GUIDO ALPA / C.

MASSIMO BIANCA / LUIGI CORSARO

ANDREA D’ANGELO / ADOLFO DI MAJO MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
FREDDY ESCOBAR ROZAS / JUAN ESPINOZA ESPINOZA
GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ / GIOVANNI BATTISTA FERRI
HUGO FORNO FLÓREZ / MASSIMO FRANZONI FRANCESCO GAZZONI
MAURO GRONDONA / NATALINO IRTI / LEYSSER L. LEÓN
PIER GIUSEPPE MONATERI / RÓMULO MORALES HERVIAS
GIORGIO OPPO / ERIC PALACIOS MARTÍNEZ / PIETRO RESCIGNO
VINCENZO ROPPO / RODOLFO SACCO / PIERO SCHLESINGER
ALESSANDRO SOMMA / GIOVANNA VISINTINI

ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

POR LOS SESENTA AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO
(1942-2002)

Selección, traducción y notas de

LEYSSER L. LEÓN
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú

Presentación de
VINCENZO ROPPO
Profesor Ordinario de Derecho Civil
Universidad de Génova
 ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL

©
© ARA Editores E.I.R.L.
Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Perú
Telefax: (511) 522-8060
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ISBN: 978-9972-238-
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional
del Perú N° 2014-

Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Mesías

Diagramación: Luis A. Sierra Cárdenas

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

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incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de
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Impreso en Perú 2015 Printed in Peru

6
 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

IV

CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

LA TERMINOLOGÍA LEGISLATIVA ITALIANA
EN MATERIA DE CONTRATOS*

PIETRO RESCIGNO
Profesor emérito de la
Università di Roma “La Sapienza”
Miembro de la Accademia dei Lincei

*
Título original: «Consenso, accordo, convenzione, patto (La terminologia
legislativa nella materia dei contratti)», en Rivista del Diritto Commerciale e del
Diritto Generale delle Obbligazioni, año LXXXVI, parte I, Milán, 1988, pp. 3-18.

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PIETRO RESCIGNO

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 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

SUMARIO: 1. Contratto en general y contratti en particular. El contratto

en el elenco de las fuentes de las obligaciones y de los modos de
adquisición de la propiedad. La evolución histórica: el paso del
contratto como vínculo al contratto entendido como accordo.- 2. El
consenso: los varios significados del término. Contratto y convenzione.
Contratto y patto. Las cláusulas contractuales.- 3. Figuras específicas
de patti. El área de la competencia económica. La opción y la oferta
irrevocable. La prelación.- 4. Patti derogatorios del régimen dispositivo.
Clausola y patto en el régimen de la interpretación.- 5. Contratto y
accordo. La patrimonialidad de la relación (creada, modificada,
extinguida) como característica del contratto.- 6. Accordo y comunión
de fines. El accordo en el derecho familiar. El accordo en el régimen de
las asociaciones de hecho.- 7. El accordo en la simulación y en los
negocios fiduciarios.- 8. Contratto y efectos no obligatorios. Contratto
y transferencia de la propiedad. Contratti con efectos traslativos
instrumentales con respecto a otras causas.- 9. Contratto y autonomía
privada en el derecho familiar. Contratto y matrimonio.- 10. Derecho
hereditario y contratto.

1. Contratto en general y contratti en particular

El contratto en el elenco de las fuentes de las obligaciones y de los
modos de adquisición de la propiedad. La evolución histórica: el paso
del contratto como vínculo al contratto entendido como accordo.
*
Un discurso sobre el contratto en general, y por lo tanto, una
“teoría general” del contratto –para emplear la expresión que la ciencia
*
El estudio que se traduce suma al prestigio y agudeza del autor, la posibilidad
de explicar el uso preciso que se da en la terminología jurídica italiana a los
equivalentes literales de voces que, sólo a primera vista, existen también en la
lengua castellana, como “contrato” (contratto), “acuerdo” (accordo),
“convención” (convenzione) y “pacto” (patto). Por tal razón, he optado por
mantener las voces originales contenidas en el texto italiano, con la eventual
precisión de las variables de las expresiones castellanas [N. del T.].

131
 PIETRO RESCIGNO

jurídica ha investido de una solemne dignidad– encuentra justificación

en el lenguaje legislativo. El título II del libro “de las obligaciones” del
Código Civil italiano de 1942 reza “dei contratti in generale” (“de los
contratos en general”), y comprende un amplio conjunto de normas,
a saber, los artículos 1321 a 1469. El título subsiguiente, que ocupa un
espacio aun mayor (los artículos 1470 a 1986), se ocupa “dei singoli
contratti” (“de los diversos contratos”), sin agotar el elenco de estos,
que en muchos casos están sometidos a normas ubicadas en otros
lugares del Código Civil, o en leyes especiales. En el Código Civil se
regulan los contratti que corresponden “a los tipos que tienen (che
hanno) o que disponen de (aventi) una normativa particular”, según
la fórmula que figura, con la variante literal que se señala (“tener” y
“disponer”), en los artículos 1322, 2º. párrafo, y 1323.
Al mencionar los “singoli” contratti, y al resaltar la índole
“particular” de su régimen, el legislador italiano acentúa el carácter
general de las previsiones normativas encomendadas al título II, ya
sea porque el intérprete encuentra aquí reglas aplicables a todos los
contratos (en concurrencia con las reglas particulares, de ser el caso),
o bien porque se ha legitimado una especie que comprende (dentro de
los límites del régimen dictado en los artículos 1321 a 1469 cód. civ.)
todas las manifestaciones de la autonomía contractual. Esta última
expresión (autonomia contrattuale), de decisiva importancia para
elaborar la doctrina del contratto, aparece únicamente, y de manera
incidental, en el encabezado del art. 1322 cód. civ.
En el segundo significado, el contratto, como categoría general
contrapuesta a las específicas figuras de la realidad, parece ser el
resultado de una abstracción conceptual que intenta reducir a la
unidad la extrema riqueza y la indeterminada serie de los fenómenos
concretos; por dicha razón, habría sido más correcto –y este es un
realce frecuente en la doctrina– referirse al contratto en el título II, y a
los contratti en el título sucesivo. En género singular –y por lo tanto,
con segura referencia al concepto general–, el vocablo ya está presente
en el art. 1173 cód. civ., donde se enumeran las fuentes de las
obligaciones: en dicha norma se expresa que las obligaciones derivan
“da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle
in conformità dell’ordinamento giuridico” (“de contrato, de hecho ilícito,
o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad
con el ordenamiento jurídico”). Con respecto a esta última fórmula,

