap. V,§1V, 10, p. 255. 197 Palos CSN, t. 204, p. 54: t. 298, p. 104: t. 298, p. 304 198 Ct. Veuuz MattcowDe, Derecho procesal penal, I, cap. V, $1V, 10, Mh, p. 242 568§ 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento La Corte Suprema nacional, en sus sentenclas, parece requerit, como condl- cién para casar al fello, no sélo la indicactén puntual del elemento sorpresivo que se ineluye en él, sino, también, las defensas concretas que se hubieran opuesto de rho mediar Ia sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esta cir- ceunstancia!99, 1a regla no se extiende, como principio, a la subsuncién de los he- cchos bajo conceptos juridicos. El tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificacién juridica distinta a la expresada en la acusaci6n (iura novit curia)?®?. Lo que interesa, entonces, es el aconte- cimiento hist6rico imputado, como situacién de vida ya sucedida (ae- cién u omisién), que se pone a cargo de alguien como protagonista, Gel cual la sentencia no se puede apartar porque su misién es, preci samente, decidir sobre él, Sin embargo, aunque de ordinario la regla solo pretende que el fallo no aprecie un hecho distinto al acusedo, ni valore circunstancias no introducidas por la acusaci6n, una variacién bbrusca de la calificacién juridica puetie sorprender a la defensa en al: gunos casos. El cambio brusco del punto de vista juridico bajo el cual se examina un hecho como, por ejemplo, el que se produce de una contravencién a un delito grave, o de un delito contra el patrimonio @ un delito contra la administracién publica, puede, en ocasiones, provocar indefensién, por lo inimaginable de la situacién que se pro- duce desde el éngulo de observacién de la defensa técnica. La regla que impone a la acusacién la necesidad de calificar juridicamente el hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad defensiva; y, « pesar de que se permita, en general, que la sentencia se aparte del significado juridico preciso que pretende la acusacién, la regia no tolera, sin lesién del principio que es su punto de partida, ‘una interpretacién irrazonable en contra del imputado®! Un efemplo puede Hamar a atencion sobre este punto de vista Hl doctor Mar colo Saxenvern, en su eétedra de Derecho penal, frecié alos alunos, para reso ver, e easo sigulente, descriptosintétieamente: para propaganda de sus lspices nos, de mayor calidad y precio que todos aquellos competidores en el mercado, A 199 Falos CSN, t. 247, p. 202: 276, p. 36451, 302, p. 482, 200 Fallos CSN, t. 247, p. 202; . 276, p. S64: t $02, p. 528, 302, p, 482, 1. 295 +300, p. 678 201 Quizé éste sea uno de los puntos en los que se muestra la fecundidad del concep: to que, por objeto del proceso. no sélo incorpora al acontecimiento historico que en él se ‘rata, sino también a Ia pretensign juridics como tal, e= deci, al punto de vista juriet co'general bajo el eual procede uns eonseeueneta juridicu: Cf. BAUMANN, Grundbep? fe cap.5. 1, ps. 114 y siguientes, 7 p.54: 509D. Defensa contrat6 con la Facultad de Arquitectura la donacién de lépices para las prcticas de los estudiantes, a manera de propaganda, Bl contrato se cumplié por un tiem: po, pero, debido a la situacién econémica, A comenzé en un determinado mo ‘mento a entregar, bajo la misma marea, lépices de menor calidad, similares a los de la competencia, que comprabs a las firmas productoras y después los revestia con los caracteres propios. La pregunta pretendia tratar diferentes problemas re lativos al fraude, y asi se orientaron la mayoria de los alumnos; sin embargo, uno de ellos resolvié e] caso de modo diverso: excluyé la posibilidad de un fraude (a a expectativa) por carencia de disposicién patrimonial de la victima, pero atirmé ‘una infraccién a las leyes que rigen la identificacién de mercaderia, punto de vis ta que, con prescindencia de su acierto o desacierto, sorprendié a todos, qe no esperaban una soluci6n semejante. El caso me vino en consulta, precisamente, por ln rogle de garantia que exige que la sentencie sea un correlato de Ia acuss. isn, {Los c6aigos modernos contienen en una regla expresa al fuera novit cxria, pre supuesto que Indica que atienden al principio de correlacién, y en el sltimo pé- rrafo desean afirmario, pero acudiendo a una solucién absurda: si del debate emerge un hecho diverso al enunciado en Ie acusacién, el tribunal de juicio rem. te el proceso al ministerio pablico o al juez nuevamente (CPP Nacién, 401; CPP Cérdoba 1970}, 414; CPP Mendoza, £34; CPP Salta, 150; CPP Santingo del Estero, 547 {s6lo contiene el fura novit curia}; CPP La Pampa, 370; CPP Corrientes, 427; CPP Batre Rios, 408; CPP Jujuy, 395; CPP Costa Ric, 397), al pafeter, sin dictar sentencia (al menos ésa es la intérpretacién dé Ricardo C, NoRe22"2), EI nuevo CPP Cordoba, 389, intenta corregit el absurdo sin negar el fenémeno: arriba a una solucin formal que permite Ia defensa —reaperture del debate, ampliacién de la acusaciOn y posibilidad de resistir una nueva imputacién—, pero con grave me- nosprecio de la imparclaliat del tribunal de juicio, que es quien indica al acuss- dor la necesidad de una nueva acusacién que lo coloque en situacion de decidix; no obstante, si el acusador discrepa con el tribunal, y no amplia Ia acusacién, el amado “hecho diverso” queda totalmente cancelado para la decisién