Juan Jost Monroy Patactos Miembro de Ia Asociaci6n Peruana del Instituto Tberoamericano y dela Asocia- cién Internacional de Derecho Procesal Las relaciones entre fumus boni iuris y periculum in mora zinterdependencia 0 subordinaci6n? w INTRODUCCION Claudio Consoto, profesor de la Universidad de Padua, tie- ~ ne una interesante postura acerca de la relaci6n existente entre Jos dos mas emblematicos (por razones histéricas y por su acep- tacién general en los paises adscritos al civil law) presupuestos para la obtenci6a autolar' ‘Anticulo destinado alos Estudios en Homenajeal Prof. Ovtdio A. Bapuisia de Silva, Fue originalmente publicado en Los Enemigos del Juez Montenegro (derechoyproceso. blogspot.com), el 6 de junio del 2008, sin embargo, se han realizado algunos agregados sustanciales. Sin embargo, cabe destacar que el funus bon’ iuris no constituye una categoria general para aquellos que, ensanchando el émbito de la tutela ccauielar, consideran que éstas se dividen en medidas negociales y juris diccionales (Carvosa, Le tutela cautelare, Profil sistematico, Turin: UT 1963, pp. 261 y 262). En las primeras, dentro de las que se suele colocar 2 la prenda y la hipoteca, la situacién cautelanda no serfa controvertida, sino mas bien pactficamente aceptada por las partes. En consecuencia, la certeza reinante eliminaria cualquier necesidad de aludir a fa proba- _bilidad ola posibilidad, siquiera, dela existencia de derecho: sélo seria nite. a aque la compartamos 0 no, creemos importante llamar Ia atencin sobre aquélla, a efectos de reflexionar acerca de la manera como se suelen alegar y son examinados los presupuestos cautelares en el ordenamiento procesal pertiano. 1 Ensedenacional, al igual delo quesucede en muchasotras experiencias jurfdicas, se suele considerar que los presupues- tos cautolares fionus boni inris y periculum in mora poseen un Ta tesis, sin embargo, no parece aceptable por cuanto, hoy por hoy, sracl, conwergen en que si docirina y jurispriice bien pueden existir medidas cautelares ajenas a Ja jurisdiccién estatal {en el plano arbitral, administrative o, incluso internacional), resulla inconcebible que aquéllas se verifiquen fuera del émbito de un proceso, provisto de todas las garantias constitucionales pertinentes y unénime- mente aceptaclas. Es el signo de estos tiempos, el cual, si bien presenta muchas incertezas que nos obligan a “Iiberarnos de lugares comunes y de nuestras creenciashabituales” (scémoconciliar Ja necesaria expansion de los poderes del juez estatal con ol crecimiento de téenicas de solucién de conflictos ajenas a la jurisdiccién, clasicamente entendica?), ya tiene falgunas bases muy solidas: la tutela (cautelar 0 no) de los derechos no puede prescindir de la observancia de las garantias constitucionales Eel proceso, como el caso del derecho de defensa y el principio del con- itadictorio (ef. Picaxot, La giurisdizione allalon del terzo muilleno, Mier Giuffre, 2007, pp. 187-196). _—-Yolviendo.l punto, el mismo Catyoss, ademés, luego de un amplio de~ sancollo hist6rico sostiene que “caracteristica comin a todas las fattispecie recordadas es el peligro” (p.51), pero que, ya en el plano estrictamente procesal “et llamado furs bont iris [constituye} un presupuesto inde fectible de la tutela cautelar” (p. 229), en ese sentido, “la certeza de la situaci6n sustancial no es necesaria, pues resulta suficiente que de Ta existencia dea situacién sustancial s¢ tenga, por lo menos, una aparien- cia” (p. 233). 