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  • Vázquez Rossi, Jorge E. Capítulo IX Ius Puniendi, Pretensión Punitiva y Acción Penal

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    Vázquez Rossi, Jorge E. Capítulo IX Ius puniendi, pretensión punitiva y acción penal

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    Jorge Eduardo Vazquez Rossi Profesor titular de “Derecho Procesal 11" en la Facultad de Giencias Juridica y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral DERECHO PROCESAL PENAL (La realizacién penal) TOMO 1 CONCEPTOS GENERALES: SELECCION DE JURISPRUDENCIA por Jos MARIA MEANA. Jord Ti Dra en In Grminal Beer de La Pampa RUBINZAL - CULZONI EDITORES “Tucumn 2644~ Te. (042) 555520 ~ 3000 Santa Fe ‘Montevideo 1740 ~ Te. (041) 493879 ~ 2000 Rosario Lavalle 1635-19 “A" Tel. (01) 375-0154 / 3427 ~ 1048 Buenos Aires CAPITULO IX “TUS PUNIENDI”, PRETENSION PUNITIVA Y ACCION PENAL 1. La potestad punitiva La generalidad de los tratados de Derecho Per ‘en sus introducciones la caracteristica de indole piiblica de k materia penal, destacando que el Estado, en nombre de la co- lectividad, ejerce la facultad de castigar al infractor de la ley! Precisamente, lo que dentro de la wadicién cultural occi dental entendemos como Derecho Penal, descansa sobre la exis tencia de especttic al acentia instituciones del Estado predispuestas no solo para establecer el catélogo de infracciones punibles y cl juzgamiento de las mismas, sino también lo concerniente a la averiguacion y consecuente actuacién oficiosa de persecucién del delito, Como advierte Maier, la pena estatal, el poder centralizado y la persecucién penal piiblica constituyen los elementos de- terminantes y caracterizadores de una regulaci6n normativa de | JIMENEZ DE ASUA, ob. cit, «1, p. 68: “De Ia definicion del Derecho Penal, del enunciado de sus caracteres y de In delimitacion de su esfera propia, surge inexorablemente su indole de Derecho Pablico, de funcién pablica ejereida por el Estado en nombre de Ia colectividad” JORGE E, VAZQUEZ ROSS! Indole heterénoma, impuesta por la autoridad a los sibditos, consolidada hist6ricamente desde la Baja Edad Media’ En este sentido, la potestad punitiva ha sido relacionada con el concepto de soberania, Su inicial desarrollo se formulé y consolid6 dentro del complejo de ideas del sistema inquisitivo y tuvo posterior desenvolvimiento dentro de las idcologias es- tatistas, Hemos considerado al tratar de la historia del sistema penal ys en particular, de sus aspectos realizativos, lo que ha sido denominado como el proceso de expropiacion estatal de la cues tin penal a los particulares. El delito deja de ser entendido como dao y es fundamentalmente valorado como desobedien- cia y, por ello, como una suerte de ataque al soberano quien, consecuentemente, tenia la facultad dle castigar para restablecer Ja autoridad vulnerada y disuadir ejemplarmente la posible co- misiin de conductas semejantes. Para ello se crea un conjunto de instituciones monopélicas encargadas de ejercer de manera oficiosa y oficial todo lo concerniente a la materia punitiva En lo basico, el precedente esquema se mantiene hasta nues- tos dias, ya que salvo limnitadas excepciones todo lo relacionado con cl tema penal esta investido del ya indicado carécter publico. Dentro del pensamiento posterior a la Revolucién Francesa y no obstante las importantes reformas de racionalizacién y liberalismo que fueron dando lugar a la conformacién del actual Derecho Penal, la construccién doctrinaria (especialmente la alemana, de notoria influencia sobre la espafiola y latinoame- ricana) se mantuvo fiel a una visién esencialmente estatista que no dudé jamas en considerar al Estado (como una entidad en sf mista) como el sujeto (el soberano) investido de fa facultad punitiva, esto es, de imponer las penas que estime necesarias para el mantenimiento de su orden y de sus fines. Coino lo puso en claro Popper, la linea de pensamiento que = MAIER, Julio B. J. EU Ministero Puiblico: dum adolescent, en Piblico en ef proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1981 Fl Ministerio 04 DERECHO PROCESAL desde Platon a Hegel desarrollé el concepto del Estado como entidad valida en si misma superior ontolégicamente al indivi- duo’, potenclé consecuentemente fa idea de una facultad 0 poder preexistente de castigar al sibdito, poder que se encansa diversamente segiin las alternativas y necesidades de ese mismo poder La sefialada es la primera y mas notoria exp: niendi o derecho estatal de castigar, que entre nosotros resume Fontan Balestra diciendo que “el Estado, como sujeto de la potestad penal, esti ficultado para imponer la pe cons. tiwuyendo tal poder “el Derecho Penal subjetivo; como con secuencia de este poder, establece objetivamente las disposicio nes reguladoras del Derecho Penal sustantivo, las normas ins- trumentales para su aplicacion (Derecho Procesal Penal) y la reglamentacion de fa ejecucién, todo Jo cual se conereta como Derecho Penal