132
 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

se ha destacado que habría respondido mejor a las exigencias de

rigurosidad no meramente filológica la mención en plural de los
contratti y de los fatti illeciti (de los “hechos ilícitos”), en la variedad y
multiplicidad que presentan unos y otros, porque la referencia al
contratto, en singular, habría sido más conveniente, en cambio, en el
título II.
Como se verá, el comentario anterior no obedece a escrúpulos de
índole terminológica. Por un lado, se examinará la noción de contratto
en el marco de categorías más amplias de la actividad jurídica, lo cual
planteará problemas ulteriores, de relaciones entre conceptos, de
género a especie, y de nociones de mayor o menor amplitud. Por otro
lado, será necesario retomar la cuestión del contratto como fuente de
obligaciones, porque el art. 1173 cód. civ. contiene una de las dos
indicaciones fundamentales sobre la función que el contrato cumple
en la producción de efectos jurídicos. La segunda indicación figura
en el art. 922 cód. civ., donde se enumeran los modos de adquisición
de la propiedad, y se resumen los modos tradicionalmente llamados
“derivados”, en la fórmula “la proprietà si acquista [...] per effetto di
contratti, per successione a causa di morte [...]” (“la propiedad se adquiere
[...] por efecto de los contratos, por sucesión a causa de muerte [...]”).
Antes de retomar el tema de los arts. 1173 y 922, y de exponer el
sentido que estas normas asumen en la sistemática del Código Civil
italiano, es conveniente anticipar la definición de contratto, tal cual
figura en el art. 1321, con el fin de rendir cuenta, en pocas palabras,
de la evolución literal y de contenido del término.
En las fuentes romanas, la palabra contratto se refiere al vínculo
derivado del accordo (“acuerdo”), así como a comportamientos que
no son asimilables al esquema consensual, pero no a la manifestación
de voluntad de cada uno de los contratantes, ni a la unión de las
voluntades declaradas. Con terminología actualizada, lo correcto sería
afirmar que el término incide más en la relación que en el acto
constitutivo de la relación que se instaura, y que no pretende expresar
el nacimiento del vínculo a partir de la libre determinación de los
sujetos (la idea de Selbstbindung, según un preciso vocablo alemán).
El paso a la concepción moderna, también reflejada en la
definición de contratto del Código Civil italiano vigente (art. 1321),

133
 PIETRO RESCIGNO

como el “accordo di due o più parti” (“acuerdo de dos o más partes”),

se ha producido lentamente, bajo la influencia de factores que se
inscriben en épocas diversas, y que provienen de distintas raíces
culturales. Con respecto a este punto es usual recordar la doctrina
del derecho canónico, que expresaba el principio, moral antes que
jurídico, de la necesaria fidelidad a los patti (“pactos”); la concepción
de las Escuelas de derecho natural, y más tarde, la glorificación de
la razón por parte de los ilustrados, que se encaminaron hacia el
reconocimiento del primado de la libertad individual y de la
idoneidad de la voluntad para constituir vínculos personales (a veces
con un realce de la analogía entre la fuerza del contratto privado y el
fundamento de la organización de la civitas en el “contratto social”); y
la evolución del derecho mercantil, y por ende, la creciente exigencia,
en la clase de los comerciantes, de formas rápidas y simples, libres de
solemnidades, para la instauración y desarrollo de las relaciones.
Por esta vía –y la indicación es forzosamente parcial, y no sigue
el itinerario preciso de cada una– se arriba a la idea de la convention,
por obra de DOMAT y POTHIER, que luego pasó al Code Napoléon, y
del accordo, según la expresión del legislador italiano, empleada, tanto
en el Código post-unitario (art. 1098)*, cuanto en el Código actual
(art. 1321).
Lo cierto es que contratto no es el único término empleado por el
legislador. Se recurre también a las voces convenzione (“convención”),
accordo y patto (“pacto”), que a veces son asociadas con esquemas
más amplios que los del contratto, y otras veces, por el contrario, con
ámbitos más restringidos que los de éste.
En atención a la recordada definición del contratto como (especie
de) accordo, se puede discutir, en primer lugar, si tiene utilidad práctica
una noción de accordo que trascienda del contratto, y en segundo lugar,
si en el sistema se pueden identificar accordi (“acuerdos”) en sentido
estricto, de índole no contractual, sometidos a una normativa en
particular.

*
Código Civil italiano de 1865:
“1098. Il contratto è l’accordo di due o più persone per costituir, regolare o sciogliere
fra loro un vincolo giuridico” (“El contrato es el acuerdo de dos o más personas
para constituir, regular o disolver entre ellas un vínculo jurídico”) [N. del T.].

134
 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

2. El consenso. Los distintos significados del término. Contratto

y convenzione. Contratto y patto. Las cláusulas contractuales
Para comenzar, merece una consideración más amplia el término
consenso (“consentimiento”)**, que, desde el punto de vista etimológico,
no se distingue del accordo, pero que ha sido adoptado por el legislador
en normas significativas, casi como generando la impresión de que se
trazara una línea de división, bastante sutil, de índole lógica y temporal.
Entre los “requisitos del contratto” (art. 1325 cód. civ.), la ley indica, en
primer lugar, el “accordo de las partes”, con lo cual retoma el término que
figura en la definición del art. 1321 cód. civ.; en cambio, se recurre al
término consenso a propósito de los vizi del consenso (“vicios del
consentimiento”) (tal cual ocurre en el encabezado del capítulo XII, sección
II, y en el art. 1442), que son el error, la violencia moral y el dolo, y también
en el art. 1372 cód. civ., en relación con las causas de disolución del
contratto, y en el art. 1376, relativo al contratto con efectos reales.
La previsión del mutuo consenso (“mutuo consentimiento”) como
una de las causas posibles de disolución del contrato (art. 1372, 1er.
párrafo, cód. civ.) no requiere explicaciones, dada la preferencia
reservada a dicho término en la descripción de un fenómeno para el
cual se adoptan, en la doctrina y en la práctica, expresiones de lo más
diversas, a partir de la expresión dissenso (“disentimiento”) (que brinda
la gráfica imagen de un apartamiento y de un descargo del consenso
original), para pasar, luego, a fórmulas como accordo (o del contratto)
“resolutorio”, y a algunas otras, mucho más evidentes, como la del
art. 2272, inc. 3, cód. civ., que incluye “la voluntad de todos los socios”
entre las causas de disolución de la sociedad.
De particular significado es el empleo del término consenso en el art.
1376 cód. civ.; esta es una norma donde se consagra uno de los principios
más importantes del sistema, heredado de la tradición francesa, y
preservado en el área de los países romanistas que se contraponen, en
este punto, a los países que siguen el modelo alemán. Se trata del llamado
principio consensualista, que ha servido de base para la elaboración de la
**
En castellano es más común utilizar la expresión “consentimiento”
(“manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula
jurídicamente”, según la 22ª ed. del DRAE). Es de señalar, sin embargo, que el
término “consenso” tiene también reconocida una acepción vinculada con
esta idea: “acuerdo producido por consentimiento entre todos los miembros
de un grupo o entre varios grupos” [N. del T.].

135
 PIETRO RESCIGNO

transferencia de derechos, en particular, de la propiedad y de los derechos

reales: en otras palabras, es el principio de la suficiencia del consenso
(además de la necesidad del consenso, se entiende) para efectos de realizar
la alteración modificadora de la titularidad del derecho (las eventuales
cargas de publicidad sólo tienen que ver, por el contrario, con la
oponibilidad frente a terceros de la situación jurídica modificada).
El empleo del término consenso en las normas que hemos tomado
como ejemplo (sobre los vicios de la voluntad, sobre la disolución por
voluntad de las partes o sobre los contratos con efectos reales) induce
a considerar que el legislador le ha atribuido un significado más
reducido con respecto al término accordo, pero que lo ha adoptado de
todos modos, y con particular énfasis, para indicar la formación de
cada voluntad y la unión de las voluntades, o para indicar factores
patológicos que tienen lugar en el proceso formativo de la voluntad
–es decir, en la normativa sobre los vicios (arts. 1427 y ss. cód. civ.)–, o
para afirmar, con claridad, la aptitud del solo consenso, “legítimamente
manifestado”, para realizar el efecto traslativo en los contratti con
eficacia real referidos el art. 1376 cód. civ., o bien para disolver el
vínculo recíproco que liga a las partes.
Todas estas consideraciones sobre los términos consenso y accordo
se limitan a las manifestaciones de autonomía privada que están
comprendidas, sin lugar a dudas, en el esquema del contratto. El hecho
de que la palabra consenso figure –como también ocurre con la palabra
assenso (“asentimiento”)– en el régimen de las instituciones de derecho
familiar (por ejemplo, el art. 250 cód. civ., relativo al reconocimiento
de hijo natural mayor de dieciséis años, o de un hijo natural que ya ha
sido reconocido por otro padre) y de que en este mismo sector se
alternen o superpongan los términos accordo y consenso (en los arts.
157 y 158 cód. civ., por ejemplo, que se refieren a la reconciliación de
los cónyuges separados y a la llamada “separación consensual”),
constituye una precisión que, por el momento, puede permanecer al
margen del discurso, pero que se habrá de retomar cuando toque
aclarar la característica de la patrimonialidad de la relación que es
regulada por la figura del contratto (art. 1321 cód. civ.), y cuando
habremos de abordar el tema de los límites del recurso al esquema
contractual fuera, o más allá, de la “connotación” patrimonial.
La terminología legislativa italiana conoce otras palabras, cuyo
significado es conveniente aclarar, siempre con respecto a la figura