del trib nal, Peor es Ja soluct6n del CPP Tucumén, 389, segiin el cual el tribunal de juicio oblige al fiscal a ampliar le acusacién y, can ello, el objeto a decidir segin su pro: pio criterio, Precisamente por Io expuesto es que la OPP de la Repéblica Federal de Alema- nia (§ 265) niega, aparentemente, et jura novit eurla; en verdad, respeta esa regle, pues permite fallar acudiendo a une ealificacion jurfdica distinta a le de la acusa cldn 0 a la del auto de apertura del procedimiento prineipal, pero le otorga st fexacto valor, que no puede arrasar con el principio de defensa, al obligar al tribu: nal de juicio a prevenir al imputado y su defensor acerca de la posible madities cién de la calificacion Juridica, dindoles suficiente posibilidad para preparar la dotensa®®, 202 CPP Cordoba anotado, a 414, n° 4p. 595 205 CY. Matte, La Ordenanza procesal penal alemant, wo: U, § 265, ps. 252 ss: ep régrafo tiene hay una modificacion instrumental (pitrafo final agregedo para debates fen ausencla del Imputado) que no roforma la regla: C Gone Cotosten, Bl proceso pe nal elem, § 265, p. 366. S70 ~§ 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento Con la advertencia antes formulada se puede ingresar al estudio particularizado que presentan algunas conexiones de la ley penal, las que, a pesar del aforismo iura novit curia, deben ser estudiadas por que, en definitiva, es la ley penal la que proporciona los criterios pa ra conocer si una circunstancia factica o elemento de otro tipo tiene importancia para el fallo o carece de importancia para él. Los delitos agravados y privilegiados son los primeros que mere- cen atencién, En principio, el hecho punible basico esta comprendi- do tanto en el delito agravado como en el privilegiado (por ¢j., homi- cidio agravado, CP, 80, o las diversas clases de homicidios privilegia- os, CP, 61, inc, 1, a, ¢ ine. 2), por lo que la acusacién por cualquiera de estas iiltimos permitiria concluir, en Ia sentencia, imputando el hecho punible basico, al menos con la prevencién anticipada de ad- vertir a quien se defiende de la posible variacién del punto de vista juridico en su perjuicio (acusacién por infanticidio y sentencia por homicidio simple). Sin embargo, ello s6lo es posible cuando el hecho punible basico (homicidio) esta completamente incluido en los agra vados 0 privilegiados (homicidio agravado 0 infanticidio), esto es, cuando las agravantes o los privilegios s6lo agregan circunstancias a Ja norma bésica (prohibicién de matar). No ocurre lo mismo, en eam. bio, cuando las figuras son secates esto es, cuando los elementos de una no estiin integramente incluidos en Ia otra, lo que regularmente sucede con normas complejas que prohiben comportamientos de or- Ginario permitidos (por ¢j., el acceso carnal) en circunstancias muy especiales, 0 como en el caso de la llamada violaci6n por inmadurez sexual y el estupro (CP, 119, inc. 1, y 120), segtin el Derecho penal ar- gentino. Gualquiera que fuese el tipo bisico#®s, 1 cierto es que le Yamada violacin fc ta, de una menor de 12 afos, soto tiene de comin eon el estupra, en el Derecho positivo argentino, el acceso carnal y, con clertas prevenciones, la minoridad de Ta vietima tradicida en inexperiencia sexual. Pero ocurre que si se acusa por vio lacién no se puiede pasar sin mis al estupro, porque la circunstancia de que la vic lima sea honesta, importante para el itimo de los delitos mencionados, no era necesaria pra el primero, por lo cual de ondinario, no estaré contenido en Is ac sactén. Dela misma manera, s se ueusa por estupro, la acusacién contendré ta cir ccunstancia de que la victima es menor de 15 afios ~y es deshonesta~, pero no estar incluida en elle la determinacion de que es menor de 12 aos, tniea impor tante pata lalameda violatén feta 826n por Ta cual una sentencia que, sin més, 206 sobre Is prablemiética penal, ef. Sasciwern, Fetupro yy estupro tmpropio (ole ‘elén"), ps. $35 y siguientes. : smD, Defensa condone por violacén lo que fue aeustdo por estupro provoctré indefenstén, a menos que se trate de un simple etror material de subsuncién en la acusacion, Otro caso especifico puede hallarse en las prohibicjones alternati- vas, que incluyen comportamientos numéricamente indiferentes (de a misma manera: en los mandatos alternativos): aquellas que veclan varios comportamientos diversos, cuya consumacién delictual s6lo requiere que uno de ellos se perpetre y, al mismo tiempo, cuya con- sumaci6n conjunta (varios comportamientos) no multiplica los he- chos punibles. Es un buen ejemplo la figura descripta por el CP, 224, espionaje (mejor atin en el texto de la Hamada ley n* 21.358, vigente antes de ahora, clarfsimo para el ejemplo}: los diferentes compor- tamientos que alli se describen consumen individualmente —cual quiera de ellos— Ia infraceién y, « la vez, si todos se Hevaran a cabo conjuntamente no multiplicarian la infraccién en el sentido del con- curso material de hechos punibles (CP, 55). Desde nuestro punto de vista, la regla procesal que estudiamos, sin embargo, no-habilita la condena por otro comportamiento alternativo, si él no ha sido objeto de la acusacién; diriamos, con cierta licencia de vocabilario, que la imputacién no es, desde este punto de vista, fungible. ¥, no obstante, la sentencia produce, al parecer, cosa juzgada