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Contratos en Particular
Contratos en Particular
CONTRATOS EN PARTICULAR
SUMARIO:
I.- Apunte
II.- Dossier de estudio
1. Contrato de promesa: MEZA BARROS, Ramón, Manual
de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones (tomo
I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2010).
2. Contrato de compraventa: MEZA BARROS, Ramón, ob.
cit.
3. Contrato de mandato: BARCIA LEHMANN, Rodrigo,
Lecciones de Derecho civil. De las fuentes de las
obligaciones (tomo II, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2010).
4. Contrato de hipoteca: BARCIA LEHMANN, Rodrigo, ob.
cit.
INTEGRACIÓN DE DERECHO CIVIL
CONTRATOS EN PARTICULAR
SECCIÓN PRIMERA
CONTRATO DE PROMESA
1. CONCEPTO Y GENERALIDADES
2. CARACTERÍSTICAS
1 Por su parte, Fernando Fueyo, sostiene que es aquel contrato por el cual una o ambas
La promesa, como contrato que es, deberá cumplir para ser eficaz con
todos los requisitos generales de los contratos (teoría del acto jurídico). Pero,
además se debe cumplir con ciertos requisitos especiales (elementos de la
esencia) que prescribe el artículo 1554, ante cuya omisión, la misma norma
señala, no produce obligación alguna.
La ley sólo exige que conste por escrito, por lo que es suficiente una
escritura privada. Que sea por instrumento privado o por escritura pública no
tiene importancia para la validez del acto, sino que para la posibilidad de
ejecutar la obligación que conste en la promesa, ya que la escritura pública es
un título ejecutivo.
4.3. Artículo 1554 nº3: Que la promesa contenga un plazo o condición que
fije la época de la celebración del contrato.
2 Hay que considerar que sólo las normas de los Nº s 1 y 2 del 1464 CC son prohibitivas;
en cambio, en el caso de las normas de los Nº s 3 y 4, ellas son imperativas, siendo necesario
para la celebración válida del contrato, la concurrencia de los requisitos que ellas prescriben.
El contrato puede celebrarse con la autorización del juez, siendo éste el único obstáculo para
la celebración del contrato definitivo (incluso esa autorización podría ser la condición a la cual
se someta al contrato prometido).
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Se ha discutido en doctrina si el plazo debe entenderse por regla
general suspensivo o extintivo. Para algunos, en el contrato de
promesa el plazo es por regla general suspensivo, y para otros, es
normalmente extintivo. Si el plazo es suspensivo, vencido el término
estipulado sin que la promesa se haya cumplido, nace el derecho a
exigir su cumplimiento. Ahora bien, si el plazo es extintivo, vencido
éste se producirá la caducidad de la promesa, motivo por el cual
normalmente irá acompañado de otra modalidad que fije un
momento desde el cual se pueda exigir la celebración, ya que si se
pacta sólo un plazo extintivo, ésta podrá exigirse desde el momento
en que se perfecciona la promesa.
ii. Condición. Aquel hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extinción de un derecho y su obligación correlativa. Como
la ley no distingue podrá ser una condición suspensiva o resolutoria.
Sin embargo, esta última no puede concebirse aisladamente en una
promesa, sino unida con otra modalidad, porque su característica es
que el derecho nace, pudiendo exigirse inmediatamente, -al igual
que en el supuesto del plazo extintivo- eso sí, quedando sujeto a
resolución. Así, por ejemplo, las partes convienen que la
compraventa se celebrará cuando al promitente comprador le sea
aprobado un crédito hipotecario (condición suspensiva), pero no
habrá lugar a ella, si antes de ese momento se le protesta algún
documento mercantil (condición resolutoria).
iii. Condición y plazo. Mientras se cumpla con el requisito de fijar la
época de la celebración del contrato definitivo, estas modalidades
pueden actuar combinadamente ej. La compraventa se otorgará una
vez obtenida la recepción municipal del edificio (condición
suspensiva) dentro del plazo de 90 días contados de la referida
recepción (plazo extintivo).
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naturaleza (por que la ley los suple) y los accidentales (porque no son
obligatorios). Por consiguiente, la expresión perfecto no debe entenderse en el
sentido de que la promesa contenga o deba contener de manera acabada todos
los elementos del contrato definitivo, sino que ésta debe contener los
elementos esenciales para que sea eficaz, y así, para el caso de que alguna de
las partes no cumpliere, pueda obtenerse el cumplimiento forzado de la
obligación de hacer. Ej. En una promesa de compraventa, será necesario el
precio y cosa.
A pesar de que la norma del artículo 1554 sólo pareciera referirse a los
contratos solemnes y reales, también puede prometerse la celebración de un
contrato consensual, siempre que en la promesa se señalen sus elementos
esenciales.
Este contrato sólo produce efectos obligacionales, al igual que todos los
contratos en nuestro sistema; la promesa no es un acto de enajenación, ni
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constituye un principio de ésta, por lo tanto no servirá de título, ni para
trasladar, ni para declarar, ni para constituir el dominio, puesto que sólo
genera una obligación de contratar.
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promesa unilateral, la celebración del contrato prometido depende
de la mera voluntad del acreedor de la obligación; por lo tanto,
aplicando el inciso segundo de la norma, esta condición vale. (véase
el artículo 1478, inciso segundo).
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9. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA PROMESA Y EL ARTÍCULO 1891 CC
SECCIÓN SEGUNDA
CONTRATO DE COMPRAVENTA
1. REGULACIÓN
2. CONCEPTO:
3 Con relación a este carácter meramente obligacional, en el mensaje del Código civil se
expresa que un contrato puede ser perfecto produciendo derechos y obligaciones entre las
partes, no obstante, no transferir el dominio, ya que para ello es menester de la tradición.
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limitándolo sólo a la demanda alternativa de resolución o
cumplimiento forzado (efecto particular del contrato bilateral), pero no
suspendiendo la adquisición del dominio4. La disposición del artículo
1874 debe relacionarse con la del artículo 680, ubicado en el libro II
título VI “de la tradición”, la que en su inciso segundo prescribe:
“Verificada la entrega de la cosa por el vendedor, se transfiere el dominio
de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago o hasta el
cumplimiento de una condición”.
4 Aquí nos encontramos con un caso en el que el legislador pasa por sobre el acuerdo de
voluntad de las partes (artículo 1545 Código civil) y asigna un efecto jurídico diverso al querido
por éstas.
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Requisitos del precio en la compraventa
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iii. El precio debe ser verdadero o real5. El precio será verdadero o real
cuando no sea ficto o simulado, o sea, aquel en que existe intención
de pagarlo por una parte y de exigirlo por la otra.
6.2. La Cosa Vendida (arts. 1810 a 1816)
Por otro lado, en cuanto a las cosas que pueden ser vendidas, el artículo
1810 señala que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenación no esté prohibida por la ley (relacionarse con el 1464).
Requisitos de la cosa
5 En algunos textos se habla de que el precio debe ser serio, es decir, que éste no sea
irrisorio o ridículo y además, ponga de manifiesto que las partes no han tenido la intención
seria de pagarlo y exigirlo. Sin embargo, el exigirse que el precio no sea irrisorio no quiere
significar que éste deba ser justo, ya que el legislador chileno sólo considera el justo precio
para apreciar si ha habido o no lesión enorme en las compraventas de inmuebles. Se debe
tener presente que en estas compraventas el legislador no exige que el precio sea justo, sino
que el justo precio de la cosa no sea inferior a la mitad del precio que el comprador paga por
ella (comprador sufre lesión enorme); o que el precio que recibe el vendedor no sea inferior a
la mitad del referido justo precio (vendedor sufre lesión enorme).
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determinan por escritura pública cuáles son los bienes que se
están vendiendo. A nuestro legislador le desagrada o incomoda la
venta de universalidades.
También cabe la venta de una cuota sobre una cosa singular,
siendo aplicable la norma del artículo 1812 del Código civil. Si una
cosa singular es común a dos o más personas proindiviso, sin que
entre ellos exista sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota,
aun sin el consentimiento de la otra. Esta venta será consensual o
solemne, según la naturaleza de la cosa singular.
iv. La cosa debe ser determinada, o al menos, determinable.
Si la cosa es determinable es exigencia que en el contrato se
indiquen los elementos necesarios para su determinación (art. 1461
CC). La ley exige la determinación de la cosa, al menos en cuanto a
su género; ahora, si se trata de una cantidad, el contrato debe
contener a lo menos los datos o reglas que permitan su
determinación.
v. La cosa debe ser real (realidad del objeto).
Esto significa que la cosa debe existir o esperarse que exista.,
ya que el objeto de toda obligación debe ser real. La realidad del
objeto en este caso, se refiere a la existencia de la cosa vendida.
a. Venta de una cosa inexistente. El artículo 1814 dispone que la
venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno (nulidad
por falta de objeto). Por su parte, el inciso segundo del precepto
citado dispone para el caso en que la cosa existe sólo
parcialmente, faltando una parte considerable de ella. En este
caso el comprador puede desistirse del contrato o perseverar en
él, pagando el precio según una justa tasación de lo que se
conserve de la cosa (valor de la cosa que existe parcialmente). Si
el vendedor celebró el contrato a sabiendas de que la cosa no
existía totalmente, o en una parte considerable, el comprador de
buena fe tiene a su disposición una acción de indemnización en
contra del primero (véase el artículo 1814, inciso final).
b. Venta de una cosa futura. Una compraventa puede tener por
objeto una cosa que no existe al momento de su celebración, pero
que se espere que exista, en cuyo caso se hablará de una
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compraventa de cosa futura. Esta compraventa es válida y puede
revestir dos modalidades:
i. Venta de cosa esperada. Se espera que la cosa exista y se
entiende hecha bajo la condición de existencia. Se trataría
de una compraventa condicional, y la condición sería
suspensiva.
ii. Venta de la suerte. Ello debe desprenderse de la propia
naturaleza del contrato, en el sentido que aparezca que el
comprador está comprando la suerte. Este contrato será
aleatorio, haciendo excepción a la regla general
representada por los contratos de venta conmutativos. Por
ejemplo, se vende la producción de huevos de un gallinero
completo en una suma alzada. En este caso se está en
presencia de una compraventa de cosa futura, pero lo que
realmente se está comprando es el alea: la suerte de que
exista esta producción (la cosa vendida); si nada se
produce (la cosa no llega a existir), el comprador pierde
lo que pagó, ya que compró la contingencia i n c i e r t a de
ganancia o pérdida, si no ha pagado aún el precio,
igualmente estará obligado a hacerlo, sin que pueda alegar
la falta de objeto del contrato.
vi. La cosa debe ser del vendedor o ajena, pero no puede ser propia
del comprador.
En este último caso la compraventa es nula y el comprador
tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ello
(véase el artículo 1816 inc. 1º, Código civil).
Regla de los frutos naturales y civiles de la cosa
El inciso 2º del artículo 1816 prescribe que pertenecen al
comprador los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta; y
los naturales y civiles, que después ella produzca. Esto se entiende
siempre que las partes no hayan acordado la entrega de la cosa,
después de transcurrido un plazo o sujeta a una condición, en cuyo
caso los frutos pertenecen al vendedor hasta el vencimiento del
plazo, o el cumplimiento de la condición.
El inciso final de la norma dispone que todo lo dicho en este
artículo puede ser modificado por estipulación expresa de los
contratantes. Pese a los términos amplios del texto expreso de la
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ley, esta norma debe interpretarse restrictivamente, (en contra de
su texto) referido exclusivamente al inciso 2º, que regula la situación
de los frutos de la cosa, pero no al caso de la compra de cosa propia,
ya que esa venta es nula y la nulidad es una sanción de derecho
estricto y de orden público, indisponible por la voluntad de las
partes.
El artículo 1815 del Código civil prescribe que esta venta es válida, sin
perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo. Esta norma se explica porque en nuestra
legislación la compraventa por sí sola no transfiere el dominio, sino que
únicamente genera derechos y obligaciones, sirviendo de título para adquirir
el dominio (título traslaticio de dominio).
6 Nuestro legislador incurre en una impropiedad al decir que el verdadero dueño tiene
derecho a reivindicar la cosa "mientras no se extingan por el lapso de tiempo", ya que la “acción
reivindicatoria” es una acción real propietaria que no se extingue por el transcurso del tiempo,
sino por la adquisición del derecho por el poseedor no dueño de la cosa o el derecho real
(art. 2517).
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contra de su vendedor según las reglas generales para el
saneamiento de la evicción.
Pese a lo anterior, hay dos casos en que el verdadero dueño no
se dirigirá contra el comprador a non domino:
a. Cuando es ratificada la venta por el verdadero dueño (art. 1818).
En otras palabras, concurre la voluntad del verdadero dueño,
ratificando lo obrado por el poseedor no dueño. Esta situación
debemos relacionarla con la prevista por el artículo 898 inciso
2º del Código civil, disposición ubicada en el título de la acción
reivindicatoria y que regula la situación del poseedor no
dueño que enajena la cosa, en el caso de que dicha enajenación
haga difícil, o imposible, su reivindicación por el dueño. El
dueño podrá dirigirse en contra del que enajenó la cosa
(vendedor a non domino) y si éste entrega el precio que recibió
por ella, se confirma o ratifica la enajenación (relacionar con
el art 672).
b. Cuando el comprador adquirió por prescripción. La venta de
cosa ajena constituye un justo título para adquirir la posesión
y, consecuentemente, para ganar el dominio por prescripción.
La extinción del derecho del verdadero dueño se produce por
la prescripción adquisitiva del derecho. En esta hipótesis, el
dueño igualmente se dirige en contra del comprador, pero éste
se defiende oponiendo la excepción de prescripción adquisitiva
y logra que la demanda sea rechazada (relacionar con 1815).
ii. Si el vendedor no ha entregado la cosa al comprador. El verdadero
dueño puede ratificar la venta o reivindicar la cosa vendida de
manos del vendedor. En este último caso, el vendedor de cosa
ajena se verá imposibilitado de cumplir su obligación, pudiendo el
comprador solicitar la resolución del contrato con indemnización
de perjuicios.
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desde el momento de la tradición de la cosa. Esta norma concuerda
plenamente con la del artículo 682 inc. 2º del Código civil.
El artículo 1821 del Código civil da un ejemplo: las cosas que se hallan
en un determinado recinto o lugar, como el trigo contenido en un cierto
granero. Si las partes han convenido en el precio de la cosa vendida, el riesgo,
pendiente su entrega, se rige por la regla general del artículo 1820, es decir,
pertenece al comprador, aunque la cosa no se haya pesado, medido o
contado. Si las partes no han convenido en el precio, no hay venta. Se aplica
la regla de las especies o cuerpos ciertos, pese a que la cosa no ha sido
identificada (artículo 1820 del Código civil), pero se justifica por cuanto no
hay posibilidad de confusión de la cosa con otra.
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B. Venta de un género en la que las partes convienen en el precio y en
una época para realizar el peso, cuenta o medida de la parte del mismo
que se vende (art. 1822).
Cuando una cosa se vende a prueba, la ley entiende que no hay contrato
mientras el comprador no declare que la cosa le agrada. Hay aquí una
compraventa que se celebra bajo una condición suspensiva y meramente
potestativa dependiente de la voluntad del comprador. En cuanto a los riesgos
de la cosa que se entregó a prueba, como la ley entiende que no hay
compraventa mientras el comprador no manifiesta su agrado, éstos son de
cargo del vendedor.
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(incapacidades especiales) o para celebrar todo contrato (incapacidades
generales).
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procuradores o notarios los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se
vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública
subasta. Los abogados, sin embargo, igualmente pueden celebrar un pacto
de igualas o de derechos litigiosos.
8. EFECTOS DE LA COMPRAVENTA
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o Accidentales. Pacto comisorio, de retroventa y otros que puedan incluir
las partes.
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lanzamiento con auxilio de la fuerza pública, siempre que el ocupante del
inmueble haya sido emplazado en el juicio.
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Los gastos de la entrega (art. 1825).
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Si la cosa se vende bajo condición suspensiva y ésta perece estando
pendiente la condición, el riesgo será de cargo del vendedor. La verdad es que
en este caso la regla no es la res perit debitori, sino la del res perit domino (la
cosa perece para su dueño), ya que la obligación, pendiente la condición, aún
no ha nacido.
De los artículos 1831 a 1834 del Código civil se infiere que los predios
rústicos pueden venderse de tres formas:
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Aquí el legislador intenta corregir las desproporciones en las
prestaciones que pueden seguirse de esta diferencia entre lo declarado en el
contrato y lo que verdaderamente se entrega. Lo interesante es que, con
independencia de si el afectado con la diferencia sea el vendedor o el
comprador, la ley establece un límite, permitiéndole siempre al comprador,
más allá de ese límite, salirse del contrato (desistirse) con derecho a
indemnización de daños.
o Cabida real mayor que la cabida declarada7 (art. 1832 inc. 1). En esta
hipótesis el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el
precio, salvo que el precio de la cabida excedente supere la décima
parte de la cabida real. Si el precio supera este límite, el comprador
puede a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio; o
desistirse del contrato. Si hace uso de esta última facultad, el vendedor
deberá resarcirle los perjuicios.
o Cabida real menor que la declarada8 (art. 1832 inc. 2) Aquí el
vendedor deberá completar la cabida que falta, y si esto no le fuere
posible, o no se le exigiere por el comprador, deberá disminuir
proporcionalmente el precio. Sin embargo, si el precio de la cabida que
falta excede la décima parte del precio de la cabida completa, el
comprador puede a su arbitrio aceptar la disminución del precio, o
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El vendedor cumple con su obligación entregando la cosa al comprador
y confiriéndole los derechos necesarios para el uso y goce de la misma.
Desde este ángulo el vendedor debe procurar y, más precisamente, garantizar
que la posesión de la cosa por el comprador sea pacífica, tranquila y útil, de
modo que pueda ejercerla en toda su amplitud y extensión.
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no dio noticia al comprador. Pese al pacto, el vendedor igualmente
estará obligado al saneamiento de tales vicios.
ii. Es una obligación condicional. Como se ha expresado, la
obligación de saneamiento sólo es exigible por el acaecimiento de
alguno de los hechos antes mencionados: una reclamación de un
tercero; o la existencia de vicios ocultos. Por lo tanto, si ninguna
de estas circunstancias concurre, la obligación en estudio nunca
se hará exigible.
iii. Es una obligación de garantía que no es exclusiva de la
compraventa. Se aplica en general a todos los contratos onerosos,
por ejemplo, el contrato de arrendamiento, la partición, las
donaciones onerosas, el contrato de sociedad, etcétera.
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cosa, por ejemplo, si sobre la cosa hay constituido un derecho real
de usufructo, o de uso o habitación.
ii. Que la evicción provenga de un hecho anterior a la venta. Según el
artículo 1839, la causa de la evicción debe ser anterior al contrato.
iii. Que la privación de todo o parte de la cosa sea por sentencia
judicial. Con base a este requisito se concluye que las
perturbaciones que dan lugar a la acción de evicción deben ser de
carácter legal o jurídica, y en ningún caso material o de hecho, ya
que respecto de estas últimas existen las acciones posesorias y
protectoras del dominio de las que es titular el propio comprador.
o Obligación de hacer.
o Obligación de dar.
Prescripción de acciones
10 Esta citación de evicción debe realizarse según lo dispuesto en el artículo 584 del Código
de procedimiento civil, norma que dispone que la citación se deberá hacer antes de la
contestación de la demanda. Para que se ordene la citación por el Tribunal, deben
acompañarse los antecedentes que hagan aceptable la solicitud. Esta citación puede
solicitarse en cualquier clase de procedimiento, sea ordinario, sumario o especial.
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todo, si el comprador omite citarlo y la cosa es evicta, el vendedor no será
obligado al saneamiento (véase el artículo 1843, inciso tercero, Código civil).
Actitudes que puede asumir el citado (véase el artículo 1843 y 1844 del
Código civil)
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salvo que la demanda fuere imputable a un hecho o culpa
del vendedor (véase el artículo 1855 Código civil).
b. Pierde el juicio. La cosa resulta evicta conforme el artículo
1838 Código civil) Aquí se pasa de una obligación de hacer
a la segunda etapa de la obligación de saneamiento que
consiste en la indemnización de los perjuicios al comprador
(obligación de dar) (véase los artículos 1838, 1839 y 1840;
con relación al artículo 1847 del Código civil)
2. No se defiende o se allana a la demanda (véase el artículo
1845 Código civil). En esta situación el citado igualmente debe
indemnizar al comprador, ya que se estima que perdió, en
tanto se produce la evicción de la cosa. En el caso que se
allane, obviamente se acoge la demanda del tercero y la
sentencia ordenará la restitución del bien.
Sin embargo, en estos últimos casos, el comprador podrá
tomar sobre sí la defensa del juicio; pero, si es vencido, no
tiene derecho a que el vendedor le indemnice las costas en que
hubiere incurrido con motivo de su defensa, ni tampoco los
frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño
de la cosa. Lo anterior se explica porque el vendedor que se
allanó sólo hubiera sido obligado al pago de los frutos hasta la
fecha de dicho allanamiento; entonces si el comprador quiere
seguir en el juicio y pierde posteriormente, éste se deberá hacer
cargo de los frutos hasta la sentencia (véase el artículo 1845
Código civil).
o El precio de la cosa.
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descuento del importe del provecho. Ejemplo. Si se tala un bosque, se
descontará ese provecho del precio (véase el artículo 1848 Código civil)
Restitución del precio y los pactos que eximen del saneamiento de la evicción
(artículos 1842 y 1852, Código civil)
o Costas legales
Las costas legales del contrato de venta que hayan sido de cargo del
comprador.
o Frutos
o Costas judiciales
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Las costas en que el comprador haya incurrido a consecuencia de la
demanda del tercero, sin perjuicio de aplicarse la misma regla de
excepción del numerando anterior (véase el artículo 1845 Código civil).
o Aumento de valor
Esta regla del aumento de valor reconoce una limitación al quantum del
aumento de valor de la cosa, contenida en el artículo 1850 del Código civil,
disposición que prescribe que el vendedor no será obligado a pagar el exceso
de precio producido por causas naturales, o por el transcurso del tiempo,
que supere la cuarta parte del precio de venta, a menos que el vendedor
estuviese de mala fe, caso en el cual será condenado a pagar todo el aumento,
sin ninguna limitación (véase artículo 1849 Código civil).
11 El profesor Alessandri estima que en este caso la acción que se le concede al comprador
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Además, el artículo 1846 del Código civil prevé dos casos especiales en
los que la obligación de sanear la evicción cesa. I) Cuando el comprador y el
demandante de evicción se someten a un juicio arbitral, sin consentimiento
del vendedor y el árbitro falla contra el comprador; II) Cuando el comprador
pierde la posesión por su culpa y de ello se sigue la evicción
Cuando una persona compra una cosa, lo hace para que ésta le preste
una utilidad o le brinde un determinado beneficio. Por lo tanto, surge como
una consecuencia lógica que el vendedor esté obligado a asegurar una
posesión útil de la cosa vendida la cual desaparece si la cosa adolece de un
vicio que disminuye, o elimina, la utilidad que se pretendía obtener con la
cosa comprada.
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Si bien nuestro Código no define que se entiende por vicio redhibitorio,
si nos indica cuales son los requisitos que deben concurrir para que estemos
en su presencia.
1. Que el vicio haya existido al tiempo de la venta. Esto no quiere decir que
el vicio redhibitorio exista en toda su magnitud y dimensión al
momento de la venta, sino al menos, que exista un germen del vicio en
el referido momento.
2. Que el vicio sea grave. Que el vicio sea de tal gravedad que la cosa no
sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que
haga presumir que si el comprador hubiese conocido la existencia de
dicho vicio, o no hubiese comprado la cosa; o la hubiese comprado a
un precio mucho menor.
3. Que el vicio sea oculto. El vicio no debe haber sido manifestado por el
vendedor y ser de tal naturaleza que el comprador pudo ignorarlo sin
negligencia grave de su parte, o que no los haya podido conocer
fácilmente, en razón de su profesión u oficio12.
12 Con relación a este último requisito y, en especial, a la ignorancia del vicio por parte
del comprador, la jurisprudencia ha fallado lo siguiente: No es verosímil que el dueño de una
panadería, como persona práctica, no conozca la calidad de la harina que compra para
dedicarla a su industria o que, no conociéndola, no la someta a prueba antes de utilizarla.
A su vez, el comprador, que carece de conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin
negligencia grave de su parte, la existencia de la enfermedad de galápago en un caballo, si
éste, al tiempo de la venta, sólo presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de
Apelaciones de Santiago, 25 de julio de 1881, Gaceta Jurídica Nº 1278, p. 762).
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de un caso en que la cosa, pese a su defecto sirve para su uso natural, sin
embrago es inútil para el uso que verdaderamente motivó la celebración del
contrato por parte del comprador.
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garantía por vicios ocultos, que es la obligación de indemnizar los perjuicios
al comprador13.
del Código civil se aplica sólo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia,
pero no a las ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pública a solicitud o por
determinación del dueño, como en el remate pedido por los albaceas de la sucesión de
éste con una tasación presentada por ellos mismos.
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procederá la acción redhibitoria y la indemnización de perjuicios.
(Relacionar con a r t . 1851 CC)
o Caso en que el vicio no es grave en los términos del artículo 1858
Nº 2 Código civil. Cuando el vicio no reúne el requisito del numeral
2 de artículo citado, el comprador sólo tendrá derecho a pedir la
rebaja del precio, quedando excluido el ejercicio de la acción de
rescisión (véase el artículo 1868 Código civil).
8.2.a. Lugar y tiempo del pago (véase el artículo 1872 Código civil)15
El pago del precio debe hacerse en el lugar y tiempo convenido por las
partes (autonomía de la voluntad), sin embargo, a falta de estipulación éste
se hará en el lugar y tiempo de la entrega.
15 Esta norma aparentemente hace una excepción al artículo 1588 del Código civil,
toda vez que prescribe que el pago debe hacerse en el lugar en que el cuerpo cierto existe
al tiempo de constituirse la obligación y si es otra cosa se hará en el domicilio del
deudor. Y decimos que es aparente porque el lugar donde debe hacerse la entrega, al no
existir estipulación de las partes, se rige por el mismo artículo 1588.
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Algunos estiman que el precepto prevé un caso de derecho legal de
retención a favor del comprador. Sin embargo, no apoyamos esta opinión por
varias razones:
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El artículo 1873 reitera la norma del artículo 1489, reconociendo al
vendedor la opción de solicitar, o la resolución del contrato, o su ejecución
forzosa, en ambos casos con derecho a la indemnización de daños16.
16 Llama la atención que la disposición exige la mora del comprador, pudiendo pensarse
que aquí la mora y, por consiguiente, la imputabilidad del incumplimiento, constituye un
requisito para el ejercicio de la facultad resolutoria, la que, como hemos dicho, prescinde de
la culpa del deudor. A nuestro juicio, interpretando armónicamente esta norma con la del
artículo 1489, la mora del comprador no juega rol alguno como requisito de la facultad
resolutoria, sino sólo con respecto a la indemnización de daños a la que tiene derecho el
vendedor afectado por el incumplimiento del comprador. Para que proceda el ejercicio de la
facultad resolutoria, sea en la compraventa, o en cualquier otro contrato bilateral, basta
que se produzca el incumplimiento resolutorio. La mora sólo interesa para efectos de la
indemnización de daños.
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Efectos de la resolución respecto de terceros.
17 Ahora bien, la Corte Suprema en su fallo del 11 de junio de 2003, Ana Mery Tapia Díaz
con Empresa de Servicios Integrales Alpes Ltda., ha señalado que el artículo 1876 inciso 2º,
no solo se aplica frente a terceros poseedores, sino también cuando la falta de pago del
precio de la compraventa es cuestión controvertida directamente entre vendedor y
comprador.
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9. RESCISIÓN DE LA COMPRAVENTA POR LESIÓN ENORME (PÁRRAFO XII,
ARTÍCULOS 1888 A 1896 CÓDIGO CIVIL).
Requisitos
1. Que la lesión sea enorme según los términos del artículo 1889 del
Código civil.
18 Así lo señalo la Corte Suprema interpretando el artículo 1888 del CC (Corte Suprema, 9
de abril de 2001).
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embargo, tratándose de ciertas compraventas, el legislador pone un límite al
margen de ganancia que provenga del negocio y es por eso que cuando la
lesión es enorme autoriza a la parte afectada a solicitar que se rescinda el
contrato.
La lesión enorme puede ser invocada, tanto por el vendedor, como por el
comprador. El artículo 1889 se encarga de determinar cuándo hay lesión
enorme:
50
Los límites legales son estrictos, de manera que si no se da esta falta de
equivalencia, no habrá lesión enorme. El legislador admite todo aquello que
no supere esta desproporción19.
El artículo 1890 del Código civil regula los efectos de la lesión enorme y
otorga, tanto al comprador, como al vendedor contra quien se haya
pronunciado la rescisión por lesión enorme, la posibilidad de hacer subsistir
el contrato de compraventa. Esta opción se explica porque la compraventa es
válida, sin embargo adolece de un vicio objetivo: la desproporción de las
prestaciones. Así entendido, es comprensible que la parte condenada pueda
hacer subsistir el contrato si hace desaparecer el vicio, esto es, la
desproporción de las prestaciones. Se presentan dos situaciones:
53
Extinción de la acción de lesión enorme
20 La jurisprudencia ha fallado que esta acción prescribe en cuatro años desde la segunda
venta. En cambio, Somarriva estima que frente al silencio de la ley esta acción prescribiría
según la regla del 1896, es decir, dentro de los cuatro años desde la celebración de la
compraventa.