136
 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

del contratto. La labor, sin embargo, no permite esquematizaciones

rigurosas. Por ejemplo, no cabe duda de que el término convenzione
comprende al contratto, según consta en el art. 31 de las normas
preliminares del Código Civil, donde se hace mención a “le private
disposizioni e convenzioni” (“las disposiciones y convenciones
privadas”), para someter la eficacia de éstas a los límites del orden
público y las buenas costumbres; pero hay que añadir que el
instrumento del contratto se puede emplear, asimismo, para los actos
de disposición, y con ello se justifica la fundamental distinción entre
contratti dispositivi (“contratos dispositivos”) y contratti obbligatori
(“contratos obligatorios”). La palabra disposizioni, empleada en el art.
31 de las citadas normas preliminares pretende dejar en claro,
simplemente, que tales disposiciones pueden cumplirse mediante actos
unilaterales (el testamento es el ejemplo típico). No deja de ser evidente,
con todo, lo inapropiado de una fórmula en la que parecen
contraponerse los dos términos: la convenzione se distingue por la
estructura que presenta; en cambio, el acto dispositivo se distingue
por la función que cumple.
En el régimen patrimonial de la familia, el empleo de la palabra
convenzione (cfr. los arts. 159, 162, 163, 164, 165, 210, 211, 215 cód.
civ.) obedece a la tendencia legislativa de evitar el término contratto
en la materia familiar, aun en los casos en que la relación constituida,
modificada o resuelta es de índole patrimonial. Este proceder también
tenía un significado específico, justamente, al contraponer el acto
constitutivo de la comunión de vida espiritual y material de los
cónyuges frente a las estipulaciones y las donaciones realizadas en
ocasión del matrimonio.
Para evitar la fórmula del contratto (sin perjuicio del sentido
específico con el que se sigue hablando de contratto di matrimonio en el
art. 166 cód. civ.), en el régimen patrimonial familiar es empleada la
palabra patti (“pactos”, art. 161 cód. civ.), que, por lo demás, es
bastante frecuente en la normativa de las actividades privadas. En
principio, los patti son vistos como cláusulas del contratto, ya sea cuando
deben insertarse necesariamente en la trama contractual (cfr. los arts.
791, 1260, 1487, 1490, 1500, 1567 y ss. cód. civ.), o cuando pueden
constituir –abstractamente, a decir verdad, y no en la experiencia
concreta– materia de una estipulación específica (cfr. los arts. 2698 y
2965 cód. civ.). A veces, la autonomía de dichas cláusulas está fuera

137
 PIETRO RESCIGNO

de duda, con respecto al momento de la celebración del contratto, pero

es igualmente evidente su carácter complementario con respecto a
este último (cfr. los arts. 2722 y ss. cód. civ., sobre la prueba testimonial
relativa a los patti incorporados, contrarios o posteriores). Los patti
también están presentes en la normativa sobre la nulidad, donde por
lo general se presentan bajo la forma de cláusulas (cfr. los arts. 1229 y
1838, 1637, 1963 y 2744, 2178 y 2265, 2233, 2936 cód. civ.), aun cuando
no se descarte que algunas de ellas puedan contribuir a agotar la
materia de una estipulación: piénsese, por ejemplo, en los patti succesori
(“pactos sucesorios”), en la típica forma descrita en el art. 458 cód.
civ., donde se confirma la ausencia en el sistema italiano del “contratto
ereditario” (“contrato hereditario”), como instrumento de disposición
del patrimonio por causa de muerte.
3. Figuras específicas de patti. El área de la competencia
económica. La opción y la oferta irrevocable. La prelación
Se puede hablar de patti que no son asimilables a meras cláusulas
de un reglamento más completo (y en las cuales concurren todas las
características de la descripción del art. 1321 cód. civ.) a propósito de
las figuras a las que se refieren los arts. 2125, 2557, 2o. párrafo, y 2596
cód. civ.). En las normas citadas se contemplan los patti di non concorrenza
(“pactos de no competencia económica”); de limitación de la actividad
del trabajador por el tiempo posterior al fin de la relación laboral; de
abstención de competencia económica, además de las obligaciones legales
(ex art. 2557, 1er. párrafo, cód. civ.), para el transferente de una empresa
comercial; de límites contractuales a la competencia.
La preferencia reservada al término patto, más allá de la sustancia
contractual de la limitación de actividad que constituye materia del
compromiso, puede captarse en la conexión con precedentes (y
extinguidas) relaciones, o con obligaciones legales de las cuales el patto
representa una extensión o integración. Para el trabajador, la obligación
convencionalmente asumida por el tiempo posterior a la relación laboral
extinta revela un nexo de innegable continuidad con los deberes de
“fidelidad” vigentes durante la existencia de la relación (art. 2105 cód.
civ.), y evoca la idea de efectos que perduran más allá del contrato
(Fortwirkungen), una idea propuesta por la doctrina alemana, junto con
la idea de los efectos que surgen luego de la cesación (Nachwirkungen). En
cuanto a la transferencia de empresa, y más en general, en las relaciones

138
 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

entre empresarios competidores, resulta clara la función del patto: de

“abstenerse de la competencia, dentro de límites más amplios de los
previstos” por la ley, como efecto natural de la transferencia de la empresa
(así se expresa en el art. 2557, 2º. párrafo, cód. civ., con lo que quedan
ligados los dos párrafos iniciales de la norma); de establecer límites, de
objeto lugar y tiempo, a la libre competencia, además de aquellos que
deben ser respetados en todos los casos con el fin de garantizar la lealtad
de la competencia (y conformemente, el art. 2596 cód. civ. permite que el
operador económico, ya vinculado por las obligaciones específicas y el
deber general de lealtad profesional establecidos en el art. 2598 cód. civ.,
restrinja su propia libertad de acción).
Coincidencias y diversidades útiles de recordar en este punto son
las que se encuentran en el discurso sobre la opción contractual
(opzione) y el retracto voluntario (prelazione volontaria).
En el art. 1331 cód. civ. (que equipara los efectos de la opción
contractual a los de la oferta irrevocable, ex art. 1329 cód. civ.), se da
a la opción la calificación de convenzione. La naturaleza contractual
del patto es confirmada por la habitual estipulación de una prestación
recíproca, en favor del sujeto vinculado y a cargo del titular de la
facultad de optar. Sin embargo, la opción es comúnmente considerada
en el marco de los vínculos unilaterales en la formación progresiva
del contrato, tal cual ocurre con la figura del llamado contratto
preliminare unilaterale (“contrato preliminar unilateral”). Por todo ello,
lo que se hace decisivo en la explicación es la perspectiva del contratto
que se celebrará en el futuro, en lugar de la situación actual de vínculo
y de sujeción a la opción.
También con respecto al retracto voluntario se destaca que tiene la
índole de vínculo unilateral con miras a la formación de un eventual
contratto, sea en el caso que éste deba instaurarse entre las partes fuera de
toda relación precedente, sea en el caso de que se vincule con una relación
que ya está en curso. A la segunda hipótesis está referida la previsión
legal del patto di preferenza (“pacto de preferencia”) en el suministro (art.
1566)*, que constituye la específica figura a partir de la cual se deducen
*
La regulación correspondiente del Código Civil peruano establece, en una
innecesaria desmembración de la norma original italiana: “Art. 1614.- En
caso de haberse pactado la cláusula de preferencia en favor del suministrante
o del suministrado, la duración de la obligación no excederá de cinco años y
se reduce a este límite si se ha fijado un plazo mayor”; y “Art. 1615.- En el

