SAP Granada núm.

503/2002 (Sección 1ª), de 18

julio

ARP 2002\522 Texto Disposiciones

Voces
Jurisprudencia    Estudiadas  
 

   

   

Jurisdicción:Penal

Procedimiento abreviado núm. 115/1997.

Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Ramos Almenara

USURPACION DE FUNCIONES PUBLICAS E INTRUSISMO: Ejercer, ilegítimamente, actos propios de una

autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial: requisitos; inexistencia: cabo de Policía
local de un Ayuntamiento que pasa a ser temporalmente sargento de la Policía de otro Ayuntamiento:
existencia de un convenio suscrito entre los dos Ayuntamientos determinado por la necesidad de cubrir
de inmediato la plaza de jefatura de la Policía del segundo Ayuntamiento.
PREVARICACION DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS: Autoridad o funcionario público que, a sabiendas
de su injusticia, dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo: bien jurídico protegido;
evolución legal; inexistencia: adscripción de policía local al puesto de sargento: Resolución del Alcalde
realizada en el marco de un convenio aprobado por dos Ayuntamientos; bases de convocatoria para la
provisión de la plaza de sargento de la Policía local: la discordancia interpretativa de dichas normas no
supone resolución injusta; Autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a
sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado
cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos; inexistencia;
Persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión, sabiendo que carece de los
requisitos legalmente exigibles: inexistencia.
COACCIONES: bien jurídico protegido; Impedir a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe:
inexistencia: médico que, por orden del Alcalde, visita a funcionario que está de baja para comprobar la
situación.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada absuelve a don Víctor Francisco S. M., a don José
Antonio L. G. y a don José Antonio R. H. de los delitos de usurpación, prevaricación y coacciones de los
que venían acusados por la acusación particular.

En la ciudad de Granada a dieciocho de julio del año dos mil dos.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado
núm. 115/1997, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Granada, por un delito
de Usurpación de Funciones, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal, y de la otra los
acusados Victor Francisco S. M., con DNI núm. ..., nacido el 25-9-1952, de estado viudo,
natural y vecino de Atarfe (Granada), con domicilio en c/ Alhambra núm. ...; de oficio Analista
de Laboratorio, hijo de Francisco y de María, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya
solvencia no consta y en libertad provisional de la que consta no estuvo privado; José Antonio
L. G., con DNI núm. ..., nacido el 27-4-1963, de estado casado, natural y vecino de Granada, c/
Carmenes de Gadeo núm. ..., de oficio Secretario en excedencia, hijo de Juan y Consuelo, con
instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la
que consta no estuvo privado y José Antonio R. H., con DNI núm. ..., nacido el 2-1-1945, de
estado casado, natural y vecino de Motril, de oficio Sargento de Policía Local en excedencia,
hijo de Antonio y Encarnación, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no
consta y en libertad provisional de la que consta no estuvo privado, todos representados por la
Procuradora doña Josefa H. O. y defendidos por el Letrado don Rafael A. M. R.-M., actuando
de acusador particular don José Manuel A. A., representado por la procuradora doña Mª del
Carmen R. I., y defendido por el Letrado don Francisco Javier I. T. y como responsable civil
subsidiario el Ayuntamiento de Atarfe, representado por la Procuradora doña Carmen C. S. y
defendido por el Letrado don Rafael A. M. R.-M., actuando como Ponente el Magistrado Ilmo.
Sr. D. Pedro Ramos Almenara.

ANTECEDENTES DE HECHO

HECHOS PROBADOS

«I.-El Pleno del Ayuntamiento de Atarfe en sesión extraordinaria celebrada el día once de
noviembre de 1995, siendo su Presidente el acusado Víctor Francisco S. M., mayor de edad, sin
antecedentes penales y Secretario de la entidad el también acusado José Antonio L. G., mayor
de edad, sin antecedentes penales, aprobó por unanimidad el Convenio Colectivo regulador de
las relaciones entre la Corporación y el Personal Funcionario del Ayuntamiento de Atarfe, el
cual en su artículo 32-b) establecía que la Corporación podrá designar facultativos para
comprobar las situaciones que se den por enfermedad o cualquier otra causa; y también se
aprobó por mayoría absoluta la creación de la plaza de Jefe de la Policía Local, categoría de
Sargento y las bases, para cubrir interinamente aquella plaza, dada la urgencia que concurría.

II.-Contra dichas bases solamente el Policía Local de Atarfe José Manuel R. R. el 29-12-1995,
interpuso recurso contencioso-administrativo ante el TSJA de Granada, sin que luego dedujere
demanda, por lo que por auto de 29-5-1996 de aquel Tribunal se declaró caducado el recurso.