54
retroventa (artículo 1881 y siguientes), el de retracto (artículo 1886), las
arras (artículos 1803 y siguientes) y las formalidades convencionales (artículo
1802).
A. Concepto
B. Clases
C. Efectos
D. Prescripción.
A. Concepto
56
Existen diversas teorías sobre la naturaleza jurídica de este pacto22. A
nuestro juicio y compartiendo la opinión mayoritaria de la doctrina, la
compraventa con pacto de retroventa es una compraventa sujeta a
modalidad, en la especie, a una condición resolutoria ordinaria meramente
potestativa, cuyo cumplimiento produce la resolución del derecho del
comprador y ello constituye la causa de su obligación de restituir la cosa
vendida al vendedor.
C. Efectos
El vendedor puede hacer uso de su facultad dentro del plazo que se fije
de común acuerdo con el comprador, el cual no podrá exceder de 4 años
contados desde la fecha de la celebración del contrato. Sin embargo, el
comprador tiene derecho a que se le dé aviso con una anticipación de seis
meses, a lo menos, en el caso de los bienes raíces y de 15 días para los
muebles. Si trata de cosas fructíferas de tiempo en tiempo y si se hubiesen
efectuado trabajos e inversiones preparatorias en la cosa, no podrá solicitarse
la restitución, sino después de la próxima percepción de los frutos.
58
10.4. LAS ARRAS (ARTÍCULOS 1803 A 1805 CÓDIGO CIVIL)
A. Concepto
Las arras consisten en una suma de dinero o en una cosa mueble, que
una parte da a la otra al momento de la celebración del contrato.
B. Clases
Nuestro Código civil, recogiendo las normas de las arras de las Siete
Partidas (Ley 7ª, Título V de la Partida V), da un doble carácter a las
arras.
Es importante tener presente, que cuando las arras no han sido dadas
en garantía y alguna de las partes se retracta de la celebración del contrato,
las normas aplicables serán las generales en materia de efectos anormales de
las obligaciones (incumplimiento del contrato de compraventa perfecto).
SECCIÓN TERCERA
CONTRATO DE MANDATO
3. LAS PARTES:
o La conservación de un patrimonio.
o La administración de una industria o empresa (sociedades comerciales)
o La ejecución de uno o más negocios de contenido económico que
interesan al mandante (Por ejemplo, necesito constituir una sociedad
en el extranjero para instalar allí una sucursal de mi empresa.
o La ejecución de negocios jurídicos, en razón de mi ausencia otorgo
mandato para que un tercero celebre a mi nombre un contrato de
compraventa o de sociedad.
Esto quiere significar que la pérdida o ganancias del negocio, objeto del
encargo, son para el mandante y no afectan al mandatario. El mandatario no
actúa por sí, sino que lo hace por cuenta del mandante; siendo este último
el que se aprovechará de los beneficios o ganancias, o soportará las pérdidas
que provengan de la ejecución del negocio encargado, como si él mismo lo
hubiere realizado personalmente. El mandatario actúa bajo la
responsabilidad del mandante. Este último es el que aprovechará de las
ganancias o beneficios del negocio y también deberá soportar las pérdidas del
mismo.
ii. La representación.
23 Para la doctrina éste es uno de los pocos casos en que la ley se remite a la costumbre
(véase el 2 CC); sin embargo, a juicio nuestro la remisión sería a los usos del tráfico y no a
la costumbre. Usos del tráfico integradores de la declaración contractual
63
contraerá las obligaciones (en lo relativo a la representación, nos remitimos a
lo dicho en los materiales de acto jurídico)
Se siguen las reglas generales, por lo tanto, el mandante debe ser capaz
(capacidad de ejercicio). El mandante debe ser capaz para ejecutar o celebrar
el acto o contrato que le está encargando al mandatario, así por ejemplo, el
menor adulto, pese a su incapacidad relativa, tiene facultades para contratar
y enajenar con relación a su peculio profesional (art. 250 Nº 1 y 251 CC) y,
por lo tanto, podrá celebrar un mandato cuyo objeto sea el encargo a un
tercero de alguno de los actos que la ley le autoriza ejecutar válidamente.
64
establecidas por la ley. Es decir, no cabe el mandato sin representación, salvo
que se cumplan dichas formalidades
65
Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, es un contrato
generalmente consensual, en tanto la voluntad del mandante que hace el
encargo, puede manifestarse de distintas maneras, que van desde la escritura
pública hasta la simple aquiescencia o aceptación tácita. No obstante esta
libertad de forma, la ley precisa que esta libertad debe entenderse sin
perjuicio de los efectos de la inobservancia de las formalidades por vía de
prueba que exige la ley y de los casos en los que el encargo, objeto del
mandato, debe hacerse por mediante alguna solemnidad (mandato solemne).
Con relación a la voluntad del mandante, el artículo 2123 del Código civil
prevé tres reglas:
66
Una vez que el mandatario haya aceptado su encargo, expresa o
tácitamente, éste podrá retractarse, mientras el mandante se halle en aptitud
de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a otra persona. De no
darse esta hipótesis se hace al mandatario responsable como si se tratase de
su renuncia (véase el artículo 2124 inciso tercero, con relación al artículo
2167, ambos del Código civil)
En el caso chileno, para llegar a una respuesta sobre este punto debe
necesariamente recurrirse a las teorías que explican la naturaleza jurídica de
la representación. Como ya lo hemos dicho, hemos adoptado la teoría de la
modalidad25, según la cual la voluntad que concurre a la celebración del
acto o contrato solemne, objeto del encargo, es la del mandatario y sólo por
una modalidad (la representación) los efectos de este acto o contrato solemne
se radican ipso iure en el patrimonio del mandante. A la luz de lo expresado,
no cabe afirmar la transmisibilidad de la solemnidad.
contenida en el artículo 1448 del Código civil, se entiende que la voluntad del contrato de
mandato es la del representado o mandante, aunque no haya estado físicamente presente.
Con base a lo anterior, esta teoría sostiene la “transmisibilidad de la solemnidad del acto o
contrato encomendado al contrato de mandato”, ya que el mandatario no manifiesta su propia
voluntad, sino la del representado. En apoyo de esta posición se cita la disposición del artículo
2128 del Código civil, que prescribe que los menores adultos pueden desempeñar el cargo de
mandatario y celebrar todos los actos a que esté facultado, incluso solemnes; todo ello no
obstante su incapacidad relativa.
67
o Hacer aplicable al mandato la solemnidad del acto o contrato para
el cual se confirió, supone confundir dos actos o contratos
distintos: el mandato, por regla consensual; y el acto o contrato
encomendado, por ley solemne.
o Las solemnidades son de derecho estricto y aquí la ley únicamente
la exige para el acto o contrato encomendado. Por lo tanto, si bien
en virtud del 2123, el mandato puede ser otorgado por escritura
pública, su omisión no acarrearía, en caso alguno, la nulidad
absoluta del contrato.
o La expresión por cuenta y riesgo, empleada por el 2116, nada tiene
que ver con la representación, ya que el mandatario, sea que
actúe a su nombre, o a nombre del mandante, siempre está
actuando por su cuenta y riesgo. Cuando obra a su propio
nombre, debe transferirle todos los efectos jurídicos al mandante
ya que ha actuado por cuenta y riesgo de este. La voluntad que
concurre a la celebración del acto o contrato solemne, objeto del
encargo, es la del mandatario, sea que se trate de mandato con o
sin representación.
68
característica, ya que aunque no haya remuneración, el mandante
igualmente resulta obligado para con el mandatario según la enumeración
que hace el artículo 2158 del Código civil. La consecuencia de esta
característica, es la aplicación de los remedios sinalagmáticos, esto es, la
facultad resolutoria (artículo 1489 CC) y la excepción de contrato no
cumplido o de cumplimiento no formal (artículo 2159 en concordancia con
el 1552 CC).
v. Es un contrato principal.
70
a. Mandato Civil (arts. 2116 y ss. CC)
b. Mandato Mercantil o comisión (arts. 233 y ss. CCo)
c. Mandato Judicial (arts. 6 y 7 CPC)
71
2132 del Código civil?26. El profesor David Stitchkin sostiene que la
expresión “actos de administración” del artículo 2132 debe tomarse
en un sentido amplio, correspondiendo a todos los actos que miren a
la conservación, reparación e incremento del patrimonio del mandante,
comprendiendo actos, contratos, obras e incluso enajenaciones
necesarias para ese objeto.
Con base a lo dicho, podemos concluir que el mandato de simple
administración no excluye a los actos de adquisición y enajenación,
en la medida que ellos integren el giro administrativo ordinario del
o los negocios encomendados. Dicho giro administrativo ordinario
deberá ser apreciado a la luz de la naturaleza de los negocios objeto
del encargo.
26 Algunos han sostenido que, atendido que la ley no define los actos de administración,
habría que aplicar las normas relativas a las guardas (art. 391), que consideran, dentro de
la expresión "actos de administración", los actos de conservación, reparación y cultivo. No
obstante, subsiste el problema porque el artículo 2132 no enumera sólo actos de
conservación, reparación y cultivo, incluyendo actos de adquisición. Otros, sostienen que ante
el silencio de la ley y dado los ejemplos que da el artículo 2132 del Código civil, habría que
asumir, frente a este problema, un criterio de mayor latitud que no excluya todo acto de
adquisición y de enajenación y recurren a la norma del artículo 2077 del Código civil (contrato
de sociedad) que dispone que el socio administrador debe ceñirse a su mandato y en lo que
éste callare, le es permitido contraer a nombre de la sociedad obligaciones, adquisiciones y
enajenaciones que se encuentren comprendidas en el "giro ordinario" de la sociedad.
72
dispone que el diputado para el pago podrá recibirlo en tanto tenga
la “libre administración de los negocios del acreedor”.
En consecuencia, el mandatario con cláusula de libre
administración, está facultado para realizar todos los actos que las
leyes especialmente le asignen y, además, todos aquellos autorizados
para el mandatario de simple administración (art. 2132 en
concordancia con el 2133 inc. 2).
Para estudiar los efectos del contrato de mandato entre las partes,
debemos tener en cuenta que estamos ante un contrato bilateral que, por lo
tanto, produce derechos y obligaciones recíprocos entre mandante y
mandatario.
Conforme lo prescrito por los artículos 2131 y 2114 del Código civil, el
mandatario, en la ejecución del mandato, deberá ceñirse rigurosamente a los
términos del mandato, y la recta ejecución comprende no sólo la sustancia del
negocio encomendado, sino los medios que el mandante ha designado para que
éste se lleve a cabo.
27 Esta última regla atenta contra el efecto relativo de los contratos, ya que un tercero
- entiéndase el mandante - aunque con interés, tiene acción directa contra quién no es su
contraparte en el contrato, es decir, el delegado.
78
limita a conferir la facultad de delegar y a lo más se restringen las
facultades del delegado sólo a algunas de que es titular el delegante
(mandatario). Aquí, la regla es que los actos del delegado obligan al
mandante, como si hubiese sido el mismo mandatario el que hubiese
actuado, en ejecución del mandato. Ello resulta de interpretar a
contrario sensu el inciso 2º del artículo 2135 del Código civil.
79
o Frente al mandante. El mandatario tiene la obligación de ejecutar el
encargo en los términos señalados por el mandante (arts. 2131 y 2134).
Al tratarse de un contrato generalmente oneroso (cede en beneficio de
ambas partes) el mandatario es responsable hasta la culpa leve,
estando obligado, consecuentemente, a emplear en el cumplimiento
de su encargo, el grado de diligencia y cuidado que los hombres
emplean en sus negocios propios, o sea, debe administrar el negocio
como un buen padre de familia (art. 2129, con relación a los arts. 1547
y 44).Dentro de este grado de diligencia exigible impuesta al
mandatario existe, a su vez, una verdadera graduación, ya que si el
mandato es remunerado su responsabilidad por la culpa leve recae con
más estrictez sobre él, pero sigue siendo culpa leve. Ahora, si el
mandatario se ha visto, en cierto modo, forzado a aceptar el mandato,
frente a los requerimientos del mandante, la responsabilidad será
menos estricta, pero igualmente dentro de la culpa leve28.
o Frente a terceros. La regla general es que el mandatario no se obliga ni
responde frente a terceros. Es el mandante el obligado y responsable
por los actos del mandatario Sobre el particular, hay dos disposiciones
que deben considerarse:
§ El artículo 2154 del Código civil que regula la situación en que el
mandatario excede los términos del mandato. Este precepto dispone
que el mandatario es responsable sólo frente al mandante
(incumplimiento contractual) y no frente a terceros, salvo en dos
casos (en que si es responsable): cuando no le ha dado a los
terceros suficiente conocimiento de sus poderes; y cuando se ha
obligado personalmente (mandato sin representación). La regla del
artículo 2154 presupone una sanción a la conducta poco diligente
del tercero que contrata con el mandatario que le da suficiente
conocimiento de sus poderes y no obstante ello, contratan con él.
§ El artículo 2160 del Código civil, en concordancia con el anterior,
regula la relación entre el mandante y los terceros. Al respecto,
pueden inferirse las siguientes reglas:
- Obligaciones contraídas dentro de los términos del mandato: el
mandante resulta obligado frente a terceros.
28 A nuestro juicio, del precepto del artículo 2129 del Código civil se infiere que esta última
81
Además, el mandatario debe dar cuenta de las restituciones que
hubiere recibido de parte de terceros (véase el artículo 2157 CC), como
asimismo de los resultados obtenidos.
El inciso segundo del artículo 2158 del Código civil, dispone que el
mandante no puede excusarse del cumplimiento de estas obligaciones
alegando que el negocio encomendado no ha tenido buen éxito, o que este
pudo realizarse a menos costo, salvo que pruebe la culpa del mandatario.
82
Esta disposición es una consecuencia de que el mandatario actúa por cuenta
y riesgo del mandante (véase artículo 2116 CC). Por ello, sólo cuando el
mandatario no ha observado el deber de diligencia que le es exigible, según el
contrato, el mandante podrá dispensarse de cumplir alguna de las
obligaciones de que da cuenta el artículo 2158. La norma cede cuando el
mandante prueba el incumplimiento contractual del mandatario.
84
La mayoría de las causas de terminación o extinción del contrato de
mandato tienen su explicación en su naturaleza “intuito personae”.
El mandato termina:
86
obligado respecto de los terceros de buena fe, pero se le reconoce acción
de daños en contra del mandatario.
Si la causa de expiración fue comunicada por avisos al público,
y en todos aquellos casos en que no pareciere probable la ignorancia
del tercero, podrá el juez, a su prudencia, absolver al mandante.
Las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del
mandatario, pesando sobre él la responsabilidad de un buen padre de familia
(culpa leve) y será responsable únicamente de la culpa grave, o dolo, cuando
ha tomado la gestión de negocios ajenos para salvarlos de un peligro. Y es
responsable de toda culpa cuando se ha ofrecido voluntariamente como
agente oficioso, impidiendo que otros lo hiciesen (art. 2288).
SECCIÓN CUARTA
CONTRATO DE HIPOTECA
1. REGULACIÓN
Título XXXVIII (artículos 2407 a 2434 del Código civil), Libro IV, CC,
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y disposiciones del
Código de procedimiento civil pertinentes.
2. CONCEPTO
87
El Código civil, en su artículo 2407, define la hipoteca como "un derecho
de prenda sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor". Llama la atención que el legislador hable de derecho de prenda sobre
inmuebles; sin embargo, aquí lo que ha querido expresar es que la hipoteca,
al igual que la prenda, es un derecho real de garantía, pero que a diferencia
de esta última, recae sobre bienes inmuebles y no implica el desplazamiento
del bien desde el constituyente al acreedor.
31 Salvo el caso de las naves mayores regulada por los artículos 866 y siguientes del Código
de Comercio (artículo 2418 Código civil) y de las aeronaves según al capítulo II del Título II
del Código Aeronáutico
88
obligación principal). El Código debió haber hablado de “deudor hipotecario o
constituyente”, entendiéndose por tal aquella parte que se obliga a constituir la
hipoteca, quien puede ser, o el deudor de la obligación principal caucionada,
o un tercero que la constituye para la garantía o seguridad de una obligación
ajena.
Este derecho real, además, es indivisible (véase artículo 2408 Código civil)
89
El contrato hipotecario puede definirse como aquél en virtud del cual una
parte - el deudor de la obligación principal o un tercero - se obliga para con otra
- acreedor de la obligación principal – a constituir a su favor el derecho real de
hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, que permanece en su poder,
con el objeto de asegurar el cumplimiento de una obligación principal (caución
como efecto del contrato de hipoteca).
Bajo la sola vigencia del Código civil, la hipoteca siempre tiene como
antecedente un contrato hipotecario. Sin embargo, en otros cuerpos legales,
como se sabe, se prevén supuestos de hipoteca legal, en los que el antecedente
del derecho real es la ley. Un caso de hipoteca legal es el de las adjudicaciones
hechas en juicio de partición. Si en estas adjudicaciones de inmuebles existen
diferencias (alcances) entre el valor del bien adjudicado y la cuota hereditaria,
siendo ésta menor y ella supera ciertos límites, se constituye, por el solo
ministerio de la ley, hipoteca sobre el bien inmueble adjudicado (artículo 662
Código de procedimiento civil)32.
5. IMPORTANCIA DE LA HIPOTECA
A. Para el acreedor
32 Por ejemplo: Uno de los comuneros (heredero) es titular de una cuarta parte de la
herencia, cuyo valor asciende a $ 23.000.000, según la totalidad del acervo partible; se
adjudica un inmueble que tiene asignado en la tasación un valor de $35.000.000. En este
caso, el comunero se adjudica el inmueble con un alcance de $ 12.000.000. Si no lo entera al
momento de producirse la adjudicación, se entiende constituida hipoteca por el solo ministerio
de la ley, sobre el inmueble para garantizar el pago del alcance a favor de los restantes
comuneros, que pasan a ser lo acreedores hipotecarios.
90
terceros, pues es titular de un derecho real y éste le confiere un derecho de
persecución en contra de estos terceros. Además, tiene derecho de pago
preferente, el que le deja a cubierto frente a nuevas hipotecas constituidas
sobre el mismo inmueble.
B. Para el deudor
El artículo 577 del Código civil lo incluye entre esta clase de derechos.
Sin embargo, la hipoteca, como derecho real, difiere de los demás derechos de
igual naturaleza, ya que mientras éstos suponen una relación directa entre su
titular y la cosa sobre la cual recaen (que se manifiesta en su goce o tenencia);
en la hipoteca, la forma de ejercitar el derecho se concreta, no en la tenencia
o goce de la cosa, sino en la facultad que tiene su titular (el acreedor) para
perseguirla en manos de quien se encuentre y pedir su realización en pública
subasta, para el caso que el deudor principal no cumpla la obligación
caucionada. Hay otras manifestaciones anteriores al ejercicio de la acción
hipotecaria, como lo es el límite impuesto a las facultades de uso y disposición
material del inmueble (artículo 2427 CC).
33 En este punto nos remitimos a lo ya señalado en los materiales de derecho reales. Sin
A pesar que el artículo 732 del Código civil no la enumera entre las
limitaciones al dominio, es evidente que tiene tal carácter, desde que el
propietario que la constituye no puede ejercer su derecho de dominio en una
forma que perjudique el derecho del acreedor hipotecario. Si lo hace, recibe
aplicación la norma del artículo 2427 Código civil. Por lo tanto, el propietario
no está en la misma situación que aquel que tiene un dominio pleno sin
hipoteca. Se aféctale ejercicio de la facultad de usar, gozar y disponer del bien.
El límite del ejercicio de estas facultades está representado por el derecho del
acreedor hipotecario.
92
Al constituirse la hipoteca el propietario se desprende de parte del
dominio. La constitución de un derecho real de hipoteca es una enajenación
en sentido amplio34.
34 Recordemos que ella comprende tanto la transferencia del dominio, como la constitución
93
Según lo anteriormente dicho y el precepto citado, la indivisibilidad
puede ser apreciada desde la perspectiva del inmueble dado en garantía o
desde la del crédito garantizado.
94
artículo 2516 del Código civil. La hipoteca en todo caso se mantiene
indivisible.
95
se sabe si al terminar la guarda se afectará, o no, responsabilidad
al guardador, ni menos a cuánto va a alcanzar dicha
responsabilidad.
o Artículo 2427 Código civil. Este precepto prevé el caso que la deuda
principal garantizada fuere indeterminada, sin hacer distinción
alguna. Por consiguiente, la indeterminación pudiese estar referida,
o a la naturaleza misma de la obligación o a su monto.
8. CLASIFICACIONES DE LA HIPOTECA
35 También dentro de esta misma postura, se dice que no es posible pactar la hipoteca
con cláusula de garantía general, porque el art. 2432, que se relaciona con el art. 81 del
RRCBB, establece como requisito de la inscripción hipotecaria, la indicación de la fecha y
naturaleza del contrato al que accede, y este requisito no se cumpliría en el caso de la
hipoteca general. No obstante estas disposiciones, la doctrina ha entendido que es válido
pactar esta cláusula, señalando que en estos casos no se podría cumplir con la exigencia
de estas normas (omitiendo el requisito), pero eso no obsta a la eficacia de la cláusula de
garantía general. Estas dos disposiciones deben interpretarse lógicamente, rigiendo sólo
para los casos en que el contrato principal se haya celebrado con anterioridad, o en forma
coetánea, al de hipoteca, ya que los dichos preceptos no alcanzan los supuestos de
obligaciones principales futuras.
97
de bienes del desaparecido; Los artículos 374 y 376 con relación a las
guardas; y el artículo 775, al usufructo.
o Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con fuente en una
sentencia judicial. En materia de propiedad fiduciaria, el artículo 755
dispone que el juez podrá decretar la constitución de una hipoteca
como providencia conservativa. Lo mismo sucede en el artículo 1315
con relación a los albaceas fiduciarios.
9. EL CONTRATO DE HIPOTECA
9.1. Concepto
9.2. Características
i. Partes
Este carácter fluye de los artículos 2409 y 2410 del Código civil. El
artículo 2409 dispone: "La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública." El
artículo 2410 por su parte señala: "La hipoteca deberá además ser inscrita en
el Registro conservatorio, sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará
su fecha sino desde la inscripción".
36 Cabe consignar que el legislador en el artículo 2468 del Código civil, a propósito de la
hipoteca son, copulativamente, la escritura pública y la inscripción. Por lo tanto, antes que se
practique esta última no nace vínculo jurídico alguno entre los contratantes. El fundamento
de tal afirmación está en el propio tenor literal de la norma. Esta postura cita, además, para
fortalecer su tesis, el artículo 2412 del Código civil, que dispone que si la hipoteca adolece de
100
manera de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca y que corresponde
al cumplimiento de la obligación de hacer que nace del contrato hipotecario,
que queda perfecto desde que se otorga la escritura pública correspondiente.
Los argumentos de esta postura son los siguientes:
o Don Andrés Bello en el mensaje del Código civil señala que la tradición
del dominio y de los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se
efectúa por la correspondiente inscripción y agrega que sin ésta el
contrato es válido, pero no se transfiere ni se adquiere derecho alguno.
Por lo tanto, el legislador no consideró a la inscripción como solemnidad.
o Esta posición permite que el acreedor pueda exigir, una vez otorgada la
escritura pública, la inscripción al constituyente.
o El artículo 2419 del Código civil da derecho al acreedor de una hipoteca
sobre bienes futuros para hacerla inscribir sobre los inmuebles que el
deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. Este derecho
sólo se explica en virtud de un contrato de hipoteca que se perfeccionó
por la escritura pública.
o Por otro lado, el artículo 2411 del Código civil exige que para que los
contratos hipotecarios celebrados en el extranjero den hipoteca sobre
bienes situados en Chile, se requerirá la inscripción en el competente
registro.
o Esta posición se justificaría por razones de equidad y justicia, ya que se
pueden dar situaciones como la siguiente. Puede acontecer que en la
escritura pública no se faculta al portador de ella para requerir las
inscripciones que correspondan en el registro del Conservador de Bienes
Raíces. En este caso si el deudor o constituyente se niega a efectuar la
inscripción, el acreedor no tendría medio alguno para exigir dicha
inscripción, ya que no habría obligación alguna que los vincule por no
haber nacido el contrato.
un vicio de nulidad relativa, pero después se valida por el lapso del tiempo o por la ratificación,
la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción. El efecto retroactivo se produce
desde la inscripción y no desde el otorgamiento de la escritura pública, ya que sólo desde que
se ha efectuado la primera se entiende perfeccionado el contrato.
101
que exige necesariamente la inscripción en tanto forma o manera de efectuar
la tradición del mismo, eso sí, en términos originarios.
9.3.a. El Consentimiento
“constituir hipoteca”. Esta locución no comprende sólo el mero hecho de pactar la hipoteca por
escritura pública; además de ese requisito o solemnidad abraza la inscripción en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces. Constituir equivale a formar, componer, establecer,
ordenar, y no se forma, compone, establece u ordena una hipoteca sino cuando está inscrita.
Porque sin ese requisito la hipoteca carece de todo valor legal y no nace el derecho real
hipotecario.
102
No obstante esta exigencia, los incapaces igualmente pueden constituir
hipoteca, ya que ellos podrán constituirla, observando las formalidades
habilitantes exigidas por la ley; así por ejemplo, los representantes legales
para constituirla requerirán de autorización judicial. Otro caso es el relativo
al hijo sujeto a patria potestad que actúa dentro de su peculio profesional,
éste a pesar de tener capacidad de enajenar los bienes que conforman su
peculio, si se trata de bienes inmuebles requiere de autorización judicial
(véase artículo 254 Código civil). Lo mismo respecto de la mujer casada que
trabaja y que es menor de edad (véase el artículo 150, inciso segundo Código
civil) Existe una excepción a esta regla de la capacidad establecida en el
artículo 395 inciso 2º, según ella no es necesaria la autorización judicial para
la constitución de una hipoteca cuando el inmueble se ha transferido al pupilo
con la carga de constituirla.
9.3.c. La Causa
103
Si la hipoteca la constituye un tercero, la causa del contrato de hipoteca
se encuentra en la relación jurídica de éste con el deudor principal y está
representada por la eventual remuneración o la mera liberalidad. En este
caso, el contrato de hipoteca es un acto jurídico abstracto de causa.
9.3.d. El Objeto
El artículo 2418 prescribe que la hipoteca sólo puede tener lugar sobre
bienes raíces que se posean en propiedad o en usufructo, y sobre naves. La
regla general está representada por los bienes inmuebles y la excepción por
las naves, hipoteca regulada en el Código de comercio. Cuando hablamos de
los bienes inmuebles, debemos pensar en los bienes corporales inmuebles y
no en los incorporales, salvo el caso del derecho real de usufructo,
especialmente previsto por el Código civil. Así, no cabe la hipoteca sobre una
servidumbre, un derecho de uso o habitación, ni, mucho menos, de la misma
hipoteca.
Sin embargo, no basta que se trate de un bien inmueble, sino que éste
debe reunir los requisitos del objeto de los actos jurídicos, tanto en cuanto a
su existencia, como a su licitud (véase artículos 1461 y 1464 Código civil).
Además, debe cumplir con las exigencias particulares contenidas en el título
de la hipoteca.
104
Al no distinguir el artículo 2418 del Código civil, se debe concluir que no
sólo se puede hipotecar la propiedad plena y absoluta, sino que también la
nuda propiedad, o la propiedad fiduciaria de que se sea titular.
El artículo 2418 del Código civil, al decir que se pueden hipotecar los
inmuebles que se posean en usufructo, podría inducirnos a error, ya que se
podría pensar que lo que el usufructuario hipoteca es el inmueble en sí mismo,
en circunstancias que lo que se le permite gravar es el derecho real de
usufructo.
propio artículo 757 que expresamente dispone que el fideicomisario no estará obligado a
reconocerla. Por consiguiente, la hipoteca sería válida, pero inoponible al fideicomisario,
siendo posible que este último la ratificará pasando ella a ser plenamente eficaz.
105
sin que éste se extienda a los frutos ya percibidos por el usufructuario antes
de dicho ejercicio (véase el artículo 2423 Código civil).
iv) Hipoteca de cuota (véase el artículo 2417 en conexión con los artículos
718 y 1344, todos del Código civil)
106
bienes que la integran. Por consiguiente, será un requisito sine qua non que
en la comunidad universal hayan inmuebles.
El supuesto del artículo 2417 es que uno de los comuneros de una cosa
común universal constituye hipoteca sobre su cuota en el o los inmuebles que
la integran. La ley sólo dispone sobre la subsistencia de la hipoteca después
de que se produzca la división de la cosa común, guardando silencio respecto
de los efectos de esta hipoteca en el tiempo que media entre su constitución y
la referida división y, por ello, resulta obligado preguntarnos: ¿en qué se
materializa la hipoteca de cuota vigente la indivisión? A nuestro juicio,
creemos que los efectos de la hipoteca de cuota, pendiente la división, son los
generales de toda hipoteca, pudiendo perseguir la cuota hipotecada en manos
de quien se encuentre. La norma del artículo 2417 no se refiere a la existencia
de la hipoteca, sino a su subsistencia después de la división de la cosa común:
la hipoteca y el derecho real nacen desde la constitución de la hipoteca, ello
fluye naturalmente de las expresiones “caducará” y “subsistir”; ambas
suponen algo ya existente, que subsiste o que desaparece, según sea el caso.