139
 PIETRO RESCIGNO

los grandes criterios del régimen del retracto voluntario. Por otro lado, la
normativa sobre el “patto con el cual aquel que tiene derecho al suministro
se obliga a dar la preferencia al suministrante en la estipulación de un
contratto posterior para el mismo objeto” trae a colación, también a causa
de los límites temporales a los que está circunscrita su validez y por sus
formas de actuación, las reglas de los patti relativos a la competencia.
4. Patti derogatorios del régimen dispositivo. Clausola y patto
en el régimen de la interpretación.
Para concluir las consideraciones sobre el patto y la convenzione,
hay que recordar que a menudo los dos términos son usados en el
lenguaje legislativo con el significado de clausola contrattuale (“cláusula
contractual”). Así ocurre cuando la ley, con expresiones distintas, pero
equivalentes en lo sustancial (“salvo patto contrario”, “salvo pacto en
contrario”, “salvo diversa pattuizione”, “salvo que se pacte lo contrario”,
“se le parti non hanno diversamente convenuto”, “a menos que las partes
hayan convenido algo distinto”, y similares), dicta un régimen de
ciertos efectos de la fattispecie contractual, pero admite su derogación
por voluntad de las partes (véanse, por ejemplo, los arts. 1475, 1499,
1546, 1554, 1719, 1723, 2°. párrafo, 1774 cód. civ.). La configuración
del patto como mera clausola, en caso de derogación del régimen
dispositivo, no impide entrever en ello una peculiar manifestación de
la autonomía de los sujetos, porque en ausencia de esa expresa
previsión en sentido contrario, los efectos destinados a producirse
serían aquellos que la norma predispone, lo cual es conforme a una
consideración típica que induce a identificar un área de efectos
“naturales” del contrato. La generación automática de tales efectos
es impedida por la explícita y contraria voluntad de los contratantes.
En materia de interpretación del contrato (arts. 1362 a 1371 cód.
civ.), en el Código Civil italiano se emplea el término clausola con
coherente insistencia, tanto en los encabezados de las normas (arts.
1363, 1370 cód. civ.), cuanto en el texto de las disposiciones legales
(arts. 1363, 1367, 1368, 1370 cód. civ.).

caso previsto en el artículo 1614, la parte que tenga la preferencia deberá

comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones propuestas por
terceros.- El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, está obligado a
manifestar, dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisión de hacer
valer la preferencia” [N. del T.].

140
 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

El hecho de entender las cláusulas como porciones o fracciones del

contratto –según una consideración que logra apreciarlas en su
singularidad y, al mismo tiempo, en el diseño contractual global (art.
1363 cód. civ.), a veces insertas sin ni siquiera una voluntad positiva (art.
1340 cód. civ.), o aun en oposición a la voluntad de las partes (arts. 1339,
1419, 2°. párrafo, cód. civ.)–, es una manera de destacar que el contrato,
en principio, no se agota en la clausula específica, y que su conservación y
eficacia son compatibles, por el contrario, con el sacrificio de algunas
clausole (“cláusulas”, cfr. el art. 1419, 1er párrafo, cód. civ.). La excepcional
presencia del término patto en el elenco de las normas relativas a la
interpretación (para ser precisos, en el art. 1365 cód. civ., que ha sido
dictado para las indicaciones que se brindan a título de ejemplo, es decir,
para aquellas hipótesis en que “en un contratto se ha citado un supuesto
con el fin de explicar un patto”), pretende, verosímilmente, atribuir al
patto (cuando las partes recurren al mecanismo, verbal o lógico, de tipo
explicativo, para aclarar ello), un valor en el plano de los contenidos de la
manifestación de autonomía, que supera la mera y habitual calificación
que es propia de las clausole contractuales.
5. Contratto y accordo. La patrimonialidad de la relación (creada,
modificada, extinguida) como característica del contratto
En la variada terminología presente en el sistema, y en el Código
Civil en particular, el estudioso del contrato debe analizar con más
detenimiento el vocablo accordo, por la ya indicada razón de que el
contrato (en el art. 1321) es definido como accordo de dos o más partes.
La especificación ulterior –“para crear, regular o extinguir entre ellas
una relación jurídica patrimonial”– puede suscitar la duda de que
entre accordo y contratto exista una relación de género a especie, es
decir, que existan accordi (“acuerdos”) que no son asimilables a la
figura del contrato, pues esta última se distingue por la característica
de la patrimonialidad de la relación sobre la cual se ejerce la autonomía
de los particulares a través de la determinación de su nacimiento o
fin, o con la modificación de su régimen.
La noción de patrimonialidad, aplicada a la relación, puede
deducirse con exactitud, a su vez, del art. 1174 cód. civ., que brinda la
definición a propósito de la relación obligatoria, al exigirse legalmente
el imprescindible “carácter patrimonial” (así se señala en el
encabezado de la norma), y enuncia el principio de que la prestación

141
 PIETRO RESCIGNO

o prestaciones, es decir, los sacrificios y expectativas relativos a “bienes

de la vida” que serán obtenidos recibidos deben ser susceptibles de
“valoración económica” (distintamente del interés del acreedor, que
es requerido, igualmente, como condición necesaria del reconocimiento
del vínculo: art. 1174 in fine, cód. civ.).
La “patrimonialidad” de la relación parece ser, por lo tanto, la
característica que singulariza al contrato en la categoría, más amplia,
del accordo, si es que se procede a una lectura llana y elemental del
art. 1321 cód. civ. La función del contratto –constituir, regular o
extinguir una relación– parece ser común, en cambio, a todo acto de
autonomía privada, más allá de la misma estructura unilateral o
consensual del acto.
Los tres vocablos resumen (lo hacen de modo más evidente, porque
se ha adoptado el vocablo “modificar” en lugar del verbo “regular”,
que es la manera frecuente como se presenta el art. 1321) las
manifestaciones esenciales del poder dispositivo de los particulares
con respecto a los intereses cuya “disponibilidad”, justamente, es
permitida por el ordenamiento). Si se atribuye al verbo “regular” un
sentido que (comprenda, pero que al mismo tiempo) vaya más allá de
las modificaciones de la relación, resulta contemplada, siempre en el
marco de la autonomía privada, la función que consiste en el dictado
de las modalidades de ejecución y desarrollo de la relación.
Si se fuerza aun más el término adoptado en el art. 1321 cód.
civ., se puede hallar el fundamento positivo del poder excepcional
atribuido por la ley a los particulares –si es reconocido, y en tanto sea
reconocido– para la aclaración (accertamento) de las relaciones.
Aquellos que reconocen a la aclaración privada un efecto que impide
conformaciones discrepantes de la relación (objetivamente o
subjetivamente) incierta, y que impide, por la misma razón,
pretensiones correspondientes, son los más proclives a creer que el
poder excepcional para eliminar la incertidumbre está encerrado en
la función “reguladora” de la relación, cuando ella sea expresada por
la autonomía privada**.