2. Siguiendo el patrén trazado por Consoto, vamos a aludlr a los presi puestos procesales por su denomninacién clésica a efectos de evitar, por ho ser ol lugar apropiado, cualquier discusién en tomo al contenido espectfica de cada uno de aquellos. Por ejemplo, zqué se entiendle por finns bout irs?, -vecosimilitud, posibitidad, probabilidad ocredibilidad (como propone el profesor italiano) del derecho demandado? Intentar dar respuesta tan importante cuestion nos desviaria excesivamente del tema planteado. |LAS RELACIONTS ENTRE FUMUS BONT RURIS Y PERICULLIM IN 14084. mismo rango y s¢ de un pedido cau la presente décad to generalizada, e telares (tanto las « | cautelar), en moi {ala enunciacion para la concesién comin 1a incorpe puesto) sefialan e z6n por la cual la siempre a un mist 2. Esta post “presupuestos ca mentos constituti el otorgamiento « propiamente cor tros jueces®. Cons cién integra tal fe judicial debiera « munes. Asf, des¢ de fumnus bon iur juez: a) otorgue | a adecuar cuantit 3 Conlo expue: clara division actuacion de ke Gnicamente,€ no resulta po sucede en tal del procedie ss,),que proc “sin soluci6n de”*procedin serias critica normativa y, ei provoedim Las RELACllamar la atencién, e la manera cémo ouestos cautelares mismo rango y son interdependientes respecto de la concesi6n =de un pedido cautelar. De esta manera, sobre todo a partir de Ia presente década, de manera uniforme y hasta cierto pun- to generalizada, es posible apreciar que las resoluciones cau- “ jelares (tanto las de rechazo como las estimatorias del pedido cautelar), en modo simulténeo o inmediatamente posterior a Ia enunciacién y definicion basica de los tres presupuestos para la concesi6n de Ja medida cautelar (donde ya es moneda coméin fa incorporacién de la adecuacién como tercer presu- puesto) sefialan expresamente que aquellos son concurrentes, ra- z6n por la cual la ausencia o defecto de al menos uno da lugar siempre a un mismo resultado: el rechazo del pedido cautelar. 2. Esta postura es sustancialmente correcta: los Hamados “presupuestos cautelares” aluden en buena cuenta a los ele- sual, si Bien presenta mentos constitutivos de la faitispecie que prevé la norma para le lugares conunes y el otorgamiento de una medida cautelar, es decit, son tratados nccesariaexpansiin | ___propiamente como requisites de fundabilidad por parte de nues- éenicas desolacién tros jueces*, Consideramos, sin embargo, que si bien la adecua- entendida?), ya tiene = fs 7 pea pase cién integra tal fattispecie, su tratamiento a nivel de calificacién ties constitucionalee judicial debiera diferir respecto de los dos “presupuestos” co- el principio del con- munes. Asi, desde nuestro punto de vista, In sola concurrencia ferz0 millenio, Mild: de finmus bont iuris y periculum in mora es suficiente para que el jucz: a) otorgue Ia medida cautelar, en los casos donde se li a adecuar cuantitativamente el pedido formulade (situacién que teen muchas otras te los presupues- mora poseen un suanto, hoy por hoy, convergen en que si a jurisdiccion estatal Wernacional), resulta mbito de un proceso, ttinentes y unénime- 2gode unamplio de- vatodas las fattispecie plano estrictamente A presupuesto inde- Con lo expuesto queremos destacar, ademés, que en el Pert existe una lo "ia certera dela 7 clara divisién entre el momento para la concesin y el momento pata la suficiente que de la actuacién de la medida cautelar. El presente estudio se enfoca, entonces, ‘menos, una aparien- ‘iicamente, en el primero de los plans seftalados, Hl tema, ciertamente, no resulta poco importante si encontramos que en otras latitucles, como valudir a los presu- : sucede en Italia el podereso influjo de una postura clésica (Lieoman, Uniti fectos de evitar, por : dol procedimento cautelare, en Rivista di diritto processuale, 1954, p. 248 y tomo al contenido ss), que proclamaba el carécter inescindible de ambos momentos o fases qué se entience por “sin solucién de continuidad, en un tinico procedimiento”, una suerte ilidad o credtbitidad de“ procedimiento mixto de cognicién y de ejecucién”, viene generando smandado? Intentar serias exfticas por pretender homogenizar teéricamente una realidad aexcesivamente del normativa y, sobre todo, prictica del todo diversa (Vui.o, L’attuazione_ dei provvedimenii enuelari, Turin: Giappichell, 2001, p. 82 ss.) mora, LAS RELACIONES ENTRE FUIIIS BONT URIS Y PERICULLIM IN 2408.suele