CAPÍTULO VIII: LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD COMO

FUENTE DEL DERECHO

O b je t iv o s

1. Com prender el significado efectivo que la declaración de voluntad tiene en el

establecimiento de normas jurídicas para las partes declarantes.

2. Informarse del creciente rol que la declaración de voluntad tiene en el es­

tablecimiento de normas jurídicas generalizables a través de la negociación
colectiva y de la contratación que realiza el Estado.

3. Diferenciar la declaración de voluntad unilateral y la contractual.

4. Com prender el rol subordinado de la declaración de voluntad como fuente,

frente a la legislación y la jurisprudencia.

www.librosderechoperu.blogspot.com
 CAPÍTULO VIII

Es este un tema sumamente extenso y complejo. Con detalle, es estudiado en las fa­
cultades de Derecho a través, entre otros, de los cursos de Acto Jurídico, Obligaciones,
Contratos Civiles (usualmente dos o tres cursos sucesivos), Derecho Administrativo y
Contratos Administrativos. Intentar una explicación sumaria de todo ello es fútil en
una obra como la que estamos haciendo y, en todo caso, culminaría en un inmenso
esquema apenas desarrollado. Por ello, en esta parte vamos a dejar simplemente plan­
teado el tema. En el transcurso de los estudios de Derecho, el lector podrá desarrollar
ampliamente sus conocimientos sobre la materia.

C o n c e p t o y p r in c ip a l e s e l e m e n t o s

Para el Derecho, la declaración de voluntad es un acto jurídico a través del cual el su­
jeto expresa intersubjetivamente algo que está en su pensamiento. Esta declaración de
voluntad es fuente del Derecho cuando lo expresado intersubjetivamente constituye
una norm a jurídica obligatoria y no una simple declaración u opinión.

Com o acto jurídico, la declaración de voluntad se rige por las normas que le son per­
tinentes. De las muchas que existen una es central y es la contenida en el artículo 140
del Código Civil que establece:

El acto ju ríd ico es la m anifestación de v o lu n tad destinada a crear, regular, m odificar o

extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1 .A gente capaz

2 .O b jeto física y ju ríd icam en te posible

3 .Fin lícito

4 .O bservancia de la fo rm a prescrita bajo sanción de n u lid ad

Pueden expresar su voluntad muchos tipos de personas. Las naturales (que somos los
seres hum anos), adquirimos plena capacidad a partir de los dieciocho años de edad, y
somos relativamente incapaces desde los dieciséis (artículos 42 a 46 del Código Civil).
También pueden expresar su voluntad las personas jurídicas (asociaciones, sociedades
mercantiles, etcétera), para lo cual tienen que haber cum plido todos los requisitos de cons­
titución y nom bram iento de mandatarios que las representen y expresen válidamente.

Para que la declaración de voluntad sea legítima, tiene que tener objeto lícito. Las ex­
presiones de voluntad con contenido ilícito carecen de efecto jurídico positivo y, más
bien, son por lo general sancionadas. Una declaración de voluntad que estatuye una
norm a jurídica pero carece de licitud, hace inválida dicha norma, la que en consecuen­
cia no obliga.

206

www.librosderechoperu.blogspot.com
 LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD C O M O FUENTE DEL DERECHO

La expresión de voluntad debe ser hecha en observancia de la forma prescrita o no

prohibida por la ley. Las personas naturales nos expresamos, en principio, de dos ma­
neras; expresa y tácitamente, ocurriendo lo propio en el caso de las personas jurídicas
por interm edio de sus representantes legítimos. La declaración expresa es, por ejemplo,
firmar un contrato en el que declaro vender tal casa-habitación; declaración tácita es
la que queda supuesta de la voluntad manifiesta del agente, por ejemplo, en el caso de
que alguien tome delante mío un libro y me anuncie que lo devuelve mañana: expreso
tácitamente mi voluntad de prestárselo ai no impedirlo, aun cuando no diga expre­
samente «te lo presto». Las normas correspondientes a estas maneras de expresión se
hallan consignadas en el artículo 141 del Código Civil.

Esto es aplicable a los actos jurídicos que no requieren formalidad especial. Sin em ­
bargo, muchas veces el Derecho impone ciertas formas para la validez: es el caso de los
testamentos o de ciertos contratos que deben constar por escrito o de las declaraciones
de voluntad de los organismos.