material sobre todos ellos, pues, condenado o absuelto el acusado respecto del comporta- miento atribuido, no parece posible un nuevo juicio por espionayje 50- bre la base de que se ha llevado a cabo, en la misma ocasién (esto es, en el mismo contexto histérico), otro comportamiento alternativo que haya consumado la infraccién, segiin regla de prinepio que esti diaremos en este mismo capitulo (ne bis in idem)?05_ Supéngase que A confeccioné un plano y tomé fotografas de tn establec- siento militar vedado al publicoy, pra ello, so introdujo a6 landestinamente O por engafo, en el sentido del CP, 224 (texto wctualoley n* 21.338). La acusaeiOn, Sin embargo, slo describe el hecho de haber levantado el plano, no asi el de he ber fotogratiado el establecimiento militar o el de haberse introducido a él en la forma y-con el fin prevists en Ia prohibicion, La sentenca no podria condenar por cieunstancias no incluidas en In acusaci6n (otografiaro introducirse en un tetablecimiento militar. Suponguse ahora que, en el debate, no se verfica que A confeccioné un plano del establocimiento militar y.en cambio, se comprucbs que tom6 fotografas del establecimentoo se introdujo en él segin que texto se pre fierak necesariamente se deberd dictar una sentencinabsolutoria porque el hecho acusado no es cierto; la condena por tomar fotografias del establecimiento o por finberse intoducido a €lcladestinamente o por engnfio ee improcedente, or 208 Cf. bya, 5” .§ 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento que esos comportamientos no fueron objeto de Ia acusacién: y, sin embargo, no procede tampoco una nueva persecucién penal por estos iltimos comportamien: tos, ya que el procedimiento que culminé en la absolucién “agot6” toda posibil- dad de persecucién penal por el sconteeimienta histérico unitario plasmado en la acusacién (ne bis fe idem), a pesar del error registrado en el procedimiento. Se observa también, en el ejemplo. ln solucién diferente que implica la teoria del “hecho diverso”, estudlada anteriormente. La ley n* 23.757 (comportemientos reprimidos en relacién a la tenencia y tr fico de estupefacientes) ofrece ejemplos similares, Su art. 14, que prohibe la te nencla de estupefacientes, es basico respecto de aquellas prohibiciones relativas al rafico y, por ello, funciona segiin lo aclaramos en el pairrafo anterior. 1 concurso de agravantes en un mismo nivel (por e), la alevosia y el ensaiia miento en el homicidio, CP, 80, inc. 2) es también un buen ejemplo de alternati vided. Un préximo grupo de casos contempla la llamada relacién subsi: diaria, expresa 0 técita, conexi6n que se caracteriza porque unas in- fracciones son residuales respecto de otras. De ordinario, la acusacién por el hecho punible més grave cojitendré la imputacién de la infrac- cién residual (por ej., el robo con fractura, CP, 167, inc. 3, compren- deré 1a violacién de domicilio, CP, 150), de manera tal que, si fracasa Ia imputacién principal, se podrd condenar por la subsidiaria o resi- dual. Empero, traténdose en 1a ocasién de la figura procesal que res guarda la incolumnidad del derecho de defensa, puede ocurrir de otra manera, no bien la figura subsidiaria contenga elementos que la acusacién no ha descripto convenientemente (por ¢j., la acusacion por estafa, CP, 172, no contiene la circunstancia de que el librador de un cheque sin fondos fue interpelado fehacientemente y no aboné la libranza dentro de las 24 horas, CP, 302, ine. 1). Un caso similar esta constituido por las infracciones progresivas (por ej., las lesiones en sus diversos grados y el homicidio), equipara- bles también a la progresién existente entre los delitos basicos, los agravados y los privilegiados, resolviéndose los casos polémicos con los criterios antes expuestos, De estos criterios también participan la consumacién y la tentativa, la autorfa y las diversas clases de partict- pacién delictiva, En verdad, los casos antes tratados se refieren a las relaciones de la ley penal que provoca el llamado concurso de leyes 0 concurso apa rrente®, Lo importante para el principio estudiado, propio del Dere- 206 Ct. sous, Derecho penal argentino, 2,$ 46, ps. 175 y ss: NiRr2, Derecho penal ar gontino, 1, tit 1, VI, ps. 225 y siguiente; Zareanows, Tatado de Derecho penal, IV, Bs 357 y ss: Gama, Apleaetdn de la ley penal y eoncurso aparente de eyes. 53D, Defensa cho procesal, es comprender que, a pesar de la vigencia de la regla i= ra novit curia, la sentencia, para no provocar indefensién, no puede exceder el marco de las circunstancias facticas efectivamente descrip- tas por la acusacién (eventualmente, el auto de apertura del juicio) para ser corroboradas durante el debate: y, més allé de ello, advertir que en estos casos, regularmente, jugaré un papel esencial el princi- pio ne bis in idem, de manera que si la acusacién fracasa u obtiene cierto resultado no sera posible perseguir penalmente con posteriori dad, introduciendo las circunstancias faltantes en la primera perse cucién, Es por ello que el mejor remedio para estos ~y otros casos— es act: ‘dir ala acusacion alternativa 0 subsidiaria: ella supone que el acusa- dor pondra en juego las hipétesis posibles, cuidando de describir to- das las circunstancias necesarias para que puedan ser verificadas en la sentencia, sin perjuicio de ordenar el