Derecho Civil V: Derechos Reales.

Edixon Esteban Dionicio

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DESARROLLO DE LA SESIÓN Nº 14

LA HIPOTECA

I. CONCEPTO

Se denomina hipoteca el derecho real que grava uno o más inmuebles, sin que haya
tradición, concediendo al acreedor el derecho de hacerlos embargar al vencimiento del crédito
si éste no es pagado y con prescindencia de quien fuera su propietario en ese momento, para
hacerse pago con el precio, preferentemente a otros acreedores del mismo deudor.

II. CARACTERES

a) La hipoteca es al igual que la prenda y la anticresis un derecho real accesorio, que

recae sobre bienes inmuebles únicamente.
b) No hay tradición, como sí la hay en la prenda y en la anticresis. El inmueble no se
desplaza de manos de l deudor a las del acreedor, lo que evidentemente constituye una
ventaja para el deudor, propietario del bien afectado.
c) La hipoteca, como los demás derechos reales accesorios, es indivisible. Todo el bien
hipotecado y cada una de sus partes están afectadas al pago total de la deuda hipotecaria.
Si hay un pago parcial, aunque fuera del 99%, subsiste el gravamen hipotecario sobre la
totalidad o integridad del bien o bien hipotecados.
d) La hipoteca tiene publicidad registral. Esto es no hay hipotecas ocultas.
e) Otro carácter es el denominado su especialidad. Esto es que al constituirse la
hipoteca, debe precisarse el monto de la obligación garantizada sus intereses. Acá debe
incluirse las costas del juicio, abarcando las costas de remate, etc.
La “especialidad” en cuanto al bien, se refiere a que el inmueble afectado debe
individualizarse; a quien bien alcanza el gravamen, y debe inscribirse cada bien. Si varios
inmuebles gravados debe indicarse qué monto de la obligación principal grava a cada uno
de varios bienes inmuebles.

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III. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA PRENDA, ANTICRESIS Y LA

HIPOTECA

A. SEMEJANZAS

1. La anticresis y la hipoteca recaen sobre inmuebles y deben ser inscritas en

el Registro de la Propiedad Inmueble.
2. Entre la prenda y la anticresis, la semejanza radica en que en ambos
derechos reales de garantía, hay tradición.
3. Entre la prenda y la hipoteca hay de común que ambas pueden servir de
garantía a cualquier obligación principal, sea de dar, hacer o no hacer.

B. DIFERENCIAS

1. Entre la hipoteca por un lado, y la anticresis y la prenda por otro, la diferencia

radica en que en la hipoteca no hay tradición; en tanto que en la anticresis y la prenda
si la hay.
2. Entre la prenda por un lado, y la anticresis y la hipoteca por otro lado, se advierte
que en la primera recae sobre los muebles y las dos últimas sobre inmuebles.
3. Entre la prenda y la hipoteca por un lado, ellas se diferencian de la anticresis en
que mientras ésta última sólo se da para garantizar el préstamos o mutuo de dinero,
las dos primeras se dan APRA garantizar cualquier crédito u obligación.

IV. CLASES

De acuerdo con nuestra vigente ley civil es posible reconocer fundamentalmente,

dos clases de hipotecas:

A. LAS HIPOTECAS CONVENCIONALES

La hipoteca convencional o voluntaria es aquella que se establece por expreso

acuerdo entre acreedor y deudor hipotecario o por voluntad unilateral, aunque
excepcionalmente (por testamento). Lo más usual es que sea por voluntad bilateral por

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contrato.

1. Noción

Diremos que son aquellas hipotecas que surgen ya sea por acto jurídico
unilateral, o por acto bilateral, o plurilateral; esto es, por la concurrencia de dos
voluntades; la del acreedor y la del deudor celebrantes de un contrato oneroso. Para
asegurar la obligación principal que emerge de este contrato, las partes acuerdan,
estipulan que el obligado a de ofrecer una garantía real que incida en un inmueble con
el carácter de garantía hipotecaria.

2. Elementos

a) Reales
Conciernen a la obligación principal que se trata de asegurar; y también
a los bienes hipotecables.

Son bienes hipotecables todos los bienes que pueden venderse. Hay
naturalmente una serie larga de inmuebles que no podrían ser susceptibles de ser
hipotecados, como los inmuebles de uso público, las aguas.

En cuanto a los bienes futuros, no se puede constituir hipoteca sobre

ellos. Es más, un bien inmueble para poder ser hipotecado debe ser embargable,
porque de lo contrario haría ilusorio el derecho del acreedor, en caso de
incumplimiento.

b) Personales
Son el acreedor y el deudor hipotecarios. El deudor hipotecario deber
ser dueño del inmueble a hipotecarse y tener no sólo la capacidad civil de
ejercicio, para gravar personalmente el bien de su propiedad, sino que debe tener
la libre disposición del bien a hipotecarse.

En cuanto a que sean los representantes legales de los deudores

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incapaces quienes intervengan (padres, tutores, curadores), será necesaria la

previa autorización judicial.

c) Formales
Para su plena validez la hipoteca voluntaria requiere, aparte de los
elementos reales y personales, el elemento de la forma y revestimiento exterior
del acto que la origina. Debe constituirse necesariamente por escritura pública. Es
un acto solemne.