40 Situación no prevista por el artículo 2417 Código civil es la del tercero extraño que se
108
Esta norma ha servido de argumento para quienes sostienen que la única
solemnidad para la constitución de la hipoteca es la escritura pública. El
efecto jurídico que produce esta hipoteca es que ella da derecho al acreedor
de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo
y en la medida que los adquiera.
Lo normal será que la hipoteca recaiga sobre cosas respecto de las cuales
se tiene un derecho puro y simple, sin embargo, no hay obstáculo para gravar
con hipoteca un inmueble sobre el cual se tenga un derecho eventual, limitado
o rescindible. En cualquiera de estos casos, la hipoteca se entiende
constituida en esas condiciones y con esas limitaciones. Así por ejemplo, si el
título que da origen al derecho de dominio que se tiene sobre el inmueble se
resuelve, rescinde o revoca (en el caso de la donación, cuando se cumpla con
los requisitos del artículo 1432 Código civil) la hipoteca también correría igual
suerte.
El inciso 2º del artículo 2416 prevé el supuesto del inmueble sujeto a una
condición resolutoria y le hace aplicable el artículo 1491 del Código civil, lo
cual viene a significar que declarada la resolución la hipoteca se extingue
cuando la condición consta en el título, ya que se presume de derecho que el
acreedor tenía conocimiento de la condición. Por el contrario, si la condición
no consta en el título, se presume en los mismos términos que el acreedor
ignoraba la existencia de la condición, subsistiendo la hipoteca.
41 Para algún sector de nuestra jurisprudencia, hoy día superado, la hipoteca adolecería
de nulidad absoluta y se apoyan en el argumento que para que la hipoteca sea válida es
109
En este punto seguimos a la doctrina que se basa en los siguientes
argumentos:
menester que se cumpla con dos condiciones: a) que el constituyente sea propietario de la
cosa y; b) que tenga facultad de enajenar. El primer requisito no está expresamente
establecido, sin embargo se infiere del mismo artículo 2414 del Código civil que prescribe que
"no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes", el que estaría refiriéndose a sus bienes propios,
excluyéndose la posibilidad de hipoteca sobre bienes ajenos. Por consiguiente, no cabría
hipoteca sobre cosa ajena, por tratarse de un acto prohibido por la ley y su infracción
adolecería de nulidad absoluta. También esta exigencia fluiría del artículo 2418 del Código
civil al expresar "poseer en propiedad", quedando fuera la posibilidad de la posesión a non
domino. El constituyente debiere ser dueño de la finca hipotecada.
110
Por todo lo anterior, se estima que la hipoteca de cosa ajena no adolece
de nulidad, sino que los efectos son otros.
ley Nº 19.537 (Ley sobre copropiedad inmobiliaria) que dispone que las unidades de los
condominios podrán hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se requiera acuerdo
de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga término a
la copropiedad. Esta hipoteca grava automáticamente los derechos que le correspondan en los
bienes de dominio común, quedando amparados por la misma inscripción. El inciso final del
precepto dispone sobre la inscripción de la hipoteca de una unidad contendrá, además de las
111
Finalmente, la tradición para el caso de hipoteca sobre cosa ajena, sirve
para adquirir la posesión del derecho real de hipoteca, habilitando al acreedor
hipotecario para adquirirlo por prescripción adquisitiva.
B. Prescripción adquisitiva
menciones señaladas en los números 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 2432 del Código civil, las que
se expresan en los números 4) y 5) del inciso segundo del artículo 12 de la ley; esto es, la
ubicación y deslindes del condominio a que pertenezca la unidad; y el número y ubicación a
la unidad en el plano de que trata el artículo 11 de la misma ley.
112
muerte, el derecho real de hipoteca también pasa a su patrimonio. El
heredero, o legatario, adquiere la hipoteca ipso iure, por el solo hecho que se
le defiera la asignación, sin necesidad de inscripción alguna.
113
que la hipoteca permanece en el patrimonio del cedente en tanto no se efectúe
la inscripción conservativa.
114
No comprende los frutos devengados cuando el objeto de la hipoteca sea
un derecho de usufructo (art. 2423)
Ahora bien, hecha esta precisión, diremos que los efectos jurídicos de
la hipoteca deben analizarse con relación al acreedor hipotecario y al dueño
o constituyente del inmueble hipotecado, sea éste el mismo deudor de la
obligación principal o un tercero; pero también considerando la situación de
los terceros poseedores a quienes se haya enajenado el inmueble
hipotecado. En esta materia debemos distinguir dos períodos:
115
hipotecario cuando se produce la destrucción o deterioro de la hipoteca, por
cualquier causa.
45 Comentando estos dos artículos, don Arturo Alessandri nos dice: “En efecto si el
usufructo afectara a los derechos del acreedor y se mantuviera a pesar de la venta de la finca
hipotecada no habría habido necesidad de conceder al usufructuario una acción en contra de
los herederos ¿por qué motivo se concede al usufructuario una acción en contra de los
herederos? Precisamente, porque a consecuencia de la hipoteca él ha sido privado del
usufructo que le dejo el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera que respetar el derecho de
usufructo constituido por el difunto, el usufructuario no habría experimentado ningún
perjuicio, ni tendría acción alguna en contra de los herederos”.
117
hipoteca; por ende, si el dueño no puede constituir un derecho personal
en su perjuicio, menos podrá constituir un derecho real.
Alzamiento y cancelación
expresa a este problema, disponiéndose que los derechos reales constituidos después de la
hipoteca no son oponibles al acreedor, quien podrá subastar la propiedad plena.
118
realiza la hipoteca, o debe iniciarse un juicio especial para este efecto? Si se
opta por la primera solución se debe emplazar al titular de dicho gravamen.
119
En el artículo 2427 del Código civil se da una situación en que un hecho
que afecta a la caución repercute en la obligación principal, en el sentido
que puede producir en último término la caducidad del plazo de la misma.
Cabe tener presente que conforme el artículo 1496 Nº 2 del Código civil,
el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo salvo al
deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Pero, en este caso, el deudor podrá
reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
120
o Si el inmueble hipotecado sufriere este deterioro, o pérdida,
encontrándose en manos de un tercero, es el constituyente quien debe
mejorar la hipoteca, sustituirla por otra caución o pagar. Y es así
porque él se obligó a mantener intacta la garantía mientras estuviere
pendiente la obligación principal, independiente a que si la cosa se
encuentra en poder de un tercero.
Los derechos de que es titular el acreedor hipotecario son los que siguen:
121
Los tres derechos arriba enumerados constituyen los derechos clásicos
de que es titular el acreedor hipotecario.
122
El derecho de venta47 se encuentra establecido en el artículo 2397 del
Código civil, siendo aplicable a la hipoteca por el artículo 2424 del mismo
cuerpo y que dispone que "el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar
sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor hipotecario
sobre la prenda".
Este derecho está establecido en una norma de orden público, por ende,
irrenunciable. Así, los pactos que envuelvan una renuncia o una aplicación
distinta de este derecho adolecerán de objeto ilícito, siendo nulos de nulidad
absoluta. La misma disposición dispone: “sin que valga cualquier otra
estipulación en contrario”; y el inciso segundo ordena que “tampoco” podrá
estipularse que el acreedor tenga facultades de disponer de la hipoteca, o de
apropiársela por medios diferentes (prohibición de los contratos
pignoraticios48)
El inciso primero del artículo 2397 del Código civil al negar el valor a la
estipulación que altere en cualquier forma el derecho que allí se establece,
protege los intereses del acreedor hipotecario. En cambio, el inciso segundo,
al prohibir los contratos pignoraticios tiene por objeto resguardar los
intereses del deudor, impidiendo que el acreedor pueda disponer
directamente de la cosa o apropiársela en el evento del incumplimiento.
47 A partir de este derecho de que es titular el acreedor hipotecario que le autoriza a pedir
la venta en pública subasta del bien hipotecado, algunos autores han sostenido que la
hipoteca constituye una enajenación condicional. Sin embargo, dicha afirmación es discutible,
porque con dicho criterio habría que concluir que cuando cualquier persona contrae
cualquiera obligación estaría enajenando condicionalmente todos los bienes que comprenden
su derecho de garantía general del artículo 2465 del Código civil.
48 El contrato pignoraticio es aquel por el cual se estipula que el acreedor podrá
B. Derecho de persecución
hipoteca es un derecho real que se ejerce sin respecto de determinada persona (véase el
artículo 577 Código civil) y, además, porque el artículo 2415 del Código civil faculta al dueño
del inmueble hipotecado para enajenarlo no obstante cualquier estipulación en contrario.
Como se ha dicho, el ejercicio de esta facultad no puede, en caso alguno, perjudicar el
derecho del acreedor hipotecario.
125
Especial referencia debemos hacer al caso del codeudor
subsidiario (fiador) “fiador hipotecario” cuya obligación se haya
garantizada con hipoteca y que lo regula el artículo 2430 en
sus incisos tercero y cuarto, del Código civil. En este caso no
procede la acción de desposeimiento, ya que el fiador está
obligado personalmente a la deuda garantizada, sin importar
que sea de manera subsidiaria y la garantía hipotecaria se hace
efectiva una vez que ha operado el beneficio de excusión, si es
que el fiador hace uso del mismo. Lo mismo debe aplicarse
respecto del codeudor solidario, pudiendo el acreedor
hipotecario dirigirse en su contra desde que se constituya en
mora el deudor principal (su codeudor solidario).
§ Que el tercero constituyente no se haya obligado personalmente.
Estamos en presencia de un tercero poseedor y el acreedor
hipotecario tiene en su contra el derecho de persecución que se
materializa por medio del ejercicio de la acción de
desposeimiento.
126
Gestión previa. Conforme el artículo 758 del Código de procedimiento
civil se debe notificar al tercero poseedor, señalándole un plazo de 10 días
para que pague la deuda, o abandone la propiedad hipotecada.
i. Paga la deuda.
Este derecho está reconocido por el artículo 2426 del Código civil, en
cuya virtud el dueño de la finca puede abandonarla. No obstante el
abandono podrá recobrarla pagando la deuda antes de la adjudicación,
incluidas las costas y gastos que este abandono hubiese causado al
acreedor. Por consiguiente, el abandono de la finca no es un título de
adjudicación o traslaticio de dominio en favor del acreedor, él no se hace
dueño por el abandono. El verdadero alcance de este abandono, es que el
bien hipotecado queda a disposición del Tribunal para que proceda a su
realización conforme la norma del artículo 2397 del Código civil.
Consecuentemente con lo expresado, el artículo 760 Código de
procedimiento civil dispone que frente al abandono deberá procederse a la
realización de la finca hipotecada.
127
No obstante lo anterior, como se ha señalado, la ley autoriza al poseedor
para recobrar la finca abandonada antes de su adjudicación, pagando la
deuda. Este derecho que le asiste al tercero poseedor es demostrativo que
no obstante el abandono, el inmueble continúa siendo de su propiedad
hasta el momento de la adjudicación. Esta disposición debe relacionársela
con la del artículo 2399 que autoriza al propio deudor prendario (también
al hipotecario ex artículo 2424 Código civil) a recobrar la prenda (hipoteca)
haciendo pago completo de la deuda principal, más los gastos que la venta
o de la adjudicación hubieren ocasionado.
128
desposeimiento. El sentido de esta norma es que por esta vía se precave una
posible evicción de la cosa.
131
Como consecuencia del carácter de accesorio de la hipoteca (véase
artículo 1442 con relación al artículo 46, ambos del Código civil), ésta se
extinguirá cuando se extinga la obligación principal. Pero este efecto se
producirá en la medida que la extinción sea total y definitiva. Total, en razón
de la indivisibilidad de la hipoteca, puesto que si queda un saldo de la deuda,
la hipoteca se mantiene en su integridad; y definitiva, porque si se extingue la
obligación y la extinción después queda sin efecto, necesariamente revive la
hipoteca junto con la obligación principal.
i. El pago.
iii. La novación.
132
Por regla general, la novación extingue la hipoteca, pero nada impide
que las partes hagan reserva o renovación de la misma, conforme los
artículos 1642, 1643 y 1644, todos del Código civil.
iv. La compensación.
v. La prescripción.
133
Esta regla constituye una simple aplicación del principio conforme el cual
una vez resuelto el derecho del causante se resuelve el derecho del
causahabiente. Y esta regla está contenida en los artículos 2416 y 2434, inciso
segundo, ambos del Código civil. La última disposición prescribe: “Se extingue
asimismo por la resolución del derecho del que la constituyo”.
iii. La nulidad.
En este caso se aplica el artículo 2427 del Código civil y si la cosa estaba
asegurada debe recurrirse a la norma del artículo 2422 del Código civil.
135
vii. La caducidad o purga de la hipoteca.
136
suficientemente alto, de manera que alcancen a satisfacer todos los
créditos garantizados. El artículo 2428 del Código civil habla de la
citación de los acreedores, siendo necesaria su notificación dentro del
juicio. Esta notificación se hace según los artículos 43 y 47 del Código
de procedimiento civil (notificación personal).
Situaciones que se pueden producir a partir del artículo 2428 del Código civil en
conexión con el artículo 492 del Código de procedimiento civil
137
de voluntad, en el sentido que se entiende legalmente que opta por ser
pagado con el precio de la subasta. Se trata de uno de los casos en que
la ley otorga efecto jurídico al silencio.
o Acreedor valista saca a remate un bien hipotecado. La jurisprudencia ha
fallado que el artículo 492 del Código de procedimiento civil sólo se
aplica a los acreedores hipotecarios de grado posterior, sin que se
aplicable al acreedor valista. Por lo tanto, según esta opinión no cabría
aplicar el artículo 492 del Código de procedimiento civil (derecho de
opción) cuando la notificación al acreedor hipotecario es solicitada por
un acreedor valista. Dicho acreedor hipotecario citado, según el artículo
2428 del Código civil, sólo puede exigir que su crédito sea cubierto por
el precio del remate. Sin embargo, queda pendiente decidir qué ocurre
con los acreedores hipotecarios cuyos créditos no se encuentran
devengados, pudiendo ser éstos incluso de grado preferente que otros
de los acreedores citados. Con base a lo anterior, creemos que la
disposición del artículo 492 igualmente debiese aplicarse al caso que
planteamos.
o Los acreedores hipotecarios no son citados. La falta de citación no afecta
la validez del remate; el remate es válido. El efecto jurídico que se
produce por la no citación es que el acreedor no citado conserva su
hipoteca y si su inscripción fue cancelada, podrá solicitar que se
restablezca y perseguir la finca de manos de su actual poseedor,
haciendo uso de su acción de desposeimiento. Esta solución aceptada
por la jurisprudencia y no discutida por la doctrina está confirmada por
el artículo 2428 del Código civil, que en su inciso primero consagra el
derecho de persecución de todo acreedor hipotecario y en el inciso
segundo dispone sobre los requisitos de la purga de la hipoteca y si no
concurre alguno de ellos, en este caso la citación, quiere decir que
recobra su vigencia el derecho de persecución de que es titular el
acreedor omitido.
Si el acreedor no citado ejercita su derecho de persecución, el que
compró el inmueble (tercero adquirente) se subroga en los derechos de
los acreedores que se pagaron con el precio del remate (véase el artículo
1610 Nº 2 del Código civil, en virtud del cual se efectúa la subrogación
por el solo ministerio de la ley en lugar del acreedor a favor “del que
habiendo comprador el inmueble es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble está hipotecado”). Al efectuarse la nueva subasta, el
138
acreedor que no había sido citado, quedará en la misma situación que
tenía al momento de efectuarse el primer remate; no mejora su grado.
El lugar de los acreedores hipotecarios que se pagaron con la subasta
anterior pasa a ser ocupado por el tercero adquirente, en virtud de la
subrogación legal a que hemos hecho referencia.
Para que el acreedor hipotecario pueda hacer valer sus derechos como
tal, es menester que se declare judicialmente la nulidad de la cancelación y
que ésta sentencia se inscriba en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
140
Así lo ha resuelto la Corte Suprema, ya que de conformidad al artículo 2410
del Código civil, para que exista el derecho de hipoteca es necesario que ella
esté inscrita.
50 Para algunos, dicho restablecimiento afecta a terceros porque al quedar sin efecto la
cancelación se supone que la inscripción siempre ha estado vigente y por lo tanto el acreedor
siempre ha conservado la hipoteca y su rango. Otros, por el contrario, estiman que no afecta
los derechos de los terceros, ni a los que tenían hipoteca vigente al momento de la cancelación,
ni a los acreedores hipotecarios o adquirentes cuyos derechos nacieron después de la
cancelación y antes del restablecimiento.
141
la publicidad de una situación jurídica, en este caso, la cancelación de la
hipoteca y que confiados en esa confianza actuaron en un determinado
sentido.
Los bancos están autorizados por ley a otorgar créditos con garantía
hipotecaria. Así lo dispone el artículo 69 de la ley general de bancos. Pudiendo
efectuar, entre otras operaciones: 7) Con sujeción a las reglas generales que
dicte la Superintendencia, los bancos podrán otorgar créditos que se
encuentren amparados por garantía hipotecaria. Tales créditos se extenderán
por escritura pública que lleve cláusula a la orden, de la cual se otorgará una
sola copia autorizada que se entregará al acreedor, la que será transferible por
endoso colocado a continuación, al margen o al dorso del documento, con
indicación del nombre del cesionario. Para fines exclusivos de información, la
cesión deberá anotarse al margen de la inscripción de la hipoteca.
142
Si el deudor hipotecario de un banco no hubiere pagado los dividendos
en el plazo estipulado y requerido judicialmente no los paga en el término de
diez días, el juez decretará a petición del banco, el remate del inmueble
hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco acreedor.
- Pago de la deuda.
- Prescripción.
- No empecer el título al ejecutado.
143
Remate del Inmueble Hipotecado
144
SECCION I
LOS CONTRATOS
Segunda Parte
33
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
brarlo. El contrato prometido puede te- trato prometido, de modo que sólo falte
ner los más variados objetos y producir para que sea perfecto “la tradición de la
los más diversos efectos, según su natu- cosa, o las solemnidades que las leyes pres-
raleza. criban”.35
Ambos contratos se suceden; la cele- Si el contrato no es real ni solemne,
bración del contrato prometido importa la cabal especificación del contrato pro-
el cumplimiento de la promesa cuyos efec- metido, el completo acuerdo acerca de
tos, en consecuencia, se extinguen. sus estipulaciones, trae como consecuen-
Sin embargo, ambos contratos suelen cia que el contrato quedará desde ya
confundirse. Si el contrato prometido es perfecto o, en otros términos, la pro-
consensual, como una compraventa de mesa se identificará con el contrato pro-
bienes muebles, la promesa puede equi- metido.
valer al contrato prometido.33
A promete a B venderle su automóvil 89. Requisitos de la promesa. El
en $ 150.000 y B promete comprar en art. 1554 dispone: “La promesa de cele-
ese precio. Esta promesa es equivalente a brar un contrato no produce obligación
una compraventa. alguna; salvo que concurran las circuns-
El Proyecto de 1853 establecía expresamen- tancias siguientes: 1ª) Que la promesa
te que, en caso de tratarse de un contrato de los conste por escrito; 2ª) Que el contrato
que se perfeccionan por el solo consentimiento prometido no sea de aquellos que las le-
de las partes, promesa y contrato prometido se yes declaran ineficaces; 3ª) Que la pro-
identifican. mesa contenga un plazo o condición que
Se ha creído ver en la diferente redacción fije la época de la celebración del contra-
del Proyecto y del Código un radical cambio de
criterio; para el Código jamás la promesa y el
to; 4ª) Que en ella se especifique de tal
contrato prometido llegarían a confundirse. manera el contrato prometido que sólo
Pero es más probable que esa modificación falten para que sea perfecto la tradición
se deba a que se estimó inoficioso consagrar un de la cosa, o las solemnidades que las
hecho demasiado obvio. leyes prescriban”.
Como antecedente de la disposición sólo se
88. Originalidad del Código Civil. El conoce el art. 1733 del Proyecto de 1853: “La
Código Civil reglamenta la promesa, en promesa de celebrar un contrato, especificándo-
general, sin referirla a un determinado lo en todas sus partes, es una obligación de ha-
contrato. cer, y está sujeta a lo dispuesto en el artículo pre-
En este punto el Código ha sido ori- cedente; a menos que el contrato sea de aquellos
ginal. El Código francés, su habitual mo- que se perfeccionan por el solo consentimiento
de los contratantes, en cuyo caso la promesa
delo, se ocupa sólo de la promesa de com- equivaldría al contrato mismo. La promesa de un
praventa.34 contrato que las leyes declaran ineficaz no ten-
Las reglas legales son aplicables, pues, drá valor alguno”.
cualquiera que sea el contrato que se pro-
meta celebrar: compraventa, mutuo, so- De la disposición transcrita resulta que
ciedad. la promesa requiere los siguientes requi-
Con todo, la regla del art. 1554 no sitos:
puede referirse sino a la promesa de ce- a) que conste por escrito;
lebrar un contrato real o solemne. b) que el contrato prometido sea vá-
Así se explica que el Nº 4 establezca lido;
que debe especificarse cabalmente el con- c) que se convenga un plazo o condi-
ción para fijar la época en que el contra-
to prometido debe celebrarse, y
33
Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil, t. III,
Nº 45.
34
Véase el art. 1598 del Código francés. 35
Barros Errázuriz, ob. cit., t. III, Nº 45.
34
Segunda Parte: Los contratos en particular
35
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
Por esto, es nula la promesa de com- Pero no es preciso que el plazo o con-
praventa entre cónyuges no divorciados dición marque el instante preciso en que
perpetuamente; la ley prohíbe la celebra- el contrato debe celebrarse; basta que por
ción de dicho contrato y éste adolece, medio de estas modalidades se señale la
por lo tanto, de objeto ilícito. “época” de su celebración.
Pero es válida la promesa de compra-
venta de bienes de incapaces, celebrada 94. Estipulación de un plazo para fi-
sin autorización judicial. La autorización jar la época de la celebración del contra-
es un requisito de forma de la compra- to prometido. La fijación de un plazo es
venta y deberá cumplirse cuando este con- la forma más certera para determinar la
trato se celebre. época de la celebración del contrato pro-
metido. El plazo es un hecho futuro y
92. Promesa de compraventa de bie- cierto y, por lo tanto, posterga la celebra-
nes embargados. El art. 1464, Nº 3, de- ción del contrato para un tiempo que ne-
clara que hay objeto ilícito en la enajena- cesariamente ha de llegar.
ción de bienes embargados y el art. 1810 Se podrá estipular, por ejemplo, que
añade que no pueden venderse las cosas el contrato se celebrará el día tal, al cabo
cuya enajenación está prohibida por la de tantos meses, etc.
ley. El plazo posterga la exigibilidad de
¿Es válida la promesa de compraven- las obligaciones derivadas de la promesa
ta de bienes embargados? y es, por lo tanto, un plazo suspensivo. El
La promesa es válida y debe enten- contrato prometido deberá verificarse una
derse celebrada bajo la condición de que vez expirado el plazo.38
los bienes pueden ser enajenados en el Vencido el plazo, por consiguiente,
momento de la celebración del contrato los contratantes podrán deducir las ac-
prometido.37 ciones pertinentes para obtener que se
La existencia de un embargo será un celebre el contrato prometido. La Corte
motivo frecuente en la práctica para que Suprema se ha inclinado a considerar que
las partes no puedan celebrar de inme- el plazo es extintivo. Vencido el plazo, en
diato la compraventa y se vean obligadas consecuencia, quedarían extinguidas las
a recurrir a una promesa. obligaciones y derechos derivados de la
promesa y el contrato prometido defini-
93. Estipulación de un plazo o condi- tivamente frustrado.39
ción. La promesa supone que las partes Esta interpretación es inadmisible.
no pueden o no quieren celebrar de in- Supóngase que se ha estipulado que el
mediato el contrato que proyectan y que contrato prometido se celebrará en el pla-
postergan su realización para un tiempo zo de tres meses. Dentro del plazo, los
futuro. Las obligaciones del contrato de contratantes podrán aducir que disponen
promesa siempre quedarán diferidas para aún de un tiempo para cumplir y se ve-
después de su celebración. rán impedidos para demandar el cumpli-
Es indispensable, por lo mismo, esta- miento; vencido el término, su derecho
blecer cuándo deberán las partes cum- para reclamar que el contrato se cumpla
plir las obligaciones que la promesa les se habrá esfumado.
impone, en qué momento debe celebrar- El plazo no es más extintivo que si se
se el contrato prometido. conviene que el precio de una compra-
Este tiempo puede señalarse de dos venta se pagará dentro de tres meses. Na-
maneras: mediante la fijación de un pla-
zo o por medio de la estipulación de una 38
Alessandri, De la compraventa, t. II, Nº 2107.
condición. 39
R. de D. y J., t. XLI, sec. 1ª, pág. 354, y t. XLV,
sec. 1ª, pág. 554. En contra R. de D. y J., t. XLII,
37
Claro Solar, ob. cit., t. XI, Nº 1207. sec. 1ª, pág. 251.
36
Segunda Parte: Los contratos en particular
die ha pensado, hasta ahora, que trans- mesa, de otro modo, sería prácticamente
currido el plazo se extingue el derecho ineficaz; quedaría abierta la puerta para
del vendedor; al contrario justamente por- futuras discusiones acerca del alcance de
que ha vencido el plazo se hará exigible. lo estipulado. La especificación del con-
Podrá ciertamente estipularse que el trato garantiza el cumplimiento de la obli-
contrato deberá precisamente celebrarse gación u obligaciones de las partes y hace
dentro del plazo y que, expirado éste, que- posible, en su hora, recabar su ejecución
dará sin efecto la promesa. Tal estipula- compulsiva.
ción importa un pacto comisorio.
97. Promesa unilateral de celebrar un
95. Estipulación de una condición contrato bilateral. La doctrina ha discu-
para fijar la época de la celebración del tido largamente sobre la validez de las
contrato prometido. Puede ocurrir que promesas unilaterales de celebrar un con-
las partes no estén en situación de prever trato bilateral.
con certidumbre cuándo se encontrarán La jurisprudencia se ha inclinado re-
en situación de celebrar el contrato que sueltamente por la nulidad de tales pro-
proyectan; en tal caso, pactarán una con- mesas y parte de la doctrina la acompa-
dición para fijar la época en que debe ña.41 He aquí, someramente, sus argu-
celebrarse. mentos:
Pero la condición debe ser tal que a) La ley exige que se especifique el
sirva efectivamente para señalar esa épo- contrato prometido de modo que sólo
ca. La Corte Suprema ha resuelto, gene- falte para su perfeccionamiento la tradi-
ralmente, que esa condición debe ser de- ción o las solemnidades legales, y esta es-
terminada, esto es, que deba realizarse pecificación no sería lo cabal que la ley
dentro de cierto plazo. Ha negado valor exige si no consta en la promesa el pro-
a promesas en que se estipuló una condi- pósito recíproco de obligarse.
ción indeterminada.40 Prometida la celebración de un con-
trato de compraventa de un inmueble, la
96. Especificación del contrato pro- promesa debe expresar que una parte se
metido. Por último, la promesa requiere obliga a vender y la otra a comprar; si así
que se especifique de tal modo el contra- no fuera, faltaría, además de la solemni-
to prometido que sólo falte para que sea dad legal, el consentimiento recíproco de
perfecto la tradición de la cosa y las so- las partes, el mutuo acuerdo sobre la cosa
lemnidades legales en su caso. y el precio, esencial en la compraventa.
La especificación del contrato signifi- b) La promesa unilateral en que una
ca que éste se individualice de tal modo de las partes no contrae ninguna obliga-
que se sepa de qué contrato se trata y se ción y tiene la prerrogativa de aceptar o
precisen sus características para que no no la celebración del contrato prometido,
se confunda con otro. sería nula conforme al art. 1478. Su obli-
Si se promete celebrar un contrato de gación estaría sujeta a una condición po-
sociedad, deberá individualizarse a las par- testativa dependiente de su sola voluntad.
tes, indicarse el objeto de la sociedad, el La mayor parte de la doctrina es ad-
capital de la misma y cómo debe ser apor- versa a esta tesis.42
tado, la forma de la administración, etc.
La especificación del contrato que se
promete se justifica sobradamente. La pro- 41
Alessandri, De la compraventa, t. II, Nos 2114
y sgtes.; Barros Errázuriz, ob. cit., t. III, Nº 45.
42
Claro Solar, ob. cit., t. XI, Nº 1211; Urrutia
40
R. de D. y J., t. XLV, sec. 1ª, pág. 176, y (Leopoldo), “Promesas unilaterales de venta y de
t. XLVI, sec. 1ª, pág. 906. Véanse, sin embargo, R. compraventa”, R. de D. y J., t. XVI, 1ª parte, pág. 5;
de D. y J., t. XLI, sec. 1ª, pág. 506, y Claro Solar, Silva Imperiali, La promesa de celebrar un contrato,
ob. cit., t. XI, Nº 1208. Nos 38 y sgtes.
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Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
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Segunda Parte: Los contratos en particular
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Segunda Parte: Los contratos en particular
bremente. Tal cosa ocurre en las ventas particulares en que se celebra o a las per-
forzadas como cuando, a instancias de sonas que intervienen. Tales son las so-
un acreedor, se venden bienes del deu- lemnidades que acompañan la venta de
dor para pagarse con el producto. bienes pertenecientes a incapaces.