escrito de manera que permi: ta entender cudl es la tesis principal y cuél 0 cuéles las subsidieriag 0 alternativas. Una acusacién construida de esa forma permite la con- testaci6n defensiva, la prueba y la decisi6n; se observa Ufbrathente c6 mo ella es el pilar fundamental que permite el ejercicio idérieo del derecho de defensa. Las leyes argentinas no conocen —né deseriben en sus preceptos— Ia posibil diad de acusaciones subsidiarias o alternaivas, Sin embargo, tampoco la prob ben, ni nada en la ley se opone a que el acusador proceda de esta manera, forma recamendable en estos casos conflictivose, inchuso, en aquéllos en los cuales el acusador no puede agogurar el éxito de au teis principal y su fracaso no determt ‘a, necesariamente, Ia imposibilidad de una eondena por el mismo acontect mento hist6rico. La préctica ha impucsto esta forma de acusar en las fensts pro fresivas contra el honor (ealumnie injura, CP, 109 y 110) Es claro que la recomendacién anterior y la figura propuesta no slo rigen para los casos de concurso de leyes penales. Sucede a me- nudo que fracasa la imputaci6n por el hecho de que el autor se apo: deré de una cosa ajena (hurto, CP, 162) y ello no excluye la posibili- dad de una condena por el hecho de guardar, esconder, comprar, vender o recibir en prenda 0 en cambio las cosas sustraidas (favoreci ‘miento real, CP, 277, inc. 3, y 278). No puede decirse que estas figuras sean necesariamente subsidiarias (el mismo problema entre la falsi- ficaci6n y el uso del documento falso, CP, 292 y 296), pues s6lo cuan- do se trata del mismo autor (comportamiento ulterior) funcionan de esa manera en el terreno practico, pero el problema procesal es idén- tico: la acusacién subsidiaria o alternativa solucionara problemas gra ves ala sentencia que, a pesar de poder verificar que el imputado tie- S14 -$6, Fundamentos constitucionales del procedimiento ne una cosa sustraida, dolosamente, no puede verificar que él fue quien se apoderé de la cosa, El texto actual del CP, 277, ine. 3. 278, el favorecimlento real requiere el “tin de tucro", elemento subjetivo especifico del ipo. Cuando se acusa por hurte y,en la descripeién, se inclaye el hecho de que el acusado tiene —por recepeiGn, acl tacion, ete la cosa hurtada, resulta un exceso conden por eneubrimiento, en infraccin a ia regia estudiad, sin que lacireunstanca del "tin de luero” haya s- do objeto de imputacién, intimacién, contradiecin y prueba, La imputacién dotosa y Ia culposa, aunque se refieren a un mismo resultado (por ej., homicidio) no son fungibles, como si fueran infrac- ciones progresivas, segiin algunos parecen creer. No puede pasarse, sin més, de la infraccién dolosa a la culposa, pues significan la des- cripeién de hechos distintos, por mas que el resultado sea idéntico: el dolo supone la voluntad de realizacién del resultado y Ia accién con sumativa de él, circunstancia subjetiva que debe ser objeto de la act sacién para poder ser reconstruida; fa culpa, por el contrario, no resi de en esa voluntad, sino en Ia infraceién a un deber de cuidado —otro hecho distinto, por ejemplo: el exceso de velocidad o la inobservancia de una regla de transito~, que constituye la imprudencia y que provoca el resultado, Si la acusacién por un delito doloso quiere con- tener, eventualmente, la posibilidad de la condena por el delito cul poso correlative, deberd también contener, subsidiariamente, esta liltima imputacién, con deseripeién detallada del hecho que constitw- ye la inobservancia al deber de cuidado. Algo similar ocurre cuando, al lado del delito de accién, se preten de la condena por el mismo delito, pero por una omisién: serd nece- sario describir detalladamente la situacién de vida en la que se halla- ba el agente, de la cual emerge el deber de garante del bien juridico tutelado y el de evitar el resultado (por e)., el contrato 0 el acto admi- nistrativo que erigié en salvavidas al bafiero que'no se arroj6 al agua para evitar la muerte del bafista), al lado de la omisién y del resul- tado. Por diltimo, para comprender el correct funcionamiento de la re- gla que enuncia la correlacin entre la acusacién y la sentencia, se torna ahora necesario aclarar que el tribunal puede, en la sentencia y de oficio, introducir cireunstancias que eliminan 0 aminoran Ia iz: putacién, esto es, que benefician al imputado. Es posible, asi, que 1a sentencia incorpore, de oficio, si resultara del debate, una causa de justificacion, 0 una de inculpabilidad, 0 una excusa absolutoria e, in cluso, alguna que aminore la culpabilidad (la emocién violenta en el homicidio y lesiones, CP, #1, ine. 1, a, y 95; en general, la disminuciOn de la capacidad de comprender el hecho o dirigir las acciones) 0, pro- 315=D. Defensa veniendg de une justificante, transforme la reacci6n por el hecho (ex- eso, CP, 36). Incluso es posible para Ia sentencia disminuir del tipo biisico al privilegiado, o del agravado al bésico o al priyilegiado, 0, en las infracciones progresivas, de la mayor a la menor, afirmando de oficio la circunstaneia que aminora la reacei6n penal, pero ello tiniea- mente, segtin ya observamos, cuando le figura més grave contiene integramente a la menos grave o se le agrega a ella s6lo la circunstan- cia que aminora la reaccin penal. En cambio, cuando, pese a prote- ger tun mismo interés