objetivo. De tal forma, y dentro de la referida concepeién, el Derecho Penal objetivo no seria sino consecuencia de la propia autoli- mitacién de ese poder soberano. Sobre el particular, expone Jiménes de Asita: "El Derecho Penal subjetivo no es limitado, pues el Estado, en el ejercicio del poder de castigar, tiene que limitarse a s{ mismo, fijando el supuesto y el contenido de su aactuaci6n (el crimen y la pena). La limitacién del Derecho Penal subjetivo esté lograda por el Derecho Penal objetivo”. ssién del ius * POPPER, ob, cit, Fate autor analiza las concepciones que mas infhuyeron en el desarrollo del pensamiento occidental postulande uta vision de la en: tidad estatal como una “supra realidad” valida en si misma, eon fines propios y por encima dle los individuos. En oposicidn a tales ideas, postuly la de una “sociedad abierta", en Ia que el marco institucional sieve al desarrollo de las personas, posbiltande las veformas y el uso de la razén como instrumento al de la politica. Obvianente, ef trabajo que intento panticipa de ‘FONTAN BALESTRA, Catlos, Tralado de Devecho Penal, Bu 1972, 1, pe 185, JIMENEZ DE ASUA, ob, cit. p. 60. El autor pasa revista alas diferentes ideas sobre la materia, etando de modo especial a Binding quien insiste en nos Aites, JORGE E. VAZQUEZ ROSS! _ Debe sefialarse que esta posicién aparecié durante mucho tiempo como prevaleciente y que incluso aquellas teorfas que principalmente la cuestionaban, lo hacian, como el caso del positivismo italiano, desde una perspectiva atin de mas extremo estatismo, ya que apuntaban a sefialar que no cabfa hablar de tun derecho subjetivo sino de una simple y lisa facultad impu- tativa y sancionatoria directamente derivada de la soberania. Entedemos que la cvestién debe replantearse desde una Optica incersa, y al respecto es preciso recordar todo lo expuesto en el Capitulo VI de este trabajo, respecto de lo que hemos denominado como paradigma constitucional El Esiado (una abstracci6n) surge institucionalmente de la Constitu ién que es una regulacién del ejercicio legitimo del poder onganizado en funcién de determinados fines sociales y como gasantizador de precxistentes derechos individuales y so- ciales. Es Constitucién es la que otorga la legitimidad estatal y. en el caso de la facultad punitiva, la que establece los cauces por los jue habré de discurrir la consiguiente regulacién es- pecitica, (anto en los aspectos sustantivos como procesales. De tal forma y como lo hemes ya estudiado respecto del denomi- que et deluo es fndamentalmente una desobediencia al mandato estatal al ig “el delit [..] no lesiona el derecho subjetivo jento juridico, y mas ‘ario al derecho subjetivo a la ebediencia que pertencce al Fstado® (p. 72); cita textualinente: “al derecho subjetivo del Estado de averse Qbidecer ie, lap sibditos’E1 solg empleo de las referidas palabras fs demiostrhivo de um sistema ce ideas y de valoraciones que no comparto, La idea det delito no puede ser otra que la de acciones u ornisiones, dolosas © culposas, que atentan contia la convivencia y lesionan gravemente las con dicioues nuntinas que hacen posible Ia vida en comin, El Estado, que no es ftva cosa «ue una vealidad institucional y un punto de referencia normativa, no tiene facultades ni derechos por sf mismo, sino que surge para asegurar Ja coexistencia y organizar en la libertad la sociedad. Su legitimidad no es tuna mera evestion de poder, sino que se desprende de las bases constitt cionales y del cumplimiento de tas finalidades sociales que To justifican explican. Es obvio que las ideas de Binding tienen una clara’ resonancia de potenciaciou de fa dad por la autoridad inisma, 306 —— recreate nado proceso de criminalizacién, el Poder Legislative sanciona leyes en las que se definen conductas a cuya comisién se asocian, como conseciencia, penas. Esta determinacién de comporta- mientos punibles es la que hace surgir la facultad sancionatoria, que no existe de modo concreto, amplio o indeterminado, sino, por el contrario, en funcién de la regulacién sustantiva. Esto significa que el pretendido ius puniendi es consecuencia del De recho Penal objetivo y, por cierto, no lo contrario. En este punto asiste razin a Rodriguez Devesa cuando con- cisamente dice que el concepto subjetivo del Derecho Penal no ¢5 otro que el que refiere a la facultad de establecer las perti- nentes leyes y “aplicarlas cuando se cumplan los requisitos en ellas prevenidos™ La primera y mas importante de esas condiciones es la que ya se ha estudiado y que desde la época de Becearia tiene rango de fundamental garantia y de base del Derecho Penal liberal bajo el nombre de principio de legalidad, complemen- lado con el de reserva y coherente con los valores de libertad y seguridad. De tal forma, el pretendido derecho ge es tal (salvo como facultad legislativa, la que, por otra part también se condiciona ante limites constitucionales, racionales y objetivos), sino que surge del conjunto de infracciones taxa tivamente determinadas y