B. LAS HIPOTECAS LEGALES

Están establecidas por la ley, y en verdad vienen a ser “privilegios” concedidos
a determinados créditos para ser pagados preferentemente.

Hay tres casos de hipotecas legales:

a) La del inmueble enajenado sin que su predio haya sido pagado totalmente o
lo haya sido con dinero de un tercero. El vendedor y, en su caso, el tercero que
proporcionó el dinero para pagar el precio, tienen preferencia frente a otros
acreedores.
b) La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado
materiales o trabajo por el contratista y por el monto que comitente se haya
obligado a pagarle. Es un supuesto, puesto que se posibilita la fabricación o
“edificación”, como dice el actual código o su reparación, y se garantiza al
empresario el haber proporcionado trabajo o materiales para tales fines.
c) La de los inmuebles adquiridos en una partición, con la obligación de hacer
amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios. Ello implica, que quienes se
adjudican mediante la partición, bienes de mayor precio, tendrán que hacer reintegros
en dinero a los coherederos copropietarios que se han adjudicado otros bienes de
menor costo o menor precio.

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V. EXTENSIÓN
A. CON RELACIÓN A LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA

La regla general es que la hipoteca cubre el pago total, integral de la obligación

principal; si ésta consistiera en una obligación de dar sumas de dinero, la hipoteca cubrirá
el pago total del capital, más los intereses de que devengue, las primas del seguro pagadas
por el acreedor y las costas del juicio.

B. CON RELACIÓN A LOS BIENES GRAVADOS

Hay que atenerse a lo previsto por el Art. 1101° del Código Civil. Sin son
varios los inmuebles hipotecados para garantizar una obligación común, todos ellos
quedarán afectados, pero el acreedor hipotecario puede, a su elección, limitar la ejecución
a sólo o algunos de tales inmuebles, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a
propiedad de diferentes personas o existieren otras hipotecas.

VI. EFECTOS
A. CON RELACIÓN A LAS PARTES

Los efectos de la hipoteca voluntaria entre las partes, precisa distinguirlos en

dos momentos sucesivos:

1. Antes del vencimiento de la obligación principal

En virtud de la hipoteca el propietario del inmueble, vale decir el deudor

hipotecario no se coloca en situación de “ya no poder vender su inmueble”; ni
siquiera se restringe su derecho de dominio a que a de poder, posteriormente volver a
gravar ese mismo inmueble. Vale decir que entre las partes, el ejercicio por el deudor
de sus derechos como propietario no quedan afectados, sino únicamente se le prohíbe
o se le limita el ejercicio “abusivo de su derecho”

En suma, constituida una hipoteca el deudor hipotecario puede enajenar su

inmueble hipotecado; volverlo a gravar con nuevas hipotecas; usarlo, darlo en

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arrendamiento, o en usufructo o explotarlo económicamente; hacer reparaciones o

sea, mejoras necesarias, útiles o de recreo o puede establecer servidumbres activas o
pasivas.

2. Entre las partes después del vencimiento de la obligación

Si una vez vencido el plazo de la obligación principal, no la cumple el

deudor, el acreedor tendrá derecho de hacerse pago con el precio del inmueble
vendido, previa ejecución. Acá, no es admisible el “pacto comisorio” como
igualmente no lo es en la prenda y la anticresis.

El acreedor hipotecario tiene una doble acción: a) una acción personal,

prescribible ahora a los 10 años; b) una acción real, prescribible hoy en igual plazo
que la personal, que irá dirigida contra el poseedor del inmueble en el momento en
que se ejercita la acción de cumplimiento o pago de la obligación garantizada con la
hipoteca.

B. CON RELACIÓN A TERCEROS

Son terceros todos quienes no han intervenido en un acto jurídico, en un

contrato; en el presente supuesto lo serán quienes sean ajenos a la persona del acreedor o
del deudor hipotecarios.

Es un principio fundamental “la preferencia de que goza el acreedor hipotecario

frente a otros acreedores”.

VII. MODIFICACIONES

A. LA CESIÓN DE LA HIPOTECA

Consiste en que el acreedor hipotecario transfiere su crédito como cedente, a

otra persona, como cesionario. Acá el cesionario se subroga en todos los derechos del
cedente o primer acreedor, lo sustituye. Se hace por escritura pública y se inscribe. El

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deudor debe consentir

B. LA AMPLIACIÓN

Es procedente para cuando disminuye el valor de los inmuebles hipotecados.

C. LA CESIÓN DE RANGO

Consiste en que habiendo varios acreedores, uno que sea preferente, pospone su
derecho en favor de otro acreedor, también hipotecario, que no es preferente. Una
hipoteca de rango

VIII. REDUCCIÓN

El monto de una hipoteca convencional puede ser reducido por acuerdo entre el
acreedor y deudor hipotecarios y para que surta efectos frente a terceros, deberá adoptar la
misma forma solemne que la constitución de este gravamen; es decir, por escritura pública a
fin de que se inscriba en el Registro y sólo desde ese momento surte efectos contra tercero.