producirse en la préctica con los embargos); 0 b) declare inadmisible el pedido, otorgando un plazo minimo (de 1 a3 tres dias como maximo) para que el solicitante realice la modificacién correspondiente, siempre que ésta sea de cardcter cualitativo!. De esta manera, el juez asegura el cumplimiento, en ambas hipste- sis, de los requerimientos de proporcionalidad y congruencia que toda medida cautelar debe poseer respecto de aquello que busca garantizar®: Ia eficacia de la sentencia, en caso se declare fundada la demanda, Diferimos, por el momento, un examen més pro- fundo de esta interesante cuestién para una futura oportunidad’, 3. Procedamos més bien a confrontar la préctica nacional descrita con la propuesta ofrecida por Conso1o. Segtin el pro fesor italiano, esta tradicional postura “no puede considerarse (..) plenamente satisfactoria” pues, apreciado correctamente el fenémeno, la relacién entre fumus y periculim es més bien de sub- orilinaci6n, en la medida que “uno de los elementos sirve ~junto con otras circunstancias- para determinar Ia existencia del otro”. 4 Esta segunda hipotesis, lamentablemente, no es muy utilizada por los, jueces, pues muchas veces se opta rechazar una medida cautelar inmovativa © de no inntovar por el prutito de que el bendito nomen iuris calce exac- __tamente con el contenido de la medida solicitada. De este modo, dado que en muchas ocasiones es sumamente complicade demostrar si una cautelar en concreto es innovativa o de wo innovar, se termina rechazando elotorgamiento de una garantia de semejante delicadez y urgencia, como producto de un juego diabslico, donde lo anecdético (et mote antes que elcontenido mismo del peciido) se transforma en vital, siemprequesirva para no conceder la medida, 5 Nosestamos refiriendo, ciertamente, al contenido del presupuesto (rec- tius: requisito) de adecuacién, sobre el cual nos permitimos hacer una remisién a nuestro trabajo, Bases para Ia formacién de una Teorla Cautelar, Lima: Comunidad, 2002, p. 186 y ss. 6 Sobre los limites dela actuacién judicial para adecuar el pedido cautelat resulta fundamental el trabajo de Fritz Baur, Estudos sobrea tutela juridioa = mediante medidas catelares, Porto Alegre: SAFE, 1985,'Trad. de Armindo Edgar Laux, pp. 89-106; 176, 7 Claudio Coxsoro, Pericutian in mora fumus bon furs, en H novo process0 LAS RELACIONES ENTRE FUNUIS BONT TURIS ¥ PERICULUM IN MORA, Asi, concretamen es, respecto de Ja in mora, l6gicame timo y sélo bajo e se le reconoce”. 4, La pueste de un ejemplo sc so de impugnaci pedido, como me acto impugnado, existencia del per de la demanda, v un acto privado _ plo, el contrato d antes que uno de facie la inexisten« ‘| queeljuezse pro que no, pues ind presente, sobre I: pedido cautelar s ———entelare: Probi 8 Ibid, p. 36. 9 Acerca de lo ‘mora, luego de en reciente tra “de nada vald expuesto sin | tales perjuicio de fumus} caré cuando sosties tun perjuicio e cin de un da allo, la idea b tanto en aqu “una exigenci de tutela caut Las RELACH0s); 0 8) declare mo (de 1a3 tres la modificacién ar cualitativo’. De = nambas hipéte- congruencia que quello que busca declare fundada camen més pro- ra oportunidad’, 8, ‘especto de Ja valoracién que tiene como spt el terest in morn, logicamente anterior, se encuentra al servicio de este tl- timo y a6lo bajo este aspecto adquiere la relevancia e interés que se le reconoce”*, 4, La puesta a prueba de la teorfa cle Consoxo, por medio de un ejemplo sencillo, pareceria darle la raz6n: en un proce- s0 de impugnacién de acto administrativo, donde el actor ha pedido, como medida cautelar, la suspensién de la eficacia del acto impugnado, parecerfa no tener sentido que el juez revise la | —existencia del perictlum in mora si, en base a tn andlisis sumario de la demanda, verifica que por medio de ésta se est atacando un acto privado realizado por una entidad ptblica (por ejem- plo, el contrato de arrendamiento celebrado con un particular), antes que uno de carcter administrativo. Asi, verificada prima {facie 1a inexistencia (por lo menos) de fumus, ;tendria sentido que el juez se pronuncie sobre el periculumt in mora? Resulta claro que no, pues independientemente de que éste se encuentre o no presente, sobre la base de la ya verificada carencia dle fumus, el ~~ pedido cautelar sera itremediablemente rechazado’. sréctica nacional ». Segiin el pro- de considerarse ‘orrectamente el ands bien de sub- ttos sirve ~junto rencia del otro”?. 