III.-Convocada la provisión de forma interina de aquella plaza de Sargento de Policía Local el

20-12-1995 en el Diario Ideal de Granada, concurrieron a la misma tres aspirantes: señores M.
O., R. D. y T. R., retirándose el segundo, y no superando ninguno de los otros la puntuación
necesaria para aprobar la oposición, por lo que el Tribunal el 15 enero 1996, no pudo proponer
al Alcalde, Víctor Francisco S. M., el nombramiento de ninguno de los aspirantes a la plaza.

IV.-Ante el fracaso de aquella convocatoria y siendo necesario reforzar dicha plantilla, la

Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Atarfe presidida por el acusado Víctor
Francisco S. M., el día 1 de marzo de 1995 aprobó el Convenio de Colaboración con el
Ayuntamiento de Motril en materia de policía local, acordándose la adscripción al Cuerpo de
Policía Local de Atarfe durante 6 meses de un miembro del cuerpo de la Policía Local del
Ayuntamiento de Motril, comisionando el Alcalde de Motril para la prestación de funciones
policiales en el término municipal de Atarfe al cabo de la Policía Local y también acusado Jose
Antonio R. R., mayor de edad, sin antecedentes penales. El convenio fue comunicado a la
Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía que no puso impedimento alguno y que fue
igualmente aprobado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Motril el 6-3-1996;
disponiendo el 13-3-1996 el alcalde-acusado la adscripción de José Antonio R. H. al puesto de
Sargento de Policía Local de Atarfe por 6 meses a partir de su toma de posesión, pasando a
desempeñar la Jefatura de la Policía Local, notificando igualmente al Cabo de la Policía Local
don José Manuel A. A. tal adscripción para que se pusiese a las órdenes del Sargento e
interpusiese si lo creía conveniente cualquier recurso procedente; finalizada aquella adscripción
y como aún no se había cubierto definitivamente la plaza de Sargento, la Comisión de Gobierno
el 11-9-1996 acordó prorrogar dicho convenio con el Ayuntamiento de Motril por 6 meses más,
prórroga, que quedaría sin efecto, no obstante, el mismo día de la toma de posesión del aspirante
que resultare nombrado Sargento.
V.-Con fecha 1-4-1996 el Pleno del Ayuntamiento de Atarfe aprobó por unanimidad la oferta de
empleo público de 1996 en la que se incluía la plaza de Sargento y de tres Policías Locales, y el
mismo Pleno el día 12-8-1996 aprobó las bases que habrían de regir el concurso-oposición para
cubrir por turno de movilidad una plaza de Sargento, que se publicó en el BOP el 6-9-1996.

Dicho acuerdo del Pleno por el que se aprobaban las bases fue objeto de sendos recursos
contenciosos administrativos ante la Sala correspondiente del TSJ Andalucía uno por el señor F.
A., Concejal de IU, y otro por el señor A. A., dictándose respecto al primero sentencia de 2-11-
1999 estimatoria en cuanto que en las bases no se establecía la baremación de méritos conforme
a derecho y resolviendo respecto al segundo por sentencia de 12-1-2000 su no estimación al
considerar acertado que el turno de movilidad era el adecuado, que se aprobó y publicó en el
BOE la oferta de empleo público para 1996, que la base 51 de la Convocatoria era correcta y no
había desviación de poder en la actuación administrativa.

VI.-El 11-9-1996 el acusado Antonio R. H. comunicó al Alcalde que el agente José Manuel A.
A. había sido dado de alta médica, presentada el pasado día 3 sin que hasta el momento hubiera
hecho acto de presencia ante la Jefatura para retomar de nuevo el servicio. Con fecha 12 octubre
1996, José Manuel A. remitió una carta certificada al Juzgado de Instrucción núm. 6 en la que
denunciaba, entre otras cosas, el nombramiento irregular del Sargento, que está siendo objeto de
una persecución por parte de éste, que le ordenaba realizar servicios no acordes con su
condición de Cabo y que falseaba conversaciones para desacreditarlo profesional y
personalmente; de tales hechos se hizo eco el 17 de octubre la prensa escrita de Granada, y el
día 22 recogiendo ambos motivos el Alcalde dispuso incoar expediente disciplinario a José
Manuel A., nombrando instructor del procedimiento al acusado José Antonio L. G., que
concluyó el 22-4-1997 con la imposición a aquél de dos sanciones, una por falta grave y otra
por falta leve; siendo recurridas ante la Sala del TSJ Andalucía de Granada, que resolvió en
sentencia de 22-4-2002 declarar nulo el expediente administrativo sancionador, ordenando la
retroacción del mismo, hasta el momento de la denegación de la recusación, continuándose las
actuaciones hasta la culminación del mismo, mediante el dictado de la resolución que le ponga
fin.

VII.-El 21-10-1996 el acusado por su condición de Alcalde dispuso dejar sin efecto la
gratificación que ambos Cabos de la Policía Local de Atarfe tenían asignada en concepto de
complemento por Jefatura de la Policía Local, por cuando desde marzo de aquel año ya no
desempeñaban dicha Jefatura, resolución que se aplicaría desde octubre de dicho año, contra
dicha resolución José Manuel A. A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante el TSJA
de Granada que fue resuelto por sentencia de 29-2-2000 confirmando el acto por ser ajustado a
derecho.