descriptas. Como bien sefiala Alma- gro Nosete la garantia de legalidad “pide una taxatividad en la definicién y fijacién de los elementos componentes del tipo delictivo que, al concretar los hechos, impide la extensién ana- logica de las descripciones delictiva En este punto debemos recordar lo desarrollado por la doc- trina penal en orden a los fines del Derecho Penal que, de eral de penar no © RODRIGUEZ DEVESA, José Mavia, Derecho Peual expariol, Madd, 1977. Lip st TALMAGRO NOSETE, José, Jusificacin del proceso penal, en Derecho Procesal, Tivant lo Blanch, Valencia, 1901, «11, EU proceso penal, p. 2, 807 JORGE £. VAZQUEZ ROSS! manera genérica, deben responder a un equilibrio entre las necesidades de evitar y castigar comportamientos gravemente lesivos para el orden jurfdico y para minimos niveles de coe- xistencia, y la vigencia de zonas de libertad, intangibles a la intromisién estatal. En consecuencia, la pena s6lo podré ser aplicada cuando se arribe a un juicio afirmativo de responsabilidad respecto de tuna autoria culpable en la comisién de un hecho previsto como delito en ley valida y vigente, y tal determinaci6n s6lo puede clarse dentro de determinados procedimientos, acordes con la garantia de judicialidad. De esta manera, podemos conclnir en la muy relativa uti- lidad del tema de la facultad estatal de castigar, la que dentro del Estado Democratico de Derecho de base constitucional, api- rece tan s6lo como el poder de dictar leyes penales, pero ello dentro de los limites que el mismo texto y espiritu constitucional condicio Esa linea de pensamiento ha sido expuesta con énfasis y dlaridad por Novoa Monreal, quien rechaza la concepcién tra- dicional del pretendido derecho o facultad de castigar®. En este aspecto, entiende que hablar de ius puniendi resulta equivoco y hasta peligroso, pues de un modo estricto el término refiere a las antiguas y superadas concepciones de indole expiato "NOVOA MONREAL, Eduardo, Algunas rejleiones sobre el derecho de cass ‘ugar del Estado, en, EL poder penal del Estado, Depalma, Buenos Aires, 1985, pS. 185 y ss, Sena el autor, en la linea de pensamiento que se ha expuesto, que: "A distintas etapas histéricas han sucedido otras tantas respuestas que enotaron una particular concepeién flossfica de In organizacion social, Es ‘asi como se ha pasado desde un antiguo enfogue de la pena como castigo, expintorio, impuesto por la autoridad que representa a Dios en la Tierta, a ‘explicaciones metaffsicas que sefalaron la necesidadabsoluta de la pena como Sinica manera de restablecer el orden juridico quebrantado por el delito. Y se terminé en la negacién rotunda de tin Derecho Penal basado en principios bsoluios y en kt alirmacign de que él se justfica tan s6lo por la utlidad aque las penns o medidas especiales aplicables a los delincuentes puedan traer a la-vida social 08 DERECHO PROGESAL PENAL El citado autor se inclina por otorgar al ordenamiento nor- mativo en general y al penal en particular un sentido funda- mentalmente\instrumental, del que quedan fuera valores ab- sohutos y fines inmanentes a la propia regulacién, De tal forma, la legitimidad del sistema deriva de la organizacién politica y de los principios sobre los que descansa y a los que responde, por lo que carece de sentido y utilidad hablar de un derecho de castigar, de indole metafisica y extrafio a la simple finalidad de mantener un orden racional de convivencia y de impedir © disuadir aquellos comportamientos gravemente lesivos para la vida social 2. Pretensién punitiva La facultad estatal genérica y abstracta de castigar el delito (que teméticamente se’ conecta con los fines y funciones del Derecho Penal)" que se estructura a través del ordenamiento normativo, adquiere un particular nivel de definicién cuando en un caso concreto, histéricamente ocurrido, se entiende que hay mérito suficiente para efectuar formal solicitud de aplicacion de pena, acorde con el hecho atribuido y con las previsiones de la escala punitiva de la figura sustantiva pertinente. De tal forma, asi como el poder punitivo es de indole pre- dominantemente politica y se encauza mediante la legislacién sustantiva reguladora de los delitos y de las penas, la pretension punitiva, dentro de la operatividad de la garantia de judicial dad, es de especitica indole realizativa y se encuentra norma tivamente establecida dentro del desarrollo procesal. La pretensién punitiva es la concreta y circunstanciada so- licitud efectuada por quien se encuentra legitimado para ello a los fines de que el 6rgano decisor se pronuncie condenando al imputado a la pena que juridicamente corresponda. " VAZQUEZ ROSSI, El Derecho Penal de la democracia cit. También des. rrollé las cuestiones que ahora nes ocupan en Accién penal publica y actividad fiscal, en J. A 1998-11-1083. 309 JORGE E_ VAZQUEZ ROSSI _— Con lo hasta ahora expuesto es ya evidente que la sola idea de "pretensién” supone légicamente Ia existencia dual de dos

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