'y utilizada por les ‘tcauteler innovation ten furis calce exae- iSlasinetct thai cautelare, Problem e casi, Turin: Giappichelli, 1998, p. 34. uminarechazando 8 Ibid. p. 36. szy urgencia, como 9 Acerca de Jo intitil que resultaria pronunciarse sobre ef periculum int (I mote antes que ‘mora, luego de verificada Ia inexistencia de funus bon! iuris, ConsoLo, siempre que sirva en reciente trabajo donde ratifica su posicién, ha sefialado lo siguiente, 4 “de nada valdtia demostrar los riesgos y peligros a los que tno estarfa Iptesupuesto (ree: 4 expuesto sin la intervencién cautelar del juez. (se refiere al pericua] si niitimos hacer una tales perjuicios no tuvieran bajo ningéin supuesto [debido a la carencia ‘na Teorfa Cautelar, de fumns] carécter antijuriico”. Creo, sin embargo, que el autor yerra cuando sostiene que la existencia de fumus es suficiente para considerar tun perjuicio como antijuridico (lo antijuridico seria mas bien la produe- ion de un dafio en contravencién de un mandato cautelar), a pesar de ello, la idea base referida al criterio de subordinacién permanece s6lida tanto en aquel pasaje como en el que transcribimes a continuacién: “ana exigencia sistemstica elemental recomienda que cualquier forima de tutela cautelar, hasta la més tenue y blanda para el patrimonio del el pediclo cautelar obrea tuteln juridica ‘Trad. de Armindo TLAS RELACIONES ENIRE FUNKUS HON TURIS Y PERICULUIM IN MORA.italiano estaria 5. De este modo, la propuesta del profeso: proveyendo al juzgador una eficaz, téenica para examinar los pedidos cautelares, sin necesidad de esfuerzos innecesatios (¢s fecir, una técnica que privilegia la observancia del principio de feconomfa procesal): dado que existe un vinculo de subordinacién entre fumus y peviculum, primero se debe examinar aqquél pues, de verificarse su inexistencia, sera innecesario continuar el exa- men de Jos demas presupuestos cautelares, toda vez que el pe~ dido cautelar ser inexorablemente rechazado, Notese ademas que esta propuesta no niega que fuumus y periculum sean inter- dependientes respecto de la concesiGn de un pedido cautelar, En efecto, permanece inc6lume la idea asentada en nuestra judica- tara, segxin la cual, la ausencia de cualquiera de ellos acartea el rechazo de la medida solicitada”, Lo que hace, en todo caso, es ‘afinar atin més la técnica para la calificacion del pedido cautelar estableciendo una secuencia (Reilienfolge) para el examen de los dos (principales) presupuestos bajo examen. 6, Sexfa oportuno que este criterio de subordinacién, comple- mentatio, ya lo dijimos, al de concurrencia, sea del mismo modo asimilado por los jueces nacionales que, en no pocas ocasiones {aunque éste es un defecto compartido también por los aboge- dos), malentioncien el deber de motivacion de las resoluciones ju -on la necesidad irrestricta-de fundamentar,-de manera pormenorizada, todos y cada uno de los puntos (controvertidos 6 no) que plantean las partes (por més absurclos, impertinentes © implicitamente resueltos que aquellos pudieran estar), provo- Gemandado, esté subordinada a un primer control de la titularidad de tuna posici6n juridica definitivamente tutelable respecto del recurrente {ames bon vrs, sin Ja ual el peligro en la demora fo, periculum in more), que 61 aduce y lamenta se reduciia a un inconveniente de mero hecho insusceplible de poder atraer la atencién del juez” (Spiegaziont di diritto processuale civit, 1, Papua, 2006, pp. 