Para que la declaración de voluntad tenga relevancia jurídica tiene que ser intersubje­
tiva, es decir, tiene que comunicarse necesariamente a otro u otros sujetos. Si queda
en conocimiento exclusivo del propio agente, carecerá de dicha relevancia y no surtirá
efectos para el Derecho. Así, por ejemplo, si quien fallece declara verbal y pública­
m ente en sus últimos instantes que ha dejado un testamento escrito en el que hace
una repartición determinada de sus bienes, pero el docum ento testamentario mismo
nunca es hallado, entonces no tendrá validez jurídica por más constancia que exista de
su últim a declaración aludida.

No es indispensable, de otro lado, que se llegue inmediatamente a la intersubjetividad,

es decir, a la comunicación de la declaración de voluntad. Siguiendo este mismo ejem­
plo, puede ocurrir que alguien haga su testamento en privado (se llama testamento
ológrafo), de acuerdo a las formalidades preestablecidas por la ley, y se lo entregue
en sobre cerrado a un notario público con el encargo de que el contenido del sobre
(desconocido para el notario), sea entregado a conocimiento público después de su
muerte. Producido el fallecimiento, y dado a conocer el testamento por el notario, sur­
tirá plenamente sus efectos jurídicos. Lo propio ocurrirá aun en el caso en que dicho
testamento haya sido dejado en una caja fuerte privada que luego sea abierta por los
deudos al revisar las pertenencias del fallecido (siempre, naturalmente, que cumpla las
formalidades legales del caso).

Las consecuencias de una declaración de voluntad no son necesariamente normativas

y, por lo tanto, no siempre operan como fuente del Derecho, aun cuando tuvieran
efectos jurídicos. Por ejemplo, cuando un varón se acerca a los registros de nacimiento,
para declarar y firmar que es padre de tal criatura, está realizando una declaración de

207

www.librosderechoperu.blogspot.com
 CAPÍTULO VIII

voluntad trascendental, que va a establecer numerosas consecuencias jurídicas entre

él, el niño, su futura cónyuge, sus descendientes, etcétera. Sin embargo, no hay nada
de normativo en esta declaración de reconocimiento de paternidad; es, más bien, una
declaración con consecuencias jurídicas no normativas. Por lo tanto, solo algunas de
las declaraciones de voluntad asumen la calidad de fuente del Derecho. Ellas pueden
ser de dos tipos: unilaterales y bilaterales. Veámoslas brevemente.

D e c l a r a c ió n u n il a t e r a l d e v o l u n t a d

Por declaración unilateral de voluntad debemos entender la que, llegando a asumir

carácter intersubjetivo, no supone un acuerdo con otra voluntad. Es, para graficarla,
como un cabo extendido al aire.

Parece extraño, en efecto, que una declaración de este tipo pueda generar una norma
jurídica, pero podemos poner dos situaciones a manera de ejemplo:

Una es el testamento, que por definición es un acto unilateral y de exclusiva liberalidad

del testador, que no supone acuerdo previo con los beneficiarios (ni perjudicados),
llegándose al punto de que cualquier testamento puede ser modificado, dentro de los
cánones legales, al libre albedrío de quien lo estatuye. Este testamento, una vez falleci­
do el testador, funciona como un verdadero conjunto de normas jurídicas aplicándose
plenamente al patrim onio que se constituye en herencia.

O tra es la siguiente: supongamos que pierdo un docum ento muy im portante y so­
licito a un notario que, en mi nombre, ponga un aviso en el periódico anunciando
una im portante recompensa a quien lo encuentre y me lo devuelva. Esta es una típica
declaración unilateral desde que yo no sé si alguien lo va a encontrar y aun si encon­
trándolo me lo devolverá. Inclusive, puede ocurrir que en el m om ento de aparecer el
aviso el docum ento siga realmente perdido y que un «cazador de tesoros» se ponga a
buscarlo en afán de cobrar la recompensa.

Sigamos nuestras suposiciones: el buscador de tesoros lo halla y se presenta, a su vez,

acompañado de notario, en la dirección establecida en el aviso, docum ento en mano
y listo a cobrar su recompensa. Pues bien, si no le pago podrá recurrir a los tribunales
y exigir que cumpla mi promesa. A estos efectos, bastará con que mi notario diga que
efectivamente le ordené poner el aviso en cuestión y que el suyo diga que se presentó
a devolver el docum ento sin que yo pagara la recompensa, para que el juez declare
fundada su dem anda y me obligue a cum plir lo ofrecido.