juridico, las figuras son secantes, de manera tal que el fracaso de la mas grave no conduce necesariamente a la mas eve —violacién por estupro— 0 no recaerfa necesariamente condena de no afirmarse la circunstancia que conduce a la mas leve —aborto en lugar de parricidio— el paso de una a otra, introduciendo de oficio la circunstancia que conduce a ella, lesiona el derecho de defensa, pues, si se observa bien, la condena por la infraccién més leve, agre- gando circunstancias al hecho acusado que no han sido objeto de de- fensa'y prueba, encubre la necesidad de una absolucién. La acusacién describe: A tuvo acceso carnal con una nifia méffor de 12 aiios (€,119, ine. 1), Se verifica que la nia tenfa 18 aflos 0, cuando menos, que A ere- {6 que tenfa éss edad (error), Condenar por estupro (CP. 120), agregando la clr ‘cunstancia de la mayor edad y la honestidad de la vietima, sobre las Cuales el seu sado no ha contestado, ni han sido objeto del debate, evita una absoluetén, por ue la acusacién no se ha verificado (vietima menor de 12 afi, bajo el manto padoso de ser benevolente con el irmputado. ‘Nétese, en cambio, como varia Ia situacién si se pasa del hecho descripto co- ‘mo intraccidn al art. 118, al hecho descripto como infraccion el art. 127, CP, por que el acceso carnal comprende al ubuso deshonesto se trate do a Felaciém tipica de especialidad (agravadobisico) o de una infraccion progresiva. Mas claro es ain el siguiente ejemplo: se acusa a A por haber agredido con un arma a B, pro vocandole lesiones que condujeron a su muerte (CP, 79); si, de oficio, el tribunal de juicio incorpora una causa que tnterrumpid el nexo entre Ia accién de A y Ta consecuencia de muerte (desviacion relevante del curso causal) Ia condense por lesiones (CP, 89 y ce.) no ocasiona ningin dafo al derecho de defensa. De todos modos, siempre es recomendable para el acusador cuidar de descr bir circunstanciadamente el hecho, y cuando dude acudir al remedio de la acusa cion subsidiaria alternativa Los errores de subsuncién o puramente juridicos en el encuadra- miento del comportamiento atribuido no dafian la defensa ni limitan la decision, mientras ésta se mantenga dentro de Ia accion u omision descriptas y sus circunstancias, por mas que sea recomendable, se- gan lo advertimos, un aviso a la defensa sobre la posible variacién del punto de vista juridico que presidié la imputacién. Es por-ello que, por ejemplo, se puede fallar como coneurso real (CP, 55) lo que para Ja acusacién significé un concurso ideal (CP, 54) o un concurso apa- rente (de leyes), siempre que la discrepancia sea meramente juridica, 516 ~$6. Fundamentos constitucionales del procedimiento es decir, la sentencia no agregue una circunstancia (temporal, espa cial o de modo) no contenida en la acusacién, El concurso material de hechos punibles (CP, 55) agrega, en la prictica, un ca so llamativamente persistente, que, sin embargo, solo tangencialmente se puede Considerar inciuido en esta problemética, Ya por error en la descripeidn de lo que se imputa o porque, realmente, el acusador no ha podide definir circunstanciada. mente los diversos hechos punibles homogéneos o similares que atribuye, por de- {ecto probatorio, se interponen acusaciones indefinidas, en las euales lo nico cierto es le atribucién de varios comportamientos homogéneos 0, al menos, sim lares, en un periodo temporal. La sentencia no puede superar esta indefinicion, por To que le seré licito verificar el concurso material de hechos punibles, pero ‘nunca condenar por més de dos de ellos 0, en su easo, por uno més de los defini dos eircunstanciadamente. Es licito también considerar que se trat6 de un con curso continuado de hechos punibles, si el debate da pie para ello, porque la fig ra penal considera tinica —para la reaceién penal~ aquello que, en la realidad, se present6 como multiple (temporal o espacialmente)2”, y, de tal manera, se bene ficia al imputado, 4) Probar y controlar la prueba +“ ‘Tradicionalmente, se ha incluido en el principio de contradiccidn el derecho de probary el de controlar la prueba del adversario%®, Ello no es incorrecto, pues, sobre todo el control de la prueba del adversa. rio, representa una manifestacién del contradictorio, a la vez que la facultad otorgada para demostrar los extremos que son esgrimidos para inhibir la imputacién de que se es objeto, o aminorar sus conse- cuencias, es una manifestacién imprescindible de la posibilidad de oponerse a Ia persecucién penal. Sin embargo, esas facultades se ex- plican mejor en funcién del ideal de equiparar las posibilidades del imputado respecto de las del acusador, maxima que también integra la garantia de la defensa, que estudiaremos en el punto siguiente. 3. Igualdad de posiciones? a) El poder del Estado El Estado, por medio de érganos piblicos preestablecidos, es quien, por regla, persigue penalmente, segan nuestro sistema (CP, 207 Ct, Gonz Menex, Bt detito continuade, cap. HI, 2, ps 28 y siguientes. 208 as, Fllos CSN, t. 246, p. 58: t.208, p. 255: t 208, p. 518; t. 237, p. 195: 240, p 160; 1.242, p. 112; t. 280, p. 167: t 254, p. 3015208, p. 508; sin embargo, los tribuna les han tolerado, ardineriamente, que io falls condenatarios se funden en preba no controlada por el imputado y su defensor: cf. por ejemplo, Fallas CSV, t. 182, p. 502. 