308 y 7) 10 Nos referimos a ta llamada concurrencia de los presupuestos cautelaresy supra, § 1 [LAS RELACIONES ENTRE FUMUS BONE URIS Y PERICULLIA IN’ MORA. cando asi una exa observancia del de Jes, no es necesari todas y cada una tes al proceso, ni ellas, sino que tom segtin el ordenam controvertida. De parecen convenir currencia y subord resulta plenamen ia de fumus 7. A pesar d en su idea mattiz seguida, nuestro criticas puntuale: 4) la primer rior, se refiere a ¢ el criterio de subo cional” criterio de zando sustancial cautelar;. b) la segun que,a diferencia rio propuesto po que su utilizaci¢ de el principio: normaimente, s¢ estaria siendo ¥ metamos nueva esta vez recurti¢ fectamente con! los procesos de Las Revar italiano estarfa wa examinar log innecesarios (eg del principio de de subordinacién inar aquél pues, continuar el exa- a vez, que el pe- Notese ademés ulum sean inter- ido cautelar. En nuestra judica- 2 ellos acarrea el en todo caso, es pedido cautelar J examen de los inncién, comple- el mismo modo pocas ocasiones \ por los aboga- resoiuciones ju- ntar, de manera (controvertidos 3, impertinentes nestar), provo- le la titularidad de cio del recurrente periculum in mora, rte de meto hecho ‘piegazioni di ditto NMoRa, cando asi una exagerada duracién del proceso, Para la correcta observancia del deber de motivacién de las resoluciones judicia~ {es, no es necesario que el juez fundamente la solucién que da a todas y cada una de las cuestiones juridicas que traigan las par tes al proceso, ni siquiera es necesario que dé respuesta a todas ellas, sino que tome en cuenta tinicamente aquéllas sin las cuales, segiin el ordenamiento jurfdico, no es posible decidir la materia controvertida, De esta manera, dado que legislacién y doctrina parecen convenir en la consolidacién cle dos criterios base (con- currencia y subordinacién) para la calificacion del pedido cautelar, resulta plenamente justificado que el juez, una ver advertida la carencia de furmus bon iuris, disponga, sin mayor dilacién, su re- chazo. 7. A pesar de considerar la propuesta de Consoto, al menos en sut idea mattiz (criterio de subordinacién), valida y digna de sex segutida, nuestro andlisis no estarfa completo si omitiéramos des crilicas puntuales a) la primera, que ya hemos esbozado en el numeral ante- rior, se refiere a que, contrariamente a lo sostenido por Consoto, el criterio de subordinacién no elimina ni se superpone al “tradi- cional” criterio de concurrencia, sino que lo complementa, optimi- zando sustancialmente Ia técnica para la calificacién dei pedido cautelar; d) la segunda, y no menos importante, pasa por advertir que, a diferencia del criterio de concurrencia, la aplicacion del crite- rio propuesto por Consoto no es absoluto, Hs més, consideramos que sit utilizacién irrestricta puede dar lugar a situaciones don- de el principio de economia procesal (precisamente aquél que, normalmente, se veria ratificado con la aplicacién de tal criterio) estaria siendo vulnerado. Para demostrar nuestra posicién s0- metamos nuevamente a prueba el criterio de subordinacién, pero esta vez recurriendo a dos casos hipotéticos de caracter civil, per- fectamente configurables en la practica: es por todos sabido que Jos. procesos de nulidad de acto juridico y de indemnizaci [LAS RELACIONES ENTRE FULMUS BONT TURIS Y PERICULUM IN HORA.dafios y perjuicios se suclen tramitar, por la complejidad de la zatorio~ es propor materia controvertida y por la tramitacion no menos sofisticada patrimonial del de { I a que supone (debido al volumen de la actividad probatoria, a ceeicaneaieellcrt fa cantidad de sujetos que suelen ubicarse en cualquiera de los con los sofisticado ; polos de la relaci6n procesal, a la eventual ~y casi segura= parti | ja verificacion del | Gipacton de litisconsortes y otros terceros, ete), via el proceso de | declarar de plano j HE conocimiento més extenso que prevé nuestro CPC (art. 475 y ss.). inexistencia