Verdad es que el ejecutado vende a Las solemnidades voluntarias son las
su pesar, porque el tribunal le obliga a que establecen las partes, sea añadiéndo-
ello, a petición del acreedor. Pero, por el las a las que establece la ley, sea para ha-
hecho de obligarse, el deudor ha consen- cer solemne una compraventa que es na-
tido de antemano en las consecuencias turalmente consensual.
de la obligación, que otorga al acreedor
un derecho de prenda general sobre sus
bienes e, implícitamente, ha autorizado 1) Solemnidades legales
al acreedor para hacerlos vender, si la deu-
da no es pagada. 107. Solemnidades legales ordinarias.
El ejecutado no consiente en la venta Las solemnidades legales ordinarias con-
al tiempo en que se realiza; ha consentido sisten en el otorgamiento de escritura,
antes, al tiempo de constituirse en deudor. pública. La escritura pública, es, a la vez,
La venta forzada, pues, es una verda- requisito para el perfeccionamiento del
dera compraventa.44 contrato y el único medio de probar su
existencia. El art. 1701 previene que la
105. Por excepción la compraventa falta de instrumento público no puede
es solemne. El contrato de compraven- suplirse por otra prueba “en los actos y
ta, de ordinario consensual, suele ser contratos en que la ley requiere esa so-
solemne. El carácter excepcional de las lemnidad” y su omisión hará que los ac-
solemnidades aparece claramente de tos se miren “como no ejecutados o cele-
manifiesto en el art. 1801. brados”.
No será suficiente, entonces, que las
partes convengan en la cosa y en el pre- 108. Casos en que la ley exige escri-
cio para que el contrato se repute per- tura pública para la validez de la venta. El
fecto. Menester será, además, que se cum- art. 1801, inc. 2º, previene: “La venta de
plan las solemnidades o requisitos de los bienes raíces, servidumbres y censos,
forma que la ley prescribe. y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no
106. Diversas clases de solemnidades. se ha otorgado escritura pública”.
Las solemnidades de que está revestida la a) Es solemne, pues, la compraventa
compraventa pueden ser establecidas por de bienes raíces.
la ley o por las partes contratantes. En La importancia de esta clase de bie-
otros términos, pueden ser legales o vo- nes justifica la exigencia de que la com-
luntarias. praventa debe revestirse de formas que
Las solemnidades legales ordinarias la constaten fehacientemente. Por otra
son aquellas de que por la ley está reves- parte, la tradición de los inmuebles ven-
tida la compraventa de cierta clase de bie- didos debe verificarse por la inscripción
nes, por ejemplo, los bienes raíces. en el Registro del Conservador de Bie-
Las solemnidades legales especiales nes Raíces; tal inscripción ha de hacerse
son aquellas que la ley exige para la com- mediante la exhibición de un título au-
praventa en atención a las circunstancias téntico.45
44
El art. 671 dispone que, “en las ventas forza- 45
El art. 57 del Reglamento del Conservador
das que se hacen por decreto judicial a petición de previene que, para llevar a cabo la inscripción, “se
un acreedor, en pública subasta”, el juez inviste la exhibirá al Conservador copia auténtica del título
representación legal del deudor. respectivo”.
41
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Segunda Parte: Los contratos en particular
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Segunda Parte: Los contratos en particular
expresiones por escrito, se presumirá de contrato de compraventa sin que haya una
derecho que los contratantes se reservan cosa que se vende. La compraventa con-
la facultad de retractarse según los dos siste esencialmente en el cambio de una
artículos precedentes”. cosa por dinero.
Las arras en garantía, pues, constitu- Si falta la cosa vendida, la obligación
yen la regla general; para que pueda atri- del vendedor carecería de objeto; tal obli-
buírseles otro carácter es preciso un pac- gación no podría existir y, por lo mismo,
to expreso y escrito. carecería de causa la obligación del com-
prador.
118. Las arras en el Código de Co-
mercio. El Código de Comercio estable- 121. Requisitos de la cosa vendida. La
ce sobre las arras reglas diametralmente cosa vendida debe reunir los requisitos pro-
contrarias. pios del objeto de toda declaración de vo-
Las arras se presumen dadas en parte luntad: ser lícito, determinado y existir o
de prueba, salvo estipulación en contra- esperarse que exista. La cosa vendida debe
rio, y no permiten a las partes retractarse. reunir estos caracteres y, además, los que
El art. 107 del Código de Comercio son peculiares para el contrato de com-
dispone: “La dación de arras no importa praventa. Tales requisitos son cuatro:
reserva del derecho de arrepentirse del a) debe ser comerciable;
contrato ya perfecto, a menos que se hu- b) debe ser singular y determinada;
biere estipulado lo contrario”. Y el art. 108 c) debe existir o esperarse que exis-
del mismo Código añade: “La oferta de ta, y
abandonar las arras o de devolverlas do- d) no debe pertenecer al comprador.
bladas no exonera a los contratantes de
la obligación de cumplir el contrato per-
fecto o de pagar daños y perjuicios”. 1) La cosa vendida debe ser comerciable
45
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
46
Segunda Parte: Los contratos en particular
128. Venta de la cosa que dejó de exis- sarcirá los perjuicios al comprador de
tir al tiempo del contrato. La inexisten- buena fe”.
cia de la cosa al tiempo del contrato sin
que se espere que llegue a existir produ- 130. Venta de cosa futura o que se
ce consecuencias diversas, según que fal- espera que exista. Cosa futura es aquella
te total o parcialmente. que no existe al tiempo del contrato, pero
a) Si la cosa no existe en absoluto, no se supone que existirá a posteriori.
hay ni puede haber compraventa. La compraventa, en tal caso, se en-
El art. 1814 previene: “La venta de una tiende verificada bajo la condición sus-
cosa que al tiempo de perfeccionarse el pensiva de que la cosa llegue a existir;
contrato se supone existente y no existe, fallida la condición, o sea, si la cosa no
no produce efecto alguno”. llega a existir, la compraventa no se ha-
Es indiferente que comprador y ven- brá perfeccionado.
dedor supieran o ignoraran que la cosa El art. 1813 se refiere a la compra-
no existe; la falta total del objeto hace im- venta de cosa futura y dispone que “la
posible que el contrato se perfeccione. venta de cosas que no existen, pero se
b) Si la cosa existe sólo parcialmente, espera que existan, se entenderá hecha
el contrato es viable. Pero como no existe bajo la condición de existir”.
íntegramente la cosa vendida y el compra- Esta especie de compraventa es muy
dor no podrá obtener probablemente una común en la vida de los negocios. A com-
satisfacción total, el inc. 2º del art. 1814 le pra a B 1.000 quintales de trigo de la
otorga un derecho opcional: “Si faltaba próxima cosecha de su fundo; la compra-
una parte considerable de ella al tiempo venta existirá a condición de que se cose-
de perfeccionarse el contrato, podrá el che trigo y no habrá venta si el fundo
comprador a su arbitrio desistir del con- nada produce.
trato, o darlo por subsistente, abonando
el precio a justa tasación”. 131. Venta de la suerte. La compra-
Existe jurídicamente el contrato; pero venta de cosa futura es, como se ha di-
toca al comprador decidir sí desiste o per- cho, condicional. Suele, sin embargo,
severa en él, y en este último caso, le asis- adoptar un carácter diverso.
te el derecho de que se reajuste debida- El art. 1813 dispone que no se repu-
mente el precio. tará condicional en contrato, subordina-
Estos derechos competen sólo al com- do a la condición de que la cosa llegue a
prador si la cosa faltaba “en una parte existir, cuando se estipule lo contrario o
considerable”, o sea, en parte importan- “por la naturaleza del contrato aparezca
te o digna de consideración. que se compró la suerte”.
Lo vendido, en tal caso, no es la cosa
129. Consecuencias de la mala fe del que se espera que exista, sino la suerte o
vendedor. La buena o mala fe del com- esperanza.
prador y vendedor, entendiendo por tal No obsta para que la venta sea per-
su conocimiento o ignorancia de la inexis- fecta, por lo tanto, que la cosa no llegue
tencia de la cosa, no influye en la validez a existir y que se frustren las previsiones
del contrato. de las partes.
Pero tiene considerable importancia La no existencia de la cosa no influye
para otros efectos. Si el vendedor supo en la validez del contrato, sino en el pro-
que la cosa no existía en todo o parte vecho que las partes reportarán de él, de
debe reparar los perjuicios al comprador modo que si no llega a existir el compra-
que lo ignoraba. dor experimentará sencillamente una pér-
El art. 1814, inc. 3º, prescribe: “El que dida.
vendió a sabiendas lo que en el todo o Es clásico el ejemplo de Pothier de
en una parte considerable no existía, re- esta especie de compraventa. Si un pes-
47
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
cador vende por determinado precio los dor se obliga a entregar la cosa, a procu-
peces que saque en su red, el compra- rar al comprador la posesión tranquila o,
dor debe pagar el precio convenido, aun- aún, a hacerle propietario de la cosa, nada
que no saque ninguno; lo vendido no obsta para que la convención sea válida.51
fueron los peces mismos, sino el azar de Puede el vendedor contraer la obli-
la pesca. gación de hacer al comprador propieta-
La venta de la suerte, pues, no es con- rio de una cosa que no le pertenece; la
dicional, sino que pura y simple. El con- ejecución de la obligación será posible
trato, en esta hipótesis, es eminentemen- en virtud de un arreglo entre el vende-
te aleatorio. dor y el dueño de la cosa.
48
Segunda Parte: Los contratos en particular
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Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
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Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 500 y 144. Realidad y seriedad del precio.
sgtes. Que el precio sea real o serio significa
50
Segunda Parte: Los contratos en particular
que exista efectivamente una suma de di- quieren la determinación del objeto de
nero que se pague a cambio de la cosa. todo acto o declaración de voluntad
No es real el precio simulado o fin- (art. 1461).
gido; no es serio el precio cuando es Tres reglas fundamentales rigen la
irrisorio. materia:
La realidad o seriedad del precio debe a) la determinación del precio puede
existir tanto en relación a la voluntad de hacerse por acuerdo de las partes;
las partes, como en relación con la cosa b) el precio puede también ser deter-
que se reputa equivalente. minado por un tercero, y
En relación con la voluntad de las par- c) la determinación del precio no
tes, el precio real y serio significa que se puede dejarse al arbitrio de una de las
tenga efectivamente la intención de pa- partes.
garse por el comprador y de exigirse por
el vendedor. 147. Determinación del precio por las
Con relación a la cosa vendida el pre- partes. La forma normal de determinar
cio no será real o serio cuando exista en- el precio es el acuerdo de las partes. El
tre ambos tal desproporción que resulte art. 1808, inc. 1º, establece: “El precio de
puramente ilusorio. la venta debe ser determinado por los
contratantes”.
145. Precio justo y precio vil. Pero si Esta determinación se hará regular-
el precio debe ser real y serio, no es me- mente en el contrato; pero no hay incon-
nester que sea justo. veniente para hacer la determinación a
Precio justo es el que equivale al va- posteriori, sobre las bases señaladas en el
lor de la cosa, en oposición a precio vil contrato. Gozan las partes de amplia li-
que no refleja tal equivalencia. bertad para determinar la manera como
El precio vil o insuficiente no impor- ha de fijarse el precio. El artículo citado
ta que la compraventa carezca de precio; en su inc. 2º añade que “podrá hacerse
la vileza del precio no excluye la existen- esta determinación por cualesquiera me-
cia del contrato. dios o indicaciones que lo fijen”.
El precio vil es un precio serio. El Como una aplicación de esta regla el
vendedor ha contratado para recibir efec- inc. 3º del art. 1808 agrega, todavía: “Si
tivamente ese precio. se trata de cosas fungibles y se venden al
Por excepción, la desproporción de corriente de plaza, se entenderá el del día
valores entre la cosa y el precio, que oca- de la entrega, a menos de expresarse otra
siona una lesión patrimonial al vendedor, cosa”.
cuando es enorme, influye en la suerte En este caso, el precio no se ha de-
del contrato.57 terminado en el contrato, pero se ha fi-
jado una base para su determinación.
Para que se aplique la disposición es me-
3) El precio debe ser determinado nester: a) que se trate de cosas fungi-
bles, y b) que expresamente se vendan
146. Determinación del precio. La al precio de plaza.
determinación del precio es el señala- El art. 139 del Código de Comercio estable-
miento de la precisa cantidad que el ce una importante excepción. Si bien, en prin-
comprador debe pagar por la cosa com- cipio, no hay compraventa cuando las partes no
prada. están acordes en la cosa y en el precio, verifica-
Esta exigencia es el resultado de la da la entrega “se presumirá que las partes han
aplicación de las reglas generales que re- aceptado el precio corriente que tenga en el día
y lugar en que se hubiere celebrado el contra-
to” y si hubiere diversidad de precios en el mis-
mo día y lugar, “el comprador deberá pagar el
57
Véanse los Nos 245 y sgtes. precio medio”.
51
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
De esta manera, hay compraventa, a pesar El art. 1447, inc. 4º, establece que exis-
de no haberse convenido en el precio, siempre ten incapacidades particulares “que con-
que se entregue la cosa vendida. sisten en la prohibición que la ley ha im-
puesto a ciertas personas para ejecutar
148. Determinación del precio por un ciertos actos”.
tercero. La fijación del precio puede ha- En esta ocasión interesan solamente
cerla un tercero; puesto que su mandato estas incapacidades particulares o prohi-
arranca de la voluntad de las partes, se biciones.
considera como si ellas mismas hubieran
hecho la determinación. 150. Clasificación de las incapacida-
El art. 1809 dispone: “Podrá asimis- des. Las incapacidades especiales del con-
mo dejarse el precio al arbitrio de un trato de compraventa pueden ser dobles
tercero; y si el tercero no lo determinare, o simples.
podrá hacerlo por él cualquiera otra per- A ciertas personas les está vedado en
sona en que se convinieren los contra- absoluto celebrar el contrato de compra-
tantes; en caso de no convenirse, no ha- venta: se les prohíbe comprar y vender. A
brá venta”. otras personas les está solamente prohi-
El contrato, en tal caso, es condicio- bido comprar o vender.
nal, sujeto a la condición de que el terce- Las incapacidades, pues, pueden ser
ro efectúe la determinación del precio. de comprar, de vender y de comprar y
vender.
5. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL
CONTRATO DE COMPRAVENTA 1) Incapacidades de comprar y vender
149. Reglas generales. El art. 1445 es- 151. Compraventa entre cónyuges. El
tablece que para que una persona se obli- art. 1796 proclama enfáticamente que “es
gue a otra por un acto o declaración de nulo el contrato de compraventa entre
voluntad es menester “que sea legalmen- cónyuges no separados judicialmente”.
te capaz” y el art. 1446 añade que “toda La nulidad afecta, por tanto, al con-
persona es legalmente capaz, excepto trato de compraventa que celebren los
aquellas que la ley declara incapaces”. cónyuges casados en el régimen nor-
Para la compraventa, como para todo mal de matrimonio o bajo el régimen
contrato, la capacidad es la regla general de separación de bienes, aunque fuere
y la incapacidad constituye la excepción. total.
Dispone el art. 1795, en efecto: “Son há- Solamente es lícito celebrar entre sí
biles para el contrato de venta todas las el contrato de compraventa a los cónyu-
personas que la ley no declara inhábiles ges separados judicialmente.
para celebrarlo o para celebrar todo con- Los motivos de esta prohibición pue-
trato”. den resumirse de este modo:
a) Son incapaces para celebrar el con- a) La ley prohíbe las donaciones irre-
trato de compraventa, en primer térmi- vocables entre cónyuges y por medio de
no, las personas afectas a una incapaci- un contrato de compraventa simulado o
dad general para contratar. hecho a vil precio se burlaría fácilmente
Tales son los dementes, los pródigos la prohibición.
interdictos, los sordos o sordomudos que b) Los cónyuges podrían, mediante
no pueden darse a entender claramente, una venta simulada, sustraer sus bienes
los menores de edad (art. 1447). de la persecución de los acreedores.
b) Son incapaces, además, aquellas per-
sonas afectas a ciertas incapacidades parti- 152. Compraventa entre el padre y el
culares del contrato de compraventa. hijo sujeto a patria potestad. El art. 1796
52
Segunda Parte: Los contratos en particular
declara igualmente nulo el contrato de art. 1797 dice: “Se prohíbe a los admi-
compraventa “entre el padre o madre y nistradores de establecimientos públicos
el hijo sujeto a patria potestad”. vender parte alguna de los bienes que
La disposición tiene por objeto pro- administran, y cuya enajenación no está
teger al hijo, regularmente falto de expe- comprendida en sus facultades adminis-
riencia, y evitar al padre o madre el con- trativas ordinarias; salvo el caso de ex-
flicto entre el deber de cautelar los presa autorización de la autoridad com-
intereses del hijo y su propio interés. petente”.
a) La prohibición rige para el contra- La disposición, que se relaciona con
to de compraventa entre el “hijo sujeto a las atribuciones de los funcionarios pú-
patria potestad” y su padre o madre. blicos, es impropia del Código Civil. El
Con arreglo al artículo 243, la patria funcionario debe obrar dentro de la ór-
potestad es el conjunto de derechos y de- bita de sus atribuciones y no puede eje-
beres que corresponden al padre o ma- cutar sino los actos para que está expre-
dre sobre los bienes de sus hijos no eman- samente facultado.
cipados. El artículo 244 dispone que la El art. 7º de la Constitución Política
patria potestad será ejercida por el padre previene que ninguna magistratura, nin-
o la madre o ambos conjuntamente se- guna persona, ni grupo de personas, ni
gún convengan en acuerdo suscrito por aun a pretexto de circunstancias extraor-
escritura pública o acta extendida ante dinarias, puede atribuirse otra autoridad
cualquier oficial del Registro Civil, que o derechos “que los que expresamente se
se subinscribirá al margen de la inscrip- les hayan conferido en virtud de la Cons-
ción de nacimiento del hijo dentro de titución o las leyes” y que “todo acto en
los treinta días siguientes a su otorgamien- contravención a este artículo es nulo”.
to. A falta de acuerdo, al padre toca el
ejercicio de la patria potestad.
De este modo, en otros términos, se 3) Incapacidades para comprar
prohíbe el contrato de compraventa en-
tre el hijo y el padre o madre a cuya pa- 154. Prohibición a los empleados
tria potestad se encuentra sometido. públicos. Prescribe el art. 1798 que “al
b) Sin embargo, es válido entre el hijo empleado público se prohíbe comprar los
de familia y el padre o madre el contrato bienes públicos o particulares que se ven-
de compraventa, cuando verse sobre bie- dan por su ministerio”.
nes que forman parte del peculio profe- Para que obre la prohibición es con-
sional o industrial del primero. siguientemente menester: a) que quien
El art. 251 previene que “el hijo se vende sea un funcionario público, y b)
mirará como mayor de edad para la ad- que la venta se efectúe por su ministerio,
ministración y goce de su peculio profe- esto es, en el ejercicio de sus funciones.
sional o industrial, sin perjuicio de lo dis- Rige la prohibición “aunque la venta
puesto en el art. 254”. se haga en pública subasta”.
Respecto de los bienes que forman este Diversas disposiciones legales han ampliado
peculio, el hijo no está sometido a la patria el alcance de la prohibición.
potestad; pero la venta de estos bienes, si Así, el art. 22 del Código de Minería contie-
se tratare de inmuebles, debe ser autoriza- ne también prohibiciones similares.
da por el juez, con conocimiento de causa.
155. Prohibición a los jueces y fun-
cionarios del orden judicial. El art. 1798
2) Incapacidades para vender prohíbe comprar “a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en
153. Prohibición a los administrado- cuyo litigio han intervenido, y que se ven-
res de establecimientos públicos. El dan a consecuencia del litigio”. La prohi-
53
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
bición rige aunque la venta se verifique los, sino con arreglo a lo prevenido en el
en subasta pública. título De la administración de los tutores y
La ley exige, pues, para que se apli- curadores”.
que la prohibición: a) que el comprador Se ocupa de esta materia el art. 412.
sea alguna de las personas señaladas; Hace la disposición una marcada diferen-
b) que las cosas se vendan a consecuen- cia entre bienes muebles e inmuebles del
cia de un litigio, y c) que las personas pupilo:
referidas hayan intervenido en el litigio. a) El guardador no puede comprar
Pero el Código Orgánico de Tribuna- los bienes muebles del pupilo “sino con
les ha ampliado considerablemente el autorización de los otros tutores o cura-
campo de la prohibición. Dispone el dores generales, que no estén implicados
art. 321: “Se prohíbe a todo juez com- de la misma manera, o por el juez en
prar o adquirir a cualquier título para sí, subsidio”.
para su mujer o para sus hijos, las cosas o b) En cambio, la compra de bienes
derechos que se litiguen en los juicios de raíces del pupilo está radicalmente veda-
que él conozca. Se extiende esta prohibi- da a los guardadores. El art. 412, inc. 2º,
ción a las cosas o derechos que han deja- dispone que “ni aun de este modo –con
do de ser litigiosos, mientras no hayan autorización de los guardadores o del
transcurrido cinco años desde el día en juez– podrá el tutor o curador comprar
que dejaron de serlo; pero no compren- bienes raíces del pupilo”.
de las adquisiciones hechas a título de La prohibición se hace extensiva al
sucesión por causa de muerte, si el ad- cónyuge del tutor o curador, a sus des-
quirente tuviere respecto del difunto la cendientes, ascendientes, etc.
calidad de heredero abintestato”.
La disposición se aplica a los fiscales, 157. Incapacidad de los mandatarios,
defensores, relatores, secretarios y recep- síndicos y albaceas. Finalmente, el
tores (art. 481 del C. Orgánico). art. 1800 prescribe: “Los mandatarios, los
Entre las disposiciones del Código Civil y del síndicos de los concursos, y los albaceas,
Código Orgánico de Tribunales se perciben hon- están sujetos en cuanto a la compra de
das diferencias que conviene destacar: las cosas que hayan de pasar por sus ma-
a) El art. 1798 prohíbe comprar los bienes nos en virtud de estos encargos, a lo dis-
que se venden a consecuencia del litigio, como puesto en el art. 2144”.
los bienes embargados en un juicio ejecutivo. Sin embargo, conviene examinar se-
El art. 321 del Código Orgánico prohíbe la
paradamente la situación de mandatarios,
compra de cosas o derechos que se litiguen, aun-
que no se vendan a consecuencia del litigio, y síndicos y albaceas.
subsiste la prohibición hasta por cinco años, des- a) El art. 2144 dispone: “No podrá el
de que dejaron de tener carácter litigioso. mandatario por sí ni por interpuesta per-
b) La disposición del Código Orgánico no sona, comprar las cosas que el mandante
se aplica a los abogados y procuradores, quienes, le ha ordenado vender, ni vender de lo
en consecuencia, pueden adquirir cosas o dere- suyo al mandante lo que éste le ha orde-
chos litigiosos, con tal que no se vendan a con-
nado comprar, si no fuere con aproba-
secuencia del litigio.
Está permitido a abogados y procuradores el ción expresa del mandante”.
pacto de cuota litis, esto es, aquel en que el clien- La disposición abarca dos situaciones
te cede una parte alícuota de sus derechos liti- diversas:
giosos, en pago de la defensa y servicios que 1) No puede el mandatario comprar
aquéllos se obligan a prestarle. bienes de propiedad del mandante, cuya
venta se le ha encomendado.
156. Incapacidad de los tutores y Por lo tanto, nada obsta para que el
curadores. El art. 1799 dispone: “No es mandatario compre bienes del mandan-
lícito a los tutores y curadores comprar te, diversos de aquellos que se le confió
parte alguna de los bienes de sus pupi- vender.
54
Segunda Parte: Los contratos en particular
55
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
blecer su precio total sea menester pesar- cio, señalaren día para el peso, cuenta o
las, contarlas o medirlas. medida, y el uno o el otro no compare-
A vende a B el trigo que tiene en su cieren en él, será éste obligado a resarcir
bodega, a razón de $ 46 el quintal. al otro los perjuicios que de su negligen-
La venta se encuentra perfecta; las par- cia resultaren; y el vendedor o compra-
tes han convenido en la cosa y en la ma- dor que no faltó a la cita podrá, si le
nera de fijar el precio que consistirá en conviniere, desistir del contrato”.
pesar, contar o medir las cosas vendidas. Las partes disponen de estas acciones
El art. 1821, inc. 1º, dispone: “Si se porque el contrato tiene existencia jurídica.
vende una cosa de las que suelen vender- Tales acciones, en suma, se reducen a pedir
se a peso, cuenta o medida, pero señala- el cumplimiento del contrato o su resolu-
da de modo que no pueda confundirse ción, con indemnización de perjuicios.59
con otra porción de la misma cosa, como
todo el trigo contenido en cierto grane- 160. Venta a prueba o al gusto. La
ro, la pérdida, deterioro o mejora perte- compraventa, en general, se perfecciona
necerá al comprador, aunque dicha cosa desde que las partes están acordes en la
no se haya pesado, contado ni medido; cosa y en el precio. La venta a prueba o
con tal que se haya ajustado el precio”. al gusto constituye una excepción.
b) Supóngase, ahora, que se vende El art. 1823 dispone: “Si se estipula que
una cosa que es preciso contar, pesar o se vende a prueba, se entiende no haber
medir para determinarla. contrato mientras el comprador no decla-
A vende a B 100 de las 500 toneladas ra que le agrada la cosa de que se trata, y
de trigo que tiene en bodega, al precio la pérdida, deterioro o mejora pertenece
de $ 1.000 la tonelada. entre tanto al vendedor. Sin necesidad de
Se conoce el precio que es de $ 100.000; estipulación expresa se entiende hacerse
la operación de pesaje va encaminada a a prueba la venta de todas las cosas que se
determinar la cosa vendida. Puesto que acostumbra vender de ese modo”.
la venta no recae sobre todo el trigo en El contrato no se perfecciona sino
bodega, dicha operación es indispensa- cuando el comprador encuentra la cosa
ble para saber qué parte del trigo es la de su personal agrado, con la lógica con-
vendida. secuencia de que, entre tanto, la pérdi-
La venta se encuentra igualmente per- da, deterioro o mejora pertenece al ven-
fecta; pero los riesgos serán de cargo del dedor.
comprador desde que las cosas hayan sido La venta es a prueba o al gusto:
pesadas, contadas o medidas. a) cuando expresamente lo convienen las
El art. 1821, inc. 2º, expresa: “Si de partes, y b) cuando las cosas vendidas son
las cosas que suelen venderse a peso, cuen- de aquellas que se acostumbre vender de
ta o medida, sólo se vende una parte in- este modo, aunque no medie una expre-
determinada, como diez fanegas de trigo sa estipulación.60
de las contenidas en cierto granero, la El comprador puede renunciar a la facultad
pérdida, deterioro o mejora no pertene- de gustar las cosas. Habrá renuncia, por ejemplo,
cerá al comprador, sino después de ha- cuando aparece claramente que el comprador ha
berse ajustado el precio y haberse pesa-
do, contado o medido dicha parte”.
c) La operación de peso, cuenta o 59
El art. 1822 dispone que el contratante que
medida determina solamente de cargo de acudió a la cita “podrá” desistir del contrato, “si le
quién son los riesgos; pero el contrato se conviniere”; si no lo desea o no le conviene, podrá
encuentra perfecto. obviamente pedir su cumplimiento.
60
En verdad, no es propiamente venta al gusto
Esta conclusión es indudable en mé- aquella en que las partes estipulan expresamente la
rito de lo que dispone el art. 1822: “Si facultad del comprador de probar la cosa y recha-
avenidos vendedor y comprador en el pre- zarla si no le agrada. Tal es la venta al ensayo.
56
Segunda Parte: Los contratos en particular
57
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
dueño al comprador; le conferirá sólo los sesión legal y material de la cosa. La trans-
derechos transferibles del vendedor y tra- ferencia del dominio se opera como con-
dente (art. 682) y le dará la posesión de secuencia de que el vendedor debe dar
la cosa (art. 683). al comprador la posesión, haciéndole la
a) El art. 1815 proclama la validez de tradición de la cosa vendida. La adquisi-
la venta de cosa ajena; vendida la cosa ción del dominio se producirá consecuen-
ajena, el vendedor cumplirá su obligación cialmente, a condición de que el vende-
entregándola, poniéndola a disposición dor sea dueño.
del comprador para que la goce útil y
pacíficamente. El comprador no adquiri- 165. Forma de la entrega. La entrega
rá el dominio por la muy sencilla razón de la cosa vendida se efectúa de acuerdo
de que el vendedor no era dueño. con las disposiciones que rigen la tradi-
Cierto es que la venta de cosa ajena ción.
deja naturalmente a salvo los derechos El art. 1824, inc. 2º, dispone: “La tra-
del propietario. Pero mientras éste no re- dición se sujetará a las reglas dadas en el
clame y haga valer sus derechos de due- Título VI del Libro II”. Será menester dis-
ño, ningún cargo puede formular el com- tinguir, por lo tanto, si se trata de bienes
prador al vendedor puesto que el derecho muebles o inmuebles.
del dueño no le turba en el goce de la a) La tradición de los bienes muebles
cosa comprada. se verifica significando una de las partes
b) Por consiguiente, carece el com- a la otra que le transfiere el dominio y
prador del derecho para pedir la resolu- figurando la transferencia de alguna de
ción del contrato, pretextando que el ven- las maneras que señala el art. 684.
dedor no le ha hecho dueño de la cosa. La tradición de los bienes muebles
Así se ha fallado.61 por anticipación, como las maderas y los
Por otra parte, la acción resolutoria frutos de los árboles, se verifica en el mo-
carece, en este caso, de un objetivo prác- mento de la separación del inmueble.
tico; por su intermedio el comprador per- b) La tradición de los bienes raíces,
seguiría la abolición del contrato y la res- en general, se efectúa por la inscripción
titución de lo que hubiere pagado. del contrato de compraventa en el Regis-
Este resultado se obtiene por la ac- tro de Propiedades del Conservador de
ción de saneamiento de la evicción. Pri- Bienes Raíces.
vado el comprador de todo o parte de la La regla tiene excepciones:
cosa comprada por sentencia judicial, el 1) La tradición del derecho de servi-
contrato quedará abolido en el hecho, y dumbre se verifica por escritura pública
el comprador tiene derecho a que se le en que el tradente exprese constituirlo y
indemnice, indemnización que compren- el adquirente aceptarlo (art. 698). Sin
de, en primer término, la restitución del embargo, la servidumbre de alcantarilla-
precio. do en predios urbanos debe inscribirse
c) En nuestro derecho, siguiendo la (Ley Nº 6.977).
tradición romana, el vendedor se obliga, 2) La tradición de las minas debe ha-
pues, a proporcionar al comprador la po- cerse por la inscripción en el Registro de
Propiedad del Conservador de Minas
(arts. 92, 101, 178 del C. de Minería).