VIII.-Como José Manuel A. A. llevaba de baja laboral desde el 21-10-1996 por un cuadro
depresivo, el acusado Víctor Francisco S. M., por su condición de Alcalde y conforme al
Convenio colectivo regulador de las relaciones Corporación-Funcionarios, solicitó al Centro de
salud de Atarfe que enviasen a un médico para que visitara a aquél, presentándose el doctor T.
C. el 29-10-1996 en el domicilio de José Manuel en Albolote, a donde fue trasladado en un
coche de la Policía Local de Atarte, no pudiendo explorar al citado funcionario al negarse éste».

SEGUNDO El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación que

provisionalmente sostenía contra los tres acusados por el delito de usurpación de funciones.

TERCERO La acusación privada en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales
como: 1º) Un delito de prevaricación y uno de usurpación de funciones, previstos y penados en
los arts. 358 y 320 del Código Penal de 1973 (RCL 1973, 2255; NDL 5670). 2º) Un delito de
prevaricación previsto y penado en los artículos 404, 405 y 406 del Nuevo Código Penal de
1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). 3º) Un delito de prevaricación previsto y penado en
los artículos 404, 405 y 406 del Nuevo Código Penal de 1995. 4º) Un delito de prevaricación
previsto y penado en los artículos 404, 405 y 406 del Nuevo Código Penal de 1995. 5º) Un
delito de coacciones previsto y penado en el art. 172 del Código Penal de 1995. Y reputando
responsables en concepto de autores; del Delito 1º) a los acusados Víctor Francisco S. M., José
Antonio L. G. y José Antonio R. H.; del Delito 2º) a los acusados Víctor Francisco S. M., José
Antonio L. G. y José Antonio R. H.; del Delito 3º) a los acusados Víctor Francisco S. M. y José
Antonio L. G.; del Delito 4º) a los acusados Víctor Francisco S. M., José Antonio L. G. y José
Antonio R. H.; y, del Delito 5º) a los acusados Víctor Francisco S. M. y José Antonio L. G., y
estimando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se
condenase al acusado Víctor Francisco S. M., a las siguientes penas: por el delito 1º) 10 años de
inhabilitación especial; por el delito 2º) 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo
público; por el delito 3º) 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; por el
delito 4º) 10 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y, por el delito 5º) 2
años y 6 meses de prisión menor. Al acusado José Antonio L. G., a las siguientes penas: por el
delito 1º) 10 años y 2 meses de inhabilitación especial; por el delito 2º) 7 años de inhabilitación
especial para empleo o cargo público; por el delito 3º) 9 años de inhabilitación especial para
empleo o cargo público; por el delito 4º) 10 años de inhabilitación especial para empleo o cargo
público y, por el delito 5º) 2 años y 6 meses de prisión; y al acusado José Antonio R. H., a las
siguientes penas: por el delito 1º) 3 años y 6 de prisión menor; por el delito 2º) 8 meses de multa
a razón de 5.000 ptas. día; por el delito 4º) 10 años de inhabilitación especial para empleo o
cargo público; accesorias y condena para todos, de las costas, incluidas las de la acusación
particular; en cuanto a la Responsabilidad Civil de los acusados: Indemnización conjunta y
solidaria al Ayuntamiento de Atarfe por importe de 879.257 ptas. y de los acusados y el
Ayuntamiento de Atarfe de forma subsidiaria a que indemnicen conjunta y solidariamente a don
José Manuel A. A. en el importe de 5.000.000 de ptas. por los gastos, perjuicios, secuelas, daños
morales y psíquicos producidos como consecuencia de las actuaciones objeto de esta acusación.

CUARTO La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución
de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO La defensa del Ayuntamiento solicitó igualmente la absolución de su representado

como responsable civil subsidiario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Tres son los tipos penales sobre los que hay que decidir en esta sentencia,
pretendidos por la acusación particular, al no existir acusación pública por retirada de la
acusación tras las pruebas practicadas en la vista oral, usurpación de funciones, prevaricación y
coacciones.