**
Estas reflexiones tienen que ver con el negozio di accertamento, es decir, con el
negocio destinado a eliminar las incertidumbres de una relación previamente
establecida. Accertamento vale, indistintamente, como “determinación”,
“aclaración”, o “constatación” [N. del T.].

142
 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

Parece, pues, que la elaboración de una categoría más amplia

frente a la especie contratto, tal cual es la categoría del accordo, sólo
fuera posible en atención a la indispensable connotación patrimonial
del contrato. Con ello, por consiguiente, quedan al margen del discurso
tanto la hipótesis en que la juridicidad del vínculo es descartada, cuanto
la hipótesis en que las partes pretendan realizar un fin común
mediante el accordo.
6. Accordo y comunión de fines. El accordo en el derecho
familiar. El accordo en el régimen de las asociaciones de
hecho
En el primero de los casos citados al final del acápite anterior –que
es el de aquellas relaciones que son susceptibles de ser enmarcadas en
la costumbre, en las reglas de cortesía, en los principios de recíproca
lealtad social– se discute sobre los límites dentro de los cuales es posible
admitir la constitución de una relación (jurídicamente) obligatoria:
cuando una relación de este tipo sea de descartar (y al respecto es
irrelevante una factible o eventual, posibilidad de valoración económica
de los comportamientos), es superfluo o equívoco plantearse el problema
terminológico de su calificación como accordo o contratto.
En el segundo caso, la comunión de fines (comunione di scopo)
perseguida no puede traducirse en la negación del contratto (y de ello
es plenamente consciente el legislador italiano, según la definición del
contratto plurilaterale, “contrato plurilateral”, que se puede deducir
de las reglas de los arts. 1420, 1446, 1459, 1466 cód. civ.), porque se
ha superado definitivamente el perjuicio en que incurría una antigua
doctrina en materia de contratti associativi (“contratos asociativos”),
en virtud de la cual el contratto reposa, sea en el momento constitutivo,
sea durante su desenvolvimiento, en una situación de intereses en
conflicto, lo que haría necesario emplear términos diversos del vocablo
accordo, especialmente cuando la voluntad constitutiva y la realización
de la relación estén encaminadas a un fin común.
En una precisa acepción técnica, que es válida para distinguirlo
del contratto, el término accordo comparece en la normativa sobre la
familia (y ya hemos hecho referencia a su empleo en dicho sector) y
en la norma fundamental dictada para las asociaciones no reconocidas
(art. 36, 1er párrafo, “el ordenamiento interno y la administración [...]
son reguladas por los accordi de los asociados”).

143
 PIETRO RESCIGNO

En el régimen de la familia del Código Civil italiano, elaborado

sobre la base del principio de que el destino de la vida familiar debe
ser concordato (“concordado”) por los cónyuges (art. 144), se emplean
los términos accordo y disaccordo, y en relación con este último se prevé
la intervención del juez en el intento de lograr una “solución
concordada” (art. 145, 1er. párrafo). A veces el accordo de los cónyuges
es suficiente para expresar la autonomía de tendencia y de decisión
(cfr. art. 157, que hace referencia a la reconciliación de los cónyuges
separados, y el art. 316 cód. civ., relativo al ejercicio de la potestad
sobre los hijos menores de edad); más a menudo, es el presupuesto de
un acto del juez, que al controlar el accordo, debe tenerlo en cuenta,
aun cuando en el interés de los hijos se aparte del mismo (cfr. los arts.
155, 7º. párrafo, 158, 2º. párrafo); con carácter excepcional, el juez
enuncia la solución de la controversia, a pedido expreso y conjunto
de los cónyuges (art. 145, 2º. párrafo), o confía a uno de los padres el
poder de decidir en el caso específico (art. 316, 5º. párrafo).
La insistencia en el término accordo se justifica en el ámbito de la
relación familiar, donde, según el criterio del legislador, los reflejos de
índole patrimonial de las determinaciones que se han tomado o que
se asumirán no parecen ser susceptibles de traducirse en característica
esencial del accordo, el cual, por el contrario, suele tocar o involucrar
aspectos de la vida familiar de naturaleza puramente y estrictamente
personal.
La misma indiferencia frente al aspecto patrimonial, y más aun,
la posibilidad de que una dimensión semejante esté ausente en toda
una serie de relaciones internas (de pretensiones y sujeciones
correspondientes) justifica de modo veraz el empleo del término
accordi, incluso con respecto a la fuente reguladora del ordenamiento
y de la administración de los entes de hecho. La palabra accordi no
sólo es preferida para destacar la índole de los intereses perseguidos,
sino también para expresar que las mismas relaciones constituidas,
reguladas o disueltas en virtud de los acuerdos no urgen de la
posibilidad de valoración económica. Ello explica por qué la pérdida
de la condición de asociado no justifique ninguna pretensión
patrimonial a la “cuota” del fondo común (textualmente, para la
renuncia a la asociación, art. 37 cód. civ.); en general, asimismo, se
comprende por qué el aumento de la discrecionalidad del grupo no
personificado, ejercida por los órganos administrativos, o por la

144
 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

mayoría, se corresponde con una atenuación progresiva, hasta el

extremo de su completa desaparición, de la protección de las
situaciones subjetivas en el ámbito de la asociación (piénsese, en primer
lugar, en la exclusión y en las medidas disciplinarias).
7. El accordo en la simulación y en los negocios fiduciarios
En último lugar, la palabra accordo se presenta, debido una clara
decisión sobre el término, y con una acepción específica, en la
normativa relativa a la simulación del contratto. Ella es empleada en
el art. 1414, 3er. párrafo, cód. civ., a propósito de la intesa (el “trato”)
entre declarante y destinatario de la declaración en la simulación de
un acto unilateral dirigido a persona determinada; pero también es
habitual hablar de accordo simulatorio (“acuerdo simulatorio”) con
referencia al contratto, teniendo en cuenta la intesa de los contratantes
para que el contrato aparentemente celebrado no produzca efecto (si
se trata de simulación absoluta), o para que en lugar del contratto
aparente tenga eficacia un contratto distinto, disimulado por las partes
(como ocurre en la simulación relativa). Aquí se ha preferido el término
accordo, entonces, por una sustancial neutralidad de la palabra en
orden al contenido y a la misma función que parece ser extraña a la
tradicional distinción entre constituir, regular (sobre todo mediante
modificaciones) o extinguir la relación. La finalidad en la simulación
es paralizar la eficacia del contratto aparente, lo que da lugar a que la
situación permanezca inmutada, o a que sus efectos sean
reemplazados por los del contrato disimulado, siempre que existan
los requisitos de sustancia y de forma de este último.
Una terminología no disímil, y tomada, por lo demás, del campo
de la simulación, es la que se encuentra cuando el contrato va
acompañado, distintamente, pero siempre con carácter vinculante, de
una intesa de las partes que no está dirigida a impedir o sustituir los
efectos (aparentemente) queridos, sino a corregir o alterar la eficacia
típica de un determinado contrato. Por ello se habla de accordo fiduciario
(“acuerdo de fideicomiso”), en las hipótesis de los negocios fiduciarios
cum creditore o cum amico, donde el efecto real de un acto de transferencia
de bienes o derechos es alterado mediante una obligación, y de accordo
fraudolento (“acuerdo fraudulento”), cuando las partes se valen del uso
indirecto de un esquema contractual para perseguir finalidades elusivas
de una norma de carácter imperativo (art. 1344 cód. civ.).