61
Pothier resume claramente estas ideas: “Por
esto es que si alguno me ha vendido de buena fe 166. Obligación de entregar material-
una heredad que no le pertenecía, pero que me mente la cosa. La cosa vendida debe ser
ha puesto en posesión de la misma, aunque yo des- puesta materialmente a disposición del
cubra después que no sea su dueño, no tengo nin-
guna acción en su contra, en tanto no sea turba- comprador; no se entiende cumplida la
do por otra persona”. Traité du contrat de vente, obligación del vendedor por el hecho de
t. III, Nº 48. inscribirse el título del inmueble en el
58
Segunda Parte: Los contratos en particular
registro del Conservador, aunque median- 1) que la cosa no haya sido entregada.
te la inscripción adquiera legalmente el Para que sea posible al vendedor re-
comprador la posesión de la cosa. tener la cosa es obviamente indispensa-
La posesión legal de la cosa, si no va ble que la tenga aún en su poder.
aparejada de su tenencia material, no 2) que el comprador no haya pagado
brinda al comprador las ventajas que per- el precio.
sigue del contrato. Como el derecho de retención es una
La falta de entrega real o material au- garantía para el vendedor, encaminada a
toriza al comprador para reclamarla o asegurar el pago del precio, no se justifi-
para pedir la resolución del contrato de ca que el vendedor resista la entrega, si
compraventa.62 éste ha sido cancelado.
Sin embargo, aunque el comprador
167. Época en que debe efectuarse la no haya pagado el precio, no puede el
entrega. La entrega de la cosa vendida vendedor retener la cosa vendida si aquél
debe efectuarse en la época estipulada; a está “pronto” a pagarlo.
falta de estipulación, la entrega es exigi- El pago que el comprador ha hecho
ble inmediatamente de celebrado el con- o está pronto a verificar debe ser íntegro
trato. para que pueda reclamar la entrega de la
El art. 1826, inc. 1º, establece: “El ven- cosa. Si no ha pagado o está llano a pa-
dedor es obligado a entregar la cosa ven- gar el precio en su totalidad, podrá el
dida inmediatamente después del contra- vendedor retener la cosa vendida.
to, o a la época prefijada en él”. 3) que no se haya fijado plazo para el
La época de la entrega, que no es el pago.
resultado de una expresa estipulación, Si se convino un plazo para el pago
puede resultar de las circunstancias del del precio, las partes han postergado vo-
contrato. Así, en la venta de un producto luntariamente el cumplimiento de la obli-
agrícola en verde, la entrega no podrá gación del comprador; la falta de pago
verificarse antes de la cosecha. El plazo no autoriza al vendedor para retener la
para la entrega, en este caso, es tácito. cosa.
b) Pero aunque se haya convenido
168. Derecho de retención del vende- un plazo para el pago del precio, puede
dor. Sin embargo el vendedor tiene dere- el vendedor retener la cosa, cuando se
cho a retener la cosa vendida en ciertas vea en peligro de perderlo como conse-
circunstancias; no está obligado, enton- cuencia de una disminución considera-
ces, a entregar la cosa y carece el com- ble de la fortuna del comprador.
prador del derecho de reclamarla: El art. 1826, inc. 4º, expresa: “Pero si
a) En primer término, no está obliga- después del contrato hubiere menguado
do el vendedor a entregar la cosa cuan- considerablemente la fortuna del compra-
do el comprador no ha pagado o no está dor, de modo que el vendedor se halle
dispuesto a pagar el precio. en peligro inminente de perder el pre-
El art. 1826, inc. 3º, en efecto, dispo- cio, no se podrá exigir la entrega aunque
ne: “Todo lo cual se entiende si el com- se haya estipulado plazo para el pago del
prador ha pagado o está pronto a pagar precio, sino pagando, o asegurando el
el precio íntegro o ha estipulado pagar a pago”.
plazo”. Como la facultad de retener el pre-
Para que el vendedor goce de este cio tiende a asegurar el pago, cesa esta
derecho legal de retención es menester: facultad del vendedor cuando el compra-
dor lo cauciona de alguna manera eficaz.
62
R. de D. y J., t. XXVII, I, pág. 1905. Véase
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chile- 169. Lugar de la entrega. A falta de
nas a propósito del art. 1824. disposiciones especiales, rigen para de-
59
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
terminar el lugar de la entrega las reglas al comprador, a menos que se haya esti-
generales de los arts. 1587, 1588 y 1589. pulado entregar la cosa al cabo de cierto
La entrega, pues, en primer término, tiempo o en el evento de cierta condi-
debe hacerse en el lugar convenido. En ción; pues en estos casos no pertenece-
defecto de estipulación y si la cosa vendi- rán los frutos al comprador, sino vencido
da es una especie o cuerpo cierto, la en- el plazo, o cumplida la condición. Todo
trega se hará en el lugar en que se en- lo dicho en este artículo puede ser modi-
contraba al tiempo del contrato; si se trata ficado por estipulaciones expresas de los
de cosas genéricas, deben entregarse en contratantes”.
el domicilio del deudor al tiempo de la a) Pertenecen al comprador, pues, los
venta, salvo que las partes dispongan, de frutos naturales pendientes al tiempo del
común acuerdo, otra cosa. contrato, esto es, los que se encontraren
aún adheridos a la cosa fructuaria
170. Gastos de la entrega. Los gastos (art. 645).
del pago son de cargo del deudor No debe el comprador ninguna in-
(art. 1571); por lo tanto, serán de cargo demnización al vendedor por los gasos
del vendedor los que demande la entre- hechos para producirlos: tales gastos se
ga en el lugar debido. En cambio, incum- han tenido ciertamente en cuenta para
birán al comprador los gastos en que sea la fijación del precio.
menester incurrir para transportar la cosa Concordante con esta regla y para evi-
ya entregada. tar posibles dificultades, el art. 1829 ex-
El art. 1825 prescribe: “Al vendedor presa: “La venta de una vaca, yegua u
tocan naturalmente los costos que se hi- otra hembra comprende naturalmente la
cieren para poner la cosa en disposición del hijo que lleva en el vientre o que ama-
de entregarla, y al comprador los que se manta; pero no la del que puede pacer y
hicieren para transportarla después de alimentarse por sí solo”.
entregada”. b) Igualmente pertenecen al compra-
dor los frutos, tanto naturales como civi-
171. Qué comprende la entrega. El les, que la cosa vendida produzca des-
pago debe hacerse bajo todos respectos pués de celebrado el contrato.
al tenor de la obligación y el acreedor no El art. 1816 modifica, en verdad, las
está obligado a recibir cosa diversa de la reglas de los arts. 646 y 648, que dispo-
que se le debe, ni aun a pretexto de ser nen que los frutos naturales y civiles de
de igual o mayor valor la ofrecida una cosa pertenecen a su dueño. El com-
(art. 1569). prador no hace suyos los frutos desde que,
Para la compraventa rige esta regla en virtud de la tradición, se convierte en
fundamental que reproduce el art. 1828: propietario, sino desde la celebración del
“El vendedor es obligado a entregar lo contrato.
que reza el contrato”. La regla del art. 1816 tiene tres ex-
La cosa vendida debe ser entregada cepciones:
con sus accesorios y frutos. 1) cuando las partes han señalado un
plazo para la entrega porque los frutos
172. Frutos de la cosa vendida. La pertenecen al vendedor, en tal caso, has-
cosa vendida debe ser entregada al com- ta el vencimiento del plazo.
prador con aquellos frutos que, según la 2) cuando la cosa debe entregarse
ley, le pertenecen. Decide el art. 1816 cuá- cumplida una condición, porque los fru-
les son los frutos que pertenecen a uno u tos pertenecerán igualmente al vendedor
otro contratante: “Los frutos naturales, hasta que la condición prevista se cum-
pendientes al tiempo de la venta, y todos pla, y
los frutos, tanto naturales como civiles que 3) cuando las partes han estipulado
después produzca la cosa, pertenecerán cláusulas especiales. en cuyo caso los fru-
60
Segunda Parte: Los contratos en particular
61
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
pueden surgir dificultades con motivo de 176. Efectos de la venta con relación
que la cabida real sea mayor o menor a la cabida. En la venta hecha con rela-
que la expresada en el contrato y que ción a la cabida podrá plantearse una de
tales dificultades no pueden plantearse si estas dos cuestiones: que la cabida real
la venta se hace sin tomar en cuenta la del predio sea mayor o menor que la ca-
superficie o cabida del predio. bida declarada en el contrato.
Importa precisar, por lo tanto, cuán- a) Si la cabida real, esto es, la superfi-
do se entiende vendido un predio con cie que realmente mide el predio, es ma-
relación a la cabida y cuándo como espe- yor que la expresada en el contrato, podrá
cie o cuerpo cierto. ser poco o mucho mayor. Naturalmente las
El art. 1831, inc. 2º, expresa que se consecuencias son diferentes.
vende con relación a la cabida, “siempre Pero el legislador ha debido señalar
que ésta se exprese de cualquier modo una pauta exacta. Considera que la cabi-
en el contrato” y el inciso final añade da real es mucho mayor cuando el pre-
que “en todos los demás casos se enten- cio del sobrante excede de la décima par-
derá venderse el predio o predios como te del precio de la verdadera cabida.
un cuerpo cierto”. Por ejemplo, se venden 1.000 m2 en
Pero no es exacto que la venta sea $ 1.000.000 a razón de $ 1.000 el m2 la ca-
hecha en relación a la cabida cada vez bida real del predio resulta ser de 1.050
que se exprese en el contrato; si la cabi- m2. El precio del exceso es de $ 50.000 y el
da se indica como un dato meramente precio de la cabida real es de $ 1.050.000,
ilustrativo, la cosa debe entenderse ven- el sobrante no alcanza a la décima parte.
dida como cuerpo cierto. En este caso, el vendedor tendrá de-
En líneas generales, la venta se en- recho a que se le aumente proporcional-
tiende efectuada con relación a la cabi- mente el precio. El art. 1832, inc. 1º, es-
da siempre que: a) la cabida se exprese tablece: “Si se vende el predio con
en el contrato; b) el precio se fije con relación a su cabida, y la cabida real fue-
relación a ella, y c) las partes no renun- re mayor que la cabida declarada, deberá
cien a las acciones resultantes de que la el comprador aumentar proporcional-
cabida real sea diversa de la que reza el mente el precio”.
contrato. En el mismo ejemplo propuesto, su-
El art. 1831, inc. 3º, expresa: “Es indi- póngase que la cabida real es de 1.200
ferente que se fije directamente un pre- m 2; el precio del exceso sería de
cio total, o que éste se deduzca de la ca- $ 200.000 y el precio de la cabida real
bida o número de medidas que se de $ 1.200.000. El exceso es superior a
expresa, y del precio de cada medida”. la décima parte.
Y en el inc. 4º añade: “Es asimismo En esta hipótesis, queda al arbitrio
indiferente que se exprese una cabida to- del comprador desistir del contrato o au-
tal o las cabidas de las varias porciones de mentar el precio proporcionalmente. El
diferentes calidades y precios que conten- art. 1832 previene que la regla de su pri-
ga el predio, con tal que de estos datos mera parte no rige en el caso de que “el
resulte el precio total y la cabida total”. precio de la cabida que sobre, alcance a
En cambio, un predio se entiende ven- más de una décima parte del precio de
dido como cuerpo cierto cada vez que: la cabida real; pues en este caso podrá el
a) la cabida no se exprese en el contrato, comprador, a su arbitrio, o aumentar pro-
y b) las partes mencionen la cabida, pero porcionalmente el precio o desistir del
expresa o tácitamente declaren que es un contrato; y si desiste, se le resarcirán los
dato puramente ilustrativo y que no ha- perjuicios según las reglas generales”.
cen cuestión por los defectos de ella. b) Si la cabida real es menor que la
Comúnmente se expresa en el con- declarada en el contrato, del mismo
trato que la venta se hace ad corpus. modo, podrá ser poco o mucho menor.
62
Segunda Parte: Los contratos en particular
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Segunda Parte: Los contratos en particular
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Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
defensa. En otras palabras, es menester que Sufrirá el comprador una evicción to-
el vendedor sea citado de evicción. tal, por ejemplo, cuando siendo ajena la
Por lo tanto, para que el vendedor cosa vendida, el dueño la reivindica; y
esté obligado al saneamiento se requiere: parcial si un tercero reclama sobre ella
a) que el comprador se vea expuesto un derecho de usufructo o servidumbre.
a sufrir evicción de la cosa comprada, y
b) que el vendedor sea citado de evic- 190. Necesidad de una sentencia
ción. judicial. Puesto que la evicción es una
derrota judicial del comprador, supone
187. Concepto de la evicción. La evic- un proceso y una sentencia que le despo-
ción es el resultado de una derrota judi- sea total o parcialmente de la cosa.
cial sufrida por el comprador. Se siguen de lo dicho diversas conse-
En efecto, el art. 1838 dispone: “Hay cuencias que importa destacar:
evicción de la cosa comprada cuando el a) Los reclamos extrajudiciales que
comprador es privado del todo o parte terceros formulen al comprador, preten-
de ella, por sentencia judicial”. diendo derechos sobre la cosa, no hacen
Pero el concepto que resulta de esta exigible la obligación de saneamiento.
disposición es incompleto. La privación Dichos reclamos podrán inspirar al
que sufra el comprador debe provenir de comprador un justo temor de verse pri-
una causa anterior a la celebración del vado del todo o parte de la cosa; pero
contrato de compraventa. este temor sólo autoriza para suspender
El art. 1839 expresa que “el vendedor el pago del precio, en los términos que
es obligado a sanear al comprador todas señala el art. 1872.67
las evicciones que tengan una causa ante- b) El abandono voluntario que haga
rior a la venta, salvo en cuanto se haya el comprador al tercero, de todo o parte
estipulado lo contrario”. de la cosa, no obliga al vendedor al sa-
De este modo, la evicción es la priva- neamiento.
ción que experimenta el comprador de Sin embargo, puede darse el caso de
todo o parte de la cosa comprada, en que se produzca la evicción sin una sen-
virtud de una sentencia judicial, por cau- tencia judicial, como claramente resulta
sa anterior a la venta. de lo dispuesto en el art. 1856. La citada
disposición establece que el plazo de pres-
188. Elementos de la evicción: enun- cripción de la acción de saneamiento se
ciación. De lo anteriormente dicho se des- contará desde la fecha de la sentencia o,
prenden los elementos de la evicción: “si ésta no hubiere llegado a pronunciar-
a) que el comprador sea privado de se”, desde que se restituye la cosa.
todo o parte de la cosa vendida; Pero el caso previsto es aquel en que
b) que esta privación tenga lugar por el vendedor, citado al juicio, acepta la de-
una sentencia judicial, y manda y se allana a la evicción y el com-
c) que la privación provenga de una prador, reconociendo igualmente la jus-
causa anterior a la compraventa. ticia de las pretensiones del tercero,
restituye la cosa.
189. Privación total o parcial. Lo que El vendedor, en suma, acepta dar por
constituye esencialmente la evicción es la evicto al comprador, sin necesidad de fa-
privación que experimenta el comprador llo judicial.
de todo o parte de la cosa. c) Solamente está obligado el vende-
La evicción puede ser, por lo tan- dor al saneamiento de las turbaciones de
to, total o parcial. Cualquiera que sea derecho de que el comprador sea vícti-
la magnitud de la turbación que sufra
el comprador tiene derecho al sanea-
miento. 67
Véase el Nº 227.
66
Segunda Parte: Los contratos en particular
ma, esto es, aquellas que provengan de es menester que tenga noticia del juicio
derechos que terceros pretendan tener que amenaza con privarle total o parcial-
sobre la cosa. mente de la cosa.
Las turbaciones de derecho se tradu- Por este motivo, el art. 1843 dispone:
cen en el ejercicio de una acción en con- “El comprador a quien se demanda la
tra del comprador. cosa vendida, por causa anterior a la ven-
No debe el vendedor ninguna garan- ta, deberá citar al vendedor para que com-
tía en razón de las turbaciones de hecho parezca a defenderla”.
que sufra el comprador, aunque impor- La falta de citación exonera totalmen-
ten un despojo; no está obligado a defen- te de responsabilidad al vendedor. “Si el
derle y menos a indemnizarle porque ta- comprador omitiere citarle, y fuere evic-
les turbaciones no provienen de una ta la cosa, el vendedor no será obligado
insuficiencia del derecho del vendedor al saneamiento” (art. 1843, inc. 3º).
sobre la cosa vendida.
El comprador, por lo tanto, debe re- 193. Forma y oportunidad de la
peler por sí solo las agresiones que con- citación. El art. 1843, inc. 2º, prescribe
sistan en vías de hecho.68 que la citación de evicción “se hará en
el término señalado por el Código de
191. La evicción debe tener una cau- Enjuiciamiento”. El Código de Procedi-
sa anterior a la venta. El art. 1839 exige, miento Civil, en efecto, reglamenta la
perentoriamente, que la causa de la evic- citación de evicción en el Título V del
ción sea anterior a la celebración del con- Libro III.
trato de compraventa: “El vendedor es a) La citación debe solicitarse por el
obligado a sanear al comprador todas las comprador y para que el juez la ordene
evicciones que tengan una causa anterior “deberán acompañarse antecedentes que
a la venta, salvo en cuanto se haya estipu- hagan aceptable la solicitud” (art. 584,
lado lo contrario”. inc. 2º, del C. de P. Civil).
El art. 1843 insiste en que el compra- b) La citación debe hacerse “antes de
dor debe citar de evicción al vendedor, la contestación de la demanda” (art. 584,
cuando se le demanda la cosa “por causa inc. 1º, del C. de P. Civil).
anterior a la venta”. c) Decretada la citación, el juicio se
Las evicciones motivadas por causas paraliza por el plazo de diez días, si el
posteriores a la venta las soporta exclusi- citado reside en el departamento en que
vamente el comprador. El vendedor es se sigue el juicio; si reside en otro depar-
por completo extraño a la evicción. tamento o fuera del territorio nacional,
Las partes, sin embargo, pueden con- el plazo de diez días se aumenta como el
venir otra cosa. emplazamiento para contestar demandas
(art. 585 del C. de P. Civil).
192. Citación de evicción. Para que d) Vencidos estos plazos sin que el
el vendedor acuda en defensa del com- demandado haya hecho practicar la cita-
prador y quede obligado a indemnizarle, ción, podrá pedir el demandante que se
declare caducado el derecho de aquél
para exigirla, o que se le autorice para
68
El art. 1930 distingue expresamente entre
turbaciones de hecho y de derecho. Si el arrenda- llevarla a efecto, a costa del demandado
tario es turbado en el goce “por vías de hecho de (art. 585, inc. 2º, del C. de P. Civil).
terceros, que no pretenden derecho a la cosa arren- e) Practicada la citación, las personas
dada”, debe perseguir, en su propio nombre, la re- citadas de evicción dispondrán del térmi-
paración de los daños; si es turbado por terceros no de emplazamiento que corresponda
“que justifiquen algún derecho sobre la cosa arren-
dada”, podrá, en su caso, exigir una disminución para comparecer al juicio, suspendiéndo-
del precio o la terminación del contrato, con in- se entre tanto el procedimiento (art. 586
demnización de perjuicios. del C. de P. Civil).
67
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68
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Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
Dispone el art. 1848: “Si el menor va- mero transcurso del tiempo” (art. 1847,
lor de la cosa proviniere de deterioros de Nº 5º).
que el comprador ha sacado provecho, El aumento de valor de las cosas pue-
se hará el debido descuento en la restitu- de provenir: a) de causas naturales o del
ción del precio”. simple transcurso del tiempo, y b) de me-
joras introducidas por el comprador.
201. Pago de las costas del contrato. a) Para determinar en qué términos
La indemnización comprende, asimismo, debe pagar el vendedor los aumentos de
las costas legales del contrato de venta valor de la cosa que provienen de causas
que hubieren sido satisfechas por el com- naturales o del transcurso del tiempo, es
prador” (art. 1847, Nº 2º). preciso distinguir si ha tenido buena o
Conviene recalcar que la prestación mala fe.
se refiere sólo a las costas “legales” del 1) Si el vendedor está de buena fe,
contrato y en cuanto el comprador las “el aumento de valor debido a causas na-
hubiere pagado. turales o al tiempo, no se abonará en lo
que excediere a la cuarta parte del pre-
202. Pago de frutos. Debe el vende- cio de la venta” (art. 1850).
dor indemnizar al comprador “del valor Suponiendo que el precio de la venta
de los frutos, que el comprador hubiere haya sido de $ 1.000 el vendedor sólo es-
sido obligado a restituir al dueño; sin per- tará obligado a pagar el aumento de va-
juicio de lo dispuesto en el art. 1845” lor hasta $ 250.
(art. 1847, Nº 3º). El pago de los frutos 2) Si el vendedor está de mala fe, debe
debe hacerse por el vendedor en la me- abonar el total del aumento de valor de
dida en que el comprador deba restituir- la cosa.
los al dueño de la cosa. La obligación del El art. 1850 dispone que la antedicha
comprador de restituir los frutos depen- limitación no tiene lugar en caso “de pro-
de de su buena o mala fe y se regula por barse en el vendedor mala fe, en cuyo
las reglas de las prestaciones mutuas del caso será obligado a pagar todo el au-
título De la reivindicación. mento de valor, de cualesquiera causas
No debe el vendedor los frutos poste- que provenga”.
riores a la fecha en que el vendedor se b) En cuanto a los aumentos de valor
allanó a la evicción y percibidos durante que provengan de mejoras, el art. 1849
la secuela del juicio que el comprador se dispone: “El vendedor será obligado a re-
empeñó en seguir adelante. Tal es el al- embolsar al comprador el aumento de
cance de la referencia al art. 1845. valor que provenga de las mejoras nece-
sarias o útiles hechas por el comprador,
203. Pago de las costas del juicio. La salvo en cuanto el que obtuvo la evicción
indemnización comprende, también, “las haya sido condenado a abonarlas. El ven-
costas que el comprador hubiere sufrido dedor de mala fe será obligado aun al
a consecuencia y por efecto de la deman- reembolso de lo que importen las mejo-
da” (art. 1847, Nº 4º). ras voluptuarias”.
No se incluyen las costas en que el De este modo, es preciso distinguir
comprador haya incurrido defendiéndo- nuevamente si el vendedor está de buena
se, después que el vendedor se allanó al o mala fe.
saneamiento. 1) El vendedor de buena fe debe abo-
nar el aumento de valor resultante de las
204. Pago del aumento de valor de la mejoras necesarias y útiles que hizo el
cosa. Comprende la indemnización, por comprador y que no le hayan sido abo-
último, “el aumento de valor que la cosa nadas por el que obtuvo la evicción.
evicta haya tomado en poder del com- 2) El vendedor de mala fe debe re-
prador, aun por causas naturales o por el embolsar aun las mejoras voluptuarias.
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ha reglamentado los efectos entre las par- c) En caso de haberse dado arras, el
tes y respecto de terceros de la resolu- vendedor tiene derecho “para retener las
ción del contrato de compraventa por in- arras, o exigirlas dobladas” (art. 1875,
cumplimiento de la obligación del inc. 1º).
comprador de pagar el precio. Estos efec- d) Tiene el vendedor derecho para
tos, en gran parte, son la aplicación de que el comprador le indemnice los dete-
los principios generales que regulan los rioros que haya experimentado la cosa.
efectos de la condición resolutoria cum- Para estos efectos se considerará al
plida, con algunas importantes modifica- comprador como poseedor de mala fe,
ciones.71 “a menos que pruebe haber sufrido en
su fortuna, y sin culpa de su parte, me-
230. Efectos entre las partes. Resuelto noscabos tan grandes que le hayan he-
el contrato, las partes tienen derecho a cho imposible cumplir lo pactado”
que se las restituya al estado anterior a su (art. 1875, inc. 3º).72
celebración. Con tal objeto, el compra- e) En fin, le asiste al vendedor el de-
dor debe al vendedor determinadas pres- recho de demandar la indemnización de
taciones: los perjuicios que el incumplimiento del
a) Tiene derecho el vendedor, en pri- contrato le haya ocasionado (art. 1873).
mer término, a que se le restituya la cosa.
El art. 1487 previene que cumplida la Por su parte, el vendedor debe reali-
condición resolutoria deberá restituirse zar ciertas prestaciones en favor del com-
lo que se hubiere recibido bajo tal condi- prador:
ción. a) El comprador tiene derecho “para
b) El vendedor tiene igualmente de- que se le restituya la parte que hubiere
recho a que se le restituyan los frutos pagado del precio” (art. 1875, inc. 2º).
que el comprador hubiere percibido b) Tiene igualmente derecho para
mientras tuvo la cosa en su poder. Los que se le abonen las mejoras, reputándo-
frutos deben restituirse íntegramente si sele, para estos efectos, como poseedor
el comprador no pagó ninguna parte del de mala fe.
precio o en proporción a la parte insolu- Debe el vendedor, por lo tanto, abo-
ta del mismo. narle las mejoras necesarias; no tiene de-
El art. 1875 establece que el vende- recho ni a las mejoras útiles ni voluptua-
dor tiene derecho “para que se le restitu- rias, y podrá llevarse sólo los materiales de
yan los frutos, ya en su totalidad, si nin- dichas mejoras, siempre que pueda sepa-
guna parte del precio se le hubiere rarlos sin detrimento y que el vendedor
pagado, ya en la proporción que corres- rehúse pagarle el precio que tendrían una
ponda a la parte del precio que no hu- vez separados (arts. 809, 909, 910 y 912).
biere sido pagada”. Sin embargo, el comprador será re-
Por regla general, cumplida la condi- putado de buena fe si probare que su
ción, no se deben los frutos percibidos fortuna, sin culpa suya, ha sufrido me-
en el tiempo intermedio, salvo que la ley, noscabos tan considerables que le hi-
el testador, el donante o los contratantes, cieron imposible cumplir el contrato
según los varios casos, hayan dispuesto lo (art. 1875, inc. 3º).
contrario (art. 1488). Cuando la resolu-
ción tiene lugar por falta de pago del 231. Efectos respecto de terceros. La
precio, la regla general se altera y el com- resolución del contrato no afecta a terce-
prador debe restituir los frutos en la for- ros de buena fe. El art. 1876 aplica al con-
ma indicada.
72
Con arreglo al art. 906, el poseedor de bue-
na fe no es responsable de los deterioros, sino en
71
Véase “De las obligaciones”, Nos 146 y sgtes. cuanto se hubiere aprovechado de ellos.
78
Segunda Parte: Los contratos en particular
74
Contra, Alessandri, ob. cit., t. II, Nos 1803 y
73
Véase “De las obligaciones”, Nos 151 y sgtes. sgtes.
79
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
80
Segunda Parte: Los contratos en particular
81
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
82
Segunda Parte: Los contratos en particular
83
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
84
Segunda Parte: Los contratos en particular
249. Pérdida de la cosa por el com- Como prescripción del corto tiempo,
prador. Para que proceda la rescisión con arreglo al art. 2524, la prescripción
por lesión enorme es preciso que la cosa de la acción rescisoria corre contra toda
no haya perecido en poder del compra- clase de personas.
dor.
En efecto, el art. 1893 previene: “Per- 252. Irrenunciabilidad de la acción
dida la cosa en poder del comprador no rescisoria. La ley proclama que la acción
habrá derecho por una ni por otra parte rescisoria es irrenunciable. Autorizar la
para la rescisión del contrato”. renuncia importaría abolir la acción: “La
La disposición se explica porque res- ley no habría prestado sino un socorro
cindido el contrato deberá restituirse la inútil e ilusorio al desgraciado y al opri-
cosa. Esta restitución se torna imposible mido”.79
cuando la cosa ha perecido. El art. 1892 previene: “Si se estipulare
que no podrá intentarse la acción resciso-
250. Enajenación de la cosa por el ria por lesión enorme, no valdrá la estipu-
comprador. Ninguno de los contratantes lación; y si por parte del vendedor se ex-
podrá pedir la rescisión de la venta “si el presare la intención de donar el exceso,
comprador hubiere enajenado la cosa” se tendrá esta cláusula por no escrita”.