209 Cr. Savoummanne, Watfengiechhett im Strafurose6, dedica su tesis al estudio de es ti robemas com infers aces dt Deco continents earopen sobre toto sm1 pidefensa 71), Igualar el poder de la organizacién estatal, puesta al servicio de la persecucién penal, resulta imposible; ministerio paiblico y policia ejer- cen el poder penal del Estado y, por ello por su pesada tarea: deber de prevenir y averiguar los hechos punibles-, disporven de medios que, salvo excepeiones histéricas, meramente précticas, debidas al ejemplo escasamente edificante de organizaciones delictivas privadas, son, juridicamente, imposibles de equiparar. Bllo se traduce, ya en 1a persecucién penal concreta e individual, en una desigualdad real en- tre quien acusa y quien soporta la persecucién penal. Se trata asi de un ideal —quizé ut6pico pero plausible— el intentar acercarse en la mayor medida posible al proceso de partés, dotando al imputado —aun de manera parcial~ de facultades equivalentes a las de los érganos de persecucién del Estado y del auxilio procesal necesario para que pue- da resistir la persecucién penal, con posibilidades parejas a Tas det acu- sador: en ello reside la pretension de equiparar las posibilidades del imputado respecto de aquellas que poseen los érganos de persecucion penal del Bstado en el proceso penal. : Desde el punto de vista material, sin embargo, el ministerio;piblico (en gene- ral, el acusadon) debe vencer un escollo juridico, muchas veees iaveneible: para obtener una condena, tiene que lograr Is conviccién de tribunal acerea de todos Jos elementos de una imputacién delietiva y punible (in dubio pro ro) Dado que la instruccién (procedimiento preparatorio y prelimi nar) es el perfodo procesal cuya tarea principal consiste en averiguar los rastros —elementos de prueba—que existen acerca de un hecho punible que se afirmé como sucedico, con el fin de lograr Ia decision acerca de si se promueve el juicio penal ~acusacién—o si se clausura la persecucién penal —sobreseimiento-, resulta que, en él, los orga. nos de persecucién penal del Estado prevalecen sobre el imputado, sin perjuicio del resguardo de las garantias individuales que ampa. ran a este tiltimo, las cuales suponen un minimo de derechos corres pondientes a él —y a su defensor~, sin los cuales no se podria afirmar con seriedad el funcionamiento de un Estado de Derecho. BI proce- dimiento de construccién de la verdad procesal es, durante la ins- truccién preliminar, un procedimiento basicamente autoritario, cualquiera que sea 1a autoridad que lo preside o dirige (juez de ins truccién o fiscal): no s6lo es una autoridad estatal la que reconstruye ‘acerca del funcionamaiento del postuludo en el marco de la Convencién europea sobre de redos laenanos y los Grganos predispuestos para aplicasls S18 .§ 6, Fundamentos constitucionales del procedimiento el proceso hist6rico que conforma su objeto, en principio sin ingreso al procedimiento de los diversos intereses y puntos de vista inmiscut Gos en el caso (sin debate), sino que, ademés, el procedimiento asi cumplido obedece al fin principal de recolectar informacién para lo grar la decisién del Estado acerca del enjuiciamiento de una persona. En los origenes del Namado sistema mirto ~o sistema inquisitive reformado— de enjuiciamiento penal, la instruccién preparatoria manten{a todas las caracteristi: teas de Ia encuesta inguisitiva: en el Cade d instruction eriminelle francés de 1808, base de este sistema, ella era secret y sin intervencién defensiva, Solo a partir de 1 ley Constans (1897), fueron Introducidas reformas que la liberelizaron, con tn greso en ella del Imputado y de su defensor y posibilidad, con restriceiones, de ejereer la defensa, BI CPCrim. nacional (1889), texto original del art. 180, de fuertes rasgos inqui sitivos, que ain perduran, preveia el secreto de Ia instruccién. Ese Cédigo, aun- {que reformado, todavia persiste con rasgos similares: secreto inicial de las actus clones prolongado, renovable por periodes sucesivos a voluntad del juez de instruccién (art. 180), incomunicacién prolongada del imputado, dispueste inctu- 0 por la policta (arts, 256 y ss.) eteétera, * ‘Los c6digos argentinos modernas fueron receptores del Derecho europeo con: ‘inental que emergié de la gran reform del siglo XIX, tal como se desarvoll6 has ta los primeros afios del sigio XX. Como esa legislacién, aquellos cédigos preven tuna instruccién en la que predominan las érganos pablicas que averiguan el he- ccho sobre el iniputado, pero regulun con eriterio, en general, as garantfas mint ‘mas que lo amperan frente al poder estatal eereido en forma arbitraria: el secre to para el imputado y st defensor es s6lo una excepeién y Ia incomunicacion, ‘cuando existe, sélo puede durar breve tiempo. Concluida la instruccién, en cambio, aparece en toda su magnitud el ideal de otorgar posibilidades parejas al acusado respecto de su acusador. El juicio © procedimiento principal es, idealmente, el mo- mento o periado procesal en el cual el acusador y el acusado se en. frentan, a la manera del proceso de partes, en presencia de un equi- librio procesal manifiesto. Tanto es asi que las facultades que son otorgadas a uno y otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser reflejo de las concedidas al otro: la acusaci6n provo- ca la contestacién del