145
 PIETRO RESCIGNO

8. Contratto y efectos no obligatorios. Contratto y transferencia

de la propiedad. Contratti con efectos traslativos
instrumentales con respecto a otras causas
En el marco de la autonomía negocial, es indudable que se debe
reconocer al contratto la posición central que tiene fundamento
normativo en el art. 1324 cód. civ. La fuerza penetrante de esta figura y
de la amplia regulación que se ha dictado para ella resulta acrecentada
por la circunstancia de que el contratto, en la evolución del Código Civil
de 1865 al actual, se ha liberado de su íntimo nexo con la institución de
la propiedad. Para el legislador italiano del siglo XIX, la atracción hacia
el área de la propiedad, y en particular de los modos de adquirir y
transmitir la propiedad, involucraba al contrato (así como a las demás
fuentes de las obligaciones). En la sistemática actual (y al respecto hemos
citado las inequívocas expresiones de los arts. 1173 y 922 cód. civ.) se
traza una clara línea distintiva, de manera que el contratto no parece
estar vinculado, necesariamente, con episodios relativos a la titularidad
de bienes, aunque resulte ser el más frecuente de los modos de
adquisición y transmisión de la propiedad.
Es conveniente recordar, en relación con la fundamental
contraposición entre contratti con eficacia meramente obligatoria y
contratti con efectos reales, en qué forma estos últimos se apartan de
las reglas propias del esquema elementalmente considerado. En los
contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad o de
otro derecho (art. 1376 cód. civ.), la inmediatez del efecto real, que se
produce en virtud del simple consenso legítimamente manifestado, es
impedida por la naturaleza de la cosa (futura, o ajena, o sólo
genéricamente determinada) o bien por el mecanismo negocial (venta
alternativa, o bajo condición suspensiva, o con reserva de propiedad).
En rigor, la fórmula de la “compraventa obligatoria”, contraria a
la forma normal en que opera el efecto real de la transferencia de
propiedad, debería estar limitada a las hipótesis en que un
comportamiento del enajenante (en el cual se resuelve la prestación,
en sentido técnico) sea necesario y constituya, en un momento dado,
la materia de la obligación que nace del contratto. Por ello es más
correcta la dicción que habla, en la compraventa de una cosa ajena,
de la obligación del vendedor “de procurar su adquisición por parte
del comprador” (art. 1478, 1er párrafo, cód. civ.). En cuanto a las cosas

146
 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

genéricas, el aplazamiento de la transmisión de propiedad hasta el

momento de la “identificación, hecha por accordo entre las partes o en
los modos establecidos por ellas” (art. 1378 cód. civ.) remite,
igualmente, y aunque sea de manera indirecta, a una conducta del
vendedor (tal cual es, siempre conforme al ejemplo contenido en el
artículo citado, la entrega al transportista o al despachador de las
cosas a transportar). Sin embargo, al hablarse de obligación del
vendedor frente al comprador, “de hacerle adquirir la propiedad de
la cosa o del derecho, en caso de que la adquisición no sea efecto
inmediato del contratto” (art. 1476, inc. 2, cód. civ.), la norma adopta
una noción de venta obligatoria, o con efectos obligatorios, que ignora
el surgimiento de una obligación en el exacto sentido de la palabra, e
insiste en el hecho de que la eficacia traslativa no es inmediata, aun
cuando ella esté destinada a realizarse por un evento natural (que la
cosa llegue a existir) o por el hecho mismo del deudor (el pago de las
cuotas del precio).
No pertenecen al área de los contratti con eficacia traslativa de la
propiedad o del derecho –en atención, esta vez, a la función típica
que cumplen– aquellos contratti en que el traspaso de la propiedad se
hace necesario solamente por la calidad de las cosas, tal cual ocurre
en el depósito “irregular”, es decir, en el depósito que tiene por objeto
una suma en dinero u otras cosas fungibles (un análogo discurso es
válido para la prenda). El hecho de que el depositario adquiera la
propiedad de las cosas y esté “obligado a restituir otras tantas, de la
misma especie y cualidad” (art. 1782, 1er. párrafo, cód. civ.) deriva,
como se ha dicho, de la índole fungible del dinero o de la cosa distinta
que ha sido confiada en custodia, y es plenamente comprensible la
remisión (art. 1782, 2º. párrafo, cód. civ.), para integrar la normativa,
al régimen del mutuo, donde “las cosas dadas en mutuo pasan en
propiedad al mutuatario” (art. 1814 cód. civ.).
En cambio, el efecto traslativo es meramente instrumental en los
contratti asociativos, y en particular, en el contratto de sociedad: el
aporte de bienes o servicios sirve para el ejercicio en común de la
actividad económica (y ésta, a su vez, sirve para la obtención y división
de utilidades) (art. 2247 cód. civ.); sin embargo, si el aporte es realizado
“a título de propiedad”, se adecua, en lo relativo a la garantía y riesgos,
al modelo de la compraventa (cfr. art. 2254, 1er. párrafo, cód. civ.). La
transmisión de propiedad es, como se ha dicho, puramente

147
 PIETRO RESCIGNO

instrumental, aun cuando ella sea indispensable para el ejercicio en

común de la actividad de la empresa colectiva: es una transferencia
que tiene como destinataria a la sociedad misma, en cuanto ente
distinto de los socios, o bien al conjunto de socios, para aquellos que
consideran que a algunos tipos de sociedad les es ajena la personalidad
jurídica (y por lo tanto, la plena autonomía patrimonial, que constituye
su base); en este último caso, la propiedad exclusiva del bien específico
se convierte, por lo tanto, en una titularidad compartida (contitolarità)
del mismo bien.
9. Contratto y autonomía privada en el derecho de familia.
Contratto y matrimonio
Es incuestionable que la exigencia del carácter “patrimonial” de
la relación a constituir, regular o extinguir, y por reflejo, el carácter
“patrimonial” del accordo que recae en la relación, descarta del discurso
realizado hasta este punto, que ha tenido como tema al contratto en
general, la materia del derecho de familia. Lo cierto es que por un
largo período de la cultura italiana, las instituciones familiares se
mantuvieron al margen de la autonomía negocial, inclusive, que es
mucho más amplia. Nuestra doctrina, de manera más o menos
consciente, cedía frente a la persuasión de los intereses estatales en el
sector, que en algún momento parecían ser predominantes, sea con
respecto a la determinación y estabilidad de las situaciones personales,
sea por la estructura autoritaria y jerárquica reconocida al grupo en
torno de la posición preeminente del marido y del padre, considerada
como garantía para un control más penetrante de la colectividad.
Sólo en las últimas décadas se ha trazado una tendencia contraria,
proclive a reafirmar el significado y el papel de la autonomía privada
en el derecho de familia, como comprensible reacción frente a las
tendencias que pretendían desarraigar el derecho de familia del
derecho privado, para ubicarlo en una ambigua zona propia, o incluso
para transferirlo al derecho público. En la consolidación de dicha
tendencia han contribuido los principios constitucionales relativos a
la paridad de los cónyuges y a la naturaleza de “derecho”, además
que de “deber”, de la función educativa frente a los hijos (arts. 29 y 30
de la Constitución). De tal forma, se ha erradicado –y la reforma de
1975 confirmó, en un diseño orgánico, una serie, ya considerable, de
intervenciones parciales de la Corte Constitucional– la concepción