(art. 1893, inc. 2º).
La rescisión de la venta por causa de 253. Efectos de la rescisión por le-
lesión difiere sustancialmente, pues, de sión enorme. El objeto de la acción res-
la rescisión del mismo contrato por otras cisoria es invalidar la compraventa. Sus
causas; por regla general, la nulidad judi- efectos son los propios de la nulidad; en
cialmente declarada da acción contra ter- suma, el vendedor recobrará la cosa y el
ceros (art. 1689). comprador el precio pagado por ella.
Sin embargo, en caso de que el com- Pero la rescisión por lesión enorme
prador haya enajenado la cosa “por más tiene una interesante modalidad. La res-
de lo que había pagado por ella”, “podrá cisión se funda en la inicua despropor-
el primer vendedor reclamar este exceso, ción entre las prestaciones de compra-
pero sólo hasta concurrencia del justo va- dor y vendedor. El restablecimiento del
lor de la cosa, con deducción de una dé- equilibrio de tales prestaciones desagra-
cima parte” (art. 1893, inc. 2º). via a las partes, y de este modo desapare-
Por ejemplo, A vende a B en $ 1.000 cen sus motivos de queja.
una cosa cuyo justo precio es de $ 2.200 Si la víctima de la lesión ha sido el ven-
y B, a su turno, la vende en $ 2.500. A dedor, podrá el comprador hacer subsistir
tiene derecho a reclamar el exceso de el contrato aumentando el precio. Si al con-
$ 300. Pero si B vende en $ 4.500 no ten- trario, la víctima ha sido el comprador, pue-
drá derecho al total de la diferencia por- de hacer lo mismo el vendedor restituyen-
que ésta tiene como límite el justo precio do parte del precio excesivo.
con deducción de una décima parte y que Los efectos de la rescisión serán di-
asciende a $ 1.980. versos, pues, según que el demandado
opte por evitar que el contrato se rescin-
251. Prescripción de la acción resci- da o por aceptar la rescisión.
soria por lesión enorme. Por último, para
que proceda la rescisión por lesión enor- 254. Efectos si el demandado opta por
me es preciso que se deduzca la acción evitar la rescisión. El comprador y el ven-
correspondiente en tiempo oportuno. dedor, víctimas de lesión enorme, tienen
El art. 1896 dispone: “La acción res-
cisoria por lesión enorme expira en cua-
tro años, contados desde la fecha del con- 79
Expresiones del ilustre Portalis, citadas por
trato”. Alessandri, ob. cit., t. II, Nº 2031.
85
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
derecho para pedir la rescisión del con- $ 1.000; en el segundo, por lo que vale
trato. $ 1.000 habrá pagado, a la postre, $ 1.100.
Pronunciada la rescisión, nace para
los contratantes el derecho de enervar el 255. Frutos y expensas. El compra-
fallo, aumentando el precio el compra- dor o el vendedor deben abonar frutos e
dor o restituyendo parte del mismo el intereses, pero sólo desde la fecha de la
vendedor. demanda. “No se deberán intereses o fru-
El art. 1890 establece: “El comprador tos sino desde la fecha de la demanda”,
contra quien se pronuncia la rescisión, expresa el inc. 2º del art. 1890, esto es,
podrá a su arbitrio consentir en ella o por el tiempo comprendido entre el con-
completar el justo precio con deducción trato y la iniciación del juicio.
de una décima parte; y el vendedor, en el La disposición añade que no podrá
mismo caso, podrá a su arbitrio consen- “pedirse cosa alguna en razón de las ex-
tir en la rescisión o restituir el exceso del pensas que haya ocasionado el contrato”.
precio recibido sobre el justo precio au-
mentado en una décima parte”. 256. Efectos si el demandado consien-
a) Debe observarse, en primer térmi- te en la rescisión del contrato. La resci-
no, que la facultad del comprador o ven- sión de la venta, en principio, da dere-
dedor demandados de aceptar o evitar la cho a las partes a ser restituidas al mismo
rescisión pueden ejercerla “a su arbitrio”. estado en que se hallarían si no se hubie-
El demandante no puede pedir sino ra celebrado el contrato nulo, con algu-
la rescisión del contrato. nas importantes limitaciones:
b) La opción del demandado nace a) El vendedor debe restituir la cosa
una vez fallado el pleito y declarada la y el comprador el precio, con intereses y
nulidad. La facultad de optar compete al frutos, pero sólo desde la demanda.
comprador o al vendedor “contra quien b) Las partes no están obligadas a pa-
se pronuncia la rescisión”. gar las expensas del contrato.
c) Fija la ley la cantidad que debe c) El art. 1894 expresa: “El vendedor
pagar el demandado para evitar la resci- no podrá pedir cosa alguna en razón de
sión. los deterioros que haya sufrido la cosa;
No están obligados el comprador y el excepto en cuanto el comprador se hu-
vendedor a completar el primero el justo biere aprovechado de ellos”.80
precio ni a restituir el segundo el exceso d) La rescisión de la venta por lesión
sobre el precio justo. El comprador debe enorme no afecta a los terceros adqui-
pagar y el vendedor restituir una décima rentes. Si la cosa se ha enajenado por el
parte menos. comprador, no hay derecho para pedir la
De este modo, si el justo precio es rescisión del contrato.
$ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, el e) La rescisión no afecta tampoco a
comprador debe completar $ 900, que es los terceros en cuyo favor hubiere consti-
el justo precio menos una décima parte. tuido el comprador algún derecho real.
Y si el justo precio es $ 1.000 y el com- El art. 1895 dispone: “El comprador que
prador ha pagado $ 2.500, no debe el ven- se halle en el caso de restituir la cosa,
dedor restituir $ 1.500; como el justo pre- deberá previamente purificarla de las hi-
cio debe aumentarse en una décima parte potecas u otros derechos reales que haya
y así aumentado asciende a $ 1.100, debe constituido en ella”.
restituir como exceso sólo $ 1.400. La disposición deja en claro que las
En uno y otro caso, comprador y ven- hipotecas y demás derechos reales no se
dedor obtienen una ventaja del 10% so-
bre el justo precio que la ley reputa legí-
tima. En el primer caso, el comprador 80
Se aplica al comprador la regla del art. 906,
habrá pagado $ 900 por lo que vale dictada para el poseedor vencido de buena fe.
86
Segunda Parte: Los contratos en particular
extinguen de pleno derecho por la resci- justo precio de ella a la fecha del contra-
sión del contrato.81 to se mirará como el precio que paga
por lo que recibe en cambio”.
III. LA PERMUTA
IV. LA CESIÓN DE DERECHOS
257. Definición. Define el art. 1897
el contrato de permuta: “La permutación 259. División de la materia. La cesión
o cambio es un contrato en que las par- de derechos lato sensu es el traspaso de
tes se obligan mutuamente a dar una es- un derecho por acto entre vivos.
pecie o cuerpo cierto por otro”. Trata el Título XXV del Libro IV, en
La definición no es exacta. No sólo sucesivos párrafos, de tres materias dife-
es permuta el contrato en que se cambia rentes: 1) de la cesión de créditos perso-
una cosa por otra; lo es el cambio de una nales; 2) de la cesión del derecho de he-
cosa por otra y dinero, “si la cosa vale rencia, y 3) de la cesión de derechos
más que el dinero” (art. 1794). litigiosos.
El trueque de cosas genéricas no es De este modo, la denominación del
permuta; constituye un contrato innomi- título no es exacta; sugiere que se trata-
nado. rá, de un modo general, de la cesión de
toda clase de derechos.
258. La permuta se rige por las reglas En verdad, se ocupa de la cesión de
de la compraventa. Se aplican al contra- ciertos créditos o derechos personales; no
to de permuta las reglas que rigen la com- trata de la cesión de los derechos reales
praventa. sino sólo del de herencia, y de la cesión
a) Por regla general, el contrato de de derechos litigiosos que, naturalmen-
permuta es consensual. De acuerdo con te, pueden ser reales o personales.
el art. 1898, “el cambio se reputa perfec-
to por el mero consentimiento”.
b) Por excepción la permuta es so- 1. CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES
lemne cuando “una de las cosas que se
cambian o ambas sean bienes raíces o de- 260. Concepto de créditos persona-
rechos de sucesión hereditaria”. En tal les. La expresión “créditos personales” es
caso, “para la perfección del contrato ante redundante. Los créditos son necesaria-
la ley, será necesaria escritura pública” mente personales en el sentido de que
(art. 1898). sólo pueden reclamarse de quienes por
c) Las cosas que no pueden venderse un hecho suyo o por disposición de la ley
tampoco pueden permutarse (art. 1899, han contraído la obligación correlativa
inc. 1º). (art. 578).
d) No son hábiles para celebrar el Ha querido significar el legislador con
contrato de permuta “las personas que la expresión “créditos personales” cierto
no son hábiles para el contrato de venta” tipo de créditos en que se encuentra pre-
(art. 1899, inc. 2º). cisamente determinado el acreedor, de-
El art. 1900 concluye: “Las disposicio- nominados, por lo mismo, “nominativos”.
nes relativas a la compraventa se aplica-
rán a la permutación en todo lo que no 261. Créditos nominativos, a la orden
se oponga a la naturaleza de este contra- y al portador. En principio, todos los cré-
to; cada permutante será considerado ditos son transferibles, excepto aquellos
como vendedor de la cosa que da, y el que tienen un carácter personalísimo.
Pero la manera de efectuar la cesión
varía según la forma del título de que
81
Alessandri, ob. cit., t. II, Nos 2023 y 2024. consta el crédito. Desde este punto de
87
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
“Artículo 2115. Disuelta la sociedad se pro- de la definición del artículo 2116 del C.C.
cederá a la división de los objetos que componen y son los siguientes:
su haber. A. El mandato, por ser un contrato, requiere
Las reglas relativas a la partición de los bie- siempre de consentimiento. De esta forma, el
nes hereditarios y a las obligaciones entre los mandato es siempre un contrato, pues su-
coherederos, se aplican a la división del caudal pone la concurrencia de las voluntades de
social y a las obligaciones entre los miembros de un mandante y un mandatario. Sin embar-
la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan go, no es necesario que dichas voluntades
a las disposiciones de este título”. concurran al mismo tiempo, ya que pueden
La sociedad colectiva civil no conserva la producirse en momentos diferentes.
personalidad jurídica para los efectos de su El mandato puede constituirse en forma
liquidación.193 A la división del patrimonio expresa o tácita, e incluso presunta.
social se le aplican las normas sobre partición La regla general es que el silencio en el
de una herencia y sobre las obligaciones Derecho no produce efecto alguno. Una
entre los coherederos, salvo en cuanto di- de las excepciones a esta regla es la esta-
chas normas se opongan a las disposiciones blecida en el artículo 2125 del C.C. Esta
del Título XXVIII del Libro IV del Código disposición señala un caso especial de si-
Civil (artículo 2115.2º del C.C.). lencio circunstanciado, como se analizará
más adelante.
107. El contrato de mandato.
B. El mandato supone la confianza entre
108. Concepto de mandato. El mandato las partes. Este contrato tiene origen en la
está definido en el artículo 2116 del C.C. confianza recíproca y especialmente en
en los siguientes términos: la confianza que al mandante le inspira
“Artículo 2116. El mandato es un contrato el mandatario. El que sea un contrato de
en que una persona confía la gestión de uno o confianza trae aparejadas las siguientes
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos consecuencias:
por cuenta y riesgo de la primera. a) Se altera el principio de la fuerza
La persona que confiere el encargo se llama obligatoria del contrato del artículo 1545
comitente o mandante, y la que lo acepta, apode- del C.C. En consecuencia, se le puede po-
rado, procurador, y en general, mandatario”. ner término al mandato por renuncia del
En el mandato intervienen las siguientes mandatario o revocación del mandante.
partes: b) Las obligaciones del mandatario no
a) Comitente, mandante o poderdante es la se transmiten a sus herederos.
persona que confiere el encargo. c) El mandato se extingue por la muerte
b) Apoderado, procurador o mandatario es del mandante o del mandatario.
la persona que recibe el encargo. d) El error en cuanto a la persona del
La remuneración que tiene el mandata- mandatario vicia el consentimiento.
rio por efectuar su cometido se denomina e) Se altera la norma sobre responsabi-
honorario. La regla general es que se puede lidad del mandatario, ya que éste siempre
efectuar un mandato sobre cualquier acto responderá de culpa leve, se encuentre o
o gestión. Incluso se puede contraer ma- no remunerado.
trimonio por mandato. C. Por el mandato se encarga la gestión de
uno o más negocios. Así se desprende del
109. Elementos de la esencia particulares
artículo 2116 del C.C. La doctrina no ter-
del contrato de mandato. Los elementos
mina en ponerse de acuerdo sobre qué se
de la esencia del mandato se desprenden
entiende por negocio. Para algunos autores
esta expresión es comprensiva de acto ju-
193
PUELMA ACCORSI, Álvaro, op. cit., Sociedades, rídico o material, pero si ello fuere de esta
tomo I, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, forma, el Código Civil se habría referido a
Santiago de Chile, 2001, pp. 242 a 247. los actos y hechos. Para otros el negocio se
109
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
refiere a la ejecución de actos jurídicos. Sin gando que el negocio le ha sido perjudicial o
embargo, si el Código Civil hubiere tenido que pudo haberse hecho a un menor costo.
tal intención se habría referido a actos y Sin perjuicio de ello, el artículo 2152 del
contratos como sinónimo de acto jurídico C.C. permite pacto en contrario al señalar
unilateral y bilateral. que “el mandatario puede por un pacto especial
Para determinar el alcance del artícu- tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los
lo 2116.1º del C.C. se debe recurrir a la deudores y todas las incertidumbres y embarazos
acepción “gestión de negocios” que ocupa el del cobro. Constitúyese entonces principal deudor
Diccionario de la RAE. De esta forma, gestión para con el mandante, y son de su cuenta hasta
significa la acción y efecto de administrar. La los casos fortuitos y la fuerza mayor”.
palabra negocio comprende todo lo que es c) Esta disposición sirve para determi-
material, es decir, una ocupación lucrativa nar el alcance del artículo 2129 del C.C. El
o de interés. artículo 2152 del C.C. permitiría celebrar
En resumen, gestión de negocios im- un contrato de mandato por cuenta y ries-
plica la idea de administrar un negocio go del mandatario, lo que desvirtúa este
ajeno a través de actos o contratos de ín- elemento de la esencia. Ello ha llevado a
dole económico que sean materia de una parte de la doctrina a señalar que de pac-
ocupación lucrativa o de interés. De esta tarse esta cláusula se celebraría, más que
manera, pueden ser objeto de mandato los un mandato, un contrato innominado.
siguientes asuntos: 110. Características del contrato de
a) Administración de un patrimonio, mandato.
como se desprende de las facultades que
A. El mandato es un contrato consensual. El
confiere el mandato en el artículo 2132 del
mandato se perfecciona por el solo consen-
C.C.
timiento del mandante y del mandatario,
b) La administración de una industria,
como se desprende de los artículos 2123 y
como se desprende de la parte final del
2124 del C.C. En este sentido, la primera
artículo 2132 del C.C. de estas normas señala que “el encargo que
c) La ejecución de un negocio cualquiera es objeto del mandato puede hacerse por escritura
de índole económico. pública o privada, por cartas, verbalmente o de
d) La ejecución de un negocio jurídi- cualquier otro modo inteligible, y aun por la
co. En este sentido, el mandatario deberá aquiescencia tácita de una persona a la gestión
ejecutar los actos y contratos encaminados de sus negocios por otra; pero no se admitirá en
a la consecución del negocio jurídico. En juicio la prueba testimonial sino en conformidad
cambio, en la administración de un nego- a las reglas generales, ni la escritura privada
cio o industria su obligación consistirá en cuando las leyes requieran un instrumento au-
administrar el comercio o industria con téntico”.
el objeto de obtener un beneficio pecu- 1º. Reglas especiales en torno a la forma-
niario. ción del consentimiento en el mandato.
D. El mandatario debe hacerse cargo del En virtud del artículo 2124 del C.C., el
asunto por cuenta y riesgo del mandante. contrato de mandato se reputa perfecto
Los resultados del mandato deben radicar- por la aceptación del mandatario.
se, en definitiva, en la persona del mandante La aceptación en el mandato puede ser
y no del mandatario. Las consecuencias de expresa, tácita o presunta.
ello son las siguientes: En torno a estas formas de aceptación se
a) En los casos en que el mandatario aplican las reglas generales. Sin embargo,
actúe personalmente los riesgos serán de estas últimas dos formas de aceptación pre-
cargo del mandante, como se desprende sentan las siguientes particularidades:
de los artículos 2116 y 2151 del C.C. a) La aceptación tácita en el mandato.
b) El mandante no puede excusarse de La aceptación tácita se traduce en la
pagarle al mandatario su remuneración ale- ejecución voluntaria del negocio enco-
110
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
mendado al mandatario. Respecto de esta que “el matrimonio podrá celebrarse por manda-
obligación, el artículo 2124 del C.C. señala tario especialmente facultado para este efecto. El
lo siguiente: mandato deberá otorgarse por escritura pública, e
“Artículo 2124. El contrato de mandato se indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio
reputa perfecto por la aceptación del mandatario. de los contrayentes y del mandatario”.
La aceptación puede ser expresa o tácita. En caso que las facultades del mandato
Aceptación tácita es todo acto en ejecución comprendan la celebración de un contrato
del mandato. solemne, como por ejemplo la compraventa
Aceptado el mandato, podrá el mandatario de un bien raíz (artículo 1801.2º del C.C.), la
retractarse mientras el mandante se halle toda- mayoría de la doctrina y jurisprudencia han
vía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mis- señalado que la solemnidad se extiende al
mo, o de cometerlo a diversa persona. De otra mandato.194 Así, el mandato para comprar
manera se hará responsable en los términos del un bien raíz, por ser solemne, debe cele-
artículo 2167”. brarse por escritura pública. Dicha opinión
b) La aceptación presunta en el mandato. se basa fundamentalmente en los siguientes
La aceptación en el mandato excepcio- argumentos:
nalmente puede ser presunta, como sucede a) En el mandato consta la voluntad
en el caso establecido en el artículo 2125 de una de las partes que da lugar al acto
del C.C., que consagra un caso de silencio solemne y como la voluntad es un requisito
circunstanciado. En este sentido la referida de la esencia del acto dicha voluntad no
norma señala textualmente lo siguiente: basta con que sea “expresa”, sino que debe
“Artículo 2125. Las personas que por su pro- ser solemne.
fesión u oficio se encargan de negocios ajenos, b) El tenor literal del artículo 2123 del
están obligadas a declarar lo más pronto posible si C.C. De acuerdo con el primer argumen-
aceptan o no el encargo que una persona ausente to, en realidad la voluntad que genera el
les hace; y transcurrido un término razonable, contrato es la voluntad del mandante, y en
su silencio se mirará como aceptación. consecuencia, dicha voluntad debe cumplir
Aun cuando se excusen del encargo, deberán con las solemnidades que exige el negocio
tomar las providencias conservativas urgentes que
encomendado. El argumento del texto se
requiera el negocio que se les encomienda”.
desprendería de la segunda parte del ar-
Los requisitos que exige el artículo 2125 del
tículo 2123, cuando señala “no se admitirá en
C.C. para que opere la aceptación presunta son
juicio la prueba testimonial sino en conformidad a
los siguientes:
las reglas generales, ni la escritura privada cuando
i) El destinatario debe ser una persona que
por su profesión u oficio se encargue de negocios las leyes requieran un instrumento auténtico”.
ajenos. Ahora, no todos los autores concuerdan
Las personas que hacen del mandato con esta posición. Para David STITCHKIN,
su profesión u oficio son, por ejemplo, co- la primera parte del artículo 2123 del C.C.
rredores, abogados, martilleros públicos, se aplicaría al mandato propiamente tal,
procuradores, etc. pero la segunda parte simplemente esta-
ii) El oferente debe ser una persona ausente. ría repitiendo las normas que regulan la
iii) Debe transcurrir un término razonable sin prueba de las obligaciones específicamente
que el destinatario responda excusándose. en el mandato. De esta forma, lo señalado
2º. Mandato solemne. en el artículo 2123, segunda parte, no es
El mandato excepcionalmente puede ser más que la repetición de lo indicado en el
solemne, ya sea de forma convencional o
legal. Es solemne legal el mandato judicial 194
en los términos del artículo 6º C.P.C. y el Esta, por ejemplo, era la opinión de V. PES-
CIO. PESCIO V., Víctor, Manual de Derecho Civil. Teoría
mandato para contraer matrimonio regu- general de los actos jurídicos y teoría general de la prueba,
lado en los artículos 103 del C.C. y 15 del tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
R.R.C. La primera de estas normas señala Chile, 1958, p. 171.
111
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
artículo 1701.1º del C.C.195 En este sentido puede retractarse siempre que concurran
la referida norma señala textualmente que las siguientes condiciones:
“la falta de instrumento público no puede suplirse a) El mandante se encuentre en actitud de
por otra prueba en los actos y contratos en que la ejecutar el negocio por sí mismo.
ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como b) El mandante puede hacer el encargo a
no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se otra persona.
prometa reducirlos a instrumento público dentro c) El mandatario no haya principiado la
de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta ejecución del mandato.
cláusula no tendrá efecto alguno”. En caso de no cumplirse las condiciones
Por otra parte, de lo señalado STITCH- anteriores, el mandatario será responsable
KIN desprende que en los casos en que el con indemnización de perjuicios por los
mandatario actúe personalmente será su daños que la renuncia causare, conforme
voluntad la que dé lugar al contrato solemne, a los artículos 2124, inciso final, y 2167 del
independientemente de la acción personal C.C. En este sentido la última de dichas
que tiene el mandante en su contra; en- normas señala textualmente lo siguiente:
tonces, exigir que el mandato sea solemne “Artículo 2167. La renuncia del mandatario
no puede basarse en que es la voluntad no pondrá fin a sus obligaciones, sino después
del mandante la que da lugar al contrato. de transcurrido el tiempo razonable para que el
El sustento teórico de la posición que exi- mandante pueda proveer a los negocios enco-
ge solemnidad en el mandato, de ser el mendados.
negocio encomendado solemne, se basa De otro modo se hará responsable de los per-
en la teoría del nuncio o mensajero en la juicios que la renuncia cause al mandante; a
representación. Pero la representación es menos que se halle en la imposibilidad de admi-
una figura absolutamente independiente nistrar por enfermedad u otra causa, o sin grave
del mandato, por lo que dicho sustento perjuicio de sus intereses propios”.
teórico es equivocado y, por lo demás, esta Pero también existe una causal de re-
teoría ha sido rechazada como fundamento tractación específica en el mandato en vir-
de la representación. Sin embargo, dicha tud de la cual el mandante que no cumple con
teoría tiene un fundamento eminentemente aquello a que es obligado, autoriza al mandatario
práctico. Para que opere la representación, para desistir de su encargo (artículo 2159 del
el mandato debe cumplir con las solemni- C.C.).
dades del acto encomendado. B. El mandato es un contrato bilateral. El
En resumen, sólo es posible aplicar mandato genera obligaciones para ambos
esta teoría a los casos en que el manda- contratantes. Sin perjuicio de ello, puede
tario actúe a través de la representación. ser unilateral cuando las partes convengan
En los casos en que el mandatario obre eximir al mandante de sus obligaciones.
personalmente será su voluntad la que
C. El mandato es un contrato oneroso por
genere el negocio encomendado, por lo
naturaleza. El mandato tiene como objeto
que no habrá necesidad que el mandato
la utilidad de ambas partes, ya que ambos
cumpla con las solemnidades de la ges-
contratantes se gravan y benefician recí-
tión encomendada. Sin embargo, no se
procamente.196 Sin perjuicio de lo cual el
puede dejar de lado que nuestra doctrina
mandato será gratuito en la medida que
y jurisprudencia aplican dicha teoría a los
no se remunere al mandatario. En este
efectos del mandato.
sentido, el artículo 2117 del C.C. señala
3º. Retractación del mandatario.
lo siguiente:
El mandatario, a pesar que el manda-
“Artículo 2117. El mandato puede ser gratuito
to se perfecciona por el consentimiento,
o remunerado.
195
Vid. STITCHKIN BRANOVER, David, El mandato,
196
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1989, Conforme al § 662 del BGB, el mandato es
Nº 79, pp. 117 a 128. gratuito.
112
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
113
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
mandatario puede actuar a nombre propio. En el caso del mandato nulo o en el que
De esta forma, si las partes nada señalan se el mandatario se excedió de sus facultades
entiende que el mandatario puede actuar a por necesidad imperiosa, conforme a la
nombre propio o a través de la representa- referida disposición, deben efectuarse las
ción. Sin embargo, no existe inconveniente siguientes distinciones:
en que a través de una cláusula especial se i) Si el mandatario estaba de buena fe
modifiquen las reglas de la representación se producen los efectos propios del cuasi-
en el mandato, conforme a los artículos 2151 contrato de agencia oficiosa.
y 2132 del C.C. ii) Si el mandatario está de mala fe se
aplican las reglas generales de la nulidad, es
112. Partes del contrato de mandato.
decir, las siguientes reglas: 1ª El mandante
En el mandato intervienen un mandan-
puede acogerse al beneficio del artículo 1688;
te y un mandatario. Sin embargo, como
2ª El mandatario, además, deberá indem-
se desprende del artículo 2126 del C.C.,
nización de perjuicios al mandante.
puede haber más de un mandante y/o
mandatario, es decir, puede haber plura- 114. Pluralidad de mandantes. A la plura-
lidad de sujetos. lidad de mandantes se refiere el artículo 2126
del C.C. Sin embargo, la responsabilidad
113. El mandante. El mandante es la
de los mandantes no está expresamente
persona que confiere el encargo; puede
regulada, porque se deben aplicar las reglas
ser persona natural o jurídica. La capaci-
generales en materia de responsabilidad
dad del mandante se manifiesta desde los
civil. De esta forma, cada mandante res-
siguientes dos puntos de vista:
ponderá por las obligaciones del mandato
a) Respecto a la capacidad de celebrar
en cuotas iguales.
el contrato de mandato. En esta materia
el legislador no ha señalado nada nuevo, 115. El mandatario. El mandatario es
por lo tanto, se deben aplicar las reglas la persona que acepta el encargo. Se llama
generales. De esta forma, el mandato debe también apoderado o procurador y puede
recaer sobre un objeto lícito y el mandante ser una persona natural o jurídica.
debe tener capacidad de ejercicio. En cuanto al interés que tenga en el
b) Capacidad para ejecutar por sí mismo negocio, se pueden producir las siguientes
el negocio que confiere. Es de la esencia situaciones:
del mandato que el mandatario actúe por a) Que el mandato sólo interese al man-
cuenta y riesgo del mandante y los efectos dante, en cuyo caso habrá mandato.
se radican no en el patrimonio del man- b) Que el negocio interese al mandante,
datario, sino que en el del mandante. Por al mandatario y a un tercero, en cuyo caso
ello, será indispensable que el mandante también habrá un verdadero mandato.
tenga la capacidad de ejecutar por sí mismo c) Que el negocio interese al mandante
el negocio encomendado. y a un tercero, en cuyo caso también habrá
Con relación al mandante incapacitado, mandato de acuerdo al artículo 2120. De
cabe efectuar las siguientes distinciones: esta forma, la referida norma señala que
a) Si el mandatario no ha dado princi- “si el negocio interesa juntamente al que hace
pio a la gestión de negocios y se declara la el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de
nulidad del mandato se producen todas las estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero
consecuencias de la nulidad. exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el
b) Si el mandatario ya ejecutó la gestión, mandante obra sin autorización del tercero, se
se aplica el artículo 2122 del C.C. En este producirá entre estos dos el cuasicontrato de la
sentido, la referida norma señala que “el agencia oficiosa”.
mandatario que ejecuta de buena fe un mandato Incluso lo habrá si el negocio intere-
nulo o que por una necesidad imperiosa sale de sa al mandatario y a un tercero. En dicho
los límites de su mandato, se convierte en un supuesto el mandatario, en la parte que
agente oficioso”. le interesa, ejecuta un negocio propio cu-
114
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
115
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
116
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
c) El mandatario debe ceder todas las Para todos los actos que salgan de estos límites,
obligaciones que hubiese contraído en la necesitará de poder especial”.
ejecución del encargo. En torno al mandato de simple admi-
nistración del Código Civil, cabe señalar
126. Facultades que comprende el man-
lo siguiente:
dato. Por regla general, las facultades del 1º. Los actos de administración.
mandatario dependen exclusivamente del A pesar que el Código Civil no señaló lo
mandante. La ley solamente entrará a suplir que se entiende por estos actos es posible
su voluntad cuando ésta no esté claramente definirlos, conforme a los artículos 391 y
expresada o exista alguna omisión, conforme 2132 del C.C. La primera de estas normas es
al artículo 2131 del C.C. especialmente importante para determinar
El mandatario debe ejecutar el negocio el alcance de esta expresión. Así, la referida
con los medios que el mandante le ha señala- disposición señala que “el tutor o curador
do, como se desprende del artículo 2134 del administra los bienes del pupilo y es obligado a
C.C., por el cual “la recta ejecución del mandato la conservación de estos bienes y a su reparación
comprende no sólo la substancia del negocio enco- y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
mendado, sino los medios por los cuales el mandante la culpa leve inclusive”.
ha querido que se lleve a cabo”. Agregando dicha Conforme a la disposición precedente es
norma en el inciso siguiente que “se podrán, posible entender por administración la con-
sin embargo, emplear medios equivalentes, si la servación, reparación, cultivo e incremento
necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de un negocio o patrimonio. Para parte de
de ese modo el objeto del mandato”. la doctrina, el concepto de administración se
127. Facultades que confiere el contrato obtiene por contraposición a la disposición.
de mandato al mandatario. Para referirse A su vez, los actos de disposición y enaje-
a las facultades que confiere el mandato al nación pueden entenderse como actos de
mandatario deben distinguirse las siguientes administración en la medida que cumplan
situaciones. con los fines señalados precedentemente.