El delito de usurpación de funciones previsto y penado en el artículo 402 del Código Penal
vigente (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y que antes recogía el art. 320, viene configurado
por los siguientes requisitos: uno objetivo, el ejercicio de actos propios de una autoridad o
funcionario público ya sean los atribuidos por una disposición legal o reglamentaria, o aquellos
que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo del
delito, y subjetivo: la asunción por el agente de esa función pública ya sea manifestándolo
oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad bastante para engañar a una persona o a
una colectividad, con conocimiento por el agente de la antijuridicidad de su conducta y voluntad
de realizar su irregular actuación, todo ello en el marco de un característico delito de simple
actividad que con ella se lesionan intereses sociales colectivos y que por ello no precisa para
consumar de otros resultados lesivos. Si se aplican los antedichos criterios al presente caso se
observa tal como consta en el «factum» que ninguno de los acusados son autores de tal
infracción, pues no concurre ninguno de los requisitos, ya que el precepto va dirigido al que sin
título o causa legítima ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público, y como lo
imputado por la acusación va referido al ejercicio de las funciones que realizó el acusado José
Antonio R. H., ha quedado plenamente probado con la documental aportada la legitimidad de tal
nombramiento, primero porque hubo un convenio suscrito entre los Ayuntamientos de Atarfe y
Motril, por lo que aquél, que era cabo de la policía local y, por tanto, funcionario público, se
adscribía temporalmente en comisión de servicios a la plantilla de policía de Atarle, y luego el
Alcalde en uso de sus atribuciones le concedió la jefatura temporalmente con la categoría de
Sargento; nombramiento para cargo público, reuniendo los requisitos legales en el nombrado y
que venía determinado por la finalidad de cubrir de inmediato la plaza de Jefatura con aquella
categoría.

SEGUNDO El delito de prevaricación previsto y penado en el art. 404 del Código Penal actual
tiene el sentido del anterior Código pero con importantes modificaciones que la jurisprudencia
del Tribunal Supremo se ha encargado de precisar; así este Tribunal ha tenido varias ocasiones
de analizar el tipo indicado rigiendo las orientaciones de dicho Alto Tribunal, como no podía ser
de otro modo. En relación con la función pública, que es el ámbito donde se proyecta la
actividad descrita en el tipo, pues requiere la de autoridad o funcionario público se dictase
resolución arbitraria en un asunto administrativo -público por tanto- pero a sabiendas de una
injusticia, extremos que analizaremos en concreto, pero antes es procedente señalar algunos
conceptos generales, así «... Como se repite constantemente en muchos ámbitos y proclama el
art. 1.1 de nuestra Constitución (RCL 1978, 2836; ApNDL 2875), España se constituye en un
Estado de Derecho, cuya más esencial caracterización está en el imperio de las normas jurídicas,
estando los poderes públicos sujetos a las mismas y el resto del ordenamiento jurídico, como se
expresa el art. 9.1, reafirmándolo en el número 3, "in fine", al expresar la garantía de la
interdicción de la arbitrariedad; por su parte, el art. 103.1 especifica que la Administración
Pública sirve con objetividad los intereses generales... con pleno sometimiento a la Ley y al
Derecho. De todo ello se puede fácilmente deducir que la función administrativa pública no se
legitima por sí misma, sino cuando se desarrolla y presta con arreglo a esos principios y
normas».

Cuando ello no ocurre, no cabe duda que se produce un funcionamiento anormal de los poderes
y servicios públicos, teniendo también el Derecho remedios y recursos para impedir o resolver
el conflicto y, en su caso, dar el reproche y solución que proceda.

Así pues, la ordenación y control de las distintas funciones públicas inciden de una y otra forma
en el propio ordenamiento jurídico tendente éste a garantizar su correcto funcionamiento,
tipificando conductas y atribuyéndole soluciones y reproches de distinta naturaleza y efectos. En
concreto, la norma penal contempla las distintas tipificaciones que patrocina la acusación
particular, delitos de prevaricación, art. 404, y falsedad o falsificación de documento por
funcionario público en el ejercicio de sus funciones del art. 390 del actual Código Penal;
concordante aquél con el 358 del anterior, que son los que articula la indicada acusación.

En este campo, como en otros, cobra especial relevancia la distinción y diferenciación de

conductas y su regulación por unas y otras ramas del ordenamiento jurídico, nos referimos a su
encuadramiento en los tipos penales o en las correspondientes infracciones administrativas de
conducta que, en su caso, sean, o puedan serlo, contrarios o disconformes con el Derecho y
normas jurídicas que las regulan.

Principios como los de subsidiariedad, fragmentación e intervención mínima, desarrollados por

doctrina y jurisprudencia, también nombrado el último en Exposición de motivos del actual
Código Penal, abogan decididamente por reservar la sanción penal únicamente para aquellos
casos o comportamientos más graves, atentatorios directamente en forma más o menos grosera a
aquel sistema y que no pueden ser adecuadamente resueltos por otras ramas del ordenamiento
jurídico.
La actualización de tales principios hace que la interpretación y aplicación de los tipos penales
deba realizarse en forma restrictiva, como se propugna de toda norma penal y atendiendo, más
que a los aspectos formales, a los materiales, como se irá examinando en ambos supuestos.