de per | Semejante situacién conlleva, por obvias razones, a que, prima aludida)? Sin dud Ey facie, la verificacién del funmus boni iuris de un pedido cautelar grandes ideas, es eh (interpuesto sea antes, en modo simultaneo 0 poco después de | go, aplicarla en m Ly Ja interposicién de la demanda) constituya una tarea particular. | __por un lado, paga i monte delicada” y dificil®, En tal circunstancia, gqué sucede si | del maestto italia aan el jez aprecia que el valor de la causa ~sea pot los efectos de la ma, pero no men Hy tetsotracci6n a que daria lugar la ceclaracién de nulidad 0 por |_ experiencia jurfdi : el monto que habria de pagarse de acogerse el pedido indemni- Ti *Frecuentemente la necesidad de una intervencién répida no deja tiem po para un examen profundo de a situacién juridica. (. La situacion Factica que se oftece al juez, como fundamento para su decision, es mas restringida einsegura queen el proceso ordinasio. (...) [En consecuencia} muchas veces se dudaré si efectivamente el autor del pedido consigiié — emostrar plausiblemente sus alegaciones factions” (Fritz Baur, A ttela juriicntemportri eo dreito niaterial, en Estudos... cit, p-2)- ‘Appriori “cl mbito objetivo de la cognici6n del uez cautelar es rmucho Ties vate [respectordet juez,propio-det principal, que-en.nuestro pals suele ser el mismo], porque incorpora no sélo el aspecto de la aparente, probable, verosimlexistencia de la situaci6n objeliva por eautelarse, sino también (...) la existencia de las condiciones de admisibilidad y trata: bilidad de la futura demanda de mérito y el conjunto de los hechos que integran el pericutinn in mora” (Stefano Recciaont, Procedimenti caviar fen I procedimento sonmiarie special, Il (al cuidado de Sergio Chiatlont Y Claudio Coneolo), Turin: UTET, reimp. ce 2006, p. 157). Particularmen te, sobre el fumus Loni iris, Luigi Lowsaroo sostiene que “Ia alegeci6n fectual de quien pide una medida cautelax dobe comprender al conju? dic los hechos que delinean el objeto de la demanda de mérito, habide = cuenta que el control de los hechos constitutives es necesario pars Valorar la instrumentalidad de la medida cautelar pedida respecto det ; proveimiento defintivo” (Natura ecaratler’delistruzione probetoris process cautelare, en Rivise di Dirtto Processuate Civile, Padua, 200% Ps = 472, etado por Reccinons, Ibid). TLAS RELACIONES ENTIRE FUMUS BONIIURIS Y PERICULUM IN MORAW LAS RELAColejidad de la 08 sofisticada probatoria, a_ quiera de los segura- parti- el proceso de art. 475 y 63,), a que, prima dido cautelar 9 después de ea particular. qué sucede si efectos dela tulidad 0 por ido indemni- zatorio- es proporcionalmente fnfimo respecto de la solvencia © patrimonial del demandado? {Acaso el juez deberia seguir me- canicamente el criferio de subordinacién y entretenerse, por tanto, con los sofisticados ejercicios interpretativos a los que da lugar Ia verificacién del firmus boni iuris en casos semejantes, antes que declarar de plano y sin demora el rechazo del pedido cautelar por inexistencia de periculum in mora (precisamente por la solvencia aludida)? Sin duda que no. La propuesta de Consoro, como las grandes ideas, es sencilla, iluminante e innovadora. Sin embar- g0, aplicarla en modo irtesiricto a todo tipo de casos significarfa, por un lado, pagar con mero formalismo la virtuosa inspiracién del maestro italiano y, por el otro, cerrar los ojos ante la riquisi- ma, pero no menos desafiante, diversidad que nos presenta la experiencia juridica contempordnea. da no deja tiem «) Ta situacion Aecisisn, es mas ‘nconsecuencia} sdido consiguié te Baur, A tela 32). alelar es mucha en nuestro pais dela aparente, ustelarse, sino bilidad y trata- los hechos que limenti cautelari, ‘gi0 Chiarioni y Particularmen- tela alegacion aderal conjunto mérito, habida necesario para da respecto del xe probatoria nel Padua, 2001, p, ae ‘LAS RELACIONES ENTRE FUIMUS ROMIIURIS Y PERICULIMIN MOKA...