148
 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

autoritaria del grupo; al mismo tiempo, se ha afirmado la

independencia de este último, y por lo tanto, su espacio de autonomía
frente al Estado, así como frente a las instituciones y comunidades
privadas.
Destinado a enriquecer el discurso sobre la autonomía (piénsese,
entre otras cosas, en las formas de “participación” del menor de edad
en las decisiones de la familia, sobre todo en las hipótesis de
discrepancia o con respecto a la eficacia de actos que inciden en él; se
trata de una “participación” que es graduada según la edad, y que
resulta aplicada en formas que van desde la audición, al parecer y al
consenso), el derecho familiar conserva, de todos modos, una
importancia limitada en el específico estudio del contratto. Como se
ha tenido oportunidad de destacar, el recurso a esta figura, y al
término contratto, inclusive, si exceptuamos la ya mencionada materia
de las convenzioni matrimoniales, es evitado en el lenguaje legislativo:
en materia de separación, por ejemplo, y en relación con los accordi
entre los cónyuges que constituyen objeto de la separación consensuale,
y que sean considerados por el juez al pronunciar la separación judicial,
se ha constatado la falta de empleo de la palabra contratto. En realidad,
en caso de que las partes convengan la atribución de derechos y la
asunción de deberes de naturaleza patrimonial, no se parecería
contradecir la definición del art. 1321 cód. civ. con la calificación de
contratto; esta observación es aun más justificada para los patti
estipulados con ocasión del divorcio, o después de que éste es
pronunciado judicialmente, con prescindencia de la pluralidad de
funciones cumplidas por la pensión (assegno), o en los casos, frecuentes
en la experiencia de ordenamientos extranjeros, de reglamentación
de la convivencia de hecho, o de cesación de una comunión no
matrimonial de vida.
Fuera del ámbito anterior, la figura del contratto puede ser
empleada, y así ocurre, a menudo, con respecto a otras instituciones.
Para tal efecto, son válidas las razones históricas y la consideración
de ordenamientos y culturas con las que existen interferencias y
vínculos permanentes. Como es fácil de comprender, nos estamos
refiriendo, en primer lugar, al matrimonio, con respecto al cual se
encuentran dos apreciaciones discrepantes que condujeron por igual,
y pese al hecho de haber surgido de aspiraciones conflictivas, a
identificar en él la sustancia de un contratto.

149
 PIETRO RESCIGNO

Por un lado, la secularización de la institución (y en Italia, el

Código Civil post-unitario fue el que reflejó la nueva imagen) inducía
al legislador “laico” a calificar el matrimonio como contrato de derecho
civil, porque con esta base se justificaba, igualmente, la posibilidad de
resolver el vínculo. Sin embargo, dicho resultado, es decir, la
admisibilidad del divorcio, no fue logrado por el derecho italiano de
matriz liberal, porque mereció una provocadora censura de
incoherencia por parte de la oposición católica.
Por otro lado, el Código de Derecho Canónico –el actual es de
tono más mesurado en este aspecto, que la tradición y el Código anterior
destacaban, en cambio, con extremo vigor–, para distinguir y
superponer la naturaleza sacramental frente al elemento voluntario y
consensual del vínculo, lo define en términos técnico-jurídicos como
contratto, aun cuando las versiones más recientes, que recogen las
modificaciones del codex juris canonici suscitadas por las encíclicas y el
Concilio, a pesar de no negar el consenso como elemento constitutivo e
“insustituible de toda potestad humana”, acentúan el elemento y
finalidad del patto (foedus) irrevocable de recíproca asistencia, que
sustenta el consorzio de la existencia conyugal a plenitud.
Conforme a este discurso, originado por opuestas motivaciones,
sigue siendo digna de acogida para el matrimonio la terminología
contratto, a pesar de que ella no tenga ninguna utilidad práctica, o
acaso la tenga en escasa medida, dadas las peculiaridades del régimen
de los vicios, de la invalidez, de la sanatoria. Lo cierto es que el carácter
especial de la normativa del matrimonio descarta toda utilización,
incluso con el solo fin de enriquecer o aclarar conceptos o términos,
de las normas dictadas en los artículos 1321 a 1469 del Código Civil.
Por la misma razón, resulta ser meramente nominal la calificación
como contratto que hasta ahora se pretende conservar para la adopción
de personas mayores de edad. Se trata de una hipótesis marginal en
el marco de la institución, de un residuo de la antigua adopción, que
es susceptible de ser asimilable a la autonomía (también de índole
patrimonial, o motivada, predominantemente, por tales razones)
manifestada a través del contratto.
10. Derecho hereditario y contratto
La materia hereditaria resulta ser totalmente ajena al tema del
contratto. Para ser precisos, con respecto a ella también ha habido

150
 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

ocasiones en que se ha rechazado su compatibilidad misma con la

noción, más amplia, de autonomía negocial, pero esta vez en atención
a la revocabilidad del testamento, que es contraria a la naturaleza no
retractable, en principio, del compromiso negocial. Otros tienen en
cuenta el carácter indeclinable del efecto sucesorio ante la muerte de
la persona, y por lo tanto, la función meramente “orientadora” del
destino de los bienes, que es desarrollada por las disposiciones
testamentarias dentro de los límites del respeto a las cuotas reservadas
para los herederos legítimos.
Con respecto al específico instrumento del contratto es suficiente,
para mantener impenetrables las dos áreas, la prohibición del contratto
hereditario (que sí es reconocido en la experiencia germánica) mediante
la prohibición general de los patti successori (“pactos sucesorios”, art.
458 cód. civ.). El recurso a formas de disposición de bienes llevadas a
cabo en vida, pero con eficacia diferida para el momento de la muerte
(mediante distintos mecanismos, como el contrato en favor de tercero,
el mandato, el seguro de vida, las convenzioni de manutención), realiza
sucesiones “anormales”, y podría revelar un actual e irrecuperable
alejamiento entre contratto y sucesión por causa de muerte, a pesar de
que en el primero se verifica la inmediatez de la pérdida patrimonial
del disponente, mientras que en el fenómeno hereditario se mantiene
el nexo entre el efecto y la muerte de la persona.
11. Apéndice: Normas citadas del Código Civil italiano de 1942*
157. Cesación de los efectos de la separación.- Los cónyuges pueden,
de común accordo, hacer cesar los efectos de la sentencia de separación,
sin que sea necesaria la intervención del juez, con una expresa
declaración o con un comportamiento no equívoco que sea
incompatible con el estado de separación.
La separación puede ser pronunciada nuevamente, sólo en
relación con hechos o comportamientos acaecidos luego de la
reconciliación.
158. Separación consensual.- La separación por el solo consenso de
los cónyuges no tiene efecto sin la homologación del juez.
*
Se traducen únicamente las normas que se ha considerado indispensables
para la comprensión del estudio, con prescindencia de las que integran la
normativa general sobre el contrato, que figura al final del presente volumen
(Anexo normativo I) [N. del T.].