Por ello, el mandato general otorga facul-
A. El mandato de simple administración. tades al mandatario para ejecutar todos los
El mandato de simple administración está actos de disposición que tienen por objeto
regulado en el artículo 2132 del C.C. Esta la administración.
norma confiere al mandatario facultades Los actos de administración se suelen defi-
amplias en la ejecución del encargo. El man- nir como aquellos que miran a la conservación
datario tendrá derecho a ejecutar los actos del peculio del administrado y a la repara-
de administración comprendidos dentro ción e incremento de los bienes mediante
del giro de administración ordinario. En las obras, actos y contratos y enajenaciones
este sentido, la referida disposición señala que sean necesarios a dicho objeto.
textualmente lo siguiente: El segundo concepto clave para com-
“Artículo 2132. El mandato no confiere prender lo que se entiende por simple
naturalmente al mandatario más que el poder administración es el de “giro administrativo
de efectuar los actos de administración, como ordinario”. La simple administración abarca
son pagar las deudas y cobrar los créditos del los actos que se realicen dentro del giro
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario, conforme al ar-
administrativo ordinario; perseguir en juicio tículo 2132 del C.C. Sin embargo, el Código
a los deudores, intentar las acciones posesorias Civil tampoco definió lo que se entiende
e interrumpir las prescripciones, en lo tocante por dicho concepto.
a dicho giro; contratar las reparaciones de las La doctrina ha señalado que el giro
cosas que administra; y comprar los materiales ordinario dependerá de la naturaleza del
necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, negocio encomendado.
minas, fábricas, u otros objetos de industria que En resumen, la simple administración
se le hayan encomendado. tiene dos limitaciones:
117
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
a) Sólo permite ejecutar actos de admi- 5º. Facultad para colocar dineros del
nistración. mandante.
b) Sólo comprende los actos que perte- A este mandato especial se refiere el
necen al giro ordinario de los negocios del artículo 2146 del C.C., señalando que “no
mandante, incluyendo los de disposición. podrá el mandatario colocar a interés dineros del
El mandatario, para no sujetarse a estos mandante, sin su expresa autorización.
dos límites, requiere de un poder especial, Colocándolos a mayor interés que el designado
conforme al artículo 2132 del C.C. por el mandante, deberá abonárselo íntegramente,
b) De la utilización de la expresión natural- salvo que se le haya autorizado para apropiarse
mente por el artículo 2132 del C.C. se desprende el exceso”.
que la simple administración es un elemento de 6º. Mandato para tomar dineros pres-
la naturaleza del mandato. tados.
B. Mandatos especiales o mandatos con fa- Este mandato está regulado por el ar-
cultades especiales. El Código Civil tampoco tículo 2145 del C.C., que señala que el man-
define a estos mandatos. Sin perjuicio de datario “encargado de tomar dinero prestado,
lo anterior, es posible definirlos por ex- podrá prestarlo él mismo al interés designado
clusión, descartando todos los actos admi- por el mandante, o a falta de esta designación,
nistrativos o que por oposición escapan al al interés corriente; pero facultado para colocar
giro ordinario del negocio encomendado, dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para
requiriendo autorización especial del man- sí sin aprobación del mandante”.
dante, de acuerdo al artículo 2132 inciso C. Mandato de libre administración. Como se
final del C.C. Son mandatos especiales los desprende del artículo 2133.2º del C.C., las
siguientes: cláusulas de libre administración compren-
1º. Mandato para donar. den las facultades que por la ley se entienden
Este mandato está regulado en el ar- pertenecerle, como sucede por ejemplo
tículo 2139 del C.C. que preceptúa que “en con la facultad para novar (artículo 1629
la inhabilidad del mandatario para donar no del C.C.). Las cláusulas de libre adminis-
se comprenden naturalmente las ligeras gratifi- tración, conforme al artículo 2133.2º del
caciones que se acostumbra hacer a las personas C.C., no pueden alterar la sustancia del
de servicio”. mandato. El mandatario, en este sentido,
2º. Mandato para transigir y compro- debe ejecutar los negocios encomendados
meter. y no puede ejecutar actos ajenos al giro
A esta figura se refieren los siguientes ordinario, sin previo poder especial. Así, el
artículos: artículo 2133 del C.C. señala textualmente
“Artículo 2141. La facultad de transigir no lo siguiente:
comprende la de comprometer, ni viceversa. “Artículo 2133. Cuando se da al manda-
Artículo 2448. Todo mandatario necesitará tario la facultad de obrar del modo que más
de poder especial para transigir. conveniente le parezca, no por eso se entende-
En este poder se especificarán los bienes, derechos rá autorizado para alterar la substancia del
y acciones sobre que se quiera transigir”. mandato, ni para los actos que exigen poderes
3º. Mandato para vender. o cláusulas especiales.
Este mandato especial está tratado en el Por la cláusula de libre administración se
artículo 2142 del C.C., que señala que “el entenderá solamente que el mandatario tiene la
poder especial para vender comprende la facultad facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes de-
de recibir el precio”. signan como autorizados por dicha cláusula”.
4º. Mandato para hipotecar. 128. Restricciones que se imponen al
El mandato para hipotecar está regulado mandatario en la ejecución del contrato
en el artículo 2143 del C.C., en virtud del de mandato. La restricción fundamental
cual “la facultad de hipotecar no comprende la para el mandatario está establecida en el
de vender, ni viceversa”. artículo 2131 del C.C., en virtud del cual “el
118
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos Compete al mandatario probar la fuerza ma-
del mandato, fuera de los casos en que las leyes yor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a
le autoricen para obrar de otro modo”. efecto las órdenes del mandante”.
Por otra parte, conforme al artículo 2134.1º Todos estos casos son excepciones al
del C.C., “la recta ejecución del mandato comprende cumplimiento riguroso del mandato en
no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los términos señalados en el artículo 2131
los medios por los cuales el mandante ha querido del C.C.
que se lleve a cabo”.
Al mandatario también le está prohibido 129. Delegación del mandato y sus efec-
apropiarse lo que exceda al beneficio o mi- tos. El mandatario, mediante la delegación,
nore el gravamen designado en el mandato puede delegar o encargar la ejecución del
(artículo 2147.1º, parte final del C.C.). Y el mandato a un delegado. Sin embargo, el
inciso 2º de la referida norma agrega que al mandatario no siempre podrá delegar. La
mandatario “por el contrario, si negociare con delegación expresa se admite sin reparos.
menos beneficio o más gravamen que los designados En cambio se discute si el mandatario puede
en el mandato, le será imputable la diferencia”. delegar en el evento que el mandato no
Por último, conforme al artículo 2149 del señala nada al respecto.
C.C., “el mandatario debe abstenerse de cumplir Para tratar estas materias es necesario
el mandato cuya ejecución sería manifiestamente hacer las siguientes distinciones:
perniciosa al mandante”. A. Si el mandante no ha señalado nada al
Sin perjuicio de las rigurosas reglas que respecto se aplica el artículo 2135 del C.C., que
rigen el encargo en el mandato, éstas se señala lo siguiente:
flexibilizan en las siguientes situaciones: “Artículo 2135. El mandatario podrá dele-
a) Conforme al artículo 2134.2º del gar el encargo si no se le ha prohibido; pero no
C.C., “se podrán, sin embargo, emplear medios estando expresamente autorizado para hacerlo,
equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se responderá de los hechos del delegado, como de
obtuviere completamente de ese modo el objeto del los suyos propios.
mandato”. Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando
b) El mandatario en general podrá se le haya conferido expresamente la facultad de
aprovecharse de las circunstancias para delegar, si el mandante no le ha designado la
realizar su encargo con mayor beneficio o persona, y el delegado era notoriamente incapaz
menor gravamen que los designados por el o insolvente”.
mandante; con tal que bajo otros respectos
no se aparte de los términos del mandato B. Si el mandante autoriza expresamente la
(artículo 2147.1º del C.C.). delegación. En este supuesto pueden ocurrir
c) A su vez, conforme al artículo 2148, las siguientes situaciones:
“las facultades concedidas al mandatario se inter- 1º. El mandante designe a la persona
pretarán con alguna más latitud, cuando no está a quien pueda hacerse la delegación, la
en situación de poder consultar al mandante”. responsabilidad del delegado recaerá direc-
d) Finalmente, el artículo 2150 del C.C. tamente sobre el mandante y el mandatario
señala textualmente lo siguiente: no responde de los hechos del delegado
“Artículo 2150. El mandatario que se halle (artículo 2137 del C.C.).
en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus 2º. El mandante no designa la persona
instrucciones, no es obligado a constituirse agente del delegado, el mandatario podrá delegar y
oficioso; le basta tomar las providencias conser- no responderá de los hechos del delegado,
vativas que las circunstancias exijan. salvo que hubiere delegado en una persona
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin notoriamente incapaz o insolvente.
comprometer gravemente al mandante, el man- 3º. El mandante hubiere prohibido la
datario tomará el partido que más se acerque delegación o el encargo requiere una habi-
a sus instrucciones y que más convenga al lidad especial del mandatario, la delegación
negocio. es inoponible al mandante.
119
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
120
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
207 208
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El man- Pero no toda la doctrina adhiere a esta po-
dato, Nº 137, p. 290. sición.
121
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
norma señala textualmente que “el mandante la condición resolutoria tácita no opera en
es obligado: (...) el mandato. Así, en caso que el mandatario
2º. A reembolsarle los gastos razonables cau- cumpla su encargo y el mandante incumpla,
sados por la ejecución del mandato; la obligación de remunerar al mandatario,
3º. A pagarle la remuneración estipulada o no opera la condición resolutoria tácita.
usual; Ello se debe a que de operar la condición
4º. A pagarle las anticipaciones de dinero resolutoria se afectaría a los terceros que
con los intereses corrientes; han actuado en virtud de la representación
5º. A indemnizarle de las pérdidas en que haya del mandatario.210
incurrido sin culpa, y por causa del mandato”. Esta posición es discutible, ya que la re-
El mandatario, frente al incumplimiento ferida norma no señala nada respecto de
de estas obligaciones, tiene un derecho legal la condición resolutoria tácita, ni se refiere
de retención. Así, conforme al artículo 2162 en detalle a la condición pactada. A su vez,
del C.C. “podrá el mandatario retener los efectos como dicha norma trata las condiciones
que se le hayan entregado por cuenta del mandante prefijadas puede entenderse que excluye
para la seguridad de las prestaciones a que éste a la condición resolutoria tácita. Sin em-
fuere obligado por su parte”. bargo, este argumento no es definitivo, ya
El mandante no puede excusarse de que no se debe dejar de lado el alto grado
pagar la remuneración por el hecho que de imprecisión en que incurre el Código
el negocio encomendado no haya tenido de BELLO al tratar las ineficacias.211
éxito o que pudo desempeñarse a menor b) De lo anteriormente señalado se
costo, salvo que se acredite que ha habido desprende que el mandato se rige por las
culpa del mandatario en el ejercicio del reglas generales respecto de la condición
negocio encomendado. resolutoria. Así, el Nº 2 del artículo 2163.1º
del C.C. se refiere a la condición prefijada
136. Efectos del incumplimiento de las
para la terminación del mandato, dejando
obligaciones del mandato. En esta materia
su regulación, como la de la condición re-
la doctrina no es pacífica, discutiéndose
solutoria tácita, a las reglas generales de las
respecto de los siguientes aspectos.
obligaciones. En otras palabras, el repetir la
A. La condición resolutoria en el mandato. En
primer lugar, se discute si el mandato debe
ser considerado como un contrato bilateral. por lo que las normas que regulan esta situación son
las aplicables al incumplimiento del mandato; b) El
Ello reviste una importancia capital para los mandante puede solicitar la rendición de cuentas
efectos de determinar si opera la condición más indemnización de perjuicios o directamente la
resolutoria tácita. Para algunos autores se indemnización de perjuicios por aplicación de los
trataría de un contrato unilateral. Así lo artículos 2121, 2167 y 1553 del C.C.
entendería el Código Civil al referirse a la
“terminación” en el artículo 2163.2º, Nº 2 y 210
Así, conforme a lo señalado por STITCHKIN,
el párrafo 4º, denominado “De la terminación cabe distinguir como actúe el mandatario. En caso
del mandato”, del Título XXIX del Libro IV y que el mandatario ejecute personalmente la gestión
encomendada, entonces éste podrá solicitar la resolu-
no de resolución. Pero además como entre ción del mandato. Sin embargo, dicha resolución no
las causas de terminación no se considera la puede afectar al contrato celebrado por el mandatario.
condición resolutoria tácita, los seguidores Pero queda pendiente de desarrollar lo que sucede
de esta posición entienden que el mandato si el mandatario celebra el contrato a través de la
es un contrato unilateral.209 Para STITCHKIN representación. A este respecto, STITCHKIN señala
que de operar el mandatario, a través de la repre-
sentación, la resolución del contrato de mandato en
209
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El mandato, nada puede afectar al contrato encomendado.
211
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1989, Esta materia ya ha sido ampliamente tratada
Nº 83, pp. 133 a 137. Los argumentos del referido autor y en realidad, dado el lento desarrollo de la teoría
se pueden sintetizar en dos: a) El Código se refiere a de las ineficacias a la época de la promulgación del
terminación y renuncia, además de desistimiento –que Código Civil, estas imprecisiones son perfectamente
en concepto de STITCHKIN es diferente a la renuncia–, comprensibles.
122
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
regulación de las condiciones resolutorias puesto equivocado por el cual las normas
en el mandato sería redundante. que regulan la extinción del mandato se
El artículo 2163.1º, Nº 2 del C.C. no apartan de las reglas generales. Como se
es óbice para solicitar la resolución más ha puesto de manifiesto, dicha afirmación
la indemnización de perjuicios compen- no es para nada concluyente.
satoria y moratoria conforme a las reglas
137. Causales de terminación del man-
generales.
dato. El mandato puede terminar tanto
B. Incumplimiento parcial. Las normas por causales propias como por las reglas
que se refieren a esta materia son los artícu- generales que regulan las ineficacias.
los 2159, 2161 y 2167 del C.C. El mandan- A las causales de terminación del man-
te, frente al incumplimiento parcial, solo dato se refiere el artículo 2163 del C.C. en
resulta obligado en lo que le aprovechare los siguientes términos:
(artículo 2161 del C.C.). En cuanto a la “Artículo 2163. El mandato termina:
inejecución del mandato, el mandante res- 1. Por el desempeño del negocio para que fue
ponde conforme al artículo 2167 del C.C. constituido;
(artículo 2161.2º del C.C.). 2. Por la expiración del término o por el evento
El mandatario, en virtud del artículo 2167 de la condición prefijado para la terminación del
del C.C., podrá poner fin a sus obligacio- mandato;
nes mediante la renuncia, pero después de 3. Por la revocación del mandante;
transcurrido un tiempo razonable para que 4. Por la renuncia del mandatario;
el mandante pueda hacerse cargo de los 5. Por la muerte del mandante o del man-
negocios encomendados. El artículo 2159 datario;
no es más que la aplicación del artículo 1489 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del
del C.C. otro;
Estas normas se refieren a la regulación 7. Por la interdicción del uno o del otro;
del incumplimiento parcial del contrato 8. Derogado.
–como acontece con tantos otros contra- 9. Por la cesación de las funciones del man-
tos como la propia compraventa en los dante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
artículos 1852.2º y 1854 del C.C.–. Así, estas de ellas”.
disposiciones no son más que la aplicación A continuación se analizarán algunas de
de las reglas generales. las causales de término del mandato:
C. El cumplimiento forzado en el manda- A. El desempeño del negocio para el cual fue
to. Un aspecto que ha suscitado discusión constituido. El mandato especial termina con
en la doctrina es la ejecución forzada del el negocio determinado y concreto para el
mandato. Para parte de la doctrina, en el cual fue constituido.
mandato no puede operar el cumplimiento
forzado. Ello se debería a que el mandato B. Expiración del término o por el evento de
es un contrato de confianza y sería absurdo la condición prefijado para la terminación del
que el mandante pudiere obligar a cumplir mandato. Son los efectos propios de estas
forzosamente el encargo al mandatario. Pero modalidades, por lo que constituye aplica-
si el mandatario actúa personalmente y no ción de las reglas generales.
cumple con la obligación de transferir sus C. Revocación del mandante. El mandato
derechos al mandante, el mandante tiene de- es un contrato de confianza, por lo que el
recho a exigir el cumplimiento forzado. mandante puede revocar el mandato a su
En resumen, sin perjuicio que la doctri- arbitrio. La revocación puede ser expresa o
na no está de acuerdo en esta materia, el tácita, pero en ambas ésta surte efecto desde
presupuesto sobre el cual descansan todas que el mandatario toma conocimiento de
las objeciones a la aplicación de las reglas ella. Como este conocimiento será difícil
generales que regulan los efectos de las de acreditar por parte del mandante, con-
obligaciones al mandato, parten del presu- vendrá efectuar la revocación de la misma
123
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
forma que opera con respecto a tercero: abstenerse de seguir actuando para el man-
por medio de una notificación judicial. Ello, dante. Sin perjuicio de ello, el mandatario
aunque la noticia de la revocación puede debe hacer lo indispensable para evitar todo
darse de cualquier forma. Esta facultad la daño que podría producirse como conse-
conserva el mandante, aunque el mandato cuencia de abandonar de manera abrupta
sea remunerado. los negocios de su mandante.
Con respecto a las clases de revocación, D. Renuncia del mandatario. El mandata-
ésta puede ser expresa o tácita y total o par- rio puede renunciar en cualquier tiempo
cial. Es expresa cuando de manera explícita al mandato, incluso antes de comenzar a
se le comunica al mandatario el ánimo de ejecutarlo. Una vez que ha aceptado el cargo,
no prosperar con el contrato; la tácita se señala el artículo 2124 del C.C., “podrá el
produce cuando se encarga el mismo nego- mandatario retractarse, mientras el mandante se
cio a otra persona. La renuncia es parcial halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por
cuando sólo se refiere a una parte del en- sí mismo, o de cometerlo a diversa persona”. De
cargo; es lo que sucede si luego de conferir este modo, si el mandatario ya ha comenzado
un mandato general se otorga uno especial, la ejecución del mandato, la renuncia de
por lo que el primero se entiende revocado éste no pondrá fin a sus obligaciones, sino
en lo que no concierne al segundo. después de transcurrido el tiempo razonable
La revocabilidad del mandato se suben- para que el mandante pueda hacerse cargo
tiende, ya que la facultad de revocar es un de proveer a los negocios encomendados
elemento de la naturaleza del mandato, y (artículo 2167 del C.C.).
no de su esencia. Por ello, el mandato no
En resumen, la renuncia del mandatario
podrá revocarse cuando el “interés legítimo
no pone fin de manera inmediata a éste.
de un tercero exige el mantenimiento del
Si el mandatario no continúa con el en-
mandato”;212 lo mismo sucederá cuando el
cargo encomendado será responsable de
mandato interesa de igual forma a mandante
los perjuicios que le ocasione al mandante
y mandatario. A este supuesto se refieren los
su renuncia.
artículos 1584 y 1585 del C.C., así como el
La facultad de renunciar opera, tanto en
artículo 241 del C. de C. En estos supuestos
el mandato remunerado como en el que
el mandato se rige por las reglas generales
del contrato. Dichas normas no hacen más no lo es. Ello en consideración a que el
que aplicar las reglas generales, por cuan- legislador no ha efectuado una distinción
to el contrato válidamente celebrado no al respecto.
puede dejarse sin efecto por el arbitrio de En cuanto a los efectos de la renuncia,
una de las partes, conforme a lo señalado éstos son poner fin al mandato, aunque
en el artículo 1545 del C.C. como ya se señaló, no de manera inmedia-
De igual forma puede pactarse la irre- ta, sino que una vez trascurrido un tiempo
vocabilidad del mandato. Sin embargo, razonable en que el mandante pueda ha-
existen casos en que el legislador prohíbe cerse cargo de sus negocios. El mandato,
los pactos de irrevocabilidad. Esto sucede, durante dicho tiempo, subsiste con todas
por ejemplo, respecto de los administra- las obligaciones que genera. De la misma
dores de sociedades anónimas; lo mismo forma, como sucede con la revocación del
acontece en el caso de estipular un pacto mandato por el mandante, la renuncia del
de irrevocabilidad en un mandato general, mandatario sólo es oponible a tercero desde
porque una persona no puede renunciar el momento en que se toma conocimiento
a perpetuidad a la administración de su de ella.
patrimonio. En virtud de la revocación, el E. Muerte del mandante o del mandatario. El
mandatario cesa en sus funciones y debe mandato es un contrato de confianza, por
lo que el contrato se celebra en considera-
212
STITCHKIN BRANOVER, David, op. cit., El mandato, ción a las personas que en él intervienen.
Nº 224, pp. 406 y 407. La muerte del mandatario siempre pone
124
Capítulo II - Los Contratos Preliminares y Consensuales
125
Capítulo V
191
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
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Capítulo V - Las Cauciones Reales
los 1526 y 2408 del C.C., puede apreciarse al tiempo de celebrarse el contrato. Tam-
desde las siguientes perspectivas: bién es posible llegar a esta conclusión en
a) El inmueble hipotecado y cada una virtud de lo establecido en los artículos 2427
de sus partes responde del total de la obli- y 2432.1º, Nº 4 del C.C. y 81.1º, Nº 4 del
gación. De este modo, aunque el inmueble R.C.B.R. En cambio, la prenda no tiene una
afecto a la hipoteca se divida en una serie de disposición similar al artículo 2431.1º del
hijuelas, cada una de estas partes o hijuelas C.C., sino señala más bien todo lo contrario
responde del total de la obligación, confor- en el artículo 2385 del C.C.304
me a lo señalado en el artículo 2408.2º del Por último, como destaca LECAROS, no
C.C. es posible que la cláusula de garantía gene-
b) La extinción parcial del crédito no ral hipotecaria exceda la vida del causante
libera proporcionalmente la hipoteca (ar- constituyente-propietario. Así, la sucesión
tículos 1526.1º, Nº 1, 1365 y 2405 respecto del tercer-poseedor no es responsable de
de la prenda). En este sentido, las referidas las deudas que contraiga con posterioridad
normas disponen lo siguiente: el deudor principal de la obligación a la
“Artículo 1526. Si la obligación no es solidaria que accede la hipoteca.305
ni indivisible, cada uno de los acreedores puede 5. Clases de hipoteca. Este derecho real
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores puede tener como fuente el contrato, en
es solamente obligado al pago de la suya; y la cuyo caso la hipoteca es contractual, o la ley,
cuota del deudor insolvente no gravará a sus en cuyo caso la hipoteca es legal. El Código
codeudores. Exceptúanse los casos siguientes: Civil sólo se refirió al contrato de hipoteca;
1º. La acción hipotecaria o prendaria se dirige en cambio, la hipoteca legal está regulada
contra aquel de los codeudores que posea, en todo en los artículos 660 a 662 del C.P.C.
o parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la 6. Hipoteca legal.
deuda, no puede recobrar la prenda u obtener A. Normas que regulan la hipoteca legal.
la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, La hipoteca legal se establece por el solo
mientras no se extinga el total de la deuda; y el ministerio de la ley,306 salvo acuerdo uná-
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del nime de los interesados y, en virtud de ella,
crédito, no puede remitir la prenda o cancelar todo comunero que se adjudique bienes
la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan que excedan del ochenta por ciento de
sido enteramente satisfechos sus coacreedores. su haber probable debe pagar este exceso
Artículo 2408. La hipoteca es indivisible. al contado. Por ello, cuando se realiza la
En consecuencia, cada una de las cosas hi- partición de bienes, el juez partidor debe
potecadas a una deuda y cada parte de ellas son fijar el haber probable. Dicho haber es lo
obligadas al pago de toda la deuda y de cada que posiblemente le corresponde a cada
parte de ella”. comunero.
4. La hipoteca con cláusula de garantía 304
Vid. infra Nº 27, § 3, capítulo V, tomo II.
general. La mayoría de la doctrina se inclina 305
LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones
a favor de esta cláusula. Los argumentos a reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, San-
favor de ésta son los siguientes: tiago de Chile, 2001, pp. 348 y 349.
306
a) El artículo 2413.3º del C.C. señala En este sentido, LECAROS SÁNCHEZ señala que
el título traslaticio de este derecho real de hipoteca es
que la hipoteca “podrá otorgarse (...) antes o la ley y no la partición. Así lo dispone el artículo 662
después de los contratos a que accede”, es decir, del C.P.C. al señalar: “se entenderá constituida hipoteca
admite expresamente esta cláusula. sobre las propiedades adjudicadas...”. De ello se desprende
b) Conforme al artículo 2431.1º del C.C., que el Conservador, al inscribir la partición, deberá
“la hipoteca podrá limitarse a una determinada practicar la inscripción del derecho legal de hipote-
ca, a pesar de que el juez partidor no se lo solicite.
suma”. Ello también es facultativo; por lo LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, Las cauciones reales.
tanto, es válida la hipoteca respecto de una Prenda e hipoteca, Metropolitana Ediciones, Santiago
suma que aún no se encuentra determinada de Chile, 2001, p. 237.
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Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
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Capítulo V - Las Cauciones Reales
Podrá ser una misma la escritura pública de Las aguas destinadas al uso, cultivo o
la hipoteca, y la del contrato a que accede”. beneficio de un inmueble se reputan in-
La redacción del artículo 2410 del C.C. muebles, conforme al artículo 4º del C. de
ha llevado a una serie de interpretaciones. A. La constitución de la hipoteca sobre un
Así, algunos autores sostienen que de la derecho de aprovechamiento de aguas se
utilización de la expresión “además” por rige por reglas diferentes, dependiendo si
dicho artículo, se desprende que se consi- el derecho de aprovechamiento está o no
dera a la inscripción como una solemnidad inscrito. De estar inscritos los derechos de
adicional a la escritura pública que exige aprovechamiento de aguas pueden hipote-
el artículo precedente, precisamente como carse, independientemente del inmueble al
un requisito de solemnidad; es decir, que cual su propietario los tuviere destinados. En
la inscripción conservatoria tiene una fun- cambio, los derechos de aprovechamiento
ción de solemnidad. De esta opinión era no inscritos sólo podrán hipotecarse con-
F. ALESSANDRI. Así, la referida norma señala juntamente con el inmueble al cual acce-
que “la hipoteca deberá además ser inscrita en den (artículo 110 del C. de A.). A su vez,
el Registro Conservatorio; sin este requisito no el artículo 111 del C. de A., exige escritura
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino pública e inscripción en el R.H.G. de Aguas
desde la inscripción”. del C.B.R., para la constitución de la hipo-
Sin embargo, la mayoría de la doctrina teca sobre un derecho de aprovechamiento
es de la opinión contraria, y considera que de aguas. El Código de Aguas, entonces, le
la inscripción de la hipoteca es la forma estaría dando la razón al planteamiento de
de efectuar la tradición del derecho real ALESSANDRI. En este sentido, la redacción
de hipoteca. del artículo 2410 del C.C. fue más feliz que
La posición de F. ALESSANDRI trae apa- la del C. de A. La referida norma señala que
rejados importantes problemas prácticos. “la hipoteca de los derechos de aprovechamiento
El más relevante de ellos consiste en que inscritos deberá otorgarse por escritura pública
de acogerse esta tesis se debiera rechazar e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gra-
la hipoteca sobre un bien futuro. Ello se vámenes de Aguas del Conservador de Bienes
debe a que no se podría inscribir la escritura Raíces respectivo”.
pública sobre dicho bien, lo que en defini- b) Es un contrato unilateral porque
tiva anularía la hipoteca por inobservancia sólo obliga al constituyente a transferir
de una solemnidad de la naturaleza del al acreedor el derecho real de hipoteca.
acto. En cambio, en virtud de la posición Pero puede perfectamente ser bilateral si el
contraria, la hipoteca, en la medida que acreedor también contrae una obligación.
cumpla con las formalidades que le son La determinación del carácter unilateral
propias, tendría plena validez. Entonces, o bilateral del contrato de hipoteca es im-
si no se realiza la tradición de la hipoteca
–por tratarse de un bien futuro–, el acree-
de F. ALESSANDRI, como lo es el que el contrato de
dor hipotecario no tendría ninguna de las hipoteca no sería solemne sino real, ya que se per-
facultades que otorga el derecho real de fecciona por la tradición. A favor de la opinión de
hipoteca, como el derecho de persecución. F. ALESSANDRI se puede citar el artículo 871.1º del
En consecuencia, del contrato de hipoteca C. de C. Dicha disposición señala que la hipoteca,
sobre un bien futuro nacerían derechos sin la inscripción de la nave y artefactos navales ma-
yores, no tendrá valor alguno. En igual sentido, el
personales, pero no reales, a menos que artículo 116.3º, parte final del C.Ae., que regula la
se efectúe la tradición.308 hipoteca sobre aeronave, señala que si no se practica
la inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves
“... la hipoteca no tendrá valor alguno”. De este modo, las
308
Por otra parte, de no practicarse la inscripción, referidas normas señalarían la nulidad del contrato
de acuerdo a F. ALESSANDRI, el contrato de hipoteca de hipoteca como sanción a la falta de inscripción.
sería nulo y el acreedor hipotecario no podría so- Sin embargo, también es posible concluir que lo que
licitar el cumplimiento forzado de la tradición. Lo prohíbe el referido artículo es una hipoteca sobre
anterior deja en evidencia un defecto de la posición una futura aeronave.