acusado; ambos pueden probar los extremos que invocan y controlar la prueba del contrario; ambos valoran la prueba recibida para indicar al tribunal el sentido en el que debe ejer- cer su poder de decision. En su conformacién ideal este procedimien- to construye la verdad procesal por enfrentamiento de los diversos intereses y puntos de vista acerca del suceso hist6rico que constituye su objeto, mediante un debate en el cual se produce ese enfrenta- miento, cuya sintesis esta representada por la decisién (sentencia) de un tribunal tan imparcial como sea posible. ._ Sin embargo, s| observamos todas estas facultades desde la sentenela, esto es, desde las posibilidades de cada uno, acusadoy y acusado, de oblener una senten- 579D, Defensa cla favorable, abstractamente, se debe decir que la situacion del acusado es, 1 me- znos,inés sencilla de resolver que la del aeusador. Aquél cuenta con tn suxiias in Portantisimo, el funcionamiento pleno en la sentencia de Ta mixima in dubto pro eo, segin ya lo advertimos, que le permite obtener una senteneia favorable sin rmolestarse por verificar verdad alguna, solo tornando diseutibe la existencia de alguno de los elementos fundantes de la punibilidad det hecho, maientras que el acusador earga con la pesada tara, pura obtener una sentencia condenatoria, de lograrl certeza acerca de todos aquellos extremos. Tl situacion equipera, quiz, el predominio de! ministerio piblico durante ta instruccién. La interacci6n entre Derecho material y Derecho procesal penal atempera 0 extrema este conflicto: piénsese, por ejemplo, as diferentes consecuenclus que emergen al exigr, para considera culpable a un autor. le conclencia ketual o po- tencial de la antijuriidad del hecho (error de prohibicion o sobre le antijurc dad); un ejemplo similar se puede busear en la definicion de ls prohibieiones, } de los mandatos, unas veees repletos de exigencias objetivas y subjetivas, otras conformindose con minimas exigencies (delitas formales, punielon de actos pre paratorios, ete); ineluso en una misma prohibicién suelen luchar ambos extre Este modelo de julcio o proceditniento principal, descripto te6ricamente por sus rasgos basicos, ha sido, sin embargo, cuestionado cuando se confronta su re fulacion espeeitica, pues, en el modelo eurapeo-continental, que nosotros hemos Fecibido y desarvoliado, el tribunal cuenta con miatiples autorizagones para do tminarloe intervenir en él de oficlo, comportindose como un fteresaclo mas en Jn decisién del emo, circunstancia que desequilibra la Dalanza precaria acusn dor-acusado: al decolorar los papeles procesales que curnplen le acusacion y la de- fensa, el equilrio que se intentalogeurse toma precario. En verdad, eljutefo que nosotros conocemos instituye como protagonista principal al tribunal. De otra ‘manera se observa el Derecho anglo-sajén, segin el cual et tribunal de furados comporta como un érbitro, que ve y xckichs, pero no interviene, y el juea sitet 24 papel dirigiendo el debate entre acusador y acusado?2 En los recursos, periodo meramente eventual del procedimiento, que s6lo se Heva a cabo cuando alguno de Jos afectados por Ia deci sién la considera injusta y, por ello, intenta eliminarla, revocarla 0 modificarla, la situacién es de completa igualdad, idéntica a la del proceso de partes; incluso rige, casi sin limitaciones, el principio dis- positivo, propio de este tipo de procedimiento. Actualmente se cuestiona, por influenela del Derecho anglo-sajén y de la clés sula que instituye al recurso contra Ia sentencia como una garantia para el conde- 210 Cr, Bacicauueo, Lineamientos dela teovfa del delve, § 8.5, b,p- 87 211 CF. Canana, Defraudacién por tfldelidado abuso, § 2, VIL, ps. 82 y ss. en especial ms. 80 y siguientes. 212 Un anésis comparativo del juicio en el CPP Nacién y en ol procedimiento penal federal de los EE.UU. en Bovno, tngenteria dela verdad. Procedimiento penal compa do: Caniud, A.D., Bl enjuleiamtento penal en la Argentina y en Tos Bstados Unidos, cap Il. 5.4 ps. OD y siguientes. 580§ 6, Fundamentos constitu. males del procedimiento nado (doble conforme), deriveda de ta regulacién de 10s derechos humanos (PIDCyP, 14, n” 5; CADH, 8, n° 2, 1), la facultad del Estado, ejercida por interme- {lo de su fiscal, de recurrir la sentencia (Infracei6n al ne bis n Idem, ver este par rato, H). Cambia también Ia situaci6n si, en lugar de hablar acerca del pro- cedimiento para perseguir delitos de acci6n publica, como hasta aho- ra lo hemos hecho, nos referimos a la persecucién de los delitos de accién privada, siempre teniendo en cuenta que los delitos persegui- bles por accién privada representan una excepcién minima en el De- recho penal argentino. Aqui la asimilacién al proceso igualitario de partes es mas profunda; tanto es asi que en los cédigos modernos, en los cuales se resuelve bien la regulaci6n procesal que provocan estos delitos, no existe ni existié nunca el periodo de instruecién, tradicio- nal en los delitos de accidn publica y, practicamente, todo el procedi- miento se resume en el juicio 0 procedimiento principal, de neto cor- te acusatorio. . Sin embargo, se debe advertir Ia posielén favorable que ostenta el imputado, cen primer lugar, por el funcionamlento de la méxima in dublo ro reo, ya obser vada, y, en segundo lugar, porque el tribunal, de