En lo que concierne al delito de prevaricación, que la acusación pretende se le reproche

penalmente a los acusados, previsto y sancionado en el art. 358 del PC texto refundido de 1973
y en el actual art. 404, con similar redacción, ya se anticipó conceptos genéricos de la actuación
administrativa a cuyo debido y ordenado ejercicio mira el bien jurídico protegido, esto es, el
tipo trata de conseguir con esa prevención general el correcto ejercicio de la función pública
conforme a los parámetros legales y constitucionales, respeto del principio de legalidad en el
ejercicio de las distintas funciones públicas como principio esencial al que debe someterse la
actividad pública en un estado social y democrático de Derecho. Citándose por la jurisprudencia
el texto constitucional de los arts. 9.1 y 3, y 103 como vimos -SSTS 23-11-1993 (RJ 1993,
8714), 21-2-1994 (RJ 1994, 1552), 24-6-1994 (RJ 1994, 5031), 14-7-1995 (RJ 1995, 5435)-.

Pero, como igualmente se dijo, a garantizar tales principios se encaminan también otras ramas
del ordenamiento jurídico patrio, en especial el Derecho Administrativo, bien a través de los
recursos, bien el propio derecho disciplinario a él incorporado u otras ramas, de ahí que deban
adecuarse y ordenarse las distintas técnicas de la tutela, limitándose la penal a aquellos ataques
más graves contra la función pública, volviendo a repetir lo anticipado acerca de lo fragmentario
del Derecho Penal, su intervención mínima y de última razón.

Analizando las tipologías al respecto del Código anterior y del actual, que hemos calificado de
similares, pero no obstante deben resaltarse dos extremos, uno la no tipificación de comisión
culposa que específicamente se contemplaba en el párrafo 2º del art. 358, como señala la STS de
24-11-1998 (RJ 1998, 8980) «Para que el delito se entienda cometido, se requiere además que el
funcionario actúe "a sabiendas" de la injusticia de la resolución que dicta. La expresión "a
sabiendas" no sólo elimina del tipo en cuestión la posible comisión culposa sino también la
comisión de dolo eventual», y el empleo del término «arbitraria» que no figuraba en este
artículo y sí en el actual 404, siguiendo en el texto «a sabiendas». Con respecto a esta
puntualización debe entenderse como la voluntad del legislador de aceptar la interpretación
restrictiva del mencionado delito como ya venía siendo ampliamente suscrita por el TS. Así, en
cuanto al elemento anímico proyectado sobre el caso concreto, ha precisado la STS de 4-7-1997
(RJ 1997, 5586), que la injusticia de la resolución, que es un elemento normativo del tipo, puede
provenir tanto de la infracción de normas sustantivas como de procedimiento así como de falta
de competencia para dictar la resolución cuestionada. Ahora bien, el legislador en el tipo del
artículo 358 del anterior Código Penal y en el actual artículo 404, exige un dolo específico que
también ha sido denominado reduplicado o reforzado lo que indica que el autor ha de tener una
clara conciencia de la injusticia o arbitrariedad de la resolución que dicta. Este actuar injusto o
arbitrario indica también la existencia de un propósito inequívoco de conculcar la legalidad
reguladora de la actividad o decisión que va a realizar. Conviene destacar que no toda
resolución contraria a derecho entraña en sí misma un delito de prevaricación, ya que es
necesario valorar las circunstancias concurrentes y comprobar si se ha actuado movido por el
desprecio a las técnicas o formalidades legales o impulsado por otros propósitos, que
desvanecen el elemento subjetivo o lo neutralizan con la aparición de factores de hecho que
justifican o explican la decisión adoptada; continuado con la necesaria distinción en la
aplicación de los distintos ordenamientos, como se anticipó; señala la misma sentencia que la
jurisprudencia de la Sala se ha ocupado de marcar las diferencias entre las meras ilegalidades
atípicas y las resoluciones injustas que integran el delito de prevaricación, sin olvidar nunca el
principio de intervención mínima que aconseja descartar el uso del derecho penal y la puesta en
marcha de la maquinación procesal penal, cuando de manera evidente y palmaria la ilegalidad
no sea el producto de una decisión inequívocamente orientada a la conculcación del sistema
legal que rige la actuaciones de los órganos de la Administración. Esta exigencia nos lleva a
considerar que el elemento subjetivo alcanza una plena relevancia cuando existen factores de
interés público que pueden aconsejar, justificar o explicar una decisión que, siendo formalmente
contraria a la Ley, está impulsada por el deseo de atender a las necesidades inaplazables del
interés general. No podemos olvidar que la fiabilidad última de la llamada al derecho penal es la
de atender a la defensa social y que ésta no se siente lesionada o disminuida por la simple
infracción de la legalidad administrativa, sino por la desviación o incumplimiento flagrante de
las normas cuanto ésta produce perjuicio a los administrados o a la comunidad. Aun cuando se
adopte una posición radicalmente formalista y se sitúe la lesión al bien jurídico protegido en la
vulneración de las normas sustantivas o procedimentales que rigen el funcionamiento de la
Administración Publica, no podemos aplicar el derecho punitivo cuando falta el elemento
subjetivo o intencional. El modelo de intervención mínima del derecho penal se ve forzado en el
nuevo Código Penal y nos lleva a considerar si es necesaria la utilización de su potencialidad
represiva y sancionadora en supuestos en los que no concurre de forma clara e inequívoca el
propósito de conculcar el ordenamiento administrativo.