En realidad hay o pueden presentarse dos figuras o modalidades en la reducción de

la hipoteca; una, restringiendo la suma, el monto de la garantía. Otra modalidad de la
reducción se produce cuando posteriormente se limita la garantía a una parte únicamente del
inmueble X, o de determinado o determinados inmuebles, si fueran varios los inmuebles
hipotecados, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
En el primer supuesto o modalidad: Yo debo 100 millones de soles y constituyo una
garantía hipotecaria en un inmueble de mi propiedad. Si yo he pagado ya 70 millones u 80
millones de los cien originalmente adeudados, sería equitativo que el monto del gravamen ya
no permanezca por el total de la obligación, sino por el saldo.

La otra modalidad va contra el principio de individualidad que constituye uno de

los caracteres de la hipoteca, pero que si está reconocida por algunos Códigos extranjeros,
como el de Italia.

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IX. EXTINCIÓN

Hay varios supuestos en la doctrina:

1) Por pago de la obligación principal

Es que la hipoteca, como todo derecho real de garantía, es un derecho accesorio

que sigue la suerte del derecho u obligación al cual garantiza. Incluso puede extinguirse
mediante una de las figuras del pago que se denomina “pago por subrogación”. Acá la
obligación se extingue para el acreedor, mas no para el deudor, el cual sigue debiendo,
pero ya a un nuevo acreedor.

2) Extinción por vía directa

Debido a la destrucción del inmueble como sería el caso de una nave o una
aeronave. En el caso de una construcción, si ésta se destruye, la hipoteca subsistirá sobre
el suelo y no sobre los materiales que formaban parte del edificio, porque dejan ya de ser
“partes integrante” del edificio. Si el edificio fuere construido, se volverá a gravar con
hipoteca. Nada dice el código al respecto.

3) Por prescripción de la obligación garantizada con hipoteca.

Esa prescripción tiene que ser declarada judicialmente, a pedido de parte

interesada (del deudor hipotecario). Esta forma de extinción de la hipoteca se explica en
base al carácter accesorio de la hipoteca.

4) Por renuncia expresa hecha por el acreedor a la garantía hipotecaria.

Sin renunciar, claro está, a la obligación principal, igual que en la anticresis y la

prenda. Registralmente hay que proceder a inscribir esta renuncia en el Registro de la
Propiedad Inmobiliaria, para que el gravamen hipotecario quede extinguido.

5) Por sentencia de liberación.

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6) Por remate del inmueble hipotecado en caso de incumplimiento de la

obligación principal

El inmueble pasa al dominio de quien se adjudicó ese inmueble, y ya libre de

gravamen hipotecario.

7) Por consolidación

Cuando el acreedor adquiere la propiedad del inmueble hipotecado.

El Código Civil vigente menciona que son:

a) Extinción de la obligación que garantiza. (sea cual fuere el modo de extinción)

b) La anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.
c) Renuncia escrita del acreedor. Se entiende que debe ser por escritura pública, para
su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria.
d) Por destrucción total del inmueble.
e) Por consolidación, que es uno de los modos extintivos de las obligaciones.

X. FORMAS DE SU CONSTITUCIÓN

Hay casos en que la forma de constitución de la hipoteca legal ya consta de su

inscripción, sin que se haga referencia expresa ella; así, por ejemplo en una compra-venta
inscrita, en que conste la circunstancia de no haberse satisfecho o cancelado la totalidad del
precio del inmueble vendido. Acá ya no se requerirá de una escritura de constitución

Otro caso o supuesto sería el de una “declaratoria de fábrica, en que conste que el
importe de la construcción o edificación aún no está totalmente cancelado”

Ahora, en los casos en que la hipoteca no aparezca de la inscripción, es forzoso e

indispensable el otorgamiento de la escritura de constitución, a fin de lograr su inscripción y
poder de esta manera, ser opuesta a terceros.

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Es en estos últimos casos en que opera el derecho de las personas a cuyo favor
establece la ley, la “hipoteca legal”, a exigir el otorgamiento de la escritura pública y la
respectiva inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca

En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas
legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden
exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción.

HIPOTECA DE SÁBANA

Así, mientras la norma general contenida en el Art. 1099º del Código Civil
establece que constituye un requisito para la validez de la hipoteca que asegure el
cumplimiento de una obligación determinada o determinable (numeral 2), esta exigencia de
especialidad de las obligaciones garantizadas no rige para la hipoteca que constituye el deudor
en favor de una entidad del sistema financiero. Para esta, rige la norma especial conforme a la
que los bienes dados en hipoteca respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes
o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se
estipule expresamente en el contrato.

En tal sentido actualmente, en las hipotecas sabanas constituidas por el deudor a

favor de instituciones del sistema financiero, no es necesario identificar a cada una de las
obligaciones que quedan garantizadas con la hipoteca: las obligaciones garantizadas no
requieren ser determinadas ni determinables al momento de constitución de la garantía.

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