oficio, puede incorporar a su fa lo circunstanclas eximentes no invocedas por el acusado —mientras no ocurre lo ‘mismo con circunstancies imputativas no Incorporadas por el acusador: falta de correlacién entre Ia acusacién y la senteneia—, hecho que no permite tan siquie Ri tratar @ estos procedimientos como acusatorios puros, sino —tan s6lo~ como ‘similados a ese tipo de enjuiciamiento penal ) La posicién de los érganos de persecucién penal del Estado Quizas el primer indicio sobre la tendencia del sistema a igualar las posibilidades entre el ministerio pblico y el imputado, resida en Ia misma concepcién del ministerio publico y de la policia, como 6. ganos de persecucién penal del Estado, y en los deberes que correla- tivamente les impone la ley procesal penal. Se ha dicho que el minis- terio ptiblico no es una parte del procedimiento penal, en el sentido de que haga valer en él un interés subjetivo, propio o ajeno —del Esta- do—, en la actuacién de la ley penal, sino, por el contrario, un érgano pAblico cuyo interés se resume —como el de los érganos jurisdiccio- nales— en la correcta actuacién de la ley penal; él tanto ampara al ciu- dadano, al Incorporar la prueba de su Inocencia y reclamar una deci ‘sin que lo libere de la persecucién penal, como le imputa un hecho -punible y demanda una consecuencia jurfdica, bajo la condicién pro- cesal de que se verifique en el debate todos los extremos que condi- SBID. Defensa clonan esa consecuencia®#s, De alli se desprende que el ministerio pi blico no esté situado frente al imputado para inquirir y requerir s6lo en contra de él, sisfo, todo lo contrario, para aclarar la imputacion pro- cesal que soporta y requerir también a su favor cuando corresponde; s6lo con este concepto se puede comprender que el ministerio pabli co deba procurar la incorporacién de los elementos que sirvan para descargo del imputado, tenga la facultad de requerir el sobreseimien- to 0 la absolucién, si el resultado del procedimiento asi lo indica, y pueda recurrir también a favor del imputado?™. Con arregio a esta concep sha sostenido también que la verdadera razon de inexatentla del ministeio pablico consiste, prelsamente,en procure un ju Gio impartial al imputado, Para logrrio, resulta mprescinable desvinala Jungedor de toda atirmacin impetative, evitando que lsostenga como hips ‘aquello que después debersexaminery deeidiren tn uci con ese punto de por. tides togra al mismo emp, asmiay tenements la perseuelon pene eral tun proces de parte, colocando trenle al imputado, formelmente, a un contr aictor. leis es correcta a se svierte quel sistema de prseeucién penal pdblica des deltas (CP, 7) ha conterido at Estado tanto el poder de jure, como e de Dereeguir (en spntid entricto) a lntmaners de a Inguisctn,y que, neceatedo el frismo slstema de asepurar a noble deta defensa ~a ms de un Julio hn parcial reoueive su problema por renci de doe guns esttaesdstntos: los Jureet, que jercen ln lamada jursdiceiGn, cuyas expresiones-de volumtad son Toanifestacign del poder de deison, y los funelonsrios del minisero pablo, Cuyas expresiones de voluntad son manifestaiones del poder requrenter en sn tide propio, dl poder de perseulr penatnente ‘odavia rest aclrar qu. tanto el ministeriopiblico como los tibunales son nano det Estado que renizan la Fanci judicial, en rater pena, que a ley positive preve para € averigur la tery, obre ess base eliza el Derecho Pes fal ambos cumplen, dade el punto de vista material 1a misma funn, ae se Fesume en aquellos fines: pero, formelmente, le ley process ha concedlo a los 215 eure Manicons, Derecho procesa! penal I pS. 251 y 88, resume su postulado afirmando que st funcién esta presidida por un “criterto objetivo de justicia”; mis a ef-t-1,2 parte, eap. Il, ps. 241 y ss.y tI cap. Il ps. 51 y siguientes. 214 tees, sin duda, el concepto que emerge de In reforma procesal penal operada fon el siglo XIX: ef. por ejemplo, los $§ 160 y 296, I de la ley procesal penal alemman Mates, Le Ordenanze procesal penal elem, vol. Ul, ps. 137 258, ‘Lo mismo sucede en la legislacién argentina moderna: ello aparece laramente cusn do os eves habilitan al ministerio pablico para recurrr a favor del imputado (CPP Na ‘lon, 435: CPP Cordoba, 444: CPP Mendoza, 485: CPP Salta, 478; CPP Lt Rioja, 477: CPP. ‘Santiago del Bstero, 390; CPP La Pampa, 406; CFP Entre Rios, 455: CPP Corrientes, 470 ‘CBP Jujuy. 452: CPP Santa Fe, 405: CPP Tucumén, 444; CPP Costa Rica, 448), pero emer ‘ge de todo el sistema (in de la instruceién, posibilidad del ministerio pablico de reque ‘rel sobreseimiento o aun la nbsolucin, a peser de haber acusado y provocade el ju lo} 582§ 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento dictémenes de uno, el ministerio péblico, tan sélo valor requirente y a las resol ciones del otro, los tribunales. valor decisorio ~dicho de manera general y man- teniendo la ortodoxia del sisterms—;con ello el sistema logra los fines politicos que le son impuestos en la materia: realizar el poder penal estatal en un marco que garantice el respeto por la defensa del individuo a quien aquél se aplica?8. Las constituciones provinciales argentinas, conforme ese criterio, han coloca do al ministerio pablico en la misma posiciOn instituctonal que & los jueces, como

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