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Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
7º. La hipoteca se extiende a las indem- dencia estima que la hipoteca constituida
nizaciones que se deban por los asegura- por alguien que no es dueño está prohibida,
dores de la finca hipotecada, conforme al y su sanción es la nulidad absoluta (artícu-
artículo 2422 del C.C., y en virtud de ello, los 10, 1466 y 1632 del C.C.).
el dinero que se pague por la compañía Sin embargo, una parte importante de la
aseguradora subroga en forma real a la cosa doctrina difiere de esta posición y entiende
hipotecada. que se aplicaría la regla general, en virtud
8º. La hipoteca se extiende también al de la cual se pueden celebrar contratos
pago de la indemnización por expropia- sobre una cosa ajena. Los argumentos que
ción. se dan a favor de esta posición son los si-
Sin perjuicio de la gran extensión de cosas guientes:
que se ven alcanzadas por la hipoteca, ésta a) El artículo 672 del C.C. es aplicable a
en ningún caso puede afectar la facultad de la hipoteca, ya que la tradición es un modo
disposición del dueño del inmueble. Mientras de adquirir todos los derechos reales, con-
la hipoteca tenga el valor suficiente para forme al artículo 670 del C.C., incluida la
pagar el valor del crédito, no importa lo hipoteca. De esta manera, respecto de la
que haga el dueño o el deudor hipotecario cosa que el tradente no es dueño, la tradi-
con la cosa hipotecada. Sin embargo, si la ción puede ser posteriormente ratificada
cosa hipotecada se deteriorare por causa por el propietario o su representante. Ello
del deudor o caso fortuito puede caducar el ha llevado a entender que si se permite la
plazo al que está sujeta la obligación prin- ratificación, la sanción a la hipoteca de cosa
cipal. El deterioro hace caducar el crédito ajena no puede ser la nulidad absoluta que
que garantiza la hipoteca, sólo en la medida no admite ratificación.
que el valor del bien hipotecado no sea b) El artículo 2515 del C.C., según SO-
suficiente para la seguridad de la deuda, MARRIVA, permite adquirir la hipoteca por
conforme a lo señalado en el artículo 2427 prescripción adquisitiva ordinaria. Sin em-
del C.C.316 bargo, la hipoteca de cosa ajena adolece de
objeto ilícito y, conforme al artículo 704.1º,
11. La hipoteca de cuota. La hipoteca
Nº 3 del C.C., el título sería injusto y la
de cuota recae sobre un derecho de co-
posesión irregular. Así, la posesión sobre el
propiedad que tiene un comunero antes
derecho ajeno sólo excepcionalmente lleva
de que se produzca la adjudicación del
a adquirir por prescripción extraordinaria y
bien. La hipoteca de cuota está sujeta a la
jamás mediante la prescripción adquisitiva
condición de que el comunero se adjudi-
ordinaria.317
que en definitiva el bien hipotecado; de lo
contrario, caducará el derecho del acree- 13. Principio de especialidad de la hi-
dor hipotecario conforme al artículo 2417 poteca. Este principio se debe examinar
del C.C. en relación con los artículos 718 desde dos perspectivas:
y 1344 del C.C. a) El principio de la especialidad con
relación a la cosa sobre la cual se constituye
12. Hipoteca de cosa ajena. Se discute
la hipoteca.
acerca del valor de esta clase de hipoteca.
De acuerdo a este principio, es nece-
Existe alguna jurisprudencia que se inclina
sario determinar el bien sobre el cual se
por estimarla nula de nulidad absoluta por
constituye la hipoteca. El principio de la
objeto ilícito. Dicha jurisprudencia se basa
especialidad de la hipoteca se consagra en
en el artículo 2414.1º del C.C., que dispo-
el artículo 2432 del C.C. con relación al
ne que “no podrá constituir hipoteca sobre sus
artículo 81 del R.R.C.B.R. En este sentido,
bienes (...)”, es decir, la hipoteca sólo puede
establecerse sobre bienes de propiedad del
constituyente. De este modo, dicha jurispru- 317
SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
316
Vid. infra tomo III, caducidad del plazo. Chile, pp. 385 a 388.
198
Capítulo V - Las Cauciones Reales
el artículo 2432 del C.C. señala que “la ins- 14. Pacto comisorio calificado en la hi-
cripción de la hipoteca deberá contener: poteca. El pacto comisorio en la hipoteca
1º. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, consiste en que las partes convienen que, si
y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas el deudor no ha pagado la deuda en el plazo
designaciones relativamente al deudor, y a los señalado, el dominio de la finca hipotecada
que como apoderados o representantes legales del se transfiere de pleno derecho al acreedor
uno o del otro requieran la inscripción. hipotecario en pago de la deuda.
Las personas jurídicas serán designadas por Este pacto comisorio calificado fue aboli-
su denominación legal o popular, y por el lugar de do en el Derecho romano en la época posclá-
su establecimiento; y se extenderá a sus personeros sica, en virtud de un edicto de Constantino
lo que se dice de los apoderados o representantes del año 320 d.C.318 El Derecho canónico
legales en el inciso anterior. fue decisivo en el rechazo de esta figura
2º. La fecha y la naturaleza del contrato a –que se consideró como una forma de usu-
que accede la hipoteca, y el archivo en que se ra– y se extendió en la mayoría de los países
encuentra. de Europa continental. Esta prohibición
Si la hipoteca se ha constituido por acto sepa- pasó al Derecho visigodo en la Partida V,
rado, se expresará también la fecha de este acto, Título XIII, Leyes 41 y 42, que prohibió el
y el archivo en que existe. pacto comisorio calificado en la hipoteca.319
3º. La situación de la finca hipotecada y sus Así, desde la época de la moralización del
linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se Derecho romano a través del catolicismo,
expresará la provincia y la comuna a que perte- no se acepta este pacto por considerarlo
nezca, y si perteneciera a varias, todas ellas. inmoral y abusivo.
4º. La suma determinada a que se extienda Tampoco se permite este pacto en el
Derecho chileno. El artículo 2397.2º del
la hipoteca en el caso del artículo precedente.
C.C. –que regula la prenda aplicable a la
5º. La fecha de la inscripción y la firma del
Conservador”.
De este modo, la inscripción hipotecaria 318
FELIÚ REY, Manuel Ignacio, La prohibición del
deberá necesariamente contener la indivi- pacto comisorio y la opción en garantía, Editorial Civitas,
dualización del inmueble dado en hipoteca Madrid, España, 1995, p. 35.
319
En España, dicha prohibición no es absoluta
y contener los deslindes del bien raíz hi- por aplicación del denominado Pacto Marciano. Dicha
potecado; además, se debe individualizar figura se consagró en el Digesto (20, 1, 16, 9) y de ahí
la forma en que fue adquirido el bien y pasó a las Siete Partidas (Partida V, Ley Nº 41, título V).
los datos de su inscripción en el registro Dichas disposiciones permitieron los pactos en los
de propiedad. cuales se garantiza la conmutatividad y equilibrio en
las prestaciones garantizadas por el deudor, relacio-
b) Obligaciones garantizadas por la hi- nando el valor del bien dado en pago y el monto de
poteca. la deuda. Sin perjuicio de lo anterior, la D.G.R.N. ha
En la hipoteca debe estar suficientemente rechazado la inscripción del pacto de retracto, en la
individualizada la obligación principal. Para medida que tenga por objeto la cobertura formal,
para la constitución de una simple garantía, que
fijar el alcance de esta determinación, tanto vulnera la prohibición del comiso. Ello es evidente
la doctrina como la jurisprudencia, conforme desde que no hay en verdad compraventa. FELIÚ REY,
a los artículos 2427 y 2431 del C.C., señalan Manuel Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la
que no es necesario que estén determina- opción en garantía, Editorial Civitas, Madrid, España,
dos los montos de los créditos garantizados 1995, p. 43. En este sentido, el prestamista conserva
la propiedad, si no se le paga el crédito, que se simula
por la hipoteca. De esta manera pueden como el precio que paga el primitivo comprador al
encontrarse indeterminados los montos o la vendedor en la compraventa sujeta al pacto de retro-
cantidad de dinero que se garantizan. Pero venta. A su vez, el precio de la retroventa, derecho
también pueden encontrarse indetermina- que ejerce el primitivo vendedor para recuperar la
cosa, sería la retribución del préstamo. FELIÚ REY,
dos la clase o la naturaleza de la obligación Manuel Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la
que se garantiza, pudiendo estar todas ellas opción en garantía, Editorial Civitas, Madrid, España,
cubiertas por la garantía hipotecaria. 1995, pp. 12 y 13.
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Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
hipoteca por disposición del artículo 2424 principal o un tercero. Para determinar sus
del C.C.– prohíbe el pacto comisorio califi- derechos y obligaciones se deben distinguir
cado en la hipoteca. La referida disposición dos momentos importantes:
señala textualmente lo siguiente: A. Antes que el acreedor hipotecario ejerza
Artículo 2397. El acreedor prendario tendrá su derecho. El constituyente tiene la plena
derecho de pedir que la prenda del deudor moroso disposición del inmueble, y no puede obli-
se venda en pública subasta para que con el garse a no enajenar. En este sentido, el
producido se le pague; o que, a falta de postura artículo 2415 del C.C. permite la consti-
admisible, sea apreciada por peritos y se le adju- tución de una nueva hipoteca, aun contra
dique en pago, hasta concurrencia de su crédito; estipulación expresa, porque en ningún caso
sin que valga estipulación alguna en contrario, ésta menoscaba los derechos del acreedor
y sin perjuicio de su derecho para perseguir la hipotecario preferente. Así el artículo 2415
obligación principal por otros medios. del C.C. dispone que “el dueño de los bienes
Tampoco podrá estipularse que el acreedor gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos
tenga la facultad de disponer de la prenda o o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación
de apropiársela por otros medios que los aquí en contrario”.
señalados”. En resumen, el pacto de no enajenar
Sin embargo, la redacción del artícu- o de no constituir nuevas hipotecas no
lo 2397.1º hace dudar sobre la invalidez es exigible. Sin embargo, no ocurre lo
del pacto comisorio calificado en la adjudi- mismo con otros derechos reales como
cación del bien empeñado o hipotecado a el usufructo, censo, servidumbre o uso,
falta de postores. Así, en nuestro Derecho que menoscaban el derecho del acreedor
se ha discutido si esta prohibición alcanza hipotecario.
sólo al momento de la constitución de la Por otra parte, el constituyente o deudor
garantía o se extiende al remate. Al res- puede verse afectado en sus derechos si
pecto, hay dos posiciones. F. ALESSANDRI la cosa se destruye parcialmente por caso
R. entiende que este pacto está prohibi- fortuito.321 Así, conforme al artículo 2427
do, aun si se pacta su ejecución en forma del C.C., “si la finca se perdiere o deteriorare en
posterior a la constitución de la garantía. términos de no ser suficiente para la seguridad
Leopoldo URRUTIA, en cambio, estaba a de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se
favor de su validez. Esta discusión es re- mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que
levante en torno a la posibilidad de que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de
el acreedor hipotecario se adjudique el ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato
inmueble hipotecado a falta de postores de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
admisibles.320 plazo, o implorar las providencias conservativas
15. Efectos de la hipoteca. Respecto de que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
los efectos de la hipoteca se deben hacer condicional o indeterminada”.
las siguientes distinciones: B. Después que el acreedor hipotecario ejerce
A. Efectos en cuanto al constituyente. su derecho.
1º. Forma en que el acreedor ejercerá
B. Efectos en cuanto al deudor hipotecario.
el derecho de hipoteca.
C. Efectos en cuanto al acreedor hipotecario. El acreedor hipotecario ejercerá su de-
16. Efectos respecto del constituyen- recho a través del embargo, que una vez
te. El constituyente puede ser el deudor producido impide al constituyente dispo-
ner de la cosa, pues el acto de disposición
320
En todo caso, como destaca LECAROS, si el adolecerá de nulidad absoluta por objeto
inmueble se lo adjudica el ejecutante a falta de pos- ilícito (artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C.). A
tores, la falta de tasación trae aparejada la nulidad pesar que esta disposición ya se estudió a
de la adjudicación. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel,
Las cauciones reales. Prenda e hipoteca, Metropolitana
321
Ediciones, Santiago de Chile, 2001, pp. 327 y 328. Vid. infra tomo III, caducidad del plazo.
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Capítulo V - Las Cauciones Reales
raíz del acto jurídico, es necesario hacer se hace mediante la inscripción, de lo cual
algunas precisiones.322 se desprende que el deudor está obligado a
2º. Breve análisis del artículo 1464 del efectuar la inscripción de la hipoteca.
C.C. El deudor debe abstenerse de ejecutar
La palabra enajenación que utiliza el actos o hechos que afecten la capacidad de
artículo 1464 del C.C., tiene las siguientes la hipoteca para garantizar la obligación
dos acepciones: principal. Ello se debe a que dichos actos
a) Acepción amplia de enajenación. En significan la pérdida o deterioro de la cosa
virtud de esta acepción enajenar es trans- dada en hipoteca. Si acontece esta situación
ferir el dominio y constituir cualquier otro se debe aplicar el artículo 2427 del C.C.
derecho real sobre la cosa. con relación al artículo 1496 del C.C. Esta
b) Acepción restringida de enajenación. disposición señala que caducará el plazo y
En este sentido, enajenar sólo es transferir el acreedor tendrá los derechos que señala
el dominio. el artículo 2427 del C.C.
La mayoría de la doctrina entiende que A su vez, si se establecen hipotecas pos-
aunque la regla general es que el Código teriores, éstas se prefieren por la fecha de
Civil utilice esta expresión en sentido res- sus respectivas inscripciones (prior tempore,
tringido, el artículo 1464 lo hace en una potior iure).
acepción amplia.323 También debe analizarse 18. Efectos respecto del acreedor hipo-
el alcance del artículo 1464 del C.C. con tecario. La hipoteca concede al acreedor
relación a otros títulos traslaticios que no hipotecario los siguientes derechos:
sean la compraventa, como el contrato de
sociedad. Como el artículo 1810 del C.C. A. Derecho de venta.
no alcanza a la sociedad, pareciera que sí B. Derecho de persecución.
puede ser aportado a la sociedad un bien C. Derecho de preferencia.
embargado. Ello se debería a que a la socie- Los acreedores hipotecarios no están
dad no se le aplica el artículo 1464.1º, Nº 3 obligados a esperar el resultado de la quiebra
del C.C., como ocurre en la compraventa, a para los efectos de ejercer su derecho de
falta de una norma similar al artículo 1810 persecución y venta. Así lo señala expresa-
del C.C. Pero si bien se podría celebrar el mente el artículo 2479 del C.C., que debe
contrato de hipoteca, no se podría inscribir concordarse con el artículo 1496.1º, Nº 1
la escritura pública social que la forma, ya del C.C. La primera de las referidas normas
que la inscripción constituye enajenación señala que “los acreedores hipotecarios no estarán
en sentido amplio.324 obligados a aguardar las resultas del concurso
17. Efectos respecto del deudor hipote- general para proceder a ejercer sus acciones contra
cario. Como se señaló, el contrato de hipo- las respectivas fincas: bastará que consignen o
teca debe constar por escritura pública y en afiancen una cantidad prudencial para el pago
virtud de dicho contrato el deudor se obliga de los créditos de la primera clase en la parte que
a hacer la transferencia del derecho y ello sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo
que sobrare después de cubiertas sus acciones”.
322
Vid. Nº 135, § 7, capítulo II, sección 1ª, to- A continuación se analizarán cada uno
mo I. de los derechos del acreedor.
323
Otro punto importante a analizar es la re-
lación entre los artículos 1464 y 1810 del C.C. La
19. Derecho de venta. A este derecho se
palabra enajenación, que emplea el artículo 1464 refiere el artículo 2424 del C.C., señalando
del C.C., no comprende la venta, ya que del con- que “el acreedor hipotecario tiene para hacerse
trato de compraventa nacen derechos personales y pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos dere-
no reales. Sin embargo, el artículo 1464 del C.C. se chos que el acreedor prendario sobre la prenda”. El
aplica a la compraventa en virtud de lo señalado en
el artículo 1810 del C.C. acreedor hipotecario, conforme se desprende
324
Vid. Nº 135, § 7, capítulo II, sección 1ª, to- de la norma precedente, tiene derecho a
mo I. sacar a remate la finca hipotecada.
201
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
202
Capítulo V - Las Cauciones Reales
1º. El tercero poseedor, cuando paga Haciendo el pago se subroga en los derechos del
la deuda, se subroga en los derechos acreedor en los mismos términos que el fiador.
del acreedor contra el deudor principal Si fuere desposeído de la finca o la abandona-
(artículos 1610.1º, Nº 2 ó 3 según corres- re, será plenamente indemnizado por el deudor,
ponda y 2429.1º del C.C.). con inclusión de las mejoras que haya hecho
En caso que el acreedor hipotecario ejerza en ella”.
la acción de desposeimiento puede suceder El desposeimiento se tramita conforme a
lo siguiente en torno al pago de la deuda: las reglas del juicio ordinario o a las del eje-
a) El constituyente tercero pague antes cutivo, procediéndose contra el poseedor en
que la propiedad salga a remate. los mismos términos en que podría hacerse
b) El comprador del inmueble sobre el contra el deudor personal (artículo 759.2º
cual se constituyó la hipoteca pague. del C.P.C.). El tercero poseedor puede opo-
En estos dos supuestos se producirá ner las excepciones que guarden relación
un pago por subrogación legal, ya sea del con la hipoteca y la obligación principal.
numeral 2 (en el primer supuesto) o del Pero no puede oponer ni el beneficio de
numeral 3 (en el segundo supuesto) del excusión, ni de litispendencia.
artículo 1610 del C.C.326 Todo ello en virtud C. Casos en que no procede el derecho de
del 2429.2º del C.C., por el cual “haciendo persecución:
el pago se subroga en los derechos del acreedor a) Cuando el tercero ha adquirido el
en los mismos términos que el fiador”. bien en pública subasta ordenada por el juez
2º. El dueño de la finca puede abando- y hubiese operado la purga de la hipoteca
narla, conforme al artículo 2426 del C.C. (artículos 2428.2º y 3º del C.C. y 492 del
El abandono de la finca por el tercero trae C.P.C.).
aparejadas las siguientes consecuencias: b) En caso que la finca hubiese sido ex-
a) Hace cesar su responsabilidad. propiada por causa de utilidad pública, la
b) Al conservar el dominio y la pose- indemnización subrogará a la hipoteca.
sión, el tercero poseedor de la finca puede
recuperarla hasta que se haya consumado 21. Derecho de preferencia. Este derecho
la adjudicación (artículo 2426 del C.C.) está regulado en los artículos 2470, 2477 y
c) Lo que reste del producto de la rea- 2425 del C.C. Dicho derecho normalmente
lización le pertenece. se hará efectivo sobre el precio de la subas-
3º. El tercero no paga ni abandona la ta, pero también puede hacerse efectivo
finca. En dicho caso, la acción se sigue sobre la indemnización del siniestro o la
tramitando en contra del tercero posee- indemnización por expropiación.327
dor, hasta el remate de la finca, según los Un aspecto relevante del derecho de
artículos 759.1º del C.P.C. y 2429 del C.C. preferencia es determinar cómo concurren
En este sentido, la última de estas normas y son pagados los acreedores hipotecarios
señala textualmente lo siguiente: de ser varios. Nuestro Derecho, en el ar-
“Artículo 2429. El tercero poseedor reconve- tículo 2477 del C.C., siguió la máxima que
nido para el pago de la hipoteca constituida el primero en el tiempo es el mejor en el
sobre la finca que después pasó a sus manos Derecho (prior in tempore, potior in iure).
con este gravamen, no tendrá derecho para que Así, de acuerdo a la norma precedente de
se persiga primero a los deudores personalmente concurrir varios acreedores sobre el mis-
obligados. mo bien hipotecado se deben aplicar las
siguientes reglas:
a) Las hipotecas se preferirán por el
326
SOMARRIVA criticaba la referencia que algu- orden de sus fechas de inscripción. Al res-
nos autores hacían al artículo 2370 del C.C., que se pecto, no se debe olvidar que dicha fecha
refiere a la acción de reembolso propia de la fian-
za. SOMARRIVA U., Manuel, Tratado de las cauciones,
327
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de Vid. infra tomo III, prelación de créditos (cré-
Chile, p. 448. ditos de tercera clase o hipotecarios).
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Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
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Capítulo V - Las Cauciones Reales
escritura pública, de que se tome razón al margen bre el precio del remate en el orden que
de la inscripción respectiva”. corresponda. Pero el artículo 492 del C.P.C.
5º. Por el contrato de posposición de hipo- modificó las reglas del artículo 2428 del
teca. C.C., señalando lo siguiente:331
En virtud de este contrato un acreedor “Artículo 492 (514). Si por un acreedor hipo-
de grado preferente cede su preferencia tecario de grado posterior se persigue una finca
al acreedor de grado posterior. Para SO- hipotecada contra el deudor personal que la posea,
MARRIVA, este contrato debe constar por el acreedor o los acreedores de grado preferente ci-
escritura pública, conforme a lo señalado tados conforme al artículo 2428 del Código Civil,
en el artículo 57 del C.B.R. Además, dicho podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el
contrato operaría como una cesión de de- precio del remate según sus grados, o conservar
rechos, por lo que requiere de escritura sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre
pública. que sus créditos no estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplaza-
23. La purga de la hipoteca. La purga miento, se entenderá que optan por ser pagados
de la hipoteca es una forma de extinción sobre el precio de la subasta.
principal de la hipoteca de una innegable Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor
aplicación práctica. de la finca perseguida, o se le ha declarado en
A. Regulación de la purga de la hipoteca. quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477
Esta forma de extinción de la hipoteca está de dicho Código.
regulada en los artículos 2428.2º y 3º del Los procedimientos a que den lugar las dispo-
C.C. y 492 del C.P.C. De esta manera, el ar- siciones anteriores se verificarán en audiencias
tículo 2428 del C.C. dispone lo siguiente: verbales con el interesado o los interesados que
“Artículo 2428. La hipoteca da al acreedor concurran”.
el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea A continuación se analizará cómo ope-
quien fuere el que la posea, y a cualquier título ra la purga de la hipoteca, conforme a las
que la haya adquirido. normas señaladas precedentemente.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar B. Requisitos para que opere la purga. Una
contra el tercero que haya adquirido la finca vez sacado a subasta el bien raíz, todos los
hipotecada en pública subasta, ordenada por derechos hipotecarios se extinguen de cum-
el juez. plirse las siguientes condiciones:
Mas para que esta excepción surta efecto a favor a) El tercero debe haber adquirido el
del tercero deberá hacerse la subasta con citación bien hipotecado en pública subasta inducida
personal, en el término de emplazamiento, de los por el juez.
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre b) La subasta debe verificarse con citación
la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el de los acreedores a quienes el inmueble
precio del remate en el orden que corresponda. está hipotecado. En cuanto a esta notifica-
El juez entre tanto hará consignar el dinero”. ción se ha señalado que la primera de ellas
El derecho de persecución del acreedor debe ser personal, pero las notificaciones
hipotecario no tendrá lugar contra el tercero posteriores deben efectuarse por cédula.
de operar la purga de la hipoteca, es decir, c) Entre la citación a los acreedores y el
si el tercero adquiere la finca hipotecada remate debe mediar el término de empla-
en pública subasta, ordenada por el juez. zamiento, conforme a los artículos 2428.2º
Mas para que esta excepción surta efecto y 492 del C.P.C. Para la mayoría de la doc-
a favor del tercero, la venta forzada deberá trina dicho plazo se cuenta desde la última
hacerse en subasta pública con citación citación.
personal a los acreedores, que tengan cons-
tituidas hipotecas sobre la misma finca, en
el término de emplazamiento. 331
Esta disposición se aplica también al caso en
En definitiva, en virtud de la purga los que se persiga la finca hipotecada contra terceros
acreedores hipotecarios serán cubiertos so- poseedores, conforme al artículo 762 del C.P.C.
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Capítulo V - Las Cauciones Reales
iii) Si no hubo lugar a la subasta por falta de publicidad y eficacia del gravamen pren-
de postores. dario.333 A su vez, como destaca el referido
iv) No procede en caso que el remate autor, la jurisprudencia aceptó en un pri-
no haya producido lo suficiente para sol- mer momento la entrega simbólica y ficta
ventar el crédito del acreedor que invoca de la cosa pignorada, incluso por convenio
el derecho. expreso con el acreedor prendario. Esta
v) Si los acreedores de grado preferente última postura jurisprudencial se extendió
no señalan nada dentro del término de em- hasta la primera década del siglo XX,334
plazamiento desde la citación, se entenderá pese a existir alguna sentencia en sentido
que optan por pagarse con el precio de la contrario en el mismo período.335
subasta (artículo 492.2º del C.P.C.). En resumen, no es suficiente el simple
consentimiento o la escrituración para que se
perfeccione la prenda, ya que la prenda exige
§ 3. La prenda del Código Civil que el deudor prendario entregue la cosa
al acreedor en forma real o material.
24. Introducción a la prenda del Código
Civil. La prenda en el Derecho romano nació 333
LE ROY L., R., El contrato de prenda, Valparaíso,
como un derecho de retención del acreedor 1930, p. 32; SOMARRIVA U., M., Tratado de las cauciones,
sobre la cosa, que sólo le daba derecho a Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago de
su ejecución o venta en cuanto se acordare Chile, s.n., p. 242; MEZA BARROS, Ramón, Manual de
Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones II, San-
expresamente. A partir del siglo III d.C. tiago de Chile, 1986, p. 113; LECAROS S., J. M., La
se le concede al acreedor prendario un prenda civil y las prendas especiales, Sociedad Editora
derecho de venta. Metropolitana, Santiago de Chile, 1995, pp. 41 y
El tratamiento de la prenda difiere según siguientes. Las citas me fueron facilitadas por OBAN-
DO. OBANDO CAMINO, Iván, “La prenda especial de
se trate de una prenda del Código Civil o derechos de aguas. Antecedentes sobre derechos de
una prenda establecida por leyes especiales, aguas y contratos de garantía en perspectiva historica
como la prenda agraria, industrial o sin (1855-1981)”, en Revista de Derecho de la Pontificia
desplazamiento (Ley Nº 18.112). Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, Valpa-
raíso, 2005, semestre II, Ediciones Universitarias de
25. La prenda del Código Civil. Esta Valparaíso, pp. 251 a 313.
prenda está regulada en el Título XXXVII, 334
C.A. de La Serena, sentencia de 1º de diciembre
Libro IV, artículos 2384 a 2406 del Código de 1869, sentencia Nº 345, en G. de T., 1869, p. 147;
C.A. de Santiago, sentencia de 21 de marzo de 1878,
Civil. sentencia Nº 647, en G. de T., t. I, 1878, p. 263; C.A.
26. Definición de prenda. El artículo 2384 de Santiago, sentencia de 5 de diciembre de 1887,
sentencia Nº 3008, en G. de T., t. II, 1887, p. 2017;
del C.C. define esta caución en los siguien- C.A. de Santiago, sentencia de 4 de diciembre de
tes términos: 1901, sentencia Nº 3307, en G. de T., 1901, p. 1448;
“Artículo 2384. Por el contrato de empeño o C.S., sentencia de 5 de julio de 1906, R.D.J., 1906,
prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor t. 4, sec. 1ª, p. 1. OBANDO CAMINO, Iván, “La prenda
especial de derechos de aguas. Antecedentes sobre
para la seguridad de su crédito. derechos de aguas y contratos de garantía en pers-
La cosa entregada se llama prenda. pectiva histórica (1855-1981)”, en Revista de Derecho
El acreedor que la tiene se llama acreedor de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
prendario”. XXVI, Valparaíso, 2005, semestre II, Ediciones Uni-
La prenda del Código Civil, en cuanto versitarias de Valparaíso, pp. 251 a 313.
335
C.A. DE LA SERENA, sentencia de 4 de diciem-
a su naturaleza, es un contrato real que se bre de 1875, sentencia Nº 2961, en G. de T., 1875,
perfecciona por la entrega de la cosa. Así, p. 1405. OBANDO CAMINO, Iván, “La prenda especial
como destaca OBANDO CAMINO, la doctrina de derechos de aguas. Antecedentes sobre derechos de
y la jurisprudencia contemporánea exigen aguas y contratos de garantía en perspectiva histórica
(1855-1981)”, en Revista de Derecho de la Pontificia
la entrega real, material y efectiva de la cosa Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, Valpa-
prendada o del título del crédito al acreedor raíso, 2005, semestre II, Ediciones Universitarias de
prendario, para satisfacer los requerimientos Valparaíso, pp. 251 a 313.
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