En ambos casos podrá apreciarse claramente que mi declaración de voluntad ha pro-

ducido sendas normas perfectamente inscribibles dentro del esquema S — ►C, y

208

www.librosderechoperu.blogspot.com
 LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD C O M O FUENTE DEL DERECHO

que ambas resultan de aplicación obligatoria con el respaldo de la fuerza estatal si las
circunstancias lo hacen necesario. En otras palabras, mi declaración de voluntad ha
producido normas jurídicas que deben tener debido cum plimiento dentro del Dere­
cho. Por lo demás, la promesa unilateral está legislada en los artículos 1956 y siguientes
del Código Civil.

D e c l a r a c ió n b il a t e r a l d e v o l u n t a d

El otro tipo de declaración es aquella que se produce en condiciones tales que dos o
más personas convienen en generar obligaciones a partir del acuerdo de sus volunta­
des. En este caso, nos hallamos frente a un pacto. Si ese acuerdo de voluntades genera
una relación jurídica patrimonial estamos ante un contrato (artículo 1351 del Código
Civil).

Q ue el contrato genera normas jurídicas obligatorias para las partes involucradas en

él es clarísimo a partir del texto del artículo 1361 del Código Civil que dice: «Los
contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos». Diversas normas
establecen mecanismos de coacción al cum plimiento forzoso de las obligaciones emer­
gentes, cuando ello es dable y posible.

La declaración contractual, en principio, afecta exclusivamente a los contratantes, pero

ocurren casos en los que, por la naturaleza de las cosas, tienen un efecto mayor. Por
ejemplo, el Estado realiza ciertos contratos que por su significación tienen profunda
influencia en toda la sociedad. Tal el caso de los contratos de financiación y refinan­
ciación de la deuda externa, o de los compromisos adoptados con los organismos
financieros internacionales, tan frecuentes en los últimos años. En ellos se establecen
cláusulas que se convierten en normas generales para toda la población en muchos
aspectos de la vida social y económica.

Por tanto, la declaración contractual produce efectivamente normas jurídicas, algunas

de alcance individual y otras de dimensiones generales m uy importantes.

La n o r m a e m a n a d a d e l a d e c l a r a c i ó n d e v o l u n t a d

Se suele encontrar, en la teoría del Derecho, objeciones a considerar a la declaración de

voluntad, en sus diversas modalidades descritas, como una auténtica fuente del Dere­
cho porque produce, en su inmensa mayoría, obligaciones que son auto-imposiciones
de carácter individual más que general.

209

www.librosderechoperu.blogspot.com
 CAPÍTULO Vili

Dos observaciones pueden hacerse: la primera, que como hemos visto, ello no es nece­
sariamente así desde que la contratación colectiva y la del Estado no producen simples
normas individuales; la segunda, que aun cuando la declaración de voluntad produjera
fundam entalm ente obligaciones individuales, no dejan ellas de ser normas jurídicas
obligatorias y exigibles.

En últim a instancia, todo depende de una definición de partida. Si consideramos que

la norm a jurídica es un m andato general de que a un determinado supuesto siga lógi­
co-jurídicamente una consecuencia, entonces podremos estar parcialmente de acuerdo
con quienes niegan el carácter de fuente a la declaración de voluntad.

Si en cambio, como hemos señalado en el capítulo III de este libro, nuestra definición
de norm a no supone necesariamente que produzca un m andato «general», entonces la
consecuencia es que la declaración de voluntad, que produce una proposición S — ►C
con obligatoriedad jurídica, sí es fuente del Derecho.

Preferimos m antener esta posición porque es coherente con la visión que venimos dan­
do del sistema jurídico en su conjunto y con la forma como se generan las normas en
nuestro medio. De esto hablaremos con mayor detalle en el próximo capítulo, a propó­
sito de la informalidad. Por lo tanto, para nosotros, toda declaración de voluntad que
produzca una norm a S — ►C con fuerza jurídica obligatoria y respaldo de la coacción
del Estado será fuente del Derecho, constituye un m andato individual o general.

B ib l io g r a f ía r e c o m e n d a d a

D e La P u e n t e y L a v a l l e , Manuel ( 1 996) El contrato en general. Lima, Cultural Cuzco.

E s p in o z a E s p in o z a , Juan (2005) Los principios contenidos en el Título Preliminar deL

Código Civil peruano de 1984. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Capítulo V.

210

www.librosderechoperu.blogspot.com