TERCERO Como los tres acusados vienen acusados de prevaricación, de los artículos 404, 405
y 406 analizaremos la actuación de cada uno de ellos respecto a aquellos hechos imputados: 1)
La primera acusación por prevaricación tiene una estrecha relación con los hechos por los que
también se les acusaba de usurpación de funciones, esto es, la adscripción de José Antonio R. H.
al puesto de Sargento. Pues bien, como antes se dijo, el Alcalde, que fue quien dictó aquella
resolución, lo hizo en el marco de la legalidad, no en balde ejerce la Jefatura de la Policía
Municipal, efectúa el nombramiento y sanción de los funcionarios que usan armas y
nombramiento y cese del personal interno eventual (arts. 21.1 de la Ley 7/1985 [RCL 1985,
799, 1372; ApNDL 205] y 41 del Real Decreto 2568/1986 [RCL 1986, 3812 y RCL 1987, 76]);
también el Decreto 196/1992 (LAN 1993, 1) de selección, formación y movilidad de los
Cuerpos de Policía Local de Andalucía y RD 896/1991 (RCL 1991, 1522) en lo concerniente a
personal funcionario interino, le facultaban para realizar tal nombramiento el cual venía
precedido del acuerdo pleno de 11 noviembre 1995 que creó la plaza de Jefe de Policía Local,
categoría de Sargento y las bases para cubrirlo interinamente; como tal sistema no dio resultado,
se aprobó por la Comisión de Gobierno de los Ayuntamientos de Atarfe y Motril a tenor de la
Ley 1/1989 (LAN 1989, 135) de Coordinación de los Policías Locales de Andalucía un
Convenio que fue supervisado por la Dirección General de Política Interior de la Consejería de
Gobernación de la Junta de Andalucía, así como su posterior prórroga; y si tal resolución fue
ajustada a derecho no existe tal delito de prevarivación del art. 404, respecto del Alcalde Víctor
Francisco, y menos del Secretario José Antonio L., y Sargento José Antonio R. H. puesto que
éstos no dictan resolución alguna. Como correlativo de lo anterior es obvio que no se dan los
tipos del artículo 405 del CP, nombramiento ilegal, ni del 406 del mismo texto, aceptación de
aquel nombramiento. 2) Se imputa al Alcalde y al Secretario de haber promovido al Pleno la
provisión de la Plaza de Sargento de la Policía Local, con una baremación de méritos al margen
de la legalidad, mediante concurso de movilidad, accediendo a esta plaza el acusado José
Antonio R. H.; pues bien, si empezamos por este último, este Tribunal no alcanza a comprender
qué resolución dictó para que se le impute este delito, tampoco sabemos qué resolución dictó el
Secretario, pues fue el Pleno del Ayuntamiento de Atarfe quien el día 12 de agosto de 1996
aprobó las bases por las que se había de regir el concurso y que fueron publicadas en el BOP el
6-9-1996; bases que fueron impugnadas por el propio denunciante y por el Concejal señor F. A.
ante la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
quien resolvió en primer lugar, por sentencia de 2 de noviembre de 1999 (RJCA 1999, 4285),
sobre las pretensiones del Concejal rechazando el alegato de que se incumpliese el art. 29 del
Decreto 186/1992 de 24 de noviembre sobre selección, formación y movilidad de los Cuerpos
de la Policía Local de Andalucía; en cambio, respecto a la baremación de méritos, y aunque la
base 101 se refería «en lo no previsto en estas bases será de aplicación lo dispuesto en el
Decreto 186/1992 de 24 de noviembre y la Orden de 29 de enero de 1993 por la que se
establecen las pruebas para acceso a las distintas categorías de los cuerpos de la Policía Local de
Andalucía», la Sala de lo Contencioso no acogió esta tesis, pues pese a que en la Base 7,2 se
baremó 0,15 puntos por cada año prestado en la categoría de Cabo, 0,10 puntos por cursos, 0,25
puntos por felicitaciones; la orden de referencia establece que por ella se aprueban los
contenidos de las pruebas y baremos, por lo tanto podría haber bastado una remisión genérica a
tales baremos pero no lo efectuado, una regulación diversa de alguno de ellos, por ello se estimó
el recurso y se declararon nulas las bases aprobadas por aquel Pleno del Ayuntamiento. Pero
conforme hasta lo ahora expuesto, no cabe predicar aunque aquellas bases se declararon nulas,
que haya existido infracción penal alguna por los acusados; pero si a ello añadimos, la
Resolución que fue dictada posteriormente por la indicada Sala de lo Contencioso, respecto a la
impugnación efectuada por el denunciante de aquellas bases, habría que entender que fue
incluso acertada y justa aquella resolución, no en balde el Tribunal desestimó el recurso
contencioso-administrativo con fecha 12 de enero del 2000, contra el acuerdo del Pleno del
Ayuntamiento de Atarfe de fecha 12-8-1996 relativo a la aprobación de las bases que habían de
regir el concurso-oposición y en consecuencia confirmó el acto impugnado por ser ajustado a
derecho. Rechazó igualmente aquella sentencia en su Fundamento Quinto, la imputación de
desviación de poder en la actuación administrativa así como que la descripción de los requisitos
exigidos por la Base 21 de la convocatoria, dada su generalidad, excluyen la intención espuria
que atribuye el recurrente (hoy acusador) a la Corporación Municipal. Si este Tribunal dicta dos
resoluciones aparentemente contradictorias, dando en un caso la razón a un recurrente y en otro
(caso del acusador) le desestima el recurso contencioso-administrativo y confirma el acto
impugnado por ser ajustado a derecho, habrá que concluir en el peor de los casos que la mera
discordancia interpretativa de las normas (en este caso Bases de la Convocatoria) no supone una
resolución injusta y por tanto no se dan los requisitos que configuran la prevaricación. 3)
También se imputa al Alcalde que desde mayo de 1993 ordenaba el pago de un complemento
por Jefatura al Cabo de la Policía Local don Francisco P., sin que desde esa fecha la ostentara,
pues quien lo hacía era el denunciante, ampliando la prevaricación al Secretario, puesto que al
incorporarse a la Secretaría no impidio aquél complemento. Tal acusación lo que realmente
encierra es una contrariedad, por la supresión al acusador (y al otro cabo) con fecha octubre de
1996 de la gratificación por Jefatura de Policía, la cual fue objeto de recurso contencioso-
administrativo por parte del mismo que fue resuelto por la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia de 29-2-2000
confirmando el acto por ser ajustado a derecho, hecho éste que no es objeto de acusación, sino
aquel por el que se siguió pagando la gratificación al otro cabo (y olvidando interesadamente
que desde marzo de 1996 él tampoco desempeñaba la Jefatura), al margen de que tal actuación
no es constitutiva de prevaricación el denunciante no está legitimado para acusar por tal delito,
pues tendría que haber adoptado la postura de acusación popular, sin olvidar por otra parte que
luego solicita se declare la responsabilidad subsidiaria del Ayuntamiento de Atarfe para que le
indemnice por daños morales, perjuicios, etc. en 5.000.000 de pesetas. 4) Como último hecho
prevaricador el acusador imputa a los tres acusados el haber incoado un expediente disciplinario
en su contra; como viene siendo sólito es el Alcalde quien manda incoar el expediente, pues es
competencia suya nombrar instructor y Secretario (en este caso el instructor era el Secretario de
la Corporación, hoy acusado José Antonio L. G.), así como tras el oportuno expediente imponer
la sanción correspondiente. Pues bien, como tal resolución fue objeto de recurso contencioso-
administrativo, vamos a analizar en primer lugar el resultado de aquella sentencia de fecha 22-4-
2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada para si de su fundamentación se
pueden extraer consideraciones que denoten la injusticia de la resolución o resoluciones que se
imputan a los acusados. En cuanto a la recusación efectuada sobre el acusado José Antonio L.,
la Sala no observa motivos bastantes para tal aceptación, pues la sola cita de enemistad no es
bastante para declarar la nulidad del expediente sancionador, máxime si en la denuncia
efectuada en el Juzgado no se menciona al Secretario. Sin embargo entiende el Tribunal que
existió una irregularidad en las declaraciones de los testigos -compañeros del señor A. A.- no se
citó o comunicó a éste que se iban a practicar para que compareciera alguna persona en su
representación, y en cuanto al fondo del asunto, resulta evidente una generalidad y falta de
determinación que difícilmente pueden justificar una sanción de suspensión de empleo y sueldo,
por lo que lo procedente es declarar la nulidad absoluta por existencia de defecto formal
esencial del procedimiento sancionador que pudo causar indefensión... y retroacción de las
actuaciones hasta el momento de la desestimación de la recusación del instructor para que
continúe la tramitación del expediente, con participación del actor en las pruebas que se
practiquen. Si aquel Tribunal en su competencia administrativa mandó retrotraer las actuaciones
por detectar sólo una ilegalidad causante de indefensión, esta Sala a la vista de la documental y
testifical realizada en la vista oral en modo alguno descubre los graves aspectos denunciados
como para calificarlos de prevaricación; primero porque como quedó expuesto en la vista el
dictado de la apertura de aquel expediente, no era por la denuncia presentada en el Juzgado, sino
por lo que en ella se vertía, además de que como es público y notorio en la función pública el
pase de una situación de alta por enfermedad u otro tipo de permiso requiere de otro día de
trabajo activo antes de disfrutar de las vacaciones anuales, pues no son acumulables los
permisos ni se puede pasar de una situación de baja por enfermedad a disfrutar del período
vacacional sin haberse reincorporado al trabajo, máxime si, como alegó el acusado José Antonio
R. H., que tras la presentación del alta médica lo normal y habitual es solicitar la vacación a la
que se tiene derecho, pues han podido variar las condiciones de servicio desde que se aprobó
aquel período, pero no se puede pasar de baja directamente a vacaciones. Por todo ello
estimamos que en ninguno de los hechos denunciados se dio el tipo definido en los artículos
404, 405 y 406 del Código Penal en tanto que no se dieron ni el elemento objetivo ni subjetivo,
por lo que procede la absolución de todos ellos de la prevaricación que sólo imputaba la
acusación particular.

CUARTO En cuanto al delito de coacciones, el artículo 178 del Código Penal, tipifica, dentro
de los delitos contra la libertad, de los que es subsidiario, al que sin estar legítimamente
autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, en su primer supuesto
que, evidentemente aquí no se da, será también el que le compeliere a efectuar lo quiera sea
justo o injusto, implicando una constricción en la voluntad que atañe a su libertad, de modo que
entró el valor y bien jurídico protegido, de tal manera que se despoja a la víctima de la
posibilidad de ejercer libremente sus determinaciones, como resalta la STS de 27-12-1997,
siendo necesaria la imposición de la voluntad del agente sobre otra persona obligándole a
realizar lo que no quiera, instrumentado al efecto como medio de oposición y vencimiento de la
adversa voluntad, ejerciendo bien acto de fuerza física o presión moral o intimidación,
incidiendo sobre la voluntad y determinación libre; ofreciéndose como una patente y hosca
agresión contra la libertad personal con grave perjuicio a la autonomía de la voluntad, como
señaló la STS de 15-2-1994 (RJ 1994, 925).

Según lo actuado, en la conducta del acusado -Víctor Francisco S. M.- no se aprecia la presión
sobre la voluntad del acusador particular que merezca el reproche penal que se pretende. Ha
quedado probado que el Convenio colectivo regulador de las relaciones Corporación-
Funcionarios, en su artículo 32-b) establecía que «la Corporación podrá designar facultativos
para comprobar las situaciones que se den por enfermedad o cualquier otra causa y su informe
será sometido a la comisión mixta paritaria; por ello la orden del Alcalde (que no del Secretario)
estaba amparada en una norma, por lo que de antemano queda excluido la ilicitud del acto y el
ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena; así además de tener
amparo en aquella norma, no hay ninguna conducta violenta o intimidativa; el médico que
depuso en el plenario manifestó que recibió instrucciones del Alcalde para acudir al domicilio
de un enfermo, que a él le correspondía visitar a funcionarios del Ayuntamiento porque era el
Jefe Local de Sanidad de Atarfe, así como otros encargos relativos a la Sanidad Pública por
parte del Alcalde, que le acompañó la policía porque tuvieron que llevarlo en el coche, pero que
subió solo a casa del enfermo y le explicó a lo que iba y como no quería que lo reconociera se
marchó y así informó al Alcalde». Todos los agentes que acudieron a la vista fueron
preguntados por la acusación particular por tal visita así como si el señor A. A. hacía servicio en
solitario, hechos éstos que en la denuncia se formularon, pero en el escrito de acusación no
figuran; Francisco P. dijo que él ha acompañado en el coche oficial al médico, al veterinario, al
farmacéutico e incluso al cobrador del agua, que él ha realizado servicios en solitario, incluso
ordenados por A. A., y que él si es posible prefería salvo orden no hacer servicio con aquél; el
policía local J. P. manifestó que quiere recordar que acompañaron al médico hasta la casa del
señor A., y que otras veces han acompañado a otras personas, incluso al notificador; el agente P.
M., manifestó que en algunas ocasiones se acompañó al médico, aunque los motivos los
desconoce; el policía local R. R., manifestó que era delegado de personal y sabe que había un
convenio y que recogía la visita del médico por las bajas. Por todo ello las actuaciones del
Alcalde no se hallan encajadas en el tipo penal reprochable y menos la del Secretario, ninguna
orden dio, ni conminó a tal actuación del médico por otro lado lícita.

QUINTO Procede por tanto la absolución de los acusados de los delitos de usurpación de

funciones, prevarivación y coacciones por los que respectivamente venían acusados por la
particular, con declaración de las costas de oficio.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240,
741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial pronuncia el siguiente

FALLO

Debemos absolver y absolvemos a los acusados Víctor Francisco S. M., Jose Antonio L. G. y
Jose Antonio R. H., de los delitos de usurpación, prevaricación y coacciones de los que venían
acusados por la acusación particular. Las costas se declaran de oficio.

Cancélense las medidas cautelares que pudieran haberse tomado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.

© Editorial Aranzadi