151
 PIETRO RESCIGNO

Cuando el accordo de los cónyuges relativo a la tenencia y

mantenimiento de los hijos es contrario al interés de estos, el juez vuelve
a convocar a los cónyuges, con indicación a ellos de las modificaciones
a adoptar en el interés de los hijos, y en caso de solución inidónea,
puede negar de plano la homologación.
159. Del régimen patrimonial legal entre los cónyuges.- El régimen
patrimonial legal de la familia, en ausencia de convenzione contraria,
estipulada en virtud del artículo 162, está constituido por la comunión
de los bienes regulada por la sección III del presente capítulo.
161. Referencia genérica a las leyes o a los usos.- Los cónyuges no
pueden pactar de modo genérico que sus relaciones patrimoniales sean
en todo o en parte reguladas por leyes a las que no están sometidos, o
por los usos; deben, más bien, enunciar de modo concreto el contenido
de los patti con los que pretenden regular estas relaciones.
162. Forma de las convenzioni matrimoniales,. Las convenzioni
matrimoniales deben ser estipuladas por acto público, bajo sanción
de nulidad.
La decisión sobre el régimen de separación de bienes también
puede ser declarada en el acta de celebración del matrimonio.
Las convenzioni pueden ser estipuladas en todo momento, sin
perjuicio de las disposiciones del artículo 194.
Las convenzioni matrimoniales no pueden oponerse a terceros
cuando, al margen del acta del matrimonio no resultan anotados la
fecha del contratto, el notario del caso, y las generalidades de los
contrayentes, o bien la decisión indicada en el segundo párrafo.
166. Capacidad del inhabilitado.- Para la validez de las
estipulaciones y donaciones efectuadas en el contratto de matrimonio
del interdicto o de aquel que es objeto de un juicio de interdicción, es
necesaria la asistencia del curador ya nominado. Si este todavía no ha
sido nominado, se procede a la nominación de un curador especial.
250. Reconocimiento [de hijos naturales].- El hijo natural puede
ser reconocido, en los modos previstos en el artículo 254, por el padre
y por la madre, aun cuando ya unidos en matrimonio con otra persona
a la época de la concepción. El reconocimiento puede efectuarse
conjuntamente o separadamente.
El reconocimiento del hijo que ha cumplido dieciséis años no
produce efectos sin su assenso.

152
 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

El reconocimiento del hijo que no ha cumplido dieciséis años no

puede tener lugar sin el consenso del otro padre que ya haya efectuado
el reconocimiento.
El consenso no puede ser negado cuando el reconocimiento
responda al interés del hijo. Si existe oposición, por recurso del padre
que pretende efectuar el reconocimiento, escuchado el menor en careo
con el padre que se opone y con la intervención del Ministerio Público,
decide el tribunal mediante sentencia, que en caso de declarar fundada
la demanda, deja constancia del consenso faltante.
El reconocimiento no puede ser efectuado por los padres que no
hayan cumplido los dieciséis años.
458. Prohibición de patti sucesorios.- Es nula toda convenzione con
la que alguien disponga de su propia sucesión. Es igualmente nulo
todo acto con el que alguien dispone de los derechos que le pueden
corresponder en una sucesión aún no abierta, o renuncia a los mismos.
791. Condición de reversibilidad.- El donante puede estipular la
reversibilidad de las cosas donadas, sea en caso de fallecimiento del
solo donatario, sea en caso de fallecimiento del donatario y de sus
descendientes.
En caso de que la donación se realice con un genérica indicación
de la reversibilidad, esta concierne al fallecimiento, no sólo del
donatario, sino también de sus descendientes.
No procede la reversibilidad si no es en beneficio del solo donante.
El patto en favor de otro se tiene por no puesto.
922. Modos de adquisición.- La propiedad se adquiere por
ocupación, invención, accesión, especificación, unión o mezcla,
usucapión, por efecto de contratos, por sucesión a causa de muerte, y
en los otros modos establecidos por la ley**.
1173. Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan de
contrato, de hecho ilícito o de todo otro acto o hecho idóneo para
producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico.

**
En el Código Civil peruano, la ocupación (occupazione) recibe el nombre de
“apropiación”, y la usucapión (usucapione) es la prescripción adquisitiva de
dominio. Con todo, “ocupación” y “usucapión” son voces reconocidas por
la Academia, como modos de adquisición de la propiedad [N. del T.].

153
 PIETRO RESCIGNO

1174. Carácter patrimonial de la prestación.- La prestación que forma

objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe
corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimonial, del acreedor.
1566. Patto di preferenza (“Pacto de preferencia”).- El pacto con el
cual el titular del derecho al suministro se obliga a dar preferencia al
suministrante en la estipulación de un contrato posterior para el mismo
objeto, es válido, siempre que la duración de la obligación no exceda
del plazo de cinco años. Si se conviene un plazo mayor, este se reduce
a cinco años.
El titular del derecho al suministro debe comunicar al
suministrador las condiciones a él propuestas por terceros, y el
suministrador debe declarar, bajo sanción de extinción, en el plazo
establecido, o en ausencia de plazo, en el requerido por las
circunstancias o por los usos, que pretende valerse del derecho de
preferencia.
2105. Deber de fidelidad.- El trabajador no debe emprender
negocios, por cuenta propia o de terceros, en competencia con el
empresario, ni divulgar noticias relativas a la organización o a los
métodos de producción de la empresa, ni a hacer uso de estos en forma
tal de poderle causar perjuicio
2125. Patti di non concorrenza (“Pactos de no competencia”).- El
patto con el que se limita el desarrollo de la actividad del trabajador
por el período sucesivo a la cesación del contrato, es nulo si no consta
en acto escrito, si no se pacta una prestación recíproca (corrispettivo)
en favor del trabajador, o si el vínculo no es circunscrito dentro de
determinados límites de objeto, de tiempo y de lugar.
La duración del vínculo no puede ser superior a cinco años, si se
trata de dirigentes, ni de tres años en los demás casos. Si se ha pactado
una duración mayor, esta se reduce en la medida señalada”.
2557. Prohibición de competencia.- El que transfiere la hacienda debe
abstenerse, por un período de cinco años luego de la transferencia, de
iniciar una nueva empresa que por su objeto, ubicación u otras
circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la hacienda cedida.
El patto de abstención de la competencia en límites más amplios
de los previstos en el párrafo precedente es válido, siempre que no
impida toda actividad profesional del transferidor. Dicho patto no
puede exceder de cinco años contados a partir de la transferencia.

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 CONTRATTO, ACCORDO, CONVENZIONE, PATTO

Si en el patto se indica una duración mayor, o si la duración no se

ha establecido, la prohibición de la competencia vale por el período
de cinco años a partir de la transferencia.
En el caso del usufructo o del arrendamiento de la hacienda, la
prohibición de la competencia dispuesta en el primer párrafo vale
frente al propietario o al arrendador por la duración del usufructo o
del arrendamiento.
Las disposiciones de este artículo se aplican a las haciendas
agrícolas sólo para las actividades vinculadas con ellas, cuando con
respecto a estas fuere posible una desviación de la clientela”.
2596. Límites contractuales de la competencia.- El patto que limita la
competencia debe ser probado por escrito. El mismo es válido si se
circunscribe a una determinada zona o actividad, y no puede exceder
la duración de cinco años.
Si la duración del patto no es determinada o establecida por un
período superior a cinco años, el patto es válido por la duración de un
quinquenio.
2598. Actos de competencia desleal.- Sin perjuicio de las disposiciones
relativas a la protección de los signos distintivos y de los derechos de
patente, se entiende que cumple actos de competencia desleal aquel
que:
1) Utiliza nombres o signos distintivos idóneos para producir
confusión con los nombres o signos distintivos legítimamente
utilizados por otro, o imita servilmente los productos de un
competidor, o realiza todo otro medio acto idóneo para crear
confusión con los productos y con la actividad de un
competidor;
2) Difunde noticias o apreciaciones sobre los productos y
actividades de un competidor, idóneos para determinar su
descrédito, o se apropia de calidades de los productos o de la
empresa de un competidor.
3) Se vale directamente o indirectamente de todo otro medio no
conforme a los principios de la lealtad profesional, e idóneo
para